מכרז פומבי להקמת בניין מעבדות ומשרדים באוניברסיטה

בפברואר 2013 פרסמה אוניברסיטת בן גוריון בנגב מכרז פומבי להקמת בניין מעבדות ומשרדים. במסמך התנאים הכלליים של המכרז נקבע כי המועד האחרון להגשת ההצעות הינו 24.4.2013 ובסעיף 7 של נספח א' למכרז נקבע כי על כל מציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית שתהיה בתוקף עד ליום 24.7.13. ביום 18.4.13 (דהיינו, שישה ימים בטרם המועד האחרון להגשת ההצעות) הודיעה האוניברסיטה כי "לאור בקשת המציעים אני מבקשת להודיעכם על דחיית מועד הגשת המכרז ליום 30.4.13 בשעה 12:00. מסמך זה יהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז, ועל המציעים לצרפו למעטפת ההצעה כשהוא חתום באותו אופן כפי שנדרש לחתום על כל מסמכי המכרז". העותרת הגישה הצעתה למכרז ביום 30.4.13 וצירפה להצעתה ערבות בנקאית - כנוסחה במכרז - אשר מועד תוקפה נקבע בה עד ליום 30.7.13. הצעת העותרת הייתה זולה בכ- 1,200,000 ₪ מהצעת המשיבה 2. אולם, וועדת המכרזים של האוניברסיטה פסלה את הצעת העותרת על הסף מן הטעם שמועד התוקף לערבות הבנקאית נקבע במסמכי המכרז ליום 24.7.13 - "...ובניגוד לאמור, בערבות שהגשתם צוין תוקף הערבות עד 30.7.13. לאור ההלכות המשפטיות המחייבות בעניין זה, נאלצה וועדת המכרזים להורות על פסילת הצעתכם בנסיבות הללו". (מכתב האוניברסיטה לעותרת מ- 13.5.13, נספח "ה" לעתירה). משנפסלה כאמור הצעת העותרת על הסף - בחרה וועדת המכרזים בהצעת המשיבה 2 (שהייתה יקרה כאמור בכ- 1,200,000 ₪ מהצעת העותרת) - כהצעה הזוכה. 2. בפני עתירת העותרת לביטול פסילת הצעתה על הסף ולקביעה כי היא הזוכה במכרז בהיות הצעתה הטובה ביותר. במקביל לעתירה (שהוגשה ביום 6.6.11) ביקשה העותרת צו ביניים האוסר על התקשרות האוניברסיטה עם המשיבה 2, צו ביניים ארעי ניתן באותו היום והדיון במעמד הצדדים נקבע ליום 16.6.13. המשיבות הגישו תגובותיהן ובפתח הדיון הגיעו הצדדים להסדר דיוני ולפיו הדיון יהיה לדיון בעתירה לגופה כאשר, תגובות המשיבות בכתב (לבקשת צו הביניים) ייראו כאילו היו כתבי תשובה מטעמן. ב"כ הצדדים טענו את טענותיהם - ומכאן לפסק הדין. 3. טענות בעלת המכרז (האוניברסיטה) והמשיבה 2 - הינן פשוטות בתכלית. לטענתן - הערבות הבנקאית שצירפה העותרת למרכז סוטה (במועד תוקפה) מנוסח ותנאי הערבות הקבועים במכרז וזאת בכך שתוקף הערבות הוארך בשישה ימים, במקום 24.7.13 נקבע תוקף הערבות ליום 30.7.13. אמנם סטייה זו מנוסח הערבות מטיבה עם בעל המכרז - אולם לאור הנפסק בעע"מ 2628/11 אפקון ואח' נ. מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב ואח' (פסה"ד מיום 1.1.2012 - לא פורסם) וכן בעע"מ 1873/12 אסום בע"מ נ. אוניברסיטת בן גוריון בנגב ואח' (פסה"ד מיום 6.8.2012 - לא פורסם) - גם סטייה מנוסח ערבות השתתפות במכרז - המיטיבה עם בעל המכרז - תוביל מניה וביה לפסילת ההצעה. 4. העותרת לעומתן טוענת כי נסיבות המכרז דנן והערבות המצורפת לו - חורגות מכלל הפסילה הנוקשה שנקבע בפסקי הדין הנ"ל שבעע"מ 2626/11 (להלן - "אפקון") ובעע"מ 1873/12 (להלן - "אסום"). וזוהי תמצית הטענה. בסעיף 2 למסמך ההוראות הכלליות של המכרז נקבעו תאריכי ההליך המכרזי - כדלהלן: "מועד קיום מפגש מציעים (השתתפות חובה) - 18.3.2013. מועד אחרון להגשת שאלות הבהרה - 7.4.2013. מועד אחרון להגשת הצעות לתיבת המכרזים - 24.4.2013". בסעיף 12 למסמך התנאים הכלליים הנ"ל של המכרז נקבע: "12. הצעת המציע תהיה בתוקף במשך 3 חודשים מן המועד האחרון להגשת ההצעות. מובהר, כי גם לאחר שהאוניברסיטה תתקשר בהסכם עם מציע כלשהו (אם תתקשר) ותודיע למי מהמציעים כי הצעתו נדחתה, לא יפקעו הצעות שהוגשו עפ"י מכרז זה ולא זכו, במשך התקופה האמורה...". (דהיינו - 3 חודשים, דהיינו - 90 ימים - י.א.). ובסעיף 21 לתנאים הכלליים נקבע, בין היתר, כדלהלן: "21 (א)... (ב) אם הצעת המציע לא תתקבל ולא הוחלט על חילוטה של הערבות, תחזיר האוניברסיטה למציע את ערבות ההשתתפות, עם ההודעה על דחיית ההצעה, ולא יאוחר מאשר 90 יום לאחר פתיחת ההצעות. (ג) אם יתארך תהליך בחירת הזוכה במכרז והאוניברסיטה תבקש את הארכת הערבויות - אזי מציע שבחר שלא להאריך את תוקף הערבות, יחשב כמי שחזר בו מהצעתו והצעתו פקעה". כאמור בפתח הדברים, ביום 18.4.13 (דהיינו, 11 ימים לאחר חלוף המועד האחרון להגשת שאלות הבהרה), הודיעה בעלת המכרז, האוניברסיטה, כי המועד להגשת ההצעות מוארך ב- 6 ימים עד ליום 30.4.13. העותרת, מתוך האמור והמצוטט לעיל ממסמכי המכרז, הניחה כי הארכה זו של 6 ימים במועד ההגשה מחייבת מניה וביה הארכת תוקף הערבות הבנקאית בתקופה מקבילה של 6 ימים. זאת, הואיל ועפ"י תנאי המכרז הנ"ל - על ההצעה להיות בתוקף תקופה של 3 חודשים מיום הגשתה - והערבות הבנקאית (כמפורט בסע' 21 לתנאים הכלליים) נועדה להבטת התחייבות זו. העותרת הניחה איפוא, ובתום לב שאין עליו חולק, כי הארכת מועד הגשת ההצעות בשישה ימים מחייבת מניה וביה הארכה תוקף הערבות באותם שישה ימים - דהיינו, עד ליום 30.7.13 - המועד שנקבע בערבות שצירפה להצעתה. 5. האוניברסיטה טוענת כנגדה כי משלא שינתה מפורשות, בעקבות הארכת מועד ההגשה, את מועד תוקף הערבות הבנקאית שבסעיף 7 לנספח א' למכרז, לא היה מקום להנחותיה האמורות של העותרת לעניין הזיקה האימננטית שבין המועד האחרון להגשת ההצעות לבין מועד תוקף הערבות הבנקאית - באופן בו הארכת המועד הראשון (הגשת ההצעות) מובילה מניה וביה להארכה מקבילה של המועד השני (מועד תוקף הערבות). מכל מקום, כך טוענים האוניברסיטה והמשיבה 2, היה על העותרת לפנות בשאלת הבהרה מפורטת בעניין זה לבעלת המכרז (האוניברסיטה) בטרם תחליט לצרף ערבות בנקאית שתוקפה מוארך בשישה ימים (עד 30.7.13) כפי שעשתה בפועל. 6. לאחר בחינת הדברים - מסקנתי הינה כי עתירה זו בדין יסודה. אכן, בפסקי הדין בעניין "אפקון" ו"אסום" - נקבעה הלכה קפידה ונוקשה כי ערבות מטיבה (עם בעל המכרז) דינה עקרונית כדין ערבות מרעה - בזו כך בזו - סטיה מנוסח הערבות תביא לפסילתה, ומניה וביה גם לפסילת ההצעה על הסף. ברם, מה הדין שעה שה"סטייה המטיבה" בנוסח הערבות (הארכת תוקפה בשישה ימים) יסודה בהסתמכות מגיש ההצעה על הוראות תנאי המכרז, ככתבם, ועוד יותר מכך כרוחם וכתכליתם? הקשר שבין מועד תוקף ההצעות (90 ימים מהמועד האחרון להגשה) ומועד תוקף הערבות הבנקאית - מתבקש בנסיבות העניין הן מהגיונם של מכרזים באשר הם והן מהתנסחויות כמעט חד משמעיות בגוף התנאים הכלליים שבמסמכי המכרז דנן - כמצוטט לעיל מסעיפים 12 ו- 21 לתנאים הכלליים של מסמכי המכרז. המדובר לטעמי בזיקת קשר אימננטית, סבירה ביותר ורחוקה עד מאוד מלהיות מופרכת או חסרת אחיזה. זיקת קשר זו קמה בענייננו הן מזהות תקופת 90 הימים המקורית שבמכרז (מועד אחרון להגשת ההצעה 24.4.13, מועד תוקף הערבות - 24.7.13), הן מהוראות המכרז (המצוטטות לעיל)לעניין תוקף ההצעות שיהיה 90 ימים ממועד ההגשה האחרון - והן בהיות "ערבות ההשתתפות" מכשיר להבטחת תוקפן זה של ההצעות - לרבות זכות בעלת המכרז לחלט הערבות - אם יחזור בו המציע מהצעתו משך תקופת ההצעה של 90 הימים. התעלמות המשיבות בטיעוניהן מזיקה הדוקה זו שבין תקופת תוקף ההצעה במכרז לתקופת תוקפה של הערבות הנדרשת - איננה לדעתי ממין העניין וחוטאת להגיונם המתבקש של הדברים. (מסקנתי בעניין זה שונה ממסקנת ביהמ"ש לעניינים מינהליים בת"א בעת"מ 15201-08-12 מפי כב' השופט ע. מודריק, הגם שנתוני זיקת הקשר בענייננו אימננטיים יותר מהסוגייה שנדונה שם). 7. טוענות המשיבות כי היה על העותרת לפנות בשאלת הבהרה ספציפית לאוניברסיטה - לאחר שהאריכה המועד להגשת ההצעות - האם על המציעות להאריך בד בבד את מועד תוקף הערבות באותה תקופה של שישה ימים. ברם, עפ"י סעיף 2 למסמך התנאים הכלליים של המכרז - "המועד האחרון להגשת שאלות הבהרה" של משתתפים במכרז - נקבע ליום 7.4.2013. לעומת זאת, הודיעה האוניברסיטה על הארכת המועד האחרון להגשת המכרז בשישה ימים, נשלחה למשתתפים (ובהם העותרת והמשיבה 2) רק ביום 18.4.2013 - אחד עשר ימים לאחר תום המועד לשאלות ההבהרה. בנסיבות אלה, הסדר הראוי וההתנהלות הראויה המצופה מבעל המכרז הייתה כי בד בבד עם הודעתו למשתתפים (מיום 18.4.13) על הארכת מועד ההגשה בשישה ימים היה עליו לכרוך באותה נשימה גם את הארכת המועד, בשישה ימים, לתוקף הערבות שעל המציעים לצרף להצעתם או למצער להודיע באותה ההודעה כי מועד תוקף הערבות יישאר בעינו. המשיבה 1 לעומת זאת - בחרה להתעלם כליל משאלה זו. הנחתה של העותרת, בנסיבות הדברים, כי הארכה מקבילה זו מתבקשת מעצם העניין ומהכתוב במסמך התנאים הכלליים של המכרז, נמצאת בעיני סבירה, הגיונית וקשורה בטבורה לתנאי המכרז בכללם. 8. בחוות דעתו בעע"מ 2628/11 (בעניין "אפקון") כתב כב' הנשיא א. גרוניס (בסעיף 4) את הדברים הבאים: "יתכן שכאשר התקלות בערבויות (המיטיבות - י.א.) מקורן בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז, ראוי לבחון פתרון אחר מאשר פסילת ההצעות הלקויות של המשתתפים. מכל מקום, בעלות הדין (באותה פרשת "אפקון" - י.א.) לא התייחסו במידה מספקת לסוגיה זו, ואיני רואה סיבה לבוחנה מיוזמתי". בעתירה דנן, לעומת זאת, התייחסו כמפורט לעיל בעלי הדין לסוגיה זו - התייחסות מפורטת ומנומקת. מהטעמים שפירטתי לעיל, מוצא אני כי בנסיבות המכרז דנן, והצעתה של העותרת, ה"ליקוי" שנמצא בערבותה (המטיבה) מקורו ויסודו בהחלטת בעל המכרז להאריך בשישה ימים את המועד להגשת ההצעות, בזיקת הקשר המשמעותית שבין מועד 90 הימים של תוקף ההצעות ל- 90 הימים של תוקף הערבות הבנקאית - ובהנחה ובפרשנות הלגיטימית, ותמת הלב, שהניחה העותרת מתוך כל אלה. 9. גם כב' המשנה לנשיא, השופטת מ. נאור, התייחסה בסעיף 22 לחוות דעתה בפרשת "אפקון" לחריגים המצומצמים ל"כלל הנוקשה" שנקבע לעניין "ליקוי" בערבות מטיבה וזאת תוך הפניה לפסה"ד בעע"מ 5834/09. בין אותם חריגים מצומצמים נמנים שם פגמים בערבות הבנקאית הנובעים מפליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או הוספת דבר באקראי. אותם חריגים - אינם כמובן עניין לערבות דנן. סטיית ששת הימים בערבות דנן יסודה כאמור בהתנהלות בעלת המכרז בהארכת מועד ההגשה - ובזיקה הנובעת מכך על פני הדברים להארכה מתבקשת ומקבילה של מועד תוקף הערבות הבנקאית - ובעניין זה ראויים לדעתי דברי כב' הנשיא א. גרוניס המצוטטים לעיל. ברם, בהמשך הדברים המצוטטים על ידי המשנה לנשיא בעע"מ 5834/09 מנויה רשימת תנאים מצטברים הנדרשים להצדקת ההחרגה מה"כלל הנוקשה". אותם תנאים נוסחו שם כמתייחסים לליקוי שיסודו ב"טעות" - אולם - ביסוד הדברים עיקרם מתקיימים לטעמי גם בעניין דנן. ראשית, הנחתה הפרשנית של העותרת בדבר זיקת הקשר המשמעותית שבין מועד תוקף ההצעה (90 יום מהמועד האחרון להגשה) לבין מועד תוקף הערבות הבנקאית שיש לצרף למכרז - הנחה זו יש לה על מה שתסמוך בנוסח התנאים הכלליים של המכרז דנן. שנית, העותרת הניחה את הנחתה האמורה בתום לב וללא שיקולי תכסיסנות או מניע פסול אחר כלשהו. (יצוין כי בכך גם מודים האוניברסיטה והמשיבה 2 - בטיעוניהם בישיבת 16.6.13) עוד יש להפנות בעניין זה לאמור בסעיף 5 למכתב המשיבה 1 אל ב"כ העותרת מיום 21.5.13 (מצורף כנספח "ז" לעתירה) כדלהלן: "יובהר מיד כי אין חולק על היות מרשתך (העותרת - י.א.) מתמודדת ראויה ומכובדת לביצוע העבודות נשוא המכרז, וגם תום לבה בנושא הנדון, אינו מעלה או מוריד לאור ההלכות המחייבות". שלישית, הארכת מועד תוקף הערבות הבנקאית שהגישה העותרת בשישה ימים, לא היה בה על פני הדברים להקנות להצעתה יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים. (וראה והשווה בשינויים המתבקשים, למפורט בסעיף 22 לפסק דינה של כב' המשנה לנשיא כב' השופטת מ. נאור בעניין "אפקון" הנ"ל). 10. הן כב' הנשיא א. גרוניס והן כב' המשנה לנשיא מ. נאור - אינם שוללים בעניין "אפקון" חריגים מצומצמים לכלל הפסילה הנוקשה כפי שסוכם וגובש באותו פסק הדין. הגעתי בעניין העתירה דנן למסקנה - מהנימוקים דלעיל - כי ה"ליקוי" בערבות הבנקאית שהגישה העותרת דנן נמנה על אותם החריגים המצומצמים. אשר על כן, אני מחליט לקבל את הסעד הראשון, הנעתר בעתירה, ולבטל את החלטת הפסילה על הסף שפסלה המשיבה 1 את כתב הערבות הבנקאית ואת ההצעה שהגישה העותרת במכרז. 11. הסעד הנוסף הנעתר הינו להכריז על העותרת כזוכה במכרז. המשיבה 1 (האוניברסיטה) לא חלקה על הנאמר בעתירה ולפיה הייתה הצעת העותרת זולה בכ- 1,200,000 ₪ מהצעת המשיבה 2. עם זאת, משנדחתה הצעת העותרת על הסף לא קיימה כנראה וועדת המכרזים של בעלת המכרז (האוניברסיטה) דיון פרטני בהצעת העותרת אל מול הצעת המשיבה 2 - שנקבעה על ידה כהצעה הזוכה לאחר פסילתה על הסף של הצעת העותרת. על כן, ומשהוריתי על ביטול החלטת הפסילה על הסף, אני מוסיף ומורה בזאת למשיבה 1 ולוועדת המכרזים שלה לבטל את קביעתה בדבר זכיית המשיבה 2 במכרז ולשוב ולדון תוך 15 ימים ממתן פסק דין זה בהצעת העותרת אל מול הצעת המשיבה 2 - כפי שאלה הוגשו בפניה על ידן מלכתחילה. המשיבה 1 תחליט - תוך המועד הנ"ל - בדבר ההצעה הזוכה במכרז. 12. סוף דבר - אני מקבל את העתירה ומורה כמפורט בסעיפים 10 ו- 11 לפסק דין זה לעיל. בנסיבות הדברים כל אחת משתי המשיבות תשלם לעותרת הוצאות העתירה בסכום של 10,000 ₪. השכלה גבוההמכרזאוניברסיטהבניין