במסגרת ההסכם רכשה מרכזייה עבור 10 קווים בעלות חודשית של 498 ₪ +מע"מ וכן נהנתה מתעריפי שיחות מוזלים, תמיכה טלפונית 24 שעות ביממה, ותשתית ADSL לגלישה באינטרנט (להלן: "ההסכם הראשון"). בחתימתה על גבי ההסכם, קיבלה בי-קום והסכימה לכל תנאיו לרבות תקופת התחייבות בת 24 חודשים. בנוסף, נקבע בהסכם כי במידה ולקוח מעוניין להתנתק מסמייל עליו לעשות זאת בהתראה של 30 יום מראש ולשאת בתשלום חד פעמי בסך 399 ₪ עבור ההתקנה. כן הובהר כי על הלקוח להשיב את הציוד על מנת להבטיח את הפסקת התשלום החודשי. לטענת סמייל, התוכנית שהוצעה בנויה ל 8 קווים מקסימום והואיל ובי-קום ביקש/ה 10 קווים, הקימה סמייל 2 מספרי לקוח. שני קווים חוברו במנוי שמספרו: 502822837, ושמונה קווים חוברו במנוי שמספרו: 502792001. ביום 6/7/09 נחתם הסכם התקשרות נוסף (להלן: "הסכם השני"). בהסכם השני לעיל מתחייב הלקוח לתקופה של 12 חודשים אחרת עליו לשאת בתשלום חודשי של 99 ₪ כפול מספר החודשים הנותרים עד לתום התקופה (סע' 17 להסכם השני). סמייל טוענת כי מועד סיום ההתקשות בין הצדדים בהסכם הראשון הוא 24/5/11 ו- 6/7/10 בהסכם השני. בפועל, בי-קום לא עמדה בתקופת ההתחייבות הראשון וביטלה את ההרשאה לחיוב חשבונה ב-11/9/10 תוך שנותר חוב בסך 2,687 ₪ בגין שירותים שסופקו לה עד אוגוסט 2010. כ"כ בי-קום הודיעה לתובעת על ביטול ההתקשרות רק ב-26/8/10 ולכן חייבת תשלום עבור 30 יום נוספים בהתאם להסכם הראשון (399 ₪) ועוד 10 חודשים X 99 ₪ (החודשים שנותרו עד סיום ההתחייבות בהסכם השני). לפי הטענה היא אף נותרה חייבת בגין ציוד שלא הוחזר סך נוסף, וסך הכל עומד מלוא החוב על 5,274 ₪. לטענת בי-קום, אין היא חבה דבר לתובעת הואיל ושלמה בהוראת הקבע את מלוא חובה. לא זו אף זו, לטענתה, היא שילמה ביתר אלפי שקלים בעוד סמייל מתעשרת על חשבונה שלא כדין. לטענתה, בהתאם להסכם הראשון מיום 24/5/09 הצטרפה בי-קום לשירותי "VOB למרכזייה" שכלל בלוק של 20,000 דקות שיחה בעלות 498 ₪+ מע"מ. בנוסף נקבע כי היא זכאית לזיכוי של אגורה אחת על כל שיחה מקומית נכנסת. בשל תקלות מרובות, לרבות ניתוקי שיחות, והפרעות בקווים שלא אפשרו את השימוש, והצעת סמייל לשדרוג, נחתם ביום 06/07/09 הסכם חדש, שכונה: "SIP TRUNK " לפיו עבור 20,000 דקות שיחה תחויב בי-קום ב-490 ₪ + מע"מ בכפוף להתחייבות ל 12 חודשים. עוד טוענת בי-קום כי הוסכם כי סמייל לא תגבה תשלום עבור החודש ה 12 שיינתן בחינם, וכי בגין כל שיחה נכנסת תינתן לנתבעת אגורת זיכוי. בנוסף, על מנת שבי-קום תוכל לעשות שימוש בשירותי המרכזייה המתקדמת ושירותי סמייל, לפי ההסכם השני, היא נדרשה לרכוש על חשבונה תשתית ייעודית מספק חיצוני בעלות 6,223 ₪. בי-קום טוענת כי ההסכם השני ביטל את ההסכם הראשון מיום 24/05/2009 ובא במקומו. סמייל לא עמדה בהוראות ההסכם, גבתה סכומים תלושים מהמציאות ובניגוד להסכם. היא לא זיכתה את בי-קום באגורה על כל שיחה נכנסת וכן גבתה תשלום מלא עובר החודש ה 12 שהיה אמור להיות ללא עלות. בי-קום טוענת כי מעולם לא עברה את מכסת הדקות שהוקצתה לה. היא חויבה בדמי קישוריות בניגוד להסכם. בי-קום טוענת כי פנתה לסמייל מספר פעמים בכתב, הודיעה כי סמייל גובה חיובים מופרזים ואם הדבר לא יטופל תבטל את הוראות הקבע. בסופו של דבר, ולאחר שפניותיה לא טופלו הודיעה לתובעת כי ברצונה לסיים את ההתקשרות ביניהם והודיעה על רצונה לסגור חשבון ורק אחר כך ביטלה את הוראות הקבע. בי-קום החליטה להתקשר עם חברת פרטנר וביקשה מסמייל לנייד את כל מספרי הטלפון לחברת פרטנר. ברם סמייל התמהמהה בניוד ובכך גרמה לנתבעת נזק והפסדים הואיל ולקוחותיה של בי-קום לא הכירו את מספריה החדשים בחברת פרטנר. כן נגרם נזק בשל הניתוקים במערכת הישנה לפי הסכם הראשון. בתביעתה הנגדית עותר בי-קום לזכותה בחיובי היתר. לטענתה, בהתאם להסכם השני, הייתה אמורה להיות מחויבת לכל היותר, בסכום של 8,526 ₪. בפועל, חויבה בסכומים מוגזמים בסך של 11,553 ₪ ולכן חויבה ביתר בסך 3,027 ₪. בנוסף, סמייל עשתה דין לעצמה עת ביקשה לחייבה באמצעות הוראת הקבע בסכום של 965.33 ₪ בגין התחייבותה כביכול בהסכם הראשון (מס' לקוח שמספרו: 502822837 ) למרות שזה בוטל. בנוסף, בי-קום נאלצה לרכוש תשתית ייעודית מספק חיצוני בעלות 6,223 ₪ לצורך ההסכם השני, תשתית זו נותרה אצלה ללא שימוש וללא צורך כ"אבן שאין לה הופכין". בי-קום מעמידה את הנזק הפסדי רווחים ועוגמת נפש ע"ס 5,000 ₪. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, דין התביעה והתביעה שכנגד להדחות. העדה שהובאה מטעם סמייל גב' בת אל מנשרוף (המצהירה השלישית במספר לאחר שתצהירה הובא במקום תצהיר עדה אחרת שאף תצהירה הובא במקום התצהיר המקורי לתמיכה בתביעה), התקשתה לעמוד מאחורי תצהירה ולא ידעה למסור כמעט דבר מחמת חוסר הכרת התיק באופן אישי. בחקירה נגדית הוברר כי היא חזרה בה בחלקים ניכרים ומהותיים ממה שהוצהר בתצהיר. ב"כ סמייל שלא היתה שבעת רצון מעדותה בחקירה הנגדית, הכניסה לה לפה מילים לפה בשאלות מדריכות בחקירה חוזרת כשהיא נותנת לה את התשובה הרצויה ומבקשת ממנה לאשר. בחקירה החוזרת, למרבה ההפתעה, חזרה בה העדה מכל מה שהעידה בחקירה נגדית. וראה גם חקירתה הנגדית בה באת כוחה ניסתה ליתן תשובות במקומה והערת בית המשפט בעמ' 7 לפרו' ש' 21-23. מבלי להכביר במילים חריפות, מובן כי על עדה כזאת קשה לבסס ממצאים. הוכח כי בי-קום חתמה על ההסכם הראשון במאי 2009 במסגרתו קיבלה מרכזיה בתעריפי "בלוק דקות" הכולל הטבה ל"שיחות נכנסות". (נספח א' לתצהיר סמייל). ע"פ הסכם זה קיבלה בי-קום 10 קווים במחיר 498 ₪ תשלום חודשי קבוע ל-20,000 דקות שיחה בתוך רשת 012 סמייל, תיבת דואר בנפח 100 מגה, זיכוי של אגורה על כל דקה שיחה מקומית נכנסת, מחיר דקת שיחה ליעד נייח בזמן שפל- 3.98 אג', ומחיר דקת שיחה לנייח בשעות שיא- 7.2 אג', מחיר דקת שיחה לסלולרי 29.63 אג'. בסעיף 18 להסכם הראשון נקבע כי התחייבות הלקוח היא ל-24 חודשים ובמידה והלקוח יבקש להתנתק לפני תום התקופה הוא יחויב בתשלום חד פעמי של 399 ₪ עבור התקנת הציוד. הצדדים חלוקים בשאלה אם ההסכם השני בא במקום הראשון או בנוסף לו. בענין זה אני מקבלת את עמדת בי-קום לפיה ההסכם השני החליף וביטל את ההסכם הראשון. הוכח בעדות מנהל בי-קום, כי ההסכם השני מיום 6/7/09 נחתם לאחר שבי-קום לא היתה מרוצה בשל תקלות בתקשורת והתנתקויות ולאחר שהוסבר לה כי השדרוג המוצע יפתור את הבעיה. הוכח בפני כי בי-קום ניאותה לבצע שדרוג ולשם כך אף נאלצה להוציא סכום נוסף לרכישת תשתית בסך 6,223 ₪. העובדה שההסכם השני נערך כחודש אחרי ההסכם הראשון תומכת בטענה לפיה מנהל בי-קום לא היה שבע רצון מהמערכת שסופקה לו במסגרת ההסכם הראשון. ברור גם כי מעת שרכשה על חשבונה ציוד לצורך ההסכם השני, היא לא נזקקה לציוד שהותקן במסגרת ההסכם הראשון. בשים לב לאמור, פשיטא כי הסכם זה מחליף את ההסכם הראשון בבחינת שדרוג. מרגע ששודרגה המערכת, לא נזקקה בי-קום למערכת הישנה. נסיון סמייל לטעון כי בי-קום השתמשה גם במערכת הישנה וגם בחדשה וכי ההסכם השני בא להוסיף ולא להחליף אינה מתקבלת על הדעת. זו ודאי לא היתה כוונתו של מנהל בי-קום ואם סמייל המשיכה לחייבו לפי ההסכם הראשון והשני גם יחד הרי היא פעלה בניגוד לבקשתו ובניגוד לכל הגיון והגינות עסקית. גם העדה מטעמה הגב' בת אל מנשרוף הודתה בחקירה נגדית כי ע"פ ההיגיון ההסכם השני מחליף את הראשון ובא במקומו (וראה עדותה עמ'7 לפרו ש' 26-27, וראה גם עמ' 9 בו היא נשאלת אם ההסכם השני מחליף את ההסכם הראשון ומשיבה: נכון). הזגזוג, החזרה בה בחקירה חוזרת בהדרכת באת כוחה, מעלה כי יש ליחס לתשובתה בחקירה חוזרת משקל אפסי המעיב על מכלול עדותה. אני קובעת אפוא כי מיום 6/7/09 עת נכנס לתוקף ההסכם השני, בוטל ההסכם הראשון, תנאי וחיוביו. היה על סמייל להעביר את 10 הקווים לתכנית החדשה. העובדה כי בהסכם הראשון בחרה סמייל לפצל את 10 הקווים לשני מנויים נבע מתוך אילוציה וחוסר יכולת טכנית שלה להכניס 10 קווים למנוי אחד ברם העיקרון נותר אותו עיקרון- 10 קווים בהסכם השני, בדיוק כפי שהיה בהסכם הראשון. ההסכם השני קובע את אותו בלוק כמו ההסכם הראשון: 20,000 דקות. המחיר הועמד על 490 ₪ לחודש. (8 ₪ פחות מההסכם הראשון). גם כאן, שיחות פנים ארציות בין מנויי 012 סמייל בחינם, שיחות לסלולר ותעריפי שיא שפל- אותם תעריפים כמו בהסכם הראשון. בהסכם השני (סעיף 17) נקבע כי ההתחייבות היא ל-12 חודשים ובמקרה של ביטול השירות לפני סיום תקופת ההתחייבות, יחויב הלקוח בתשלום חד פעמי של 99 ₪ X מספר החודשים שנותרו עד תום התקופה. בסעיף 18 להסכם נקבע כי על הלקוח להודיע על רצונו בהפסקת השרות 30 יום מראש. סיכום עד כאן מעלה כי מ-6/7/09 היה על סמייל לבטל את הגבייה בגין ההסכם הראשון, כי היה עליה לגבות סכום חודשי נמוך יותר, והוסכם כי תקופת ההתחייבות היא לשנה היינו עד 5/7/10. אין חולק כי בי-קום ביטלה את הוראת הקבע ב11/9/10. הואיל ואין חולק כי בי-קום הודיעה במייל על ביטול ההסכם ב-26/8/10, (נספח ד' לתצהיר סמייל) והואיל ומועד זה הוא לאחר סיום תקופת ההתחייבות בת 12 החודשים, הרי יש לקבוע כי בי-קום אינה חייבת ב" קנס" בן חודש נוסף ואין היא חייבת להודיע 30 יום מראש. בהתאם דרישת סמייל לחייבה בסכום חודש נוסף בסך 399 ₪ ו/או בכל סכום "קנס" אחר אינה מוצדקת. היא צריכה לשלם את חובה עד התנתקות בגין צריכת השירותים- הא ותו לא. אשר לציוד שכביכול לא הוחזר, מלבד הטענה הלקונית, אין תצהיר שיתמוך בטענה לפיה לא הוחזר ציוד בשווי 2,125 ₪ או בכל סכום אחר. אמנם קיים ככל הנראה מסמך של סמייל הנוקב בסכום זה, ברם מסמך זה הוא מסמך פנימי של סמייל, לא חתום ע"י בי-קום, אינו קביל ולא הוגש. הואיל והציוד שנטען שהותקן הוכחש בהגנת בי-קום, היה על סמייל להגיש עדות של טכנאי שהתקין את הציוד הנטען על מנת שיעיד מה הותקן, מתי ובאיזה עלות תוך צירוף אסמכתאות. סמייל נמנעה מהבאת עדות בענין זה והמנעות זו פועלת מבחינה ראייתית לרעתה. העדה שהובאה מטעם סמייל נחקרה בענין זה והעידה כי אינה יודעת דבר וחצי דבר אודות הציוד שכביכול הותקן ועלותו. (ראה לדוגמא עמ' 7-8 לפרו'). היא אף נשאלה במפורש לשאלת בית המשפט: האם ברגע שהותקנה המערכת השנייה לא היה צורך בציוד של ההתקנה הראשונה והשיבה שאינה יודעת ומשנשאלה מדוע לא לוקחים את הציוד הישן כשמבצעים את ההתקנה החדשה משיבה: יכול להיות שלא היה צורך, זה הטכנאי. (עמ' 10 לפרו'). בשים לב לאמור אני קובעת כי סמייל לא הרימה את הנטל להוכחת רכיב זה שבתביעתה. במייל מ-26/8/10 כתב מר אלפסי/מנהל בי-קום לנציג סמייל כי הוא מבקש לבצע ניוד לאורנג', מבקש לנתק כל קשר עסקי עם סמייל ולא לחייב אותו אחרי אוגוסט 2010. הוא מודיע כי בכוונתו לבטל מהחודש הבא את הוראת הקבע ומבקש לקבל חשבון סופי. עיון בדוח מצב חשבון שצירפה סמייל (נספח ג' לתצהירה) מעלה כי חשבון חודש יולי 2010 בסך 1,876 ₪ לא כובד (בשל הוראת ביטול הוראת הקבע) כך גם חשבון אוגוסט 2010 בסך 644 ₪ לא שולם בשל ביטול ההוראה. בספטמבר חויב בסך 165 ₪ בגין התקופה עד שנויד. סכום זה של 165 ₪ בגין ספטמבר לא צריך לטעמי להשתלם לאחר שמנהל בי-קום דרש התנתקות מסמייל וניוד לחברת אורנג', פעולה שסמייל סירבה לבצע. נמצא כי בתביעה העיקרית הסכום שהוכח שבי-קום קיבלה שירות לכאורה ולא שילמה מסתכם ב: 2,520 ₪ כולל מע"מ. כתבתי לכאורה, מפני שצודקת בי-קום בטענתה לפיה החיוב בסך 965.33 שהוכנס לחשבונית חודש יולי 2010 הוא חיוב שלא כדין שכן הוא שייך ל"קנס" על ההתנתקות בטרם עת לפי ההסכם הראשון, שעה שקבעתי כי ההסכם הראשון בוטל, כי תקופת ההתחייבות היתה שנה וכי בי-קום התנתקה לאחר סיום ההתחייבות באופן שאין לחייבה ב"דמי יציאה". עיון בחשבוניות שצורפו מלמד כי כל החודשים נשלחו חשבוניות רק ללקוח מס' 502822837 ללמדך שגם סמייל הכירה בכך שיש מנוי אחד בלבד לכל הקווים שאחרת היתה מוציאה חיוב גם למנוי השני. הוצאה מרוכזת בדיעבד של הסך 965.33 למס' לקוח : 502792001 מלמדת על נסיון לשייך לנתבעת בדיעבד חובות נוספים בשל ההסכם הראשון בהם לא חבה ולכן חשבון יולי 2010 צריך להיות רק 756 ₪ כולל מע"מ (652 + מע"מ) ולא 1,876 ₪ כפי שחויב. חובה של בי-קום בגין שירות שקיבלה בפועל עומד אפוא ע"ס 1,400 ₪. אשר לתביעה שכנגד, בי-קום לא הרימה את הנטל להוכיח כי חויבה ביתר סך 3,027 או כי לא זוכתה בגין שיחות נכנסות ובאיזה סכום. מנהל בי-קום מודה בחקירתו שהסכום בו נקב ( 8,526 ₪) הוא הערכה בלבד. מובן כי הטענה לחיוב ביתר מחייבת הבאת ראיה של סכום מדויק, מפורט ומבואר הנתמך במסמכים ו/או חוות דעת מומחה. בענין זה אין לקבל טענת בי-קום כי המסמכים מצויים בידי סמייל. הנטל להוכיח את חיוב היתר הוא על בי-קום ואם המסמכים לא היו בידיה, יכולה היתה לבקש גילויים הספציפי מסמייל. היא לא עשתה כן, לא ערכה חישוב ולא הביאה חוות דעת ועל כן, לא הרימה את הנטל. כך גם, לגבי הטענה לפיה נשלל ממנה זיכוי עבור שיחות נכנסות במהלך כל התקופה. גם כאן הנטל לא הורם ולא הוזמה הטענה לפיה המערכת פועלת אוטומטית לזיכוי שיחות נכנסות כל אימת שהדבר מתקיים בזמן אמת. אשר לזיכוי חודש 12, בי-קום לא הוכיחה זכותה לקבלת הטבה זו שכן זו התייחסה להסכם הראשון וניתנה לפני שהוא נחתם בעוד ההסכם השני, כפי שקבעתי, ביטל את הסכם הראשון ובא במקומו. ההסכם השני שיפר את התנאים ברכיבים מסוימים כמו קיצור תקופת ההתחייבות ובמקביל, תנאי זה לא הוכנס הסכם. אשר לרכישת תשתית- לשם שדרוג המערכת, אין בידי לקבל בקשת בי-קום לחייב את הסמייל בהוצאות התשתית. לשם השדרוג היתה צריכה בי-קום לרכוש ציוד תשתית חיצוני על חשבונה. זה היה הסיכום. הפסקת ההתקשרות עם סמייל לאחר שנה שימוש לא נבעה מתקלות כפי שנכתב בתצהיר אלא כפי שהעיד מנהל בי-קום בחקירה נגדית, מהזדמנות עסקית אטרקטיבית יותר שהגיעה מאורנג'. ההחלטה להתנתק אפוא היא מרצונו של מנהל בי-קום ולא בשל הפרת הסכם מצד סמייל ולכן סמייל לא צריכה לפצות את בי-קום עבור רכישת הציוד החיצוני בסך 6,223 ₪. הוכח כי בניגוד לדרישת בי-קום, סמייל לא דאגה כי יתבצע ניוד מידי כפי שדורש הדין. בי-קום ביקשה לבצע ניוד כבר ב-26/8/10 אך הניוד בוצע רק לאחר כ-10 ימים. סמייל לא מכחישה שעיכבה את הניוד ברם, לטענתה, עמדה לה הזכות לעכב את הניוד בשל העובדה שקיים חוב. לטעמי עמדת סמייל בענין זה מוטעית. בהתאם לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982 אי תשלום לא ימנע ניוד של לקוח. הפרת דין זו גרמה ללא ספק לטרחה ועוגמת נפש וזו מתקזזת כנגד חוב בי-קום בסך 1,400 ₪ האמור בסעיף 20 לפסק הדין. התוצאה הסופית היא כי תביעת סמייל מתקזזת כנגד התביעה הנגדית. אשר על כן אני דוחה את התביעה והתביעה שכנגד. אין צו להוצאות. חוזהביטול חוזה