עתירה במכרז למתן שירותי חילול שכר לעובדי וגמלאי רשות שדות התעופה (להלן: "המכרז"), מכרז שערכה המשיבה 1 (להלן: "הרשות"), כשמבוקש בעתירה להכריז כי הצעת המשיבה 2 (להלן: גם "יוניק") פסולה וכי יש להכריז על הצעת העותרת (להלן: גם "מלם"), שדורגה במקום השני, כזוכה במכרז (כאשר מלם הינה ספקית השירות הנוכחית של הרשות). למעשה מדובר ב"גלגול שני" של אותה עתירה, שכן העותרת הגישה עתירה קודמת דומה במסגרת עת"מ 46358-03-11 (להלן: "העתירה הקודמת") שבה ניתן ביום 18/4/13 פסק דין ע"י כבוד השופט הבכיר גדעון גינת. בפסק דין זה, לאחר שנשמעו למעשה טענות דומות לאלו המושמעות בפני, מצד שני הצדדים, קבע בית המשפט שיש להחזיר את ההחלטה לועדת המכרזים שכן מן הראוי שועדת המכרזים של הרשות תדון בנפש חפצה, תחליט ותנמק את עמדתה לגבי טענת העותרת לגבי ביטול הדרישה לרטרו של 7 שנים, עקב הנימוק שאינה ישימה, תוך ציון שמדובר בעניין מקצועי טכני שמן הראוי כי יוכרע בראש ובראשונה ע"י ועדת המכרזים, על בסיס הנתונים שהובאו בפניה, או בירורים שייעשו על ידיה, וכן יקויים דיון בועדת המכרזים בשאלה האם ניתן לשנות בדיעבד את אחת מאמות המידה הקבועות במכרז. כן ציין בית המשפט שלא הייתה בפניו ראיה שמי מהמתמודדים במכרז היה מגיש הצעה שונה אם היה יודע בזמן אמת את עמדת הרשות דהיום וכן ראיה לכך שמתמודד פוטנציאלי לא הגיש מועמדות למכרז בשל אמת המידה שבוטלה בדיעבד. בטרם נפנה לדיון המחודש בועדת המכרזים אסקור בקצרה את המחלוקת בין הצדדים לגבי ביטול דרישת הרטרו ל-7 שנים עקב הקביעה שאינה ישימה. מדובר בדרישה המופיעה בעמוד 67 (מתוך 97 עמודים) של המפרט הטכני של המכרז ובה נאמר כך: "2.30 חישובים רטרואקטיביים - היסטוריה 2.30.1 המערכת תאפשר לבצע חישוב רטרואקטיבי מלא לכל רכיב ונתון במערכת השכר בהתאם למשך הזמן שהנתונים מאוחסנים במערכת (שבע שנים). 2.30.2 דיווח של נתון כלשהו, אישי (כל פרט) או מפעלי המשפיע על חישובי השכר לפי תאריך ערך, יגרום לחישוב רטרואקטיבי אוטומטי כולל הפרשים עבור דיווחים לביטוח לאומי, תביעות וכד'. 2.30.3 כאשר מסמנים תאריך לחישוב רטרואקטיבי, מופעלת מערכת ההפרשים לגבי כל סמל בנפרד (כולל יעדים תמחירים). 2.30.4 מערכת ההפרשים תופעל על כל שינוי בטבלאות השכר המשפיעים על תקופות רטרואקטיביים. 2.30.5המערכת תאפשר דיווח פעולות עם תאריכים עתידיים, כולל אפשרות בדיקת הפרשים באם קיימים. 2.31 הסבת נתונים 2.31.1 הספק שיבחר מתחייב לבצע הסבת נתונים מהמערכת הקיימת למערכת החדשה, כולל עומק הנתונים הקיים כיום ברשות. 2.31.1 ההסבה תכלול תנועות תשלום/ניכוי, תלושי שכר, טופסי 106 לתקופות הקיימות ברשות. 2.31.1 הסבת הנתונים אמורה לאפשר חישוב רטרואקטיבי לפחות 7 שנים אחורנית, כאשר הנתונים יבוצעו במהלך החודש השוטף כולל תאריכים רטרואקטיביים. 2.31.1 ההסבה תכלול גם את תוכניות הקשר בין המערכות השונות ברשות למערכת השכר הקיימת כיום (כולל כל נושא הממשקים)". יש לציין גם שמרכיב האיכות כולו במכרז נקבע על 30% מהציון הסופי ו-70% מהציון הסופי ניתן למחיר, כאשר בשלב הראשון ייבדקו ההצעות מבחינת איכותם ורק ההצעות שציונם גבוה מ-85 נקודות יעברו לבחינת ההצעה הכספית שבסיומה ישוקלל הציון הסופי לפי 30% איכות ו-70% מחיר (סעיף 11.2 להזמנה להצעת הצעות למכרז), כשכאמור, נקבע שלסעיף 2.31 הנ"ל של חישובים רטרואקטיביים יש משקל של 4% מתוך ציון האיכות של 30%. כן נקבע במכרז בסעיף הנ"ל כי במסגרת בחינת האיכות וכחלק בלתי נפרד משקלול איכות ההצעה של המציע, ייערך מפגש במשרדי המציע להתרשמות אישית ועריכת פרזנטציה ו/או סימולציה בפני גורמי הרשות, ושביצוע זה יכול לשמש את הרשות גם לצורך בחינת עמידת המציע בתנאי הסף וכן לצורך קביעת ציון האיכות עבור כל אחת מאמות המידה הנקובות וזאת אף מעבר לפרמטר המתייחס באופן ספציפי להתרשמות הרשות מן המציע (סעיף 11.2.2.9 למסמכי המכרז). למעשה, אין מחלוקת שהרשות, לאחר פתיחת ההצעות, בשלב הראשון של בחינת האיכות ובטרם פתיחת ההצעות הכספיות, החליטה לוותר על הפונקציה שבמפרט הטכני המאפשרת ביצוע חישובי שכר באופן רטרואקטיבי 7 שנים אחורה, דהיינו ביטול הדרישה לרטרו של 7 שנים, בקובעה, על סמך חוו"ד יועציה המקצועיים של הרשות, (שהתחלפו), שמדובר בפונקציה שאינה ישימה כלפי אף אחת מהמציעות, לרבות העותרת. כך, מופיע בפירוט ההסבר לניקוד לסעיף בדף הריכוז (נספח ה' לתגובת הרשות) לגבי הנושא של סעיף 2.31 למפרט הטכני: "חישובים רטרואקטיביים הסטוריה", שהדרישה לרטרו של 7 שנים אינה ישימה לגבי כל 4 המתמודדות במכרז (כולל מלם ויוניק), תוך ציון לגבי מלם: "רטרו כנראה יחושב במערכת הישנה. הדרישה אינה ישימה למערכת חדשה", כשמדובר כאמור בחישוב שנעשה בזמן אמת בהתבסס גם על הפרזנטציה שנעשתה בהתאם לתנאי המכרז. יש לציין גם שבמסגרת שאלות ההבהרה, שאלה יוניק את שאלה 152 לגבי סעיף 2.31 הנ"ל ושאלה: "האם יש אפשרות שחישובי הרטרו שנעשו בתקופת הספק הישן יחושבו ע"י הספק הישן וידווחו לספק החדש"? (כאשר הספק הישן הינה מלם - הערה שלי - ק.ו) ותשובת הרשות לשאלת הבהרה זו הייתה: "הרשות תבחן את האפשרות לתת את כל המענים הנדרשים לספק הזוכה לצורך ביצוע מטלותיו". המחלוקת בין הצדדים מתמקדת הן ברמה העובדתית והמקצועית והן ברמה המשפטית. מל"ם טוענת כי הדרישה לרטרו של 7 שנים ישימה גם ישימה גם למערכת החדשה ושלא ציינה בפרזנטציה שהדרישה אינה ישימה למערכת החדשה אלא ישימה למערכת הישנה שעליה היא תתבסס, כך שלמעשה היא הייתה צריכה לקבל את הציון שהיה אמור להיות מוענק לדרישה זו (4% מתוך ציון האיכות), בעוד המתמודדות האחרות היו צריכות לקבל 0% כל אחת, כך שהדבר היה מביא לזכיית מלם. כנגד זאת טוענת הרשות שהיא פעלה הן על סמך יעוץ מקצועי המלווה את הרשות שהדרישה לרטרו של 7 שנים אינה ישימה במערכת החדשה והן על סמך מצגים והצהרות שהצהירו בזמן אמת נציגי מלם במהלך הפרזנטציה בפני חברי ועדת המשנה של ועדת המכרזים והיועץ המקצועי, שהצעת העותרת מתייחסת ליישום הפונקציה במסגרת המערכת הישנה ולא החדשה. בנוסף, ואף בהנחה שהדרישה לרטרו של 7 שנים אכן אינה ישימה, טוענת מלם כי היה מקום ואף חובה לבטל את המכרז עקב אי עמידה וויתור על תנאי מתנאי המכרז גם אם אינו תנאי סף ולא לוותר על הפונקציה הנ"ל ובכל מקרה, אם לא תתקבל טענתה זו, לא היה מקום לקבוע כי כל המשתתפות במכרז יקבלו את הניקוד המקסימלי (4% מתוך ציון האיכות של 30% מהציון הסופי), אלא היה צריך לקבוע שכל המשתתפות יקבלו 0% ולשיטת העותרת, במצב דברים זה, היא הייתה היחידה שעברה את ציון האיכות של 85% ולכן היא הייתה צריכה לזכות במכרז. כנגד זאת טוענת הרשות שועדת המכרזים פעלה בסבירות ובהגינות ובשקו"ד סביר ומקצועי, כאשר לא היה מקום לבטל את המכרז למרות הויתור על הדרישה - הפונקציה של רטרו של 7 שנים, שהינה דרישה טכנית אחת מיני רבות במכרז מורכב, כאשר מדובר באמת מידה בלבד בטופס המענה למתן ציון האיכות ולא בתנאי סף ולא היה מקום לבטל את המכרז. כן נטען ע"י הרשות שההחלטה לתת ניקוד מקסימלי בגין החישובים הרטרואקטיביים של 4% (מתוך ציון האיכות של 30%) לכל אחת מהמשתתפות ולא 0% לכל אחת מהן הינה החלטה סבירה והגונה, העולה בקנה אחד עם הרצון לתת ניקוד של 100% להצעה הזוכה, כאשר אם מוותרים על דרישה משמע שהיא לא קיימת ואין זה הוגן שלא לתת לה ניקוד מלא, ודווקא מתן הניקוד המקסימלי שומר על השוויון בין כל המציעים. כן טוענת הרשות כי בכל מקרה, לכל היותר היו עושים נירמול, דהיינו לא היו נותנים ניקוד בגין דרישת הרטרו (4%) והיו הופכים את ה-96% הנותרים ל-100%, כך שהניקוד של המשתתפות היה משתנה בהתאם, ושלא הוכחה טענת העותרת שהיא היתה היחידה שמקבלת את הציון הנדרש של 85% בשלב האיכות, ושבכל מקרה מלם לא הייתה זוכה במכרז. יוניק תומכת בהחלטת הרשות ומצטרפת לטענותיה שמדובר בהחלטה מקצועית וסבירה על בסיס יעוץ מקצועי שאין מקום להתערב בה ואף מציינת שלטענתה העותרת לא עומדת בעצמה בתנאי המכרז בכך שלמעשה כוח האדם שהציגה הינו של חברה אחרת (שמלם טוענת שהינה חברת בת שלה - חברת מלם שכר). כן ציינה יוניק שמלם לא פנתה בשאלות הבהרה וזאת למרות שראתה את השאלה של יוניק ואת תשובת הרשות, וכן שהמערכת שהוצעה על ידי יוניק עומדת בדרישות הרטרו שבמכרז בכל הנוגע לתקופת הפעלת המערכת החדשה בעוד לגבי נתוני העבר המאוחסנים במערכת הישנה, אף אחת מהמערכות לא מספקת שירות זה ומדובר בעניין טכני מקצועי המהווה חלק קטן מאוד מציון האיכות שנידון והוכרע באופן מקצועי בועדה ואין מקום להתערב בכך. דיון לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בעתירה ובתגובות על נספחיהם החלטתי לדחות את העתירה. אמת מידה טכנית ולא תנאי סף למעשה, אין מחלוקת שלא מדובר בענייננו בתנאי סף אלא באמת מידה טכנית המהווה אמת מידה במסגרת ציון האיכות, אחת מיני רבות, במכרז מקצועי מורכב שיש לו 97 עמודים של מפרט טכני. מדובר כאמור באמות מידה שהן הקריטריונים שעל בסיסן ידורגו המציעים (בציון האיכות) שהינה כלי להערכת ההצעה ולניקודה ולא בתנאי סף שלגביו זהירים יותר בקביעתם ומקפידים ומחמירים יותר לגבי ביטולם (ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס (21/2/13), עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל - משרד החינוך (24/11/09) פסק דינו של כבוד השופט עמית). האם אמת המידה הנ"ל הייתה ישימה במחלוקת זאת אני קובע כי יש לקבל את עמדת הרשות שהתבססה על חוות דעת היועץ המקצועי שנימק את חוות דעתו מטעמה באריכות על סמך ניסיונו המקצועי, וכן על המצגים שהוצגו על ידי מלם במהלך הפרזנטציה בזמן אמת (מצגים שמלם ניסתה לחזור בה מהם יותר מאוחר) שאמת המידה הנ"ל לא הייתה ישימה לגבי כל המתמודדות במכרז, כולל העותרת. מדובר בקביעה עובדתית ומקצועית המבוססת הן על חוות דעת מקצועית והן על התרשמות אישית של חברי הועדה ומצגים שהוצגו לה ע"י מלם בפרזנטציה בזמן אמת, וכידוע לא בנקל יתערב בית המשפט בעניינים עובדתיים ומקל וחומר בעניינים מקצועיים המתבססים על חוות דעת מקצועית דבר הנכון ואף ביתר שאת, לגבי עניינים של שיקול דעת של ועדת המכרזים בנושאים עובדתיים ומקצועיים, כשבית המשפט לא שם עצמו בנעלי הרשות ולא שם עצמו כ"ועדת מכרזים עליונה" [עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18/4/13)]. זאת, במיוחד כשההחלטה הנתקפת נוגעת למתן ציונים ולחלוקת ניקוד, המצויים ב"גרעין הקשה" של שיקול הדעת המקצועי של הועדה ונסמכים על ניסיונה ומומחיותה בתחום, תוך בחינה האם החלטת הועדה סבירה והאם נתקבלה בדין ומשיקולים עניינים או שנפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי [עע"מ 7315/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28/2/11)]. ניתן לראות ולהיווכח מהפרוטוקולים של ועדת המכרזים שהתקיים דיון מפורט, מקיף ומעמיק בנושאים הנדרשים וההכרעה התקבלה באופן מנומק לאחר שמוצה דיון זה. כפי שמר מיכאל ברקוביץ - היועץ המקצועי סיכם במסגרת הדיון החוזר בפני ועדת המכרזים ביום 24/4/13, אף אחת מ-4 המתמודדות במכרז, על פי שיקול דעתו המקצועי לא היה מסוגל לבצע את חישובי הרטרו במערכת החדשה שנדרשה במכרז וזה נתמך גם בפרזנטציה שבמסגרתה הציגה מלם כי חישובי הרטרו, על פי הצעתה במכרז, יבוצעו במערכת הישנה, תוך קביעה של היועץ שהפונקציה הנ"ל אינה ישימה ושלא היה מקום לתקנה ולאפשר חישובי רטרו באמצעות המערכת הישנה, שכן הדבר היה נותן יתרון בלתי הוגן למלם שהיא בעלת המערכת הישנה ורק היא יכולה לעמוד בדרישה מתוקנת שכזו, דבר היוצר חוסן שוויון. בהנחה שדרישת הרטרו אינה ישימה האם היה מקום לביטול המכרז מדובר כאמור במכרז טכנולוגי מורכב בעל דרישות טכניות רבות ומגוונות (97 עמודי מפרט טכני) וגם אם נפלה טעות מקצועית בדרישת עניין טכני כזה או אחר (כמו לגבי דרישת הרטרו של 7 שנים) לא מחייב הדבר פסילה אוטומטית של המכרז, שכידוע ביטול מכרז הינו סעד קיצוני שלא בנקל ייעשה, ויש ליתן לגורם המקצועי שיקול דעת לתקן את אותם פגמים טכניים בכפוף לעקרון השוויון וכללי התחרות ההוגנת (עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590 (2003), עת"מ (ים) 32245-12-11 מלם מערכות בע"מ נ' משרד האוצר - החשב הכללי (19/1/12). משקבע היועץ המקצועי, ובדין קבע, שדרישת הרטרו אינה ישימה לגבי כל המציעים, כולל העותרת, וכי אין לוותר על דרישה זו ואין לבטל את המכרז עקב אי ישימותה, הרי שלא מדובר בהחלטה לא סבירה החורגת משיקול הדעת הסביר הנתון לועדת המכרזים שבאופן זה פעלה בקו התומך בפרשנות המקיימת את המכרז ולא מבטלת אותו, וכן במסגרת הכלל שלא בנקל יבוטל מכרז וכל זאת תוך שמירה על אי פגיעה בעקרון השוויון וכללי התחרות ההוגנת, באופן שכל המציעים קיבלו את הניקוד עבור הדרישה שבוטלה (4% מציון האיכות). האם נפגעו עקרון השוויון וכללי התחרות ההוגנת במקרה דנן, על נסיבותיו המיוחדות, החלטתה של הועדה נופלת במתחם הסבירות שבית המשפט לא יתערב בה, כאשר לא נפגעו עקרון השוויון וכללי התחרות ההוגנת וזאת לאחר שכל המציעות לא עמדו בדרישה שנקבע שהיא אינה ישימה (למעשה נדרשה בטעות כי לא ניתן לעמוד בה) ומשויתרו על דרישה טכנית זו, ניטרלו את אחת מאמות המידה הרבות לקביעת ציון האיכות, תוך הענקת הציון המרבי בסעיף הרלוונטי בטופס המענה לציון האיכות (4%) לכל המתחרות, כך שנשמר עקרון השוויון. אם היו נותנים ניקוד 0% לכל אחת מהמתחרות זה לא היה הוגן, שכן מדובר היה בתנאי שלא היה ישים מלכתחילה, וכל זאת כאשר ההחלטה לגבי הויתור על הפונקציה נעשתה לפני פתיחת ההצעות הכספיות, כדי שלא יהיה חשש להשפעה מההצעות הכספיות על זהות הזוכה. מכל מקום, ההחלטה נמצאת במסגרת מתחם שיקול דעת הועדה ולא ניתן לקבוע שהינה בלתי סבירה או שנפל בה פגם כה מהותי המצדיק את פסילתה. הערות נוספות ברגע שהוכח מקצועית כי הדרישה לרטרו של 7 שנים אינה ישימה, לא היה מקום להשאיר דרישה זו וגם אם יוניק לקחה על עצמה סיכון, כשכתבה בהצעתה שהדרישה הנ"ל אינה ישימה, אין בכך לשנות מהתוצאה, שכן כאמור, משנקבע שהדרישה אינה ישימה אין בהסתייגות של יוניק כדי להשפיע או להשליך או לשנות את ההצעה ו/או התוצאה, מה גם שהתברר שאכן יוניק צדקה ומדובר בדרישה לא ישימה, וכפי שהתבטא מנכ"ל חילן בע"מ מר באום שהדרישה של 7 שנים רטרו היתה כמו ש"הייתם דורשים לייצר מכונית שיכולה לעוף", דרישה לא הגיונית שלא השפיעה על המשתתפים במענה למכרז. ניתן לראות גם שלא מדובר באי עמידה בכל דרישות סעיפים 2.30 ו-2.31 למפרט הטכני, שכן גם יוניק למשל עומדת בחלק מהדרישות ואי הישימות מתייחס רק לגבי חוסר היכולת לבצע חישוב רטרואקטיבי של 7 שנים, כך שלא היה גם היגיון לשלול את כל ה-4% מהמתחרות. כך גם יוניק הבינה שישנה בעיה עם היתרון שיש לספק הקודם - מלם, היכול להשתמש במערכת הישנה שברשותו, דבר המקנה לו יתרון בלתי הוגן, ושאלה במסגרת שאלות ההבהרה האם יש אפשרות לכך שחישובי הרטרו שנעשו בתקופת הספק הישן מלם יחושבו ע"י מלם וידווחו לספק החדש שיזכה במכרז ונענתה שהרשות תבחן את האפשרות לתת את כל המענים הנדרשים לספק הזוכה לצורך ביצוע מטלותיו. מתשובה זו אין להבין, כפי שמנסה לטעון מלם, שהדבר מלמד על כך שיוניק פנתה לבטל את דרישת הרטרו והרשות לא נענתה ולא ביטלה את הדרישה, שכן לא מדובר כלל בדרישה של יוניק לבטל את דרישת הרטרו אלא בהבהרה לגבי שימוש בנתוני המערכת הישנה שברשות מלם והרשות אף השיבה שיתנו מענה נדרש לספק הזוכה כך שיוכל לבצע את מטלותיו ובסופו של יום, אכן עשו זאת בדרך של ביטול דרישת הרטרו, דבר שלא נשלל בתשובות לשאלת הבהרה זו. לא ניתן להתעלם מכך, שלמעשה, מבחינת מלם, לא היה מקום כלל להחזיר את הדיון לועדת המכרזים והיא למעשה ממחזרת את אותן הטענות שטענה בעתירה הקודמת ומתעלמת מכך שבית המשפט (כבוד השופט הבכיר גינת) החזיר בעתירה הקודמת את הדיון לועדת המכרזים, להכריע בענין שהנו מקצועי טכני גם לשיטתו. זאת, למרות שהתנהל דיון מעמיק, מקיף ומקצועי בועדת המכרזים ששמעה את המומחה ואימצה את חוות דעתו, כמו גם את חוות דעת היועץ המשפטי של הועדה, לאחר מספר דיונים שבהם נשמעו כל הגורמים הרלוונטיים, כולל מלם וניתנה החלטה מנומקת ומבוססת שאינה חורגת ממתחם הסבירות ולא נפל בה פגם המצדיק את התערבות בית המשפט. לא ניתן להתעלם גם מהיתרון שיש למלם על המציעות האחרות עקב זאת שהמערכת הישנה נמצאת ברשותה ורק היא יכולה להיעזר בה ומשהתברר כי הדרישה לרטרו 7 שנים אינה ישימה גם לגבי מלם במערכת החדשה, אין מקום לאפשר לה לנצל את המערכת הישנה, והדרך שבחרה הרשות ליישם את הגמישות הנתונה לה לגבי הדרישות הטכניות ולוותר על ישום הפונקציה הייתה במקרה זה סבירה ולא פגעה בעקרון השוויון משהוענק הניקוד המרבי לכל אחת מהמציעות. יש לציין שאינני נכנס לדיון לטענות הנוספות של המלם כמו לגבי ניקוד ועמידה בקריטריון של "לקוחות דומים", טענות שנזנחו למעשה בדיון בפני ומכל מקום אין בהן ממש ובית המשפט לא היה מתערב בהן כנמצאות ועוסקות בגרעין הקשה של סמכות ועדת המכרזים לגבי הענקת הניקוד להצעה. התוצאה התוצאה הינה שאני דוחה את העתירה. העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪. תעופהמכרזרשות שדות התעופהגמלאים