ההלוואה חוץ בנקאית בהעדר מסמך בכתב 1. רקע ראשיתו של ההליך בבקשה לביצוע שטר שהגיש התובע כנגד נתבע מס' 1, בגין המחאה ע"ס 210,000 ₪ שנחתמה על ידו 'על החלק' ונמסרה לתובע על ידי נתבע מס' 2, המשכו בקבלת התנגדות לביצוע השטר, תיקון כתב התביעה לתביעה כספית, חוזית ושטרית, הגדלת סכום התביעה והוספת נתבע 2. התביעה כלפי נתבע מס' 1 הועמדה ע"ס 235,862 ₪ וכלפי נתבע 2 - ע"ס 318,672 ₪, נכון למועד הגשתה. בתמצית ייאמר כי המחלוקת העובדתית נסובה סביב השאלה האם התובע נתן לנתבע 2 שתי הלוואות ע"ס 50,000 $ כל אחת, או הלוואה אחת בלבד, כטענת הנתבעים; המחלוקת המשפטית התמקדה בעיקר בשאלה האם עילת התביעה הנה עילה שטרית ובמסגרתה שאלת ההרשאה והאם התובע הנו 'אוחז כשורה' או עילה מכוח חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג - 1993 (להלן: חוק הלוואות"). 2. המסכת העובדתית המסכת העובדתית, כפי שהוכחה בפני, לאחר בחינת עדויות הצדדים, ראיותיהם ותוצאות בדיקת הפוליגרף. ייאמר, כי עד לשלב הסיכומים אחזו הנתבעים בטענה כי הלוואה אחת בלבד ניתנה על ידי התובע לנתבע מס' 2. נוכח תוצאת בדיקת הפוליגרף והודאת הנתבע 2 בסיכומיו, הוסכם והוכח כי עסקינן בשתי הלוואות. ההלוואה הראשונה 2.1. בשנת 2006 נתן התובע לנתבע 2, אחיינו ומי שעבד והפעיל את עסקו של נתבע מס' 1, עסק להמרת מט"ח הידוע בשם "$ CHANGE 4-U", המרת מטבע חוץ ללא עמלה באישור בנק ישראל" (להלן: "עסק החלפנות"), הלוואה ע"ס 50,000 $. בין התובע לבין הנתבע מס' 2 נחתם ביום 07/12/06, על דף לוגו של העסק, הסכם בכתב יד, כדלקמן: "אני מגור יוסף מלווה ממר יהושוע חמו סכום כסף בסך של $50,000 למשך של 1/2 שנה. הסכום במילים: (חמישים אלף דולר אמריקני). חתימת התובע, חתימת הנתבע מס' 2 וחותמת עסק החלפנות" (להלן: "ההסכם") 2.2. לאחר מתן ההלוואה, ולהבטחת פירעונה, נותן נתבע מס' 2 לתובע המחאה מחשבון בנק השייך לנתבע מס' 1, ובחתימת הנתבע מס' 1; נתבע מס' 2 משלים בכתב ידו את סכום ההמחאה, 210,000 ₪ (בסכום ובמילים) וכן לפקודת התובע (להלן: "ההמחאה"). 2.3. הנתבע מס' 2 משלם לתובע ריבית בלבד בשיעור של 1.4% לחודש שהם 744$, שהוסכמה עליהם. הנתבע 2 אינו משלם כספים על חשבון קרן ההלוואה הראשונה. ההלוואה השנייה 2.4. בשנת 2009 מלווה התובע לנתבע מס' 1 הלוואה נוספת על סך 50,000 $. נתבע מס' 2 משלם לתובע כספים בשיעור כולל של 40,500 $. מערכת היחסים בין הצדדים 2.5. מערכת היחסים בין התובע לבין הנתבע מס' 2 נותרה עלומה ותמוהה. התובע, שהינו מנהל חברת 'אלקול' - חברה למוצרי אלומיניום לבניין, טען למערכת יחסים ידידותית, אולם לא הונחה בפני כל תשתית לביסוס 'ידידות' ו/או קרבה; מנגד, לא הוכח בפני כי התובע עוסק במתן הלוואות ו/או כי הלווה כספים גם לאחרים. התנהלות התובע, שהלווה הלוואה שניה לנתבע מס' 2, בעוד קרן ההלוואה הראשונה אינה נפרעת, אינו מקבל בטוחות להלוואה השנייה, אינו זוכר את גובה הריבית המוסכמת, אינו מדבר ו/או מברר עם נתבע מס' 1, שבהמחאתו הוא אוחז ואותו הוא פוגש לעתים מזדמנות בעסק - נותרה תמוהה. 2.6. מערכת היחסים בין הנתבע מס' 1 לנתבע מס' 2 הנה מערכת יחסים משפחתית הדוקה. נתבע מס' 1 הנו דודו של נתבע מס' 2 ומעסיקו: "אני גידלתי אותו", "נתתי לו את השיקים ואת האמונה..." - (פרוטוקול בפני כבוד הרשם מיום 29/2/12); "הוא עבד אצלי עם אמונה... כן, אבל הייתי גם מפנק אותו....", "את יוסי גידלתי כמו הבן והנכד שלי"- (בחקירה הנגדית בפני מיום 21/3/13). 3. תמצית טענות התובע 3.1. ההלוואות - החקירה הנגדית ובדיקת הפוליגרף הוכיחו כי גרסת התובע לאורך כל ההליך הממושך, הייתה ונותרה אמינה ואחידה. התובע, נתן שתי הלוואות לנתבע מס' 2. האחת בשנת 2006 והשנייה בשנת 2009, כל אחת מהן על סך של 50,000$. עוד הוכח כי הריבית שהוסכמה בין הצדדים הייתה בשיעור של 1.4% או 744$ לחודש. 3.2 יתרת החוב- בגין ההלוואה הראשונה שולמה הריבית בלבד ולפיכך, יתרת החוב הנה סכום הקרן, 50,000$, נכון לשער הדולר במועד קבלת ההלוואה (דצמבר 2006- 4.198 ₪ לדולר), סך כולל 209,900 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד לתשלום בפועל. בגין ההלוואה השניה- 9,500$ נכון לשער הדולר במועד מתן ההלוואה (9/2009) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד לתשלום בפועל. הנתבע מס' 2 שילם במשך השנים 2009-2010 סך כולל של 40,500$ ולאחר מכן הפסיק לשלם. לטענתו, גם תנאי ההלוואה הוכחו במהלך ניהול הליך ההוכחות, שכן הנתבע 2 העיד כי ההלוואה ניתנה בריבית של 1.4% לחודש, כ- 744 $ לחודש. באשר לטענת הקיזוז לסכומים גבוהים יותר ומסכום הקרן, טוען ב"כ התובע כי יש לדחות טענה זו, שהרי לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו - מקום שנטענת טענה שיש לקזז את תשלומי הריבית מהקרן, יש לחייב בריבית שלא שולמה. 3.3. העילה השטרית - ההמחאה שקיבל התובע מנתבע מס' 2, ניתנה בשנת 2006 ושימשה להבטחת שתי ההלוואות שקיבל ממנו נתבע מס' 2. ההמחאה ניתנה בהרשאת נתבע מס' 1, שהינו דודו ומעסיקו של נתבע מס' 2. נתבע מס' 1 נתן את אמונו בנתבע מס' 2, אפשר לו לנהל את עסק החלפונות בשמו, כאשר במסגרת העסק ייפה את כוחו למסור ללקוחות שונים כספים בשיעור של מאות אלפי שקלים. כן מסר נתבע מס' 1 לידי נתבע מס' 2, המחאות רבות נוספות כשהן חתומות ומשוכות על הריק לצרכיו האישיים, לתשלומים שונים ולתשלום משכורתו. הוכח, כי התובע קיבל לידיו את ההמחאה מאת הנתבע מס' 2 בתום לב ובתמורה מלאה בגין ההלוואה ומכאן, שהתובע אוחז כשורה ובתום לב בהמחאה. טענת נתבע מס' 1 כי נתבע מס' 2 השלים המחאה על סכום גבוה יותר אין בה כדי להוות הגנה שטרית לנתבע מס' 1 ובוודאי שלא הגנה העומדת כנגד אוחז כשורה. ב"כ התובע הפנה לפסיקה בדבר תום לב שטרי ע"א 842/79 משה נס ו-3 אח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד ל"ו (1) 204; ע"א 244/98 מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט; ע"א 1286/90 בנק הפועלים נ' ורד הלבשה ואח'; רע"א 6553/97 אפרים חגאי ואח' נ' חברת עבודי חיים בע"מ. 3.4 העילה החוזית - חוק ההלוואות- הרחבת חזית - משקרסה טענת ההגנה בדבר הלוואה אחת, מנסים הנתבעים להיתלות בעילת הגנה חדשה אשר עולה בפעם הראשונה בסיכומים - הטענה כי מדובר בהלוואה חוץ בנקאית - אין להתיר הרחבת חזית זו מאחר והנושא לא עלה באופן ישיר במחלוקות בין הצדדים ובהליך הממושך שהתנהל ביניהם. ההלוואות ניתנו שלא דרך עיסוק התובע. ההלוואה ניתנה בעסק הנתבע, לבקשת הנתבע ומיוזמת הנתבע ומצאה את ביטויה על הסכם שנחתם בין הצדדים, על גבי לוגו של עסק החלפנות; התובע נשאל ישירות האם עוסק במתן הלוואות והשיב בשלילה וחזר על תשובתו זו מס' פעמים. הנתבעים לא טענו כי התובע עוסק במתן הלוואות וקל וחומר משלא הובאה ראיה לכך. לחילופין, גם אם חל חוק ההלוואות בענייננו, הרי שחל הסייג לתחולתו, כמפורט בסעיף 15(א) לחוק ההלוואות- הוראות סעיפים 2, 3 ו- 7 לחוק ההלוואות, אינם חלים בעניינו שכן התובע, המלווה, נתן את ההלוואות שלא דרך עיסוקו. לחילופין, כתב התביעה המתוקן שהוגש ביום 8.4.12, מפרט את ההלוואות בצורה מפורשת. 4. תמצית טענות נתבע מס' 1 4.1. העילה השטרית - ההמחאה ניתנה כביטחון לפרעון ההלוואה הראשונה בלבד. ההמחאה ניתנה לתובע, ללא ידיעתו וללא הרשאתו של נתבע מס' 1. נתבע מס' 2 לקח במרמה, וללא ידיעתו וללא הרשאתו, שיק אחד מפנקס שיקים שלם שהיה חתום בחתימתו, על החלק ו/או על הבלאנקו מפנקס ההמחאות שהיו בידי נתבע מס' 2. המחאות בחתימתו על החלק נמסרו לנתבע מס' 2 לצרכי העסק השוטפים ותו לא. הנתבע 2, העביר ההמחאה לתובע לשם ביטחון ההלוואה הראשונה בלבד, הלוואה, אשר כבר קיבל הנתבע 2 מהתובע, היינו ההמחאה ניתנה ללא תמורה. גרסת התובע מעוררת תמיהות רצופות וסתירות פנימיות. היעלה על הדעת כי אדם שנותן הלוואה בסך של 200,000 ₪ ולאחריה עוד הלוואה בסך נוסף של 200,000 ₪, מודע לסיכון בתחום ומכיר את קשיי הגבייה, יסתכן בהימור על סכום של 400,000 ₪, מבלי לטרוח ולבחון את ההמחאה - בשיחת טלפון פשוטה?! נתבע מס' 2 מסר את ההמחאה שנחתמה על הבנלאקו ומולאה ע"י נתבע מס' 2 בסך של 210,000 ₪ ודי בכך כדי להדליק אורות אזהרה בפני כל אדם סביר ובוודאי לאחר חקירת התובע שפעולותיו אינן תואמות את ההיגיון ואינן סבירות בעליל. הנתבע 1 הינו קורבן לקנוניה בין התובע לבין הנתבע 2. התובע אינו תם לב ואינו אוחז כשורה, וזאת לאור סעיף 28 לפקודת השטרות. התובע ידע כי נפלו פגמים בעסקת היסוד והעדיף להעלים עין מהם. התובע לא עמד בנטל להוכיח כי הנתבע 1 ידע על קיומה של ההמחאה, אישר את סחירותה וכי היה מוכן לערוב לנתבע 2. התובע לא עמד בדרישות הפסיקה להוכיח כי חתימת הערב הייתה בגמירות דעת ראה: ע"א 417/62 בנק לסחר חוץ נ' גרינבלד פ"ד י"ז (3) 1517. 4.2 העילה החוזית - חוק ההלוואות - עיקר טענת הנתבע 1, כי עסקינן בהלוואה חוץ בנקאית ולא בתביעה שטרית. התובע לא עמד בתנאי הסף הנקובים בהוראות חוק ההלוואות. התובע לא צירף מסמך בכתב (בניגוד לסעיף 2 לחוק ההלוואות), התובע לא עמד בחובת הגילוי הנקובה בסעיף 3 לחוק ההלוואות וכן, לא עמד בסדרי דין (סעיף 8 לחוק ההלוואות) ולפיכך, דין התביעה להידחות. עפ"י הפסיקה, ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי, ועפ"י ע"א 4003/07 ארנון בס נ' אברהם אריה ואח' (להלן: "פס"ד בס"), מדובר בדרישה מהותית ולא פרוצדוריאלית שעה שהתובע לא צירף חוזה הלוואה כנדרש, לא פירט את הפרטים הנקובים בסעיפים קטנים (1) - (6) לסעיף 3 לחוק ההלוואות ולפיכך, דין תביעתו, להידחות. עפ"י סעיף 12 לחוק כל טענה העומדת ללווה לפי חוק זה, תעמוד גם לערב להלוואה ולפיכך, יש להורות על דחיית התביעה. התובע, הינו מלווה כמשמעותו בסעיף 1 לחוק ההלוואות. נטל הראייה להוכיח שלא כן הוא, מונח על כתפי התובע (ראה סעיף 26 לפס"ד בס), התובע לא עמד בנטל זה. התובע נמנע מלפרט נסיבות "אקראיות" במתן ההלוואה. גרסת התובע במתן ההלוואה האקראית נותרה מעורפלת, אין מדובר בקרובי משפחה, לא נטענו קשרי חברות, החיבור בין השניים אינו ברור, כל זאת ביתר הדגשה משעסקינן בסכום של לא פחות מ-400,000 ₪. בנסיבות אלו, על ביהמ"ש לקבוע כי התובע לא עמד בנטל הרובץ עליו להוכחת היותו מלווה שנתן הלוואה שלא בדרך העיסוק והתובע לא עמד בנטל ההוכחה המהותי המוטל עליו. התובע, לא צירף את חוזה ההלוואה, לא פירט האם ניתנה התראה להשבת סכום ההלוואה, מהי ההתראה שניתנה, מתי היא ניתנה ולא נאמרה מילה באשר לתקופת החזר ההלוואה השנייה, סכום התשלום לפירעון ההלוואה, מועדה, ריבית בעת התשלום. כל אלה- נותרו בגדר תעלומה. התובע לא פירט עובדות מהותיות לסכסוך, לא צירף בתחילת ההליכים הסכם בכתב, ואף ההסכם שצורף בשלב מאוחר יותר אינו מכיל את הפרטים הנדרשים, בהתאם לסע' 3 לחוק ההלוואות; התובע אינו עומד בדרישת הגילוי שבחוק ההלוואות. לטענת נתבע מס' 1, יש לקבוע כי אי תשלום ההלוואה הראשונה - לא הוכח. 5. תמצית טענות הנתבע מס' 2 5.1 העילה החוזית - חוק ההלוואות - מדובר בהלוואה חוץ - בנקאית גרידא, בריבית נשך אשר לא עומדת בקנה אחד עם הוראות החוק. התובע, בין שאר עיסוקיו, עוסק במתן הלוואות בריבית לאנשים נוספים. הכלל הוא, כי מי שנתן הלוואה יראו אותו כמי שנתן הלוואה בדרך של עיסוק, אלא אם יוכיח שלא כך הדבר. נטל ההוכחה, מונח על כתפיי נותן ההלוואה ובענייננו, התובע, שלא עשה דבר כדי להוכיח כי אינו נותן הלוואה בדרך של עיסוק, נתן שתי הלוואות בסכומים ניכרים. טענתו כי ההלוואות ניתנו במסגרת יחסי הידידות, לא הוכחה והוכחשה. יתרת החוב/הריביות - בהסכם ההלוואה הראשונה, מצוין סכום ההלוואה וזמן פירעונה, לא מצוין גובה הריבית. משנשאל התובע בחקירתו "האם שולמה הריבית?" השיב: "הייתה ריבית שגביתי אותה כל חודש במשך שנים. הוא שילם את הריבית והיה בסדר. אף פעם לא התעוררה בעיה כלשהי". מכאן, ניתן להסיק, כי בין השנים 2006-2011, שולמה מדי חודש בחודשו הריבית על ההלוואות. על ההלוואה הראשונה שולמה ריבית עד שנת 2009 ומ-2009 ואילך, שולמה ריבית על ההלוואה השנייה. חיזוק לטענה זו ניתן למצוא בעובדה כי התובע נקט בהליכים כנגד הנתבע 2, רק בשנת 2011. במהלך שנת 2009, שילם הנתבע 2 סך השווה ל-40,500$ שהתובע משייך רק להלוואה השנייה שניתנה באותה שנה. התובע לא הציג כל מסמך או ראייה התומכים בגרסתו, בעוד שההיגיון והשכל הישר מובילים למסקנה כי תשלומים ייחשבו כתשלומים על חשבון ההלוואה הקודמת בזמן. מכאן, יש להפחית את הכספים ששולמו מההלוואה הראשונה ולא מההלוואה השנייה. הריבית, שהתובע מודה כי קיבל, אינה מוסדרת בכל מסמך. התובע, בחקירתו הנגדית, לא השיב לשאלות בעניין סכומי הריבית, שיעורה או תנאיה ולפיכך, יש לפרש את הריבית לרעת התובע ולקבוע כי בהתאם לגרסת הנתבע, מדובר בריבית נשך גבוהה מהמותר. אשר על כן, יש להפחית מסכום שתי ההלוואות את תשלומי ריבית הנשך בסכום כולל של 35,000$ וכן, את הסך ששולם - 40,500$ שיש לגביו הסכמה ומכאן, יתרת החוב נכון ליום הגשת התביעה, עומדת על סך של 24,500$. באשר לשער הדולר, יש לקבוע כי שער הדולר ביום הפירעון הוא שער הדולר בזמן העמדת ההמחאה לפרעון - 5.4.11. 6. דיון והכרעה 6.1 ראשית, אבהיר כי ההמחאה ניתנה להבטחת ההלוואה הראשונה בלבד, שנתן התובע לנתבע 2. ראה תשובות התובע בחקירה הנגדית: "בהלוואה הראשונה היה לי שיק ביטחון, בהלוואה השנייה הוא שילם כל חודש סכום מהקרן..." (שורה 4 עמ' 11 לפרו'); "ראשית, בהלוואה השנייה כבר לא היה צורך בשיק ביטחון, האמנתי לו" (שורה 8 עמ' 11 לפרו') וכן ראה השאלות והתשובות בעמ' 11 שורות 9-23 לפרו'. 6.2 שנית, אין מדובר בהרחבת חזית, שכן מעיון בכתבי ההגנה לכתב התביעה המתוקן עולה, כי טענה זו הועלתה. יש להוסיף כי עפ"י ההלכה, יש לדון תחילה בטענה זו, אף אם לא הועלתה הטענה במפורש ע"י הנתבע (עמ' 16 לפסה"ד בס): "יתר על כן, על בית המשפט, מיוזמתו, להידרש לסוגייה זאת, ולא להותירה ללא מענה ולדון בתביעה כאילו הטענה לא נטענה או לדון בכל הסוגיות גם יחד." 6.3 שלישית, האם התובע עוסק במתן הלוואות? לקביעה האם התובע עוסק במתן הלוואות, אם לאו, משמעות מהותית לבירור התביעה וזאת לאור התנאים הדווקנים הנקובים בחוק ההלוואות לעניין סדרי דין (סעיף 8 לחוק ההלוואות), חובת הגילוי (סעיף 3 לחוק ההלוואות) ועריכת חוזה בכתב (סעיף 2 לחוק ההלוואות), וכן, לאור סעיף 15 לחוק ההלוואות המסייג וקובע כי לא יחולו לגבי מלווה שלא בדרך של עיסוק הוראות סע' 2 ,3 ו-7. בצדק מיקדו והרחיבו ב"כ הנתבעים את טענותיהם לשאלה זו, שהרי אי עמידה בתנאים הדווקנים, תביא, לכאורה, לדחיית התביעה. עמדת המוצא היא, כי כי מי שנותן הלוואה, חזקה כי הוא נתן אותה במסגרת עיסוקו, אלא אם נותן ההלוואה הוכיח אחרת (עמ' 17 לפס"ד בס): "בהתאם לסעיף 1 לחוק, כל נותן הלוואה הינו בגדר מלווה לפי החוק ככל שאינו תאגיד בנקאי. עם זאת, חובת חוזה ההלוואה בכתב וכן הוראות נוספות של החוק, לא יחולו על מלווה שנותן הלוואה שלא בדרך עיסוק, כהוראת סעיף 15 לחוק. דהיינו, הכלל הוא כי מי שנותן הלוואה וראו אותו כמי שנתן את ההלוואה בדרך עיסוק , אלא אם יוכיח שלא כן הדבר." התובע אכן לא פירט בתצהירו את עיסוקו ולא טען במפורש כי אינו עוסק במתן הלוואות אלא הצהיר, כי את ההלוואות נתן במסגרת יחסי ידידות בינו לבין הנתבע 2. על טענה זו חזר פעם אחר פעם בחקירתו הנגדית (ראה למשל: ש' 24-25 בעמ' 9 לפרו' מיום 21/3/2013, ש' 17-19 בעמ' 10, ש' 19-22 בעמ' 11). הנתבעים, בחקירתם הנגדית, לא הצליחו להוכיח אחרת. "נתת הלוואות לאנשים נוספים במשך השנים. לא." (ש' 9-10 בעמ' 12 לפרוטוקול). "מה עיסוקך. מנהל חברה בשם "אלוקל". זו חברה למוצרי אלומניום לבניין." (ש' 30-31 בעמ' 12 לפרוטוקול). "אתה נוהג לתת הלוואות כאלו. לא. אבל מערכת היחסים ביננו התפתחה כך, שאפילו אם לא היה נותן לי את השיק של משה, לא הייתי מרגיש מאוים או משהו כזה." (ש' 6-8 בעמ' 14 לפרוטוקול). התנהלות התובע, שהלווה פעמיים כספים לנתבע 2, בשיעור של כ-400,000 ₪, אכן מעוררת תמיהות ותהיות. התובע, מלווה הלוואה שנייה מבלי שנפרעה הקרן להלוואה הראשונה, התובע אינו מברר ישירות, עם נתבע מס' 1, עניין ההמחאה, אינו מסדיר בכתב בטחונות להלוואה השנייה, אינו מסדיר בכתב את גובה הריבית וגובה השיעורים לתשלומים ועוד. ברם, תמיהות אלו וההסכם שנחתם על דף לוגו עסק החלפנות, מחזיק שורה אחת בלבד: "אני מגור יוסף מלווה ממר יהושוע חמו סכום כסף בסך של 50,000$ למשך 1/2 שנה...", מתיישבים יותר, עם טענת התובע, כי אין זה עיסוקו במתן הלוואות. כאן המקום להוסיף, כי אמנם התובע עמד ולו בדוחק בנטל המוטל עליו להוכיח כי אינו עוסק במתן הלוואות, אך אדגיש, כי לתוצאה לפיה התובע זכאי להשבת הכספים, הייתי מגיעה גם מכוח הדין הכללי, לרבות חוק החוזים - חלק כללי, (תשל"ג 1973), שכן הוכחה עסקת היסוד ותנאיה. ואבהיר - ההוראה הקבועה בסע' 8 לחוק ההלוואות המחייבת צירוף הסכם הלוואה הכולל את כל הפירוט הנדרש בחוק, הינה הוראה מהותית ואי עמידה בהוראה זו משמעה כי לא ניתן יהא להיפרע ממנה. ואולם, דברים אלו נכונים מקום שלא הוכחה עסקת היסוד ותנאיה. וכך נקבע בעמ' 14 לפס"ד בס): "הוראת המחוקק הינה שעל המלווה לעמוד בכל הדרישות האמורות. הלוואה שהחוק חל עליה ולא ניתנה בכתב - לא ניתן יהיה, לכאורה, להיפרע ממנה. תנאי מוקדם הינו מסמך בכתב, ובהעדרו אין לכאורה עילה להגשת תביעה כנגד הלווה. אכן, ייתכנו מקרים ובהם אין מחלוקת בין הצדדים שאכן ניתנה ההלוואה אלא שחלוקים הם על תנאיה. במקרה שכזה אכן יכול ולא יהיה בהעדר מסמך בכתב משום שלילת זכותו של המלווה להיפרע. לכן ייתכן והמלווה יוכל להשלים את החסר בתצהירו, ובלבד שאכן אין חולק כי ניתנה אותה הלוואה שפירעונה מתבקש. אולם במקום ובו חלוקים בעלי הדין אם ניתנה כלל הלוואה על המלווה להציג את אותו מסמך בכתב על מנת להיפרע מהלווה. ודוק, נטל ההוכחה רובץ על המלווה ולא על הלווה. אך לא די בכך, הואיל ונטל זה דורש גם הצגת מסמך בכתב אשר בהעדרו לא ניתן יהיה להיפרע אף משטרות שניתנו, לפי טענת המלווה בגין אותה הלוואה. אם לא נאמר כך, נרוקן למעשה מכל תוכן את דרישת המחוקק לכך שחוזה ההלוואה יערך בכתב." ובהמשך פסה"ד ע"י כבוד השופט ורדי (עמ' 23 לפסה"ד): "יש להדגיש גם, שבנסיבות הספציפיות הללו, אין צורך בהכרעה מה הייתה התוצאה אם היה מדובר בתביעה לפי החוק, כשלא צורף הסכם הלוואה, אך היה מוכח גובה קרן והאם היה מקום להשבת סכום זה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט או מכוח סעיף 9 לחוק, או שהיה מקום לדחות את התביעה. כך גם נקבע בערעור שהוגש בעניין בס - ערעור שנדחה ע"י ביהמ"ש העליון בקובעו (רע"א 2132/09 אריה נ' בס (08.07.2009): "ברם, בסופו של יום, ובפרט לאור דברי השופט ורדי, הסיבה שלא נפסקה השבה של הסכומים הנקובים בשיקים, או חלקם, אינה אך סנקציה על אי עמידה בדרישת החוזה הכתוב (שהיא אכן שאלה מורכבת כשלעצמה), אלא לא פחות הימנה תוצאת העובדה שלא הוכחה עסקת היסוד (לרבות גובה הקרן והחשש שמא חלק מהסכום, למצער, נפרע), והקביעה כי הגרסה לגבי הלוואה ללא ריבית אינה מסתברת לגופה (עמ' 19)." קביעה דומה ניתן למצוא בדברי כבוד השופט שנלר ע"א (מחוזי ת"א) 1217/09 כראדי נ' נרקיס (26/4/2011): "המשיב הסביר ופירט את קרן ההלוואה וכשלדידו השיק מבטא את האמור, לרבות אשר נרשם בגב השיק. לכן במקרה דנן לא חל אשר צויין בהדגשה גם על ידי חברי כב' השופט ד"ר ורדי בענין בס, דהיינו העובדה שלא הוכחה עסקת היסוד, שוללת השבה כלשהי וראו גם ברע"א 2132/90 הנ"ל, שעל כן נשללה אף ההשבה. בלשון אחרת, אם אכן בית משפט קמא היה פוסק למשיב את מלוא החוב כפי שעמד במועד הגשת הבקשה לביצוע, דהיינו שיערוך מלא מז.פ השיק, אכן יכול וניתן היה לטעון שבעקיפין נתן בית המשפט סעד מלא למי שאין חולק כי לא מילא את הוראות חוק ההלוואות. אולם, במקרה דנן הסעד שנתן בית משפט קמא, היה סכום השיק ובשערוך של הפרשי הצמדה וריבית בלבד, אך אף זאת לא מעת ז.פ. של השיק אלא ממועד הגשתו לביצוע. הנה כי כן, לאור הסכומים בהם מדובר, לכאורה, בית המשפט גם אם הנושא היה עולה על המדוכה, לא היה שולל בהכרח את ההשבה אלא שדומה כי אשר נפסק בסופו של יום נמוך יותר אף מסכום הראוי להשבה כשהוא משוערך כדין." עמדה אחרת, אך עם תוצאה זהה, ניתן למצוא בת"א (מחוזי נצרת) 706/05 זועבי נ' ערטול (10.05.2010), הקובע כי גם במקרה של ביטול ההסכם בשל היותו לא חוקי, יש להורות על השבת הכספים. 6.4 האם הוכחה עסקת היסוד? לדידי, יש להשיב על שאלה זו בחיוב. כמפורט לעיל, עסקת היסוד הנטענת ע"י התובע (שתי הלוואות על סך 50,000$ כל אחת) הוכחשה תחילה ע"י הנתבעים ונטען כי ניתנה הלוואה אחת בלבד בשנת 2009, שאת מרביתה פרע הנתבע 2. רק לאחר שבתצהיר התובע הוכח, באמצעות דפי החשבון של הנתבע 1, כי ההמחאה ניתנה בשנת 2006, שינו הנתבעים את גרסתם וטענו כי ההלוואה היחידה ניתנה בשנת 2006 וכי התשלומים ששולמו שולמו בגין הלוואה זו. לטענתם, הנתבע 2 נותר חייב סך של 9,500$, בלבד. חקירת בעלי הדין, הביאה למסקנה כי גרסת התובע עדיפה על זו של הנתבע 2. תוצאות בדיקת הפוליגרף, לה הסכימו הצדדים, חיזקה גרסת התובע בדבר שתי הלוואות על סך 50,000$ כל אחת. הנתבע 2 הודה בסיכומיו, לאחר ממצאי בדיקת הפוליגרף, כי עסקינן בשתי הלוואות וטענותיו התמקדו בריבית שנגבתה ובסכום שלטענתו נותר לחייבו. משהודאת בעל דין באשר לנטילת ההלוואות כנטען ע"י התובע עומדת בפני ביהמ"ש, הרי שלא ניתן יותר לטעון כי עסקת היסוד לא הוכחה וכי התובע לא יוכל להיפרע מההלוואות שנתן לנתבע 2. יוצא איפוא, כי בין אם תומר שהתובע הוכיח כי אינו עוסק במתן הלוואות ולכן פטור הוא מחובת עריכתו של הסכם בכתב וחובת הגילוי הקבועה בחוק, ובין אם תומר כי לא הצליח התובע להוכיח כי אינו עוסק במתן הלוואות וקיימת חובה שכזו, הרי שהתוצאה היא אחת - עסקת היסוד הוכחה ואינה שנויה עוד במחלוקת. 6.5 תנאי ההלוואות 6.5.1. ההלוואה הראשונה - משנת 2006, לגביה נערך הסכם בכתב וזו לשונו: "אני מגור יוסף מלווה ממר יהושוע חמו סכום כסף בסך של $50,000 למשך של 1/2 שנה". מהסכם זה עולה סכום ההלוואה (50,000$), התאריך בו ניתנה (7/12/06) והמועד להשבתה (בחלוף חצי שנה). יוצא איפה כי הלוואה זו הייתה צריכה להיות מוחזרת בתשלום אחד כחלוף 6 חודשים. ריבית הפיגורים ויתר הפרטים הנדרשים לפי חוק אינם כלולים בהסכם זה ועל כך אין חולק. מנגד, התובע והנתבע 2 העידו כי שולמה ריבית בגין הלוואה זו. התובע טען כי אינו זוכר מה גובה הריבית ששולמה אך הודה כי שולמה ריבית במשך שנים (ש' 6-14 עמ' 9 לפרוטוקול). הנתבע 2 העיד כי מדובר בריבית על סך 1.4% לחודש ואף ציין את הסכום המדוייק, סך של 744$ לחודש (ש' 24-25 עמ' 20 לפרוטוקול). במצב דברים זה שבו התובע הודה בגביית ריבית אך נמנע מלפרט את גובהה ונוכח סע' 13 לחוק הלוואות, הקובע כי על אף כל דין, רשאי ביהמ"ש לקבל בעניין זה עדות בעל פה, הנני מקבלת את טענת הנתבע 2 לפיה שולמה ריבית בשיעור של 1.4% בגין הלוואה זו. בין אם מדובר במלווה שעושה זאת בדרך של עיסוק ובין אם לאו, הרי שיתר הוראות החוק, לרבות סע' 5 ו - 6 הקובעים ריבית וריבית פיגורים מקסימלית, חלים על התובע. נשאלת איפה השאלה, האם ריבית של 1.4% לחודש הינה ריבית חריגה או שמא נמצאת היא בגבולות הקבועים בסע' 5 לחוק, לפיו הריבית המירבית תהא: "פי שניים ורבע מן השיעור שיפרסם בנק ישראל מדי חודש בחדשו, של העלות הכוללת הממוצעת לאשראי הלא-צמוד הניתן לציבור על ידי הבנקים שנקבעו על-ידי בנק ישראל." בהתאם לפרסומי בנק ישראל, הרי שהעלות הכוללת הממוצעת בחודש 12/2006, הוא המועד שבו ניתנה ההלוואה הראשונה, הייתה 7.99% שנתי ובהתאם לסע' 5 לחוק, הרי שהריבית המקסימלית החוקית הינה פי 2.25 מאשראי זה, קרי: 17.977% שנתי . לטענת הנתבע 2, הריבית שהועמדה בגין ההלוואה הינה בשיעור של 1.4 אחוז לחודש, היינו - 16.8% שנתי. צא ולמד, אין מדובר בריבית החורגת מתנאי החוק; מכל מקום, התובע מבקש עתה להעמיד הלוואה זו לפרעון, בצירוף ריבית והצמדה בהתאם לחוק ריבית והצמדה. לדידי, המועד שבו יחל חישוב ההצמדה והריבית הינו מיום הגשת הבקשה לביצוע שטר, היינו- 27/9/11 ולא מיום העמדת ההלוואה, אשר הריבית בגינה נגבתה זה מכבר. לאור כל האמור לעיל, הנני קובעת כי התובע זכאי להשבת ההלוואה על סך 209,900 ₪ (סכום ההלוואה בשקלים במועד בו ניתנה), כאשר לסכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה, החל מיום הגשת הבקשה לביצוע שטר - 27/9/11 - ועד ליום התשלום בפועל. 6.5.2. לגבי ההלוואה השנייה משנת 2009 - הלוואה זו לא הוכחשה. הן בכתב ההגנה והן בתצהיר טען הנתבע 2 כי זו ההלוואה היחידה שקיבל וכי החזיר את מרביתה, כך שנותר חייב סך של 9,500$ בלבד. רק לאחר בדיקת הפוליגרף ובזמן שלא ניתן היה להתכחש לקיומן של שתי הלוואות, החל הנתבע 2 לטעון, כי יש לזקוף תשלומים אלו ששילם לזכות ההלוואה הראשונה ולא השנייה. אינני מקבלת טענה זו - תנאי ההלוואה הראשונה משנת 2006 לפיה תשולם כעבור 6 חודשים, העובדה ששולמה ריבית כל עוד לא שולמה הלוואה זו, כמו גם התקופה שבה שולמו התשלומים - סמוך לאחר מתן ההלוואה השנייה - במהלך השנים 2009-2010 - כל אלה מתיישבים עם המסקנה לפיה תשלומים אלו שולמו על חשבון קרן ההלוואה השנייה שניתנה בשנת 2009. לאמור יש להוסיף את חוסר המהימנות שמצאתי בעדותו של הנתבע 2, אשר לכל אורך הדרך טען כי קיבל הלוואה אחת ושילם את מרביתה ורק לאחר שלא יכל עוד להתכחש לעובדה שקיבל הלוואה נוספת שלא נפרעה כלל, החל לטעון טענות לגבי זקיפת התשלומים ששילם להלוואה המוקדמת בזמן. בהשוואה בין עדותו של התובע בעניין תשלום על חשבון ההלוואה השנייה לבין עדותו של הנתבע 2, הנני מעדיפה את עדותו של התובע וקובעת כי תשלומים אלו שולמו על חשבון ההלוואה השנייה שניתנה בשנת 2009. לאור האמור ומשאין כלל מחלוקת באשר לגובה התשלומים ששולמו ע"י הנתבע 2 הרי שהסכום שנותר לתשלום הינו סך של 9,500 $ נכון לחודש 1/2011, הוא החודש שבו הופסקו התשלומים ע"י הנתבע 2 (תשלום אחרון שולם בחודש 12/2010), כאשר השער היציג של הדולר באותה עת (17/1/2011) היה 3.54 ₪, היינו הסכום יועמד על סך של 33,630 ₪. אציין כי לא נעלמה מעניי העובדה כי התובע העיד שכל תשלום שהנתבע שילם עבור הלוואה זו, התחלק לרכיב של קרן ורכיב של ריבית ואולם, בכתב התביעה , התובע ייחס תשלומים אלו לקרן ההלוואה בלבד (ולא על חשבון הריבית) וביקש לחייב בסכום היתרה (בו הודה הנתבע) בצירוף ריבית והצמדה כחוק. אשר על כן הנני מחייבת את הנתבע 2 בתשלום סך של 33,630 ₪, כאשר סכום זה ישא ריבית והצמדה החל מיום 17/1/2011 ועד ליום התשלום בפועל. 6.6 המערכת השטרית מול נתבע מס' 1 משמצאתי כי עסקת היסוד בין התובע לנתבע 2 בגינה ניתנה המחאת הנתבע 1, היא ההלוואה משנת 2006, הוכחה בפניי, יש לבחון האם התובע הינו אוחז כשורה בהמחאה זו או שמא יש לקבל את טענות הנתבע 1 לפגמים שנפלו בסחירות ההמחאה ולחוסר תום לבו של התובע, השוללת את מעמדו כאוחז כשורה. סע' 29(ב) לפקודת השטרות קובע חזקה, לפיה האוחז בשטר אוחז בו כשורה. הנטל להוכיח כי לא התקיימו בתובע התנאים שלפיהם הוא אוחז כשורה בהמחאה חל על הנתבע. תנאים אלו נקבעו בסע' 28 לפקודה והם תקינות השטר ושלמותו לפי מראהו, אי הגבלת הסחרות בו, מתן ערך בעדו וסיחורו בתום לב. כאמור, עסקת היסוד והעובדה שהתובע נתן תמורה בעד המחאה הוכחה בפני, בעיקר לאור תוצאות בדיקת הפוליגרף. אין משמעות לטענה, כי ההמחאה נמסרה במועד מאוחר מהמועד שבו ניתנה התמורה שהרי סע' 26(א) לפקודת השטרות נותן הגדרה רחבה לתמורה בת ערך, כזו הכוללת: "חוב קודם או חבות קודמת; ודינם כדין תמורה בת ערך בין שהשטר הוא בר פירעון עם דרישה ובין שהוא בר פירעון בזמן עתיד". באשר לסחירות ההמחאה - ההמחאה הוגשה לתיק ביהמ"ש ומעיון בה עולה כי סחירותה לא הוגבלה בכל צורה שהיא. באשר לשלמות המראה של השטר, הרי שאין מחלוקת כי הנתבע 1 חתום על המחאה זו (ראה הודאתו בש' 29-31 עמ' 15 לפרוטוקול). אין גם מחלוקת שהפרטים בהמחאה נרשמו ע"י הנתבע 2 וזו נמסרה לתובע כבטוחה לתשלום ההלוואה משנת 2006, אם כי לא צויין בה תאריך (דבר שאינו פוסל את השטר וזאת לפי סע' 3(ד)(1) לפקודה). טענותיו של הנתבע 1 כנגד התובע מתמקדות בטענות של חריגה מהרשאה של הנתבע 2, כמחזיק בשטר, בעת מילוי הפרטים וכן בחוסר תום לבו של התובע, דבר השולל את מעמדו כאוחז כשורה. לעניין זה ראוי להביא את סע' 19 לפקודה אשר קובע: 19. מסמך לא שלם או חתימה על החלק (א) היה השטר חסר פרט מהותי, האדם המחזיק בו יש לו רשות לכאורה להשלים את החסר ככל שנראה לו. (ב) מסמך כאמור שהושלם תוך זמן סביר ובדיוק לפי ההרשאה שניתנה, יהא אכיף על כל אדם שנעשה צד לו לפני ההשלמה; זמן סביר, לענין זה, הוא שאלה שבעובדה; ואולם אם סיחרו את המסמך לאחר השלמתו לאוחז כשורה, יהא השטר בידו כשר ובר-פעל לכל דבר, והוא יכול לאכוף אותו כאילו הושלם בתוך זמן סביר ובדיוק לפי ההרשאה שניתנה. עוד ראוי להביא את הדברים הבאים מספרו של המלומד לרנר - שלום לרנר, דיני שטרות 449 (מהדורה שנייה, 2007): "עמדנו על העיקרון הכללי, כי שולח אינו חייב בפעולות שעשה שלוחו ללא הרשאה או תוך חריגה מהרשאה. לעניין אחד סוטה פקודת השטרות מעיקרון זה לטובת תובע האוחז כשורה בשטר. טענה מפי המושך או העושה, כי מילוי פרטים שונים בשטר נעשה תוך חריגה מהרשאה, אינה עומדת כלפי אוחז כשורה. סעיף 19(ב) קובע חזקה חלוטה ביחס לתובע זה, כי השטר 'הושלם בתוך זמן סביר ובדיוק לפי ההרשאה שניתנה'. כפי שהסברנו לא אחת, השאלה היא על מי להטיל את ההפסד הנובע ממעשה לא תקין של הנפרע או של אחר - על המושך או על הרוכש תם הלב. דומה שהכף בעניין זה נוטה לטובתו של האוחז כשורה. מי שהוציא מסמך לא שלם נטל על עצמו סיכון , כי אחר ישלמיו תוך חריגה מהרשאה." נותר אם כן לבחון, האם ההמחאה ניתנה בחריגה מהרשאה ואם כן, האם התובע הינו אוחז בתום לב שאז, מעמדו כאוחז כשורה, גובר על טענת חריגה מהרשאה שנטענו ע"י הנתבע 1. הנתבעים טענו כי נתבע 2 הורשה להשלים המחאות 'על החלק' לצרכי העסק השוטפים ועד לסך של 2,000-3,000 ₪ בלבד. הנתבעים לא הציגו תדפיסי בנק של עסק החלפנות להוכחת טענתם זו בדבר הגבלת ההרשאה של נתבע מס' 2. מערכת היחסים בין הנתבעים שהנם קרובי משפחה, הייתה בכל המועדים הרלוונטיים לתביעה מערכת יחסים קרובה וחמה. הנתבע מס' 1 הנו מעסיקו ודודו של הנתבע מס' 2, ובלשונו: "אני גידלתי אותו כמו הבן והנכד שלי". הנתבע 1 האמין לנתבע מס' 2, נתן לו לנהל את עסקו ונתבע מס' 1 מיעט להיות נוכח בעסק החלפנות. נתבע מס' 2 הוסמך על ידי נתבע מס' 1 לרכוש ולמכור מט"ח בסכומים גבוהים, נתבע מס' 1 הותיר בידי נתבע מס' 2 פנקסי צ'קים חתומים 'על החלק' של שני בנקים- בנק דיסקונט ובנק לאומי (עמ' 16-17 לפרוטוקול). הנתבע 1 האמין לנתבע מס' 2 וסמך עליו. כך, על פי דבריו: "הוא עבד אצלי עם אמונה... נתתי לו את הצ'קים ואת האמונה.". הנתבע 2 העיד כי לא אמר לתובע כי המחאה זו ניתנת שלא בהסכמת הנתבע 1 ו/או ללא ידיעתו: "ש. כשמסרת את השיק לתובע, אמרת לו שלקחת את השיק במרמה ושאתה נותן לו את השיק אבל אסור לך. ת. אמרתי שזה שיק של דוד שלי וכשאחזיר קצת מן הקרן, ביקשתי שיחזיר לי את השיק ואתן לו שיק אחר של אשתי. ש. לא אמרת לו שהתנהגת לא טוב עם השיק או משהו דומה. ת. לא." (ש' 2-7, עמ' 22 לפרוטוקול). התנהלות הנתבעים מובילה למסקנה כי לא הוכח כי הנתבע 2 הוגבל בהרשאה על ידי הנתבע 1. הנטל להוכיח חריגה זו מוטל על הטוען לקיומה ואני קובעת כי הנתבעים לא הרימו נטל זה. לכך יש להוסיף את ההלכה לפיה, מי שנותן המחאה ריקה וחתומה לצד א', על מנת שזה ימלא את הפרטים, נוטל את הסיכון כי הסכום שיירשם יהא גבוה מזה שניתן בהרשאה. יתרה מזו, התרשמתי כי אין ליתן אמון בדברי נתבע מס' 2 גרסתו לא הייתה אחידה ומהימנה ולא צורפה כל ראיה לחיזוקה. מכל מקום ובכדי להפיס את דעתם של הנתבעים, הרי שגם אילו הוכחה חריגה מהרשאה, עדיין מצאתי כי התובע פעל בתום לב וכי הינו אוחז כשורה וזכאי להיפרע מהמחאה זו. על פי הוראות סעיף 28(א) לפקודה, "משנטל את השטר בתום לב ובעד ערך ובשעה שסיחרו לו את השטר לא היתה לו כל ידיעה שזכות קניינו של המסחר פגומה". לאור כל האמור הנני קובעת כי התובע הינו אוחז כשורה בהמחאה נשוא התביעה ולכן זכאי להיפרע ממנה. 7. סוף דבר 7.1 הנני מחייבת הנתבעים 1-2, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 209,900 ₪, בצירוף ריבית והצמדה החל מיום הגשת הבקשה לביצוע שטר (27/9/11) ועד ליום התשלום בפועל. ההליכים בתיק ההוצאה לפועל נשוא הבקשה יימשכו. הנני מחייבת הנתבעים 1-2, ביחד ולחוד, לשלם לתובע הוצאות משפט - שכ"ט עוה"ד בשיעור של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ וכן, השבת אגרת ביהמ"ש והוצאות שכ"ט בדיקת הפוליגרף. 7.2 הנני מחייבת את הנתבע 2 - לשלם לתובע, סך של 33,630 ₪ החל מיום 17/1/2011 ועד ליום התשלום בפועל וכן, מחייבת את הנתבע 2 לשלם לתובע סך של 5,000 ₪, בצירוף מע"מ. 7.3 סכום שלא ישולם תוך 30 יום - יתווסף אליו הפרשי הצמדה וריבית כחוק. הלוואה חוץ בנקאיתבנקמסמכיםהלוואה