הסתנן לישראל מאריתראה ב-13.10.09, וזאת לאחר ששירת 10 שנים בצבא אריתראה. לעותר ניתנה אשרה מתאימה. 3. בחודש אוגוסט 2012, נחשד העותר כי, ביחד עם אחר, ביצעו מעשה אינוס בצוותא ואף גרמו לפציעתה של המתלוננת. העותר נתפס בזירת האירוע והמתלוננת זיהתה אותו במקום. הפרקליטות בחנה את כל חומר הראיות והגיעה לכלל מסקנה כי אין מקום להעמיד את העותר ואת חברו לדין מחמת העובדה שאין ראיות מספיקות. 4. לאור האמור הוחלט להעביר את הטיפול בעותר למסלול המינהלי וזאת על פי נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בפלילים. 5. ביום 18.1.12 תוקן החוק למניעת הסתננות המאפשר, בין היתר, החזקת מסתננים במשמורת לתקופה של עד 3 שנים. מטרת החוק הייתה לאפשר החזקה של מסתננים במשמורת למשך תקופה ארוכה מזו שאפשר החוק עד לאותה עת על מנת לעצור את גל ההסתננות למדינת ישראל. המשיב החליט להפעיל את הוראות החוק כלפי מסתננים המעורבים בהליך פלילי, בין אם מדובר בחשודים אשר הוחלט שלא לנהל נגדם הליך פלילי ובין אם מדובר בנאשמים שהורשעו בדין וריצו את עונשם. בעניין זה קובע סעיף א' לנוהל כדלקמן: א.1. הרענ"ח (ראש ענף חקירות מחוזי) הרלוונטי יעביר למטה מינהל אכיפה וזרים: 1.1. חומר החקירה בתיק לרבות פראפרזה מודיעינית רלוונטית, ככל שישנה. 1.2. סיכום תיק החקירה ובו פירוט הראיות כנגד המסתנן. 1.3 חוות דעת משפטן ולפיה המסתנן עומד בתבחינים שנקבעו על ידי המשנה ליועמ"ש (פלילי): 1.3.1 מדובר בעבירת עוון ונמצא כי אין עניין ציבורי בהעמדה לדין או שמדובר בעבירות פשע או עוון ואין די ראיות להעמדה לדין פלילי, הכל בהתאם לתבחינים שנקבעו על ידי המשטרה. 1.3.2 אישור כי הראיות לביצוע העבירה על-ידי המסתנן הן ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות לרבות התייחסות למידע חקירתי ולמידע מודיעיני, ככל שקיים (ככל שהתיק נסגר מחוסר ראיות) או שיש בתיק די ראיות להעמדה לדין פלילי אך אין עניין ציבורי בהעמדה לדין (ככלל שהתיק נסגר מחוסר ענין לציבור). 1.3.3 תיאור מהות העבירה המיוחסת, מידת הישנותה, היקף התופעה העבריינית וכל פרט נוסף שיש בו כדי להניח בפני הגורם המוסמך תשתית עובדתית מלאה. מן האמור לעיל עולה כי כאשר מבקשים לבטל רישיון שהייה של מסתנן אשר הוחלט שלא להעמידו לדין בשל חוסר בראיות, יש להעביר למינהל אכיפה וזרים חוות דעת משפטן לפיה הראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות וכי החשוד מסוכן לציבור ולפרט את הבסיס לקביעה זו. 6. לצורך הגשת הבקשה כאמור, בנתה משטרת ישראל טופס אשר בו יש לפרט את סיכום הראיות שהתגבשו וליתן את חוות הדעת. בענייננו לא פורטו הראיות ונרשם על הטופס בכתב יד: "מדובר בשני חשודים אשר ביצעו מעשה אינוס בצותא כלפי המתלוננת ואף גרמו לפציעתה. הקושי בהגשת כ"א הוא שהמתלוננת נעלמת שוב ושוב ואף לא מוכנה להתעמת עם החשודים. בנסיבות אלה סברנו כי לא יהיה די ראיות להציג לבית המשפט. יחד עם זאת אנחנו סבורים שהעבירות בוצעו ע"י שני החשודים". לאחר מכן מופיעות שתי שורות המודפסות על גבי הטופס מלכתחילה ובהן כתוב: "ביצוע עבירות אלו מסכן את שלום הציבור ובטחונו לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954". ברור כי האמור לעיל אינו יכול להוות חוות דעת משפטן. הטענה לפיה העותר מסכן את שלום הציבור לא פורטה באופן כלשהו מעבר לנוסח הקבוע של הטופס ולא נעשה ניסיון, ולו לכאורה, להתייחס לנסיבותיו הפרטניות של העותר ולנמק מדוע בעובדה שהעותר רק נחשד בביצוע עבירת אינוס ותקיפה בנסיבות מחמירות ולא הואשם בביצוע עבירות אלה - יש כדי להביא למסקנה כי הוא מסכן את שלום הציבור. כמו-כן, אין ניתוח, ולו מינימאלי, של חומר הראיות תוך בחינת גרסת העותר מול גרסת המתלוננת, וכתוצאה מכך, רשות האוכלוסין אינה יכולה לשקול כראוי את דיות הראיות ומשקלן וכן את מסוכנותו של העותר בשל העדר כל התייחסות אליו באופן פרטני. 7. בעניין דומה פסקה כב' סגן הנשיא, השופטת דברת מבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע בעת"מ 25061-04-13 כדלקמן: "בחוות הדעת המשפטית, הנדרשת על פי הנוהל, יש כדי לשלול חרותו של העותר לתקופה של עד שלוש שנים. צעד מעין זה יש לבצע בזהירות רבה, לאחר בדיקת כל הפרמטרים לזכות ולחובת העותר תוך מילוי הוראות הנוהל, אותו קבעה המשטרה עצמה. לא ניתן לקבל כי חוות דעת משפטן לפיה העותר מסכן את שלום הציבור תינתן ללא התייחסות פרטנית לנסיבותיו של העותר ולעבירות בהן הורשע. חוות הדעת היא המהות, היא לב הענין ולא דבר איזוטרי וזניח. הא ראיה שמנסחי הנוהל לא הסתפקו בהגשת פסק הדין בלבד אלא סברו כי יש צורך בחוות דעת משפטן למסוכנות הנשקפת מהעותר. אין לי אלא להסכים עם דברי כב' השופטת ר. אבידע בעת"מ (ב"ש) 52337-09-12 גבטרסנה נ' משרד הפנים, עמ' 9-10 (5.11.12), כי - "לא מצינו, כדרישת הנוהל, וכפי שמתבקש שיעשה, ביטוי כלשהו על שום מה מעשה העבירה שהעותר ביצע יש בו כדי לסכן את שלום הציבור ובטחונו... בנסיבות כפי שתוארו, דעתי היא כי ההליך של ביטול אשרת השהייה היה פגום, ולפיכך, דין ההחלטה לביטול אשרת השהייה להתבטל... כאשר עסקינן בחירותו של אדם - כל אדם - יש להקפיד על קיום הדין והכללים המאפשרים לשלול את חירותו. בענייננו, אין המדובר בפגמים "טכניים" אלא בפגמים מהותיים, כמפורט לעיל". 8. אין לי אלא לומר כי אני מסכים לדברי כב' סגנית הנשיא השופטת דברת ולדברי כב' השופטת הבכירה אבידע - במלואם. יודגש, כי אין בעובדה שבפני הממונה על ביקורת גבולות אשר ערך את השימוע לעותר עמד כלל החומר בעניינו של העותר, כדי לרפא את פגם העדר חוות הדעת המשפטית. אילו כך היה, היה בכך כדי לרוקן מתוכן את הוראת הנוהל אותה קבע המשיב עצמו לפיה יש צורך בחוות דעת משפטן להפעלת הנוהל. משנקבע הנוהל בנוסחו המקורי הביע המשיב עמדתו לפיה לא ראוי כי החלטה על ביטול אשרת שהייה של מעורב הליך פלילי תתקבל רק על סמך חומר הראיות ללא חוות דעת משפטן אשר תבחן באופן פרטני את המסוכנות הנובעת מן המסתנן. 9. לטענת המשיב בית המשפט רשאי לתקן את הכשל הפרוצדורלי ולקבוע כי העותר מסכן את שלום הציבור. יודגש כי לא מדובר בכשל פרוצדורלי, אלא בכשל מהותי היורד לשורשו של עניין. בית המשפט לעניינים מינהליים אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו. חוות הדעת הייתה צריכה לעמוד לפני הממונה על ביקורת גבולות על מנת שישקול את המסוכנות הנשקפת מן העותר וזאת בבואו להחליט על השמתו במשמורת לתקופה היכולה לעלות על 3 שנים. יודגש, כי בית המשפט בוחן את סבירות ההחלטה המינהלית ואת תקינות ההליך ואיננו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של הפקיד הממונה. 10. לפיכך מסקנתי היא כי הנוהל לא הופעל כראוי בעניינו של העותר, ומשכך יש לבטל את ההחלטה שלא לחדש את אשרת השהייה של העותר ואת צווי הגירוש והמשמורת שהוצאו מכוח החלטה זו. מאחר ואני סבור כי דין העתירה להתקבל, לא מצאתי לנכון להתייחס לטענותיו הנוספות של העותר. 11. הפועל היוצא הוא, שאני מקבל את העתירה ומורה כי העותר ישוחרר בתנאי שלא יצור קשר במישרין או בעקיפין עם המתלוננת, כי יחתום על כתב התחייבות עצמית בסך של 5,000 ₪ וימציא שני כתבי ערבות צד ג' בסכום של 5,000 ₪ כל אחד. כתבי הערבות יכול וייחתמו גם על ידי מי שאינו אזרח ישראלי ושוהה בישראל כחוק. בנוסף אני מורה כי העותר יפקיד במזומן סך של 5,000 ₪. מאחר וקיבלתי את העתירה במלואה, אני מורה כי המשיב ישלם לעותר את הוצאות המשפט בסכום של 10,000 ₪. משפט פליליעבירות מיןמשרד הפניםמסתננים