א. הערעורים דנא עניינם פרשנותן של הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן החוק) המאפשרות חריגת בניה לצרכים ביטחוניים מהוראות התכנון הרגילות. עע"מ 2408/05 ועע"מ 2448/05 מופנים כנגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת בעת"מ 1164/04 (סגן הנשיא ממן) מיום 8.2.05, בגדרו נדחתה עתירת המערער בעע"ם 2408/05 והמשיב בעע"ם 2448/05 (להלן היישוב) בגין הקמת מחנה צבאי בסמוך ליישוב. בעע"ם 2448/05 מערערות המשיבות בעע"מ 2408/05 (להלן יכונו כולן יחד המדינה) על קביעת בית המשפט כי ההיתר לבניית המחנה טעון קציבה לתקופה. בעע"מ 7730/05 משיג היישוב על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בעת"מ 1074/05 מיום 1.8.05, שבגדרו נדחתה עתירה מינהלית נוספת אותה הגיש היישוב כנגד בנייתו של המחנה. נידרש תחילה לשני הערעורים הראשונים ולבסוף נדון בערעור השלישי. ב. רקע (1) ביום 10.3.96 נתנה משיבה 2 בעע"ם 2408/05, הועדה למתקנים ביטחוניים שליד הועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז הצפון (להלן הולמ"ב), היתר למשיב 1 בעע"ם 2408/05 (להלן משרד הביטחון), בהתאם להוראות פרק ו' לחוק, לבניית מחנה צבאי גדול בסמוך ליישוב. ביום 17.2.98 ניתן היתר הרחבה למחנה זה. (2) על מקום המחנה הצבאי המתוכנן חלות הוראות תמ"מ 2, היא תכנית המתאר המחוזית שבתוקף, המייעדת את המקרקעין ליער. קיימת גם תכנית המצויה בשלב ההפקדה (תמ"מ/2 (שינוי מס' 9), והמייעדת את המקרקעין לאזור תעשיה; אין בנמצא תכנית המסדירה את הקמת המחנה הצבאי במקום. (3) במחצית שנת 2003 החל משרד הביטחון בעבודות עפר בסמוך ליישוב. ביום 29.12.04 הגיש היישוב עתירה מינהלית לבית המשפט קמא בה ביקש לקבוע כי בניית המחנה הצבאי בידי משרד הביטחון בסמוך ליישוב היא בלתי חוקית; כי ההיתר לביצוע עבודות הבניה ניתן שלא כדין והוא בטל; וכי יש להורות על הפסקתן של עבודות הבניה והחזרת המצב לקדמותו. לחלופין, נטען כי יש להורות על הפסקת העבודה עד שיימצא פתרון לכל ההיבטים התכנוניים והסביבתיים הנוגעים להקמת המחנה. עם העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים כנגד המשך עבודות הבניה. ג. פסק הדין קמא (1) בית המשפט קבע, כי הולמ"ב היא הגוף המוסמך על פי הדין לתת היתר לשם בניית מתקן ביטחוני, אף שבמקרה דנן אכן יש בבניית המחנה משום סטיה ניכרת מתכנית (ראו תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 והתקנות שקדמו להן משנת תשכ"ז-1967). ההיתר ניתן כדין, כנקבע, כיוון שהוראות פרק ו' לחוק - שכותרתו "מתקנים ביטחוניים ומכשולי טיסה" - (ובפרט סעיף 160(5) הפוטר מהוראות סעיפים 154-149 שעניינם שימוש חורג והקלות), מעניקות פטור מלא למערכת הביטחון ולולמ"ב מהוראות כל תכנית תכנונית תקפה. הולמ"ב רשאית ליתן היתר בניגוד מוחלט לכל תכנית שכזו, בין בדרך של הקלה או בדרך של שימוש חורג (בנידון דידן הקמת מחנה צבאי על גבי קרקע שיעודה יער, היא שימוש חורג); זאת - אף במקרה שיש בכך משום סטיה ניכרת מתכנית. הניגוד המוחלט בין הוראות פרק ו' לבין ההוראות הכלליות שבחוק מצביע, כך נקבע, על כוונת המחוקק להעניק פטור מלא לא רק מההוראות הדיוניות הכלליות שבחוק אלא אף מהמהותיות שבהן, ולראיה, סעיף 160(5) פוטר את הולמ"ב (בין השאר) מהוראותיו של סעיף 151, האוסר ליתן היתר שיש בו סטיה ניכרת. בית המשפט קמא התחקה אחר ההיסטוריה החקיקתית של החוק, וקבע כי כוונת המחוקק הייתה להשאיר את הפטור מנורמות של תכנון ובניה - ממנו נהנתה המדינה עובר לחקיקת החוק - בתוקפו ביחס למתקנים ביטחוניים. (2) עם זאת, כך נקבע, סעיף 160(5) לא פטר את הולמ"ב מהחובה הקבועה בסעיף 148, לפיו "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש...", והיא חלה אף על היתר למתקן ביטחוני. לפיכך מתבקשת המסקנה, כי שעה שמחליטה הועדה לאשר שימוש חורג מתכנית, עליה להגביל בזמן את תקופתו, וזאת לפי סעיף 148. כך מקל וחומר מקום בו עסקינן בהיתר הכולל אישור לסטיה ניכרת. הגבלתו של תקופת השימוש החורג מטרתה לדרבן את משרד הביטחון להתאים את השימוש על פי ההיתר לתכנית שזמנה יהא קצוב. ההיתר נשוא העתירה דנא כפי שניתן אינו קצוב, ואשר על כן הפנה בית המשפט צו לולמ"ב והמורה לה לקצוב בזמן את תוקף ההיתר. (3) בית המשפט דחה את טענת היישוב לפיה יש צורך בעריכת תכנית מפורטת בטרם יינתן היתר לפי פרק ו', וזאת נוכח הוראותיו המפורשות של החוק. ראשית, תכנית מפורטת, כשלעצמה אינה דרושה בגדרי פרק זה לשם מתן היתר בניה, היכול להינתן על יסוד תכנית בינוי בלבד, וללא הליך התנגדויות. שנית, אין כל טעם בהכנת תכנית מפורטת מאחר שממילא אין הולמ"ב כפופה להוראות תכנית, וכן אין התכנית מתפרסמת ואינה עוברת הליך התנגדויות, הואיל והולמ"ב הופטרה מאלה. (4) בית המשפט הדגיש, כי היישוב הצהיר מפורשות שאינו תוקף את הוראות החוק תקיפה ישירה, אלא טען אך כי מתן ההיתר בניגוד לתכנית וללא זכות להתנגד מהוה יישום בלתי סביר ובלתי מידתי של הסמכות שבדין. בית המשפט התייחס ל זו וציין, כי במסוה של יישום עקרונות מהותיים של שיטת המשפט הישראלית ובהם שויון, שקיפות וחובת הציות לחוק, מבקש היישוב לפסול החלטה מינהלית שניתנה מכוח חוק, אשר אין חולק על תקפותו, והפוטר במפורש את הולמ"ב מעקרונות יסודיים. אין חולק כי משרד הביטחון כפוף להוראות בדבר שויון ושלטון החוק, אולם במקום בו הביע המחוקק במפורש את דעתו כי הוא מתיר סטיה כזו - כך קבע בית המשפט - יש כמובן להישמע לו, ובפרט מקום בו נחקק החוק בטרם חוקי היסוד. אמנם יש לפרש את החוק והתקנות ברוח חוק היסוד, אך אין ליתן פרשנות ההופכת את "קרבו וכרעיו של החוק". אכן, בית המשפט הביע - לטעמי בצדק - אי נחת מהדין המצוי, תוך שהוא מציין כי רצוי לגבש הסדר אחר בנוגע לאופן רישויו ותכנונו של מתקן ביטחוני. (5) באשר לאופן הפעלתה של הסמכות על פי פרק ו', קבע בית המשפט כי זו נעשתה במקרה דנא באופן סביר ומידתי. נקבע שלא הוכח כי הולמ"ב שקלה עד תום את הרעיון להקים את המחנה באזור אחר של הארץ, אך עם זאת, זכאית היא ליהנות מחזקת תקינותו של ההליך המנהלי. בית המשפט קיבל את עדות יושב-ראש הולמ"ב, מר אלכס שפול, כי הוצעו על ידי משרד הביטחון מספר אתרים לבניית המחנה, ולבסוף אושר האתר הנדון, משיקולים סביבתיים: בניית המחנה באחד האתרים האחרים שהוצעו היתה גורמת כנמסר לפגיעה סביבתית קשה, שכן הללו הם אזורים פתוחים, ואילו האתר בו נבנה כיום המחנה סמוך לאזור העתיד לשמש כאזור תעשיה (כך על פי שינוי מספר 9 לתכנית תמ"מ 2), ואם כך, יהוה רצף בנוי לאותו אזור תעשיה. (6) נקבע, כי בנסיבות המקרה אין פגם בכך שהתכנית המופקדת הנזכרת מעלה שימשה מקור השראה למיקום המחנה, כאילו היתה תכנית אב בעלת מעמד סטטוטורי, שכן יש בה כדי להתוות מדיניות. עוד צוין בהקשר זה כי נציג הגופים ה"ירוקים" השתתף בהליך של מתן ההיתר כמשקיף, אך לא הביע כל התנגדות. בית המשפט הוסיף, כי המיקום שנבחר להקמת המחנה הוא עניין תכנוני מובהק ואין מקום להתערב בו, בהעדר ראיות חזקות לפגם חמור בהליך המינהלי. בנסיבות הנוכחיות, בהן הפטור על פי דין רחב כל כך, ושאלת מיקום המחנה היא עניין מובהק שבשיקול דעתו של גוף התכנון, מצטמצם שיקול הדעת של בית המשפט בכל הנוגע לביטול ההיתר. (7) על פי סעיף 164 לחוק, התוספת הראשונה לחוק שעניינה הועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים אינה חלה על מתקנים ביטחוניים, "אולם בעניינים הנוגעים לקרקע חקלאית תזמין הולמ"ב את יושב ראש הועדה לשמירה על קרקע חקלאית" (כיום - הועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים, להלן ולקחש"פ); במסגרת העתירה העלה היישוב את ה כי היו"ר לא הוזמן, אולם בית המשפט קיבל את עמדת הולמ"ב לפיה אין בכך פגם היורד לשורשו של עניין, כיוון שהולקחש"פ לא הביעה התנגדותה לתיקון מספר 9 לתכנית תמ"מ 2, המייעד את מקום המחנה לאזור תעשייה. נקבע, כי הקמת מחנה צבאי אינה שונה במהותה מהקמת מפעל תעשייתי, ואולי אף פוגעת בנוף פחות מן האחרון, ואשר על כן יש לראות באי ההזמנתו של יו"ר ולקחש"פ לכל היותר פגם פורמלי, שניתן להתגבר עליו. (8) נוכח המסקנה בדבר מתן ההיתר כדין, נמנע בית המשפט מדיון בטענת השיהוי שהעלו המשיבים, אולם הוער כי אילו הוכחה עילה של ממש לביטול ההיתר ולהפסקת העבודות, לא היה בשיהוי כשלעצמו כדי להביא לדחיית העתירה. ד. טענות הצדדים בערעורים (1)(א) בעע"מ 2408/05 נטען על ידי היישוב, כי היתר הבניה ניתן בניגוד לתכנית תמ"מ 2 החלה על המקום, המייעדת את מקום המתקן הביטחוני ליער, ועל כך אין חולק. בית המשפט קבע כי יש בהיתר משום סטיה ניכרת מתכנית. נטען איפוא, כי העיקרון הכללי, שעל פיו על היתר בניה להיות תואם את תכניות המתאר, חל גם על היתר בניה להקמת מתקן ביטחוני, וזאת הן מכוח פרשנות החקיקה (סעיפים 145(ב) ו-160 לחוק) והן מכוח עקרונות יסוד של שויון. נטען, כי הולמ"ב היא מוסד רישוי, שאינו מוסמך לתכנן תכניות ואינו רשאי להתיר סטיות משמעותיות מתכנית מתאר החלה על המקרקעין. (ב) נטען כי היתר בניה להקמת מתקן ביטחוני יכול שיינתן רק לאחר אישור תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, הכוללת פירוט מינימלי באשר לאופן השימוש בקרקע; אמנם אין תכנית מקומית או מפורטת יכולה לסתור את הוראות תמ"מ 2, התכנית המחוזית שבתוקף המייעדת את מקום המחנה ליער, וזאת לפי סעיף 130 לחוק, ואולם זו נטענת בהקשר בנייתו של מתקן ביטחוני בניגוד לתכנית המתאר המחוזית או במקרה בו תשונה התכנית המחוזית שבתוקף. עוד נטען, כי אי הכנתה של תכנית מפורטת שולל באופן גורף ומוחלט את זכות הטיעון - ההתנגדות - ממי שעשוי להיפגע מהקמת המתקן הביטחוני, שבנייתו מהווה סטייה ניכרת מתכנית המיתאר התקפה; ניתן למצוא פתרון מידתי השומר על הסודיות הביטחונית, כגון מתן זכות טיעון על ידי אנשי היישוב שהם בעלי סיווג ביטחוני; פרשנות המדינה להוראות פרק ו' נוגדת כנטען את החזקה, לפיה תכלית דבר החקיקה להגשים את עקרונות הצדק הטבעי ואת שויון הכל בפני החוק. (ג) עוד שב היישוב וטוען, כי הופרה החובה הקבועה בסעיף 164 לחוק, לזמן בטרם מתן ההיתר את יושב ראש הולקחש"פ; לשיטתו מדובר בפגם משפטי יסודי, המערער את תוקף הפעולה המינהלית. (ד) לחלופין נטען, כי מערכת הביטחון אינה רשאית להקים מתקן ביטחוני, בלא שהוסדר מראש פתרון ראוי לשורת נושאים תכנוניים-סביבתיים בסיסיים וקריטיים בחשיבותם: ביוב (בהקשר זה צורף מסמך לפיו לא ניתן אישור על ידי רשות הניקוז הרלבנטית), תחבורה, רעש, איחסון חומרי נפץ שלא בסמיכות לישוב, והכל כדי למנוע מהמחנה להפוך למטרד קשה מנשוא לתושבי היישוב. זו מקבלת משנה תוקף נוכח העובדה שהמחנה עתיד להיות אחד המחנות הצבאיים הגדולים בארץ. (2) המדינה משיבה, כי אין כל דופי בהחלטות הולמ"ב; הן ניתנו כדין, והן שקולות, מידתיות וסבירות. המדינה תומכת יתדותיה בנימוקי פסק הדין ומוסיפה עליהם; לשיטתה מחיל פרק ו' על היתר הנוגע למתקנים ביטחוניים מנגנון ספציפי הגובר על ההסדר הכללי הקבוע בפרק ה' לחוק. מנגנון זה ממשיך את הפטור הגורף מדיני התכנון-ממנו נהנתה המדינה בעבר-ביחס למתקנים הביטחוניים. הולמ"ב רשאית ומוסמכת ליתן למתקן ביטחוני היתר בהתעלם משאלת קיומה או היעדרה של תכנית, שכן ההיתר הניתן על ידי הועדה הוא בעיקרו "תכנוני" וממצה את שני שלבי האישור, התכנון והרישוי. המדינה מסתמכת - בין היתר - על סעיף 175 לחוק, המאפשר לולמ"ב להורות למוסדות תכנון להכניס בתכנית שינויים הכרחיים, לשם הבטחת פעולתו של מתקן ביטחוני או מניעת פגיעה בסודיותו. אשר לדרישת היישוב להכנת תכנית מקומית או מפורטת לבניית מתקן ביטחוני טוענת המדינה, כי זו לא הועלתה במסגרת ההליכים בבית המשפט קמא, ולפיכך מדובר בהרחבת חזית אסורה. לגופו של עניין נטען כי "בכלל מאתיים מנה", בהיעדר צורך בתכנית להקמת מתקן ביטחוני, ומשרשאית הולמ"ב להתיר הקמתו של מתקן ביטחוני בהתעלם מכל תכנית, תהא אשר תהא, אין חובה להכין תכניות מפורטות. בנוגע לזכות הטיעון נטען כי זו נגזרת במישרין, ברגיל, מהליכי תכנון לפי החוק. אולם, משהופטרה מערכת הביטחון מן החובה להתקין תכנית מתאר סטטוטורית בטרם יוקם מתקן ביטחוני, ממילא הופטרה גם מן החיוב הנלוה לחשוף את תכניותיה לציבור מתנגדים אפשרי. מדובר איפוא בהסדר שלילי יציר החוק. ביחס לאי מילויה של ההוראה שבסעיף 164 (הזמנת יו"ר ולקחש"פ) תמכה המדינה יתדותיה בקביעות בית המשפט. לבסוף נטען, שלא הובאו כל ראיות ל בדבר העדר פתרונות תכנוניים-סביבתיים נאותים למתקן הביטחוני; היישוב מסתמך על מסמכי תכנון שהוצגו בפניו על ידי משרד הביטחון, ומפרש אותם - כך נטען - באופן חובבני, מתריס ומיתמם. (3)(א) בעע"מ 2448/05 המדינה כי אין מקום ליתן כל סעד ליישוב, שכן עתירתו לוקה בשיהוי ניכר, סובייקטיבי ואובייקטיבי. משקבע בית המשפט המחוזי כי ההחלטה ליתן את ההיתר היתה כחוק וכי יישום הסמכות נעשה באורח מידתי וסביר, אין כאן פגיעה בשלטון החוק במידה הנדרשת לשם התגברות על טענת שיהוי. עוד נטען, כי המנגנון שקובע פרק ו' לחוק שונה לחלוטין מזה הקבוע בפרק ה'; בהעניקו סעד ליישוב סטה בית המשפט קמא - כך נטען - מכל קביעותיו בפסק הדין ביחס לפרשנותו ומטרותיו של פרק ו' לחוק; הקביעה לפיה יש להגביל בזמן - לקצוב - את השימוש החורג ולהתאימו לתכנית מתאר אינה עולה בקנה אחד עם הוראותיו המפורשות של פרק ו', עם תכליותיו ועם הגיונו. משאין צורך בתכנית לשם מתן היתר למתקן ביטחוני, ממילא בטלים האפשרות והצידוק לקיומם של מושגי ה"הקלה" או "השימוש החורג", המקבלים משמעות אך ביחס ניגודי לתכנית. ההיתר לפי פרק ו' משמעו איחוד הליך הרישוי עם הליך התכנון; ראיית ההיתר למתקן ביטחוני כהיתר ל"שימוש חורג" אינה עולה בקנה אחד עם התכלית וההיגיון של פרק ו'. אם תידרש מערכת הביטחון להסתפק בקבלת היתרים לשימוש חורג הקצובים בזמן, יהא עליה להכין תכניות על פי דין לבניית מתקנים ביטחוניים - או אז יוסר באחת מעטה הסודיות, ותושם לאל תכליתו של החוק בהקשר דנא. (ב) מנגד טוען היישוב כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא בה דחה את טענת השיהוי. ככל שחל איחור בהגשת העתירה רובצת האחריות לכך לפתחו של משרד הביטחון, כיוון שבמשך תקופה ארוכה מסר ליישוב מידע לאקוני וחלקי, ובעיקר - מטעה, לפיו אמור המחנה להיבנות הרחק מן המקום בו נעשות העבודות בפועל, באופן שלא ניתן יהיה לראותו מבתי היישוב. ואולם, בניגוד להבטחה הוקם המחנה בסמוך ליישוב; גם הפגיעה הקשה בתושבי היישוב, הפגיעה החמורה בשלטון החוק והאינטרס הציבורי מצדיקים כנטען דחיית טענת השיהוי. בנוסף, מוצדקת דחייתה גם בשל האינטרס הציבורי בשמיעת הערעור, המעלה לראשונה סוגיה רבת משמעות. נטען כי הסעד החלקי והחסר שנתן בית המשפט ליישוב, נובע במישרין מהסעד שהתבקש במסגרת העתירה (בטלות ההיתרים בגין היותם "שימוש חורג"). לגופו של עניין, מפנה היישוב לדרך הפרשנית אותה העלה ביחס לפרק ו' לחוק, במסגרת טענותיו שהועלו בעע"מ 2408/05 - דרך העולה כנטען בקנה אחד עם הגבלתו של ההיתר לשימוש חורג בזמן. (4) לא ראינו מקום בנסיבות, נוכח האמור בפסק דין זה, לצירוף אדם טבע ודין, שביקשה להצטרף להליכים כ"ידיד בית המשפט". ה. דיון והכרעה פתח דבר (1) "דיני התכנון והבניה הם דינים מאזנים. הם מאזנים, למשל, בין אינטרס הכלל המצדיק, לעתים, הפקעות לצרכי ציבור, לבין אינטרס הפרט בקניינו. הם מאזנים בין רצונו של הפרט להפיק מרכושו (או מרכוש שבחזקתו) את המירב, לבין אינטרסים נוגדים של תושבי הסביבה. הם קובעים מרווחים בין בית לבית, הגבלת אחוזי בניה, ועוד ועוד ..." (ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית, פ"ד נו(2) 466, עמ' 480-479 (השופטת נאור)). פרק ו' לחוק אף הוא אמור להציג הסדר המאזן בין צרכי הביטחון של המדינה, שהם אינטרס הכלל, לבין אינטרסים וזכויות של הפרט, כמו גם אינטרסים אחרים של הכלל כדוגמת שמירה על הסביבה. התכלית הביטחונית של פרק ו' אוזכרה בהצבעה על אישורו של חוק התכנון והבנייה בקריאה שניה ושלישית בכנסת, שם התייחס ח"כ יעקב ריפתין, יו"ר ועדת הפנים דאז, בקצרה להוראות פרק ו': "... בפעם הראשונה נתקבל עקרון כולל של תחולת כללי התכנון על המדינה; על כל המשרדים הממשלתיים ... נקבע גם יוצא מן הכלל אחד לגבי הפרוצדורה, והוא נוגע לאובייקטים ביטחוניים. הכוונה איננה לשיכוני אנשי צבא, אלא לאובייקטים ביטחוניים במלוא מובן המילה, כלומר, אובייקטים שבעת הטיפול בתכנונם יש צורך בסודיות, ולגביהם נקבעה פרוצדורה מיוחדת. תוקם ועדת משנה לעניני מתקנים ביטחוניים, ליד הועדה המחוזית שתהיה אינסטנציה ראשונה ..." ("דברי הכנסת", חוברת ל"ג, עמ' 2337). אל נשכח, כי הוראות חוק התכנון והבניה בהקשר דנא נתפסו בעת חקיקת החוק כחידוש, שכן עד לחוק לא היתה תחולה לדיני התכנון והבניה על גופי המדינה; כך לפי פקודת בניין ערים 1936, כפי שציין בית המשפט קמא. סעיף 259 לחוק חידש, כי החוק חל אף על המדינה. על כן השתבח יו"ר ועדת הפנים בהישג (אם גם מוגבל, לאמיתו), אף שבתחום הביטחוני, כדברי בית המשפט "נקודת המוצא - היא פטור". אכן, מה שהיה חידוש מתקדם בשנת 1965 לא בהכרח תואם את עידננו, לקראת שלהי העשור הראשון לשנות האלפיים, בודאי לא בגישה גורפת; אך אף אם רוח הזמן שורה על הפרשנות, ואכן עליה לשרות, אין בה כדי לאיין חוק או להתעלם הימנו. (2) מטבע הנושא, שונה ההסדר המאזן המעוגן בפרק ו' מן ההסדר הכללי המעוגן בחוק. ההסדר שבפרק ו' מבכר את שיקולי ביטחון המדינה על פני האינטרסים והזכויות הנוגדים לו, עד כדי השמטתן - במידה רבה ביותר - של אבני היסוד של דיני התכנון והבניה: השקיפות, זכות ההתנגדות וכפיפות היתר הבניה לתכניות. אכן, היישוב אינו חלוק על המשקל הנכבד שיש לתת לשיקולי הביטחון, ומסכים הוא כי שעה שעסקינן בצרכי הביטחון של המדינה ישנה הצדקה לקיומו של הליך תכנוני שונה. המחלוקת היא ביחס לאופיו של ההסדר המצוי בפרק ו' ובדבר פרשנותו, כך שיופעל באורח ראוי ככל הניתן. היישוב סבור שהתכלית החקיקתית של הוראות פרק ו' היא "השמירה על הסודיות הצבאית ועל ביטחון השדה, בכל הנוגע להקמת 'מיתקנים ביטחוניים'", ולפיכך אמנם אין לנהל את הליכי בנייתם של מתקנים ביטחוניים בשקיפות ובפומביות ככל הליכי תכנון ובנייה אחרים; אולם עם זאת, לטענתו, יש ליישם תכלית זו באופן מידתי, שאין בו פגיעה שאינה נצרכת בזולת. הצורך הלגיטימי לשמור על ביטחון השדה בנוגע להקמת מתקנים ביטחוניים, שהוא התכלית היחידה שביסוד פרק ו' לשיטת היישוב, אינו מהוה פטור גורף למערכת הביטחון מכפיפות לשלטון החוק ולעקרונות יסוד של תכנון ובניה, ואינו דוחק זכויות או אינטרסים לגיטימיים אחרים, כמו שמירה על ערכי הסביבה. מנגד מוסיפה המדינה על הסודיות שתי תכליות נוספות: הצורך ביעילות ובזריזות בבניית מתקן ביטחוני; והעדיפות שיש ליתן לשימוש ביטחוני במקרקעין על פני שימושים אחרים. (3) לא בכדי אין המערערים משיגים על חוקתיות פרק ו' אלא ממקדים עמדתם בהעלאתן של טענות פרשניות שונות, שכן ימי ההסדר בפרק ו' כימי חוק התכנון והבניה גופו; הוא נחקק שנים רבות בטרם נחקקו חוקי היסוד, וכך נהנה הוא מה"חסינות" שבפסקת שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (סעיף 10). אין לכחד - כאמור - כי ההסדר המאזן המצוי בפרק ו' אינו הסדר מושלם בעידננו. הנני מבין לליבם של אנשי היישוב, הרואים בסיס ענק ממדים הקם בחצרם האחורית, ללא יכולת לעמוד על טיבו ועל פרטיו התכנוניים ולהשפיע מהותית על תכנונו, תוך עשיית שימוש בכלים המשפטיים שמעניק החוק לפרט ברגיל כדי להשיג על בניה בסביבתו. אין טוב, על כן, מהסכמה בין הצדדים. (4) זה המקום לציין, כי דומני שעמדת המדינה כפי שבוטאה בתיק דנא היא חד ממדית וחד ערכית יתר על המידה, ולכאורה גורפת מדי; היא רואה כמעט חזות הכל בנושא הביטחוני. אחרון אני להקל ראש בביטחון; "בתוך עמי אנכי יושבת", ואין איש במדינת ישראל, מנער ועד זקן, שאינו מבין לאמיתם של דברים כי טרם באנו אל המנוחה ואל הנחלה, ומלחמת לבנון בקיץ האחרון, שהשפיעה באופן מיוחד וישיר על תושבי הצפון, תוכיח, אם נצרכנו ל"תוספת" ר"ל על המאבק בטרור. ועם זאת חלפו הימים של ראשית תקופת המדינה ועשוריה המוקדמים, שבהם "קידוש" הביטחון דחק הצידה כמעט כל זכות אחרת או אינטרס אחר (ראו רשימותיי "על חוק יסוד: כבוד האדם ומערכי הביטחון", עיוני משפט כ"א (1997) 21; "הביטחון והמשפט: מגמות", הפרקליט מ"ד (תשנ"ט-1999) 409; פורסמו גם בספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג), עמ' 225 ו-263, בהתאמה. כמו כן ראו רשימתי, 'על ביטחון וזכויות אדם בימי לחימה בטרור' משפט וצבא 16ד (תשס"ג), 765). שיקולי ביטחון אינם עוד כבימים עברו, טרם נחקק החוק, בעיקר במחצית היובל שעד מלחמת יום הכיפורים ובאורח פוחת במידה מסוימת גם לאחריה, מעין "טאבו" אשר חומה בצורה סובבת אותו, ובמסגרתו מערכת הביטחון היא מעין כל יכולה; הם גם אינם עוד, כפי שהיו בימים בהם נחקק חוק התכנון והבניה בתשכ"ה, מנעול רב עוצמה לשערים שנפתחו בה באותה חומה, שבעטיו הדרך לחדור בעדם היתה קשה עד מאוד. עוד בשנת 1950 כתב נתן אלתרמן - שהקדים את זמנו במובנים רבים - בשירו "צרכי ביטחון", אמנם בהקשר אחר לחלוטין, שורות של ביקורת: "דבר הממשל תקיף בלי חת: 'צרכי ביטחון הם' - ותם הויכוח,...". (הטור השביעי א', 279). ובמקום אחר באותה תקופה, בשיר "לחש סוד" (הטור השביעי א', 290-289), שוב כתב, אף זאת בהקשר אחר לחלוטין: "... כי סוד מתנשא מארבעת רוחות, סוד משמוע וסוד מדבר ומראות, ואין לאמרו בדלתים פתוחות ואין לאמרו בדלתים סגורות, ואין ללחשו באזני השופט ואין לבטאו בשפתי העדים, ואף אם יהיו הדיותה והעט לבדם ואין איש. יד לפה, יהודים...". ראו גם מרדכי נאור, הטור השמיני, מסע היסטורי בעקבות הטורים האקטואליים של נתן אלתרמן, 299 ואילך. מאז אותם ימים חלו כמובן בישראל שינויים הדרגתיים, שביטאו מחד גיסא בעיות של אמון בצה"ל ומערכת הביטחון, בעקבות אירועים גדולים או קטנים, ומאידך גיסא התבלטותן של זכויות אדם וכן עלייתם של נושאי איכות סביבה, שלא נדונו בשיח הציבורי והמשפטי בעבר, בודאי לא במידה שהם נדונים היום או קרוב לה. (5) אכן, נושא התכנון והבניה אינו יוצא מכלל זה. בראשית הדברים היה בידי מערכת הביטחון לעשות כמעט כחפצה. גם משבאה החקיקה התשכ"ה-1965, ניתן למערכת מעמד על פי דין הכולל פריבילגיות רחבות, בקביעת הוראות המייחדות את דרך התכנון אשר נוגעת לביטחון, באורח שיותיר לרשויות הביטחון שיקול דעת וחופש פעולה מירבי. משנביט מקרוב, להלן, אל סעיפי הפרקים ה' ו-ו' לחוק נראה עד כמה עזה ה"ביטחוניות", וכל תהליך האישורים טבול בה. ואולם, כל חוק טעון פרשנות לזמנו ולמקומו. כאן המקום להזכיר, כי השוני באקלים החוקתי, המתבטא בין היתר בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, משמעו כי פרשנות דין ישן לאחר שנחקק חוק היסוד זוכה להשראה מחוק היסוד: "הדין הישן מתקיים ב'סביבה חדשה', המעוצבת על-ידי חוקי היסוד בדבר זכויות האדם ... יש לפרש את הדין הישן ברוח הוראותיו של חוק היסוד" (א' ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, תשנ"ד-1994, 562). מאז נכתבו דברים אלה חזר עליהם בית משפט זה לא אחת, למשל בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 653 (הנשיא ברק); בג"צ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף (טרם פורסם) (השופטת פרוקצ'יה, פסקה 12); בג"צ 951/06 שטיין נ' רב ניצב משה קראדי (טרם פורסם) (הנשיא ברק, פסקאות 16-12). כך גם באשר לצורך לפרש באורח מצמצם מבעבר את ההוראות הגורפות בתחום הביטחון, כגון אלה הנוגעות לקניין (סעיף 3 לחוק היסוד), זאת אף בהינתן סעיף שמירת הדינים. (6) ואולם, אין "לשפוך את התינוק עם המים". נשוב ונאמר: החוק בתוקפו והמחוקק לא שינהו, כפי שציין בית המשפט קמא. יכול איפוא בית משפט לנקוט פרשנות המאזנת את נושא הביטחון במידה מסוימת אל מול שיקולים אחרים, אך דבר זה לא יוציא ויאיין את דברו של המחוקק; ושוב אל נשכח גם, כי טרם באנו אל המנוחה ואל הנחלה הביטחונית. ארשה לעצמי להצטרף לשופט הנכבד בבית המשפט קמא ולומר, כי ראוי שהמחוקק יתן דעתו להכנתו של הסדר חלופי, המאזן ביתר מידתיות בין צרכי הביטחון לצרכים אחרים, מבלי לפגוע בליבת הביטחון; חקיקה חדשה, על פניה, צריך שתהא קשובה, מחד גיסא, לאינטרס החיוני של הביטחון - אך מאידך גיסא לצורך בשמירה על אינטרסים ציבוריים של תכנון ובניה, איכות הסביבה וזכויות הפרט. אולי ניתן גם להסתייע במשפט משוה, כיצד נוהגות מתוקנות שבמדינות בכגון דא, אף כי אודה שקשה למצוא דוגמה דומה למדינה דמוקרטית קטנה העמוסה בעיות ביטחון כה רבות. מכל מקום, הנידון דידן נידון בדין כמות שהוא, בפרשנות היאה לו. (7) ראוי לציין, כי בהקשר דנא הוכנסו בשנת תשנ"ה תיקונים אחדים, אף כי לא מרחיקי לכת, בחוק (בתיקון מס' 43); בהצעת החוק (הצעות חוק תשנ"ה-1995, 16, 41) הוצע לתקן את סעיף 161 כך שבבקשה להקמת מתקן ביטחוני באיזור מגורים תהא - בין השאר - התחשבות "ככל האפשר בהנחיות הארכיטקטוניות והסביבתיות שנקבעו בתכנית" ובהיעדר תכנית תקפה, תהא התחשבות בהנחיות שתקבע הועדה המחוזית. זאת בשונה מסעיף 161 המקורי, שבו לא דובר על תכנית אלא על הנחיות ארכיטקטוניות (ותו לא) לא של הועדה המחוזית. כן הוצע לתקן את סעיף 177 באשר לחלוקת הדיון בהתנגדויות בין הועדות ה"ביטחוניות" - הולמ"ב וועדת הערר, ועוד הוצעה חובת הודעה לועדה המקומית לתכנון ולבניה על ההחלטות ה"ביטחוניות". בתיקון כפי שנתקבל, נקבע כי על מערכת הביטחון (מבקשת ההיתר) והולמ"ב להתחשב "ככל האפשר בהנחיות התכנוניות והסביבתיות שתיתן הועדה המחוזית לעניין זה", וכן הוספו הוראות (בסעיף 160) בדבר הודעה למוסדות התכנון על מגבלות בשל מתקן ביטחוני, "אלא אם כן טעמים של ביטחון המדינה מצדיקים אי מתן ההודעה כאמור" - שאז יש לשמוע את עמדת משרד הביטחון (ראו סעיפים 160 3(א) ו-3(ב)). גם אם אפשר לזהות בתיקונים אלה משהו מן "הרוח החדשה", ספק אם תמה הדרך. (8) אכן, גם אם אין הדין המצוי מאפשר לקבל את עמדת היישוב באשר לעצם הקמתו של המתקן הביטחוני, הוא מחייב את המדינה כי תשוה לנגד עיניה את ההתפתחויות המשפטיות והשיפוטיות, ובראש וראשונה את המסד שהן בנויות עליו - ההתפתחויות בחברה הישראלית - בבואה ליישם את הפריבילגיות הביטחוניות הנתונות לה בדין. זאת - מתוך תחושה שיש להנחיל לעוסקים בדבר של "דעלך סני לחברך לא תעביד", "מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה" (כדברי התנא הלל הזקן (בבלי שבת ל"א, א')). הדברים נאמרים גם במבט צופה פני עתיד, אל הדרך שבה יטופלו הדברים בימים יבואו, ביישום הוראות הדין המאפשרות כנתינתן מרווח ביטחוני רחב. (9) הוראות החוק כנתינתן היום אין מחלוקת כי המחנה הצבאי נשוא העתירה הוא מתקן ביטחוני. להגדרת "מתקן ביטחוני" ראו סעיף 159 לחוק, ועיקרה "בניין, מחנה או דרך המוחזק או נועד להיות מוחזק בידי צה"ל או בידי שלוחה אחרת של מערכת הביטחון שאושרה לצורך פרק זה על-ידי שר הביטחון, למעט בנין, מחנה או דרך שאינו משמש למטרה ביטחונית..."; "שלוחה אחרת" כוללת גם חברה ממשלתית שהשר האחראי עליה הוא שר הביטחון". סעיף 160 לחוק קובע כי הסמכות ליתן היתר בניה למתקן ביטחוני מסורה לולמ"ב: "על בקשה להיתר לפי פרק ה' במתקן ביטחוני יחולו, על אף האמור בחוק זה או בתקנות על פיו, הוראות אלה: (1) הסמכות לתת את ההיתר תהיה בידי ועדת משנה של הועדה המחוזית, בהרכב של שלושה מחברי הועדה המחוזית (להלן - ועדה למתקנים ביטחוניים); (2) שני חברים בועדה למתקנים ביטחוניים ימונו על ידי שר הפנים בהתייעצות עם שר הביטחון, ונציג שר הביטחון בועדה המחוזית יהיה החבר השלישי; שר הפנים בהתייעצות עם שר הביטחון ימנה את יושב ראש הועדה; .... (5) סעיפים 149 עד 154 לא יחולו". עינינו הרואות, כי אף אם אין לשר הביטחון ה"מלה האחרונה", יש לו מעמד משמעותי, המשדר כשלעצמו מסר, באשר למינוי חבריה של הולמ"ב. (10) סעיף קטן (5) הנזכר מורה כאמור, כי סעיפים 154-149 לא יחולו, מקום בו ההיתר המבוקש הוא היתר לבניית מתקן ביטחוני; המדובר בשחרור גורף מהוראות החוק בענייני שימוש חורג והקלה. במה דברים אמורים? סעיף 149 לחוק קובע כי אל לועדה המקומית להתיר "שימוש חורג" או "הקלה", אלא לאחר שנתמלאה הפרוצדורה הקבועה בו. בסעיף 1 לחוק מוגדרת "הקלה" כ"הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג". "'שימוש חורג' בקרקע או בבניין" (סעיף 1) עניינו "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובניה" (ראו גם ע"א 5927/98 בחוס נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, חיפה, פ"ד נז(5) 752 (השופטת פרוקצ'יה)). הולמ"ב יכולה ליתן, אם כך, היתר לשימוש חורג או הקלה, ללא קיום הפרוצדורה המוסדרת בסעיף 149, שמבלי שנידרש לכל פרטיה, די אם נזכיר כי עיקרה פרסום מהות הבקשה להקלה או להתרת שימוש חורג, תוך קביעת זמן להגשת התנגדויות וההכרעה בהן; והיא היא השקיפות, והיא היא הדיון הציבורי. (11) סעיף 151 לחוק - שאף הוא אינו חל כזכור לגבי מתקנים ביטחוניים - אוסר על הועדה המקומית ליתן הקלה או היתר לשימוש חורג "אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על קרקע או בניין". סעיף קטן (ב) קובע כי "תוספת לשטח הכולל המותר לבניה על פי הקבוע בתכנית שהופקדה לאחר כ"ט בתמוז התשמ"ט (1 באוגוסט 1989), היא סטיה ניכרת". עוד מסמיך סעיף קטן זה את שר הפנים להתקין תקנות שבגדרן ייקבעו מקרים נוספים אשר ייכללו בקלסיפיקציה של "סטיה ניכרת". רשימת ה"סטיות הניכרות" נקבעה בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז-1967; תקנות אלו הוחלפו בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002. התקנות הישנות ממשיכות לחול על תכניות שהוגשו לפני יום 13.7.02. הצדדים אינם חלוקים, כי תוצאות ההיתרים במקרה דנן היא שימוש שיש בו סטיה ניכרת. כאמור, אי תחולתו של סעיף 151 משמעה, כי הולמ"ב מוסמכת לתת היתר בניה הכולל הקלה או שימוש חורג (או שניהם יחד) אף שהם בגדר סטיה ניכרת. (12) סמכות הולמ"ב, אם כך, רחבה מאוד. היא אינה כבולה לכאורה למוסרות תכנוניות ולרשויות התכנון ה"רגילות", ובסמכותה ליתן היתר שיש בו הקלה או שימוש חורג אף שהם בגדר סטיה ניכרת מתכנית החלה במקום. משמעות סעיף 160(5) היא לכאורה הסמכת הועדה אף ליתן היתר בניה הנוגד באופן מוחלט את התכנית החלה על מקום הבניה. ובלשון בית המשפט המחוזי: "מושכל יסוד בחוק התכנון והבניה כי הולמ"ב היא גוף עתיר סמכות הרשאי ליתן היתר על אפה ועל חמתה של כל תכנית ...". (13) בהסתמכו על הוראת סעיף 160(5) ועל ההיסטוריה החקיקתית של דיני התכנון והבניה בארץ, קבע בית המשפט קמא: "לשון החוק אינה מותירה ספק כי עמדת המשיבים (המדינה - א"ר), לכאורה, היא העמדה הנכונה יותר". ועוד ציין: "דווקא הניגוד המוחלט בין הוראות הפטור לבין ההוראות הכלליות של החוק מצביע על כוונה להעניק פטור מלא לא רק מההוראות הדיוניות אלא גם מההוראות המהותיות". (14) לפי זאת, לכאורה בידי הולמ"ב לאשר כל בקשה להיתר בנייתו של מתקן ביטחוני המוגשת לה על ידי משרד הביטחון. האם המשמעות היא כי הריהי בחינת "חותמת גומי" של משרד הביטחון? התשובה לשאלה זו אינה חיובית, ואינה יכולה להיות חיובית על פי ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית. (15) חזקה על המחוקק כי אין הוא משחית מילותיו לריק, והולמ"ב אינה "חותמת גומי"; ככל רשות מינהלית אחרת כפופה היא לכללי המשפט המינהלי. אמנם אחד מחבריה הוא נציג שר הביטחון בועדה המחוזית, אולם רוב חבריה, שניים במספר, הם נציגי שר הפנים, המתמנים בהתייעצות עם שר הביטחון; אפשר לצאת מן ההנחה, כי חברי הועדה "חדורים ונושמים ביטחון", אך הרכבה אינו הומוגני במובן זה שכל אמירה "ביטחונית", מפי משרד הביטחון, תתקבל כביכול כדברים משמי מרום. הולמ"ב היא "ועדת משנה של הועדה המחוזית" (סעיף 160(1) לחוק). כאורגן של הועדה המחוזית (ראו למשל סעיף 11ה לחוק) וכגוף מינהלי הריהי נאמן הציבור (ראו י' זמיר הסמכות המינהלית כרך א' תשנ"ו-1996, 38-35 והאסמכתאות דשם). אכן, "התפקיד והסמכות לקדם את האינטרס הציבורי מוטלים, לפי החוק, על הרשויות המוסמכות. בידיהן המומחיות והנסיון; הן המוסמכות לקבוע מדיניות ולהן הכלים לבצע את המדיניות; הן הנושאות באחריות לאינטרס הציבורי בפני הציבור הרחב" (בג"צ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נד(1) 49, עמ' 69 (השופט זמיר) (הדגשה הוספה - א"ר)). אף שהאינטרס הציבורי הדומיננטי במקרה של הולמ"ב הוא האינטרס הביטחוני, אין הוא האינטרס היחיד: עליה לשקול גם שיקולים נוספים, כגון שיקולי פגיעה ביישובי הסביבה, שיקולי איכות הסביבה ועוד. עליה לערוך איזון מידתי בין כל השיקולים הרלבנטיים, לרבות שעה שהמדובר באינטרסים מנוגדים על פניהם, למשל, האינטרס הביטחוני אל מול האינטרס בשמירה על שטחים פתוחים. החלטותיה צריכות להיות סבירות ומידתיות. אף בית המשפט המחוזי סבר, ובצדק, כי כללי המשפט המינהלי חלים על החלטות הולמ"ב, תוך שהוא מצייין שהמדינה עצמה לא שללה בטיעוניה את סמכותו של בית המשפט לבקר את ההליך המינהלי שבסמכות הולמ"ב. אולם בית המשפט המחוזי סבור היה כי מתחם שיקול הדעת הנתון לולמ"ב מצומצם: "את מבחן המידתיות יש להפעיל על התוצר של הפעלת הסמכות - ההחלטה ליתן היתר, ולא על יישומם של החוק או תקנות ההיתר ...", זאת נוכח קביעתו, כי ההיתר לפי פרק ו' אינו כפוף לתכניות ואין הולמ"ב נזקקת לשמיעת התנגדויות. לטעמי, מלבד כללי המשפט המינהלי החלים על התנהלותה ושיקול דעתה של הולמ"ב, החוק מנחה את הועדה אף ביתר ספציפיות כיצד עליה להפעיל את שיקול דעתה בבואה ליתן את ההיתר לפי פרק ו'. (16) יצוין שסעיף 166 לחוק קובע כי מי שנדחתה בקשתו לפי סעיף 160, זכאי לערור על ההחלטה בפני ועדת משנה של המועצה הארצית. סעיף קטן (ב) מסדיר את דרך מינוים של חברי ועדת המשנה, וסעיף קטן (ג) מסדיר את סמכותה של ועדת המשנה וקובע גם, כי אם לא נתקבל הערר "רשאית היא לפי דרישת שר הביטחון לחזור ולדון בו". אף שסמכותה של הולמ"ב ליתן היתר אינה מוגבלת להוראות התכנוניות, קובע המחוקק כי משרד הביטחון יכול לערור בפני אורגן של המועצה הארצית אם נדחתה בקשתו להקמת מתקן ביטחוני. (17) מהם השיקולים אותם רשאית הולמ"ב לשקול? אילו שיקולים אינה צריכה לשקול? לדידי, ראוי להתחקות אחר הפרטים שהועדה מתוודעת אליהם בהליך הרישוי לפי פרק ו' כדי ללמוד על אופן הפעלתו של שיקול דעתה. על פי המצב כיום, לכאורה אין הועדה יכולה לבחון את כל פרטיה של תכנית הבניין של המתקן הביטחוני ואת מידת התאמתה לתכניות הסטטוטוריות החלות במקום, שכן, כעולה מפרק ו' לכאורה אין פרטי תכניות הבנין נמסרים לולמ"ב; ואולם, אומר כאן, כי לדעתי עדיף היה שחברי הולמ"ב יקבלו סיווג ביטחוני הולם ויראו את התכניות, שאחרת פעולתם היא כשל מגשש באפילה במידה רבה. דבר זה תוכל מערכת הביטחון לשקול כעניין וולנטרי, ואם לאו, הריהו עניין למחוקק. הפרטים אותם יש לאזכר על פי דין כיום בבקשת ההיתר מפורטים בסעיף 160(3) לחוק - "הבקשה למתן ההיתר תכלול רק פרטים על איתורו של מקום המתקן הביטחוני ופירוט המגבלות שעומדים להטילן עקב הקמת המתקן על אדם אחר, ויצורף לה תשריט המקום". ובהמשך - "3(א) שר הביטחון או נציגו יודיעו למוסדות התכנון הנוגעים בדבר על החלטות הועדות למתקנים ביטחוניים להטיל מגבלות בשל מתקן ביטחוני ועל כל שינוי שיחול במגבלות, אלא אם כן טעמים של ביטחון המדינה מצדיקים אי מתן הודעה כאמור; 3(ב) הועברה הודעה כאמור בפסקה (3א), לא יפקיד ולא יאשר מוסד תכנון תכנית בניגוד למגבלות שהוטלו בשל מתקן ביטחוני, אלא לאחר ששמע מוסד התכנון את עמדת נציג שר הביטחון בעניין המגבלות האמורות, אין בהוראות פסקה זו כדי לגרוע מסמכות שר הביטחון להגיש התנגדות לתכנית בשל מתקן ביטחוני, כאמור בסעיף 177". (18) תוכן הבקשה כולל את מיקומו של המתקן הביטחוני ופירוט המגבלות שיוטלו בעטיו. מוסיף על סעיף קטן (3) סעיף קטן (4): "לפי דרישת הועדה תימסר לה הודעה על סוג הייעוד הכללי של המתקן הביטחוני; סוגי הייעוד הכללי ייקבעו על ידי מי שהוסמך לכך מטעם שר הביטחון". מלשון הסעיף עולה שבידי הולמ"ב לדרוש כי יימסר לה סוג הייעוד הכללי של המתקן הביטחוני, ואו אז על "מי שהוסמך לכך מטעם משרד הביטחון" למסור לה מהו ייעודו של המתקן. אמנם, מלשון הסעיף משמע כי אין משרד הביטחון מחויב למסור מלכתחילה את סוג הייעוד הכללי של המיתקן, ואילו הולמ"ב אינה חייבת סטטוטורית להתוודע לסוג הייעוד. שלא כבזמנים עברו, ובהתחשב במציאות המשפטית והציבורית - יתר השקיפות בתחום הביטחוני וצפיפות האוכלוסין - נראה שככלל על הולמ"ב להחליט בבקשת ההיתר אך לאחר שנחשפה למצער לסוג הייעוד הכללי של המתקן נשוא ההיתר, קרי, עליה להפעיל את הסמכות לדרוש הודעה בעניין זה. (19) בבואה ליתן היתר תדע הולמ"ב איפוא מהו המקום בו מערכת הביטחון חפצה להקים את המתקן הביטחוני ואת "סוג הייעוד הכללי של המתקן". שני הנתונים הללו אינם נמסרים לולמ"ב בעלמא, ועליה ליתן לכך משמעות. אמנם, לטענת היישוב נכנסת הועדה בנעליה של רשות הרישוי או הועדה המקומית לפי פרק ה', ועליה לבחון כל אותם היבטים שבוחנות הללו. חוששני שאין בידי לקבל זו במצב המשפטי הנוכחי. ראשית, אין מצויים בידי הולמ"ב פרטיו התכנוניים של המתקן הביטחוני. הולמ"ב מתודעת, כאמור, אך אל מיקומו ואל ייעודו של המיתקן. שנית, המחוקק לא קבע כי בהרכב הולמ"ב ייכלל איש מקצוע היכול לרדת לעומקם של הפרטים הטכניים וההנדסיים, וכבר ציינו לעיל כי ההרכב כולל נציגים מוסדיים אך אין אפיון למקצועם (אין זה שלא רצוי כי יהיו אנשי תכנון ובניה, ואדרבה). ואולם, על הולמ"ב לשקול את האינטרס הביטחוני אל מול שיקולי תכנון אזוריים כלליים יותר; לא בכדי הריהי אורגן של הועדה המחוזית, ששיקוליו התכנוניים חולשים על המרחב כולו. על הולמ"ב לערוך איזון בין מידת חיוניותו הביטחונית של המתקן והדחיפות שבהקמתו מזה, לבין שיקולי התכנון והפגיעה בפרט או בציבור הכללי מזה. על ידי התחקות אחר ייעודו של המתקן, על הולמ"ב כגוף מקצועי ליתן דעתה להיתכנות של פגיעה בשכני המתקן (קרינה, חומרי נפץ, רעש וכדומה), ושל פגיעה בערכי טבע ונוף, אינטרסים הקשורים בשמירה על קרקע חקלאית (ראו סעיף 164 לחוק) - אל מול שיקולי הביטחון, ובהם דרישות גיאוגרפיות וטופוגרפיות הנצרכות לשם יעילות המתקן. בשקלה את הצורך הביטחוני על הולמ"ב ליתן דעתה לשאלות שונות כגון האם המתקן הביטחוני המוקם מטרתו לוגיסטית, כמסייע לחימה, או הוא בעל מאפיינים אחרים, ואף לכך מן הסתם השפעה על מיקום המתקן. אין לקבוע מסמרות בנידון זה, וכל מקרה ייבחן לגופו. אין להקל ראש בחשיבותם של המתקנים תומכי הלחימה לשמירה על ביטחון המדינה, אך יתכן שבחלק מהם תיתכן גמישות באשר למיקומם. אם סבורה הולמ"ב כי המתקן עלול להסב פגיעה קשה לסביבתו, יתכן שיהא על מבקש ההיתר להוכיח כי פגיעתו של המתקן אינה כצעקתה, וזאת על ידי חשיפת נתונים שונים (כדוגמת מידת הקרינה, הרעש וזיהום האויר). ודוק, סעיף קטן (4) מציין בסופו כי "סוגי הייעוד הכללי ייקבעו על ידי מי שהוסמך לכך מטעם שר הביטחון". הוראת המחוקק בדבר מינויו של אדם האחראי על קביעת סוגי הייעוד, מעידה על כך שאי אפשר לפטור את הולמ"ב בלא כלום, ונחוצה דרישה וחקירה "כללית" באשר למתקן הביטחוני. מובן כי על חברי הועדה, המתמנים בהתייעצות עם שר הביטחון, חלה החובה הקבועה בסעיף 170 לחוק לפיה "חבר הועדה למתקנים ביטחוניים וחבר ועדת הערר למתקנים ביטחוניים לא ימסרו, כל ידיעה שהגיעה אליהם במהלך דיוני הועדה". (20) על החובה למסור לולמ"ב את "סוגי הייעוד הכללי" של המתקן הביטחוני ניתן ללמוד גם מהוראת סעיף 172 לחוק: "מערכת הביטחון לא תזדקק להיתר של הועדה למתקנים ביטחוניים או של כל מוסד תכנון אחר. לגבי - (1) מתקן ביטחוני שאיתורו אושר מטעם אגף התכנון של משרד הפנים לפני תחילתו של חוק זה; (2) מתקן ביטחוני נוסף בתחום מתקן ביטחוני קיים, ובלבד שמחמת הקמת המתקן הביטחוני הנוסף כאמור לא יוטלו מגבלות על אדם אחר, ולא יחולו שינויים במגבלות - כאמור שהן קיימות, וייעודו הכללי של המתקן הביטחוני הנוסף לא יהיה מסוג השונה מסוגו של המתקן הביטחוני הקיים". על פי האמור בסעיף קטן (2) אין מערכת הביטחון נזקקת להיתר מקום בו חפצה היא לבנות מתקן ביטחוני נוסף או חלופי בתחומו של מתקן קיים, אם אין הקמת המתקן הנוסף מחייבת שינויים במגבלות שהוטלו עקב הקמתו של המתקן הביטחוני המקורי. אולם אם ייעודו הכללי של המתקן הביטחוני הנוסף הוא מסוג שונה משל המתקן הביטחוני הקיים, על מערכת הביטחון להיזקק להיתר בטרם בנייתו של המתקן הנוסף. הפטור מלכתחילה מהיתר הניתן למערכת הביטחון לבניית מתקן ביטחוני נוסף בתחומו של מתקן ביטחוני קיים מלמד, כי ככלל על הולמ"ב להידרש לסוג ייעודו הכללי של המתקן הביטחוני בטרם קבלת הבקשה. זאת, שהרי במקרה בו המתקן הביטחוני הנוסף הוא מ"סוג שונה" מהמתקן הביטחוני שבתחומו נבנה יש על פי דין צורך בהיתר נוסף, כיוון שההיתר למתקן ה"מקורי" ניתן על סמך סוג ייעוד שונה. סעיף 172 מחזק איפוא את האמור, כי ככלל על הועדה להידרש לסוג הייעוד הכללי של המתקן הביטחוני בטרם תיענה לבקשה. כפיפות ההיתר לתכנית והסמכות לקציבת הזמן (21) בא כוח המדינה למד מהאמור ברישא של סעיף 160 ("על אף האמור בחוק זה"), ולאור תכליותיו, כי הולמ"ב פטורה מכל הוראת חוק אחרת המצויה בחוק, בנוסף לאלה המנויות בסעיף קטן 160(5), שמהן היא פטורה במפורש. לדידו אין לפרש את סעיף קטן (5) באופן דווקני ומצומצם, שכן "פרק ו' לחוק מחיל היתר על מתקנים ביטחוניים מנגנון שונה בתכלית שוני מן ההסדר הכללי הקבוע בפרק ה' לחוק" (עמ' 16 לכתב הערעור). פרשנות זו היא הבסיס לערעור בעע"מ 2448/05, בו נטען כי אין לקצוב לתקופה מוגבלת מראש היתר לפי פרק ו' שיש בו שימוש חורג כהוראת סעיף 148 לחוק; זאת - שכן קציבת ההיתר משמעה, כנטען, כי לשם התקנת מתקן ביטחוני יש להכין תכנית מתאר לפיה לא יהוה השימוש במתקן "שימוש חורג", והכנת תכנית כאמור תסכל את מטרותיו של פרק ו' ובהן הסודיות הביטחונית. עוד נטען, כי ההיתר הניתן לפי פרק ו' אינו היתר לביצוע עבודות כהיתר שבפרק ה' אלא הוא "היתר תכנוני", ואשר על כן, אין השימוש בבסיס בניגוד לשימוש הקבוע בתכנית מהוה שימוש חורג. זו נתמכת על ידי בא כוח המדינה בראיות שונות. סעיף 160(3) אינו מורה לצרף לבקשה להיתר פרטים בדבר המתקן הביטחוני גופו; לכן - כנטען מטעם המדינה - הולמ"ב היא מוסד תכנון, באשר היא רשאית להכניס לתכנית הוראת שינוי לפי סעיף 175 לחוק. ואולם, ראיה זו לאו ראיה היא, שכן לפי סעיף 133 לחוק "מוסד תכנון (הדגשה הוספה - א"ר) שבסמכותו לאשר תכנית, מוסמך, באותה הדרך, לשנותה, לבטלה או להתלותה ובלבד שלמגיש התכנית תינתן, ככל האפשר, הזדמנות להשמיע דעתו". ניתן אם כך לומר, כי סעיף 175 נדרש להשמיענו במפורש שאף כי הולמ"ב אינה "מוסד תכנון", מוסמכת היא להכניס לתכנית הוראת שינוי (ראו גם סעיף 175(י) לפיו הוראות סעיפים 134-133 לחוק, שעניינם "ביטול תכניות, שינוין והתליתן", אינן חלות "על תכנית ששונתה בדרך הוראת שינוי"). (22) לטעמי, פשוטו של מקרא אינו כטענת המדינה. ההיתר הנדון לפי פרק ו' הוא היתר "לפי פרק ה'" (סעיף 160 רישא). נדמה כי המחוקק ביקש לקבוע, שההיתר הנדון בפרק זה הוא זה המופיע בפרק הקודם, פרק ה', וכי ההוראות החלות על ההיתר בפרק ה' חלות אף על היתר לבניית מתקן ביטחוני, למעט אלה שעליהן הורה המחוקק במפורש בסעיף קטן (5) כי לא יחולו על היתר בניה במתקן ביטחוני. תיאורו של ההיתר הנדון כהיתר לפי "פרק ה'" מעיד על ההסדר בפרק ו' לחוק, כי אין הוא בריה בפני עצמה ואין הוא עומד כשלעצמו בחלל ריק. הנוסח הוא, כי "על בקשה להיתר לפי פרק ה' במתקן ביטחוני יחולו, על אף האמור בחוק זה או בתקנות על פיו, הוראות אלה: ...", קרי, ההיתר שבפרק ו' הוא הוא ההיתר המוכר לנו מפרק ה', בסייג כי אותן הוראות חוק כלליות הנוגדות את ההוראות המפורשות בסעיף 160 - לא יחולו. לפי לשון הסעיף אין מניעה כי הוראות שבחוק אשר אינן סותרות את הוראות סעיף 160 - יחולו. (23) סעיף 145 לחוק מקנה את הסמכות ליתן היתר בניה לועדה המקומית או לרשות הרישוי המקומית (להגדרת האחרונה ראו סעיף 30 לחוק). במתקן ביטחוני הסמכות נתונה לועדה לפי סעיף 160(א), שכן כאמור סעיף 160 מורה כי ההוראות המפורשות בו גוברות על כל חיקוק אחר שבחוק. רשות הרישוי המקומית מוסמכת ליתן את היתר הבניה רק אם תואמת הבניה את כל הוראות הדין החלות על המקום (בכלל הוראות הדין - תכניות סטטוטוריות). כך מורה סעיף 145(ב), כי בקשה להיתר תוגש לרשות הרישוי המקומית, "וזו לא תיתן את ההיתר, אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים; רשות הרישוי המקומית רשאית להעביר את הבקשה להחלטת הועדה המקומית". יצוין כי בנוסחו הקודם, בטרם שנת תשמ"ח, הסמכות ליתן את ההיתר לפי סעיף קטן זה הוקנתה לועדה המקומית (ראו רויטל, כרך א', עמ' 332), וזו יכלה, לפי סעיף 30 לחוק, כנוסחו אז, לאצול את סמכותה אל מהנדס הועדה המקומית, בכפוף לכך שכל חבר ועדה מקומית יכול היה לדרוש כי העניין יועבר להכרעת הועדה. פשיטא שהליך הרישוי כפוף להליך התכנוני. על פי התפיסה העומדת ביסוד דיני התכנון, היתר הבניה הוא האמצעי הפרטני למימוש התכנון הקיים בשטח, והוא הכלי שבאמצעותו מוצא התכנון המרחבי מן הכוח אל הפועל (ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית חיפה נ' חברה לבנין הירדן בע"מ, פ"ד נז(2) 895, 904 (השופטת פרוקצ'יה)); אשר למתן היתר בניה במקום בו לא חלה תכנית, וכן לשאלה מהי מידת הפירוט התכנוני הנדרש לשם הוצאת היתר ראו י' הורביץ "תכנון ובניה - היתר בניה ללא תכנית? תכנית ללא פירוט?", משפטים טז (תשמ"ו-1986) 234; ע"א 8328/99 קופלמן נ' דגני, פ"ד נה(5) 140 (השופטת שטרסברג-כהן); הילכת ועדת ערר מחוזית חיפה דלעיל, שם נקבע כי "נוכח הכלל בדבר כפיפות היתר הבניה לתכנית, היה צורך בהסדר ביניים מיוחד בחוק אשר יאפשר בתנאים מסוימים מתן היתרים עוד בטרם קיבלה תכנית תוקף", משמע אין ליתן היתר ללא תכנית בתוקף אלא על פי הוראה מפורשת בחוק כדוגמת סעיף 78; בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673, 698-697; בג"צ 10112/02 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז ירושלים, פ"ד נח(2) 817, עמ' 842 (שני האחרונים מפי השופט - כתארו אז - חשין); בהקשר הפלילי ראו רע"פ 1993/05 עבדאל קאדר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). (24) הכלל לפיו לא יינתן ההיתר אלא אם הבניה או השימוש "בעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות..." עומד בסתירה לכאורית לסעיפים 146-147 לחוק לפיהם הועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג או לתת הקלה שאינם בגדר "סטיה ניכרת" לפי סעיף 151 לחוק. סעיפים 147-146 מלמדים כי אכן ככלל על ההיתר לתאום תכניות ותקנות רלבנטיות למבוקש, אולם בהתקיים נסיבות מיוחדות וחריגות, יכולה הועדה המקומית ליתן הקלה או להתיר שימוש חורג ובלבד שאינם בגדר "סטיה ניכרת". לכך מצטרפת פרוצדורת ההתנגדות, מאחר שההיתר פורץ את המסגרת התכנונית; ההיתר לא יינתן אלא לאחר שניתנה ההזדמנות לכל מחזיקי קרקע או בניין או בעליהם העלולים להיפגע ממתן ההיתר, להתנגד. (25) (א) אף בענייננו הוראת סעיף 160(5) המסמיך את הולמ"ב ליתן היתר בהקשר הביטחוני הגם שיש בו משום סטיה ניכרת מתכנית, אינה סותרת את הוראת סעיף 145(ב), העוסק בבקשת היתר, אשר חייבת לפיו להתאים לתכנית (ולתקנות אחרות), שלא הוחרג בסעיף 160. היתר לבניית מתקן ביטחוני כאמור הוא "היתר לפי פרק ה'" דהיינו, אף הוא חייב להיות ככל הניתן תואם תכנית, ושניהם יחדיו הם "היתרי בניה". אין ההיתר לפי פרק ו' כלי תכנוני, ואין לכאורה סתירה בין סעיף 145(ב) לבין סעיף 160(5) הקובע, כי הולמ"ב מוסמכת ליתן היתר אשר נוגד כל תכנית החלה על מקום ההיתר אף שעה שיש בכך משום "סטיה ניכרת". כשם שסעיף 145(ב) אינו סותר את סמכות הועדה המקומית לתת היתר שיש בו הקלה או שימוש חורג, מאחר שהוא קובע אך את הכלל הבסיסי בחוקי התכנון כי על הרישוי לתאום את הנורמה התכנונית ולצידו קובע את החריגים לו, כך גם בענייננו. על הולמ"ב ליתן היתר התואם את התכנית אשר חלה על מקום המיתקן הביטחוני, אך בהתקיים נסיבות המצדיקות סטיה מההיתר, אף שיש בהן משום סטיה ניכרת, רשאית הולמ"ב ליתן את ההיתר בניגוד לכל תכנית תקפה; בזאת ייחודו של ההקשר הביטחוני בפרק ו'. תימוכין לכך ניתן למצוא בנוסח סעיף 160(5), הקובע כי "סעיפים 149 עד 154 לא יחולו"; אין כאן לשון על דרך החיוב, ולא נאמר כי הולמ"ב יכולה לתת היתר ללא מגבלות תכנוניות כלשהן ובכפוף לשיקולי הביטחון בלבד. זו הוראת פטור, ובה אין ראוי להשתמש בכל בקשה לבניית מתקן ביטחוני. תימוכין נוספים לדרך פרשנית זו יש בכך שהמחוקק לא קבע כי אף סעיפים 147-146 לא יחולו, והותיר על כנם את מושגי ההקלה והשימוש החורג אף ביחס להיתר לפי פרק ו', להודיענו כי אין היתר זה שקול לתכנית, וכי השימוש בו בניגוד לתכנית הוא הכרח בלבד, גם אם לא אחת הכרח בל יגונה. (ב) כאמור, משיקולי סודיות ביטחונית לא קבע המחוקק כי הבקשה להיתר המונחת בפני הולמ"ב תכלול את כל הפרטים התכנוניים של המתקן הביטחוני אלא אך את מיקומו והמגבלות שיוטלו בעטיו על אדם אחר, ואשר על כן תבדוק הולמ"ב את התאמת המתקן הביטחוני לתכניות אך על פי המידע שבידה. במילים אחרות, בדיקת התאמת המיתקן הביטחוני להוראות תכניות מיתאר תיעשה אך ביחס להוראות תכנון כלליות שאינן פרטניות. (26) בהתאם לאמור מעלה, יש לפרש כי הקמת מתקן ביטחוני תיעשה ככלל בהתאם לתכנית. עם זאת, הולמ"ב מוסמכת לסטות מכך וליתן היתר שיש בו משום "סטיה ניכרת". סמכות זו יסודתה בדין אולם על הולמ"ב להשתמש בה לא כשיגרה, אלא אך כאשר צרכי הביטחון של המדינה והגנת הכלל מחייבים זאת. פעמים שיש דחיפות יתרה בהקמת מתקן ביטחוני; פעמים שהאינטרס הביטחוני מחייב הקמת מתקן ביטחוני אף ללא שיוודע לרבים כי המבנה המוקם הוא מתקן ביטחוני, אם כי דבר זה בנסיבות הישראליות מן הסתם לא יהא שכיח; בכגון אלה יש הצדקה להפעיל את סמכות הולמ"ב ליתן היתר בניה בניגוד לכל תכנית, שוב כהכרח בל יגונה. נוכח הצרכים הביטחוניים המשתנים ושיקולי הסודיות, דומה כי אין מקום לקבוע מסמרות בשאלה מתי רשאית הולמ"ב להפעיל את הסמכות להענקת היתרי בניה בניגוד לתכנית. אולם מקום בו אין כורח ביטחוני שכזה, על הולמ"ב להפעיל את שיקולי התכנון הכלליים, והחלטתה כפופה לזכות הערר. (27) המסקנה דלעיל באשר למיתחם שיקול הדעת של הולמ"ב ליתן היתר הנוגד תכנית, מעוגנת לדעתי כאמור בלשון החוק. לאותה תוצאה ניתן להגיע אף בדרך שונה, על פי כללי המשפט המינהלי: "סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד" (ע"א 1528/05 רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל נ' אביגדורוב (טרם פורסם) (הנשיא ברק)). באותו פסק דין נקבע, כי אף שלרשות נתונה הסמכות להפקיע קרקעות לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 בטרם הושלמו ההליכים התכנוניים שלשמם הופקעו המקרקעין, "אין זאת אומרת כי תמיד ראוי לפעול כך". אופן הפעלתו של שיקול הדעת של הרשות נתון לביקורתו של בית המשפט, בשאלה אם לא נפלו פגמים לפי כללי המשפט המנהלי כגון חוסר סבירות, חוסר מידתיות או פגמים אחרים. כך גם בנידון דידן. דרך המלך היא כי הולמ"ב תיתן היתר בניה התואם את התכניות החלות על מיקומו של המתקן הבטחוני, אך בהתקיים נסיבות ביטחוניות המצדיקות סטיה מהתכניות החלות במקום, רשאית הולמ"ב להפעיל את סמכותה על פי דין לתת היתר הנוגד את התכניות. (28) בעע"מ 2448/05 פרסה המדינה את שקדם להורתו של המחנה נשוא העתירות; בניית המחנה נעשית כחלק מתכנית מקיפה וכוללת, המיישמת את החלטת הממשלה לעניין פינוי מחנות צה"ל ממרכזים עירוניים. החלטת הממשלה באה - כנמסר - כמענה לבעיית צפיפות האוכלוסין במרכזים העירוניים ומצוקת הקרקעות המחריפה, והיא נועדה להגדיל את מצאי הדירות למגורים במרכזים העירוניים ולשפר את מרקם החיים שם. עוד החליטה הממשלה על הקמת צוות בין משרדי שתפקידו מציאת מקומות חלופיים למחנות שיועתקו ממקומם. המחנה נשוא הערעור, המכונה "מחנה ציפורית", יקלוט חלק מהיחידות שבמחנה כורדאני בקריות, אשר פינויו יותיר 900 דונם קרקע לבניה, מסחר ושירותים; כן יהוה תחליף למחנה בנשר, שאף במקומו ייבנה אזור תעשיה ומסחר וכביש עוקף. עוד ציינה המדינה, כי עסקינן במחנה בעל מאפיינים לוגיסטיים מובהקים, שלא יאוחסנו בו מאגרי חומרי נפץ ותחמושת "אלא לצורך שימוש צבאי שוטף כמקובל". לפי התשתית העובדתית שהניחה המדינה נראה על פני הדברים, כי לא היה מקום ליתן את ההיתר ללא אישורה של תכנית המייעדת את המקום לבניית המחנה. המחנה הוא בעל מאפיינים לוגיסטיים ברורים; דבר היותו מחנה צבאי וגם מאפייניו הלוגיסטיים יהיו ידועים כמסתבר לכולי עלמא, ולמצער, לכל מאן דבעי. לא היה גם כורח ביטחוני דחוף בבנייתו להבדיל מצורך כלכלי-אורבני, שכמובן אין להקל בו ראש ואדרבה, אך אינו "ביטחוני" או לפחות השיקול הביטחוני אינו הדומיננטי בו. על כן כשלעצמי מסופקני אם היה זה המקום הראוי להפעלת ההיתר הביטחוני לפי פרק ו'. יבוא המשיב ויאמר, בהליכי תכנון רגילים יימשך הדבר שנים על גבי שנים. אין הכרח כי כך יהיה, ודברים אלה בידי אדם הם וניתנים להסדרה ולשיפור. מכל מקום במקרה הטוב המדובר בסיטואציה גבולית; אמנם על פי מה שייאמר להלן, בשל השיהוי והעובדות בשטח, לא ראיתי מקום להתערבותנו בנסיבות, אך ראוי שיישקל הדבר היטב על-ידי המדינה במבט צופה פני עתיד. אני ער לכך שיש חידוש בגישה זו, אך דומני שהגיעה שעתו. באשר לתוצאה האופרטיבית, חוששני - כאמור - כי בכך לא נסתיים מסענו. שיהוי (29) גם אם דברים מסוימים שאמרנו יכלו לכוון לעבר האפשרות להתערב בפסק הדין קמא, לא היא. סבורני כי העתירה שהוגשה על ידי היישוב לוקה בשיהוי רב. שלושה יסודות לשיהוי. האחד, סובייקטיבי, ובגדרו נשאלת השאלה האם השהה היישוב את הגשת עתירתו ללא טעם טוב, וכן האם חלוף הזמן מלמד על כך שויתר על זכויותיו. השני, אובייקטיבי, ועניינו - ההיתה פגיעה באינטרסים של המדינה או של צדדים שלישיים בעטיה של השתהות העותר. השלישי, מה חומרת הפגיעה בשלטון החוק שבמעשה המינהלי אותו תוקף העותר; ראו ע"א 2962/97 ועד אמנים-חוכרים ביפו העתיקה ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב ואח', פ"ד נב(2) 362 (השופט - כתארו אז - אור); עע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, עמ' 679 (השופטת - כתארה אז - ביניש); ובפסק דין המסכם סוגיה זו לא מכבר נאמר: "היחס בין שלושת היסודות הרלבנטיים לשיהוי נקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. הכרעה בטענת שיהוי מבוססת, איפוא, על איזון בין האינטרס של העותר בביטול המעשה המינהלי; האינטרס של המשיב בקיומו; והאינטרס של הציבור בשלטון החוק" (בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס ואח' (טרם פורסם) (הנשיא ברק, בפסקה 13). (30) העתירה נשוא הערעור הוגשה לבית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת ביום 29.12.04. מהמסמכים עולה, כי כבר ביום 11.3.98 שלח משרד הביטחון ליישוב מכתב, בו הודיע על הקמת המחנה. ב-1999-1998 שיגר היישוב שלושה מכתבים לראש תחום פינוי מחנות צה"ל במשרד הביטחון שעיקרם קריאה לשיתוף פעולה בין היישוב למשרד הביטחון וקבלת פרטים נוספים שונים בדבר המחנה, כדי שתונח דעתם של אנשי היישוב כי המחנה לא יהוה מטרד. במכתב נוסף, מיום 19.6.03, שנשלח אל שר הביטחון, נכתב, בין השאר: "בימים אלו החלו עבודות פיתוח באתר חדש לבניית מחנה צבאי באזור ציפורית ...". במכתב זה מבקשים פרנסי היישוב להיפגש עם גורמים במערכת הביטחון, על מנת שהאחרונים ישפכו אור על פרטים שונים הקשורים לבניית המחנה והעלולים להשפיע על היישוב. מכתב כגון דא נשלח פעם נוספת על-ידי בא כוח היישוב ביום 31.10.04. העתירה המינהלית הוגשה - כאמור - ביום 29.12.04, קרי כשנה וחצי לאחר שהחלו העבודות במחנה, וכשבע שנים לאחר שנודע דבר הקמתו. לטעמי, די בכך כדי להוליך אל המסקנה שנתקיים השיהוי הסובייקטיבי. אכן, ההלכה הפסוקה קובעת כי אין לייחס משקל רב לשיהוי הסובייקטיבי (אלא אם כן ניתן ללמוד כי העותר ויתר על זכויותיו), שכן אין זה צודק ככלל לחרוץ את גורלו של עותר לשבט אך מחמת שהשתהה בעתירתו (בג"צ 2285/93 אוסי נחום נ' גיורא לב, פ"ד מח(5) 630, 641 (השופט זמיר); ראו גם עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה חוף השרון, פ"ד נח(6) 728 (השופט טירקל)). נזכיר גם כי המדינה הציגה בפנינו מכתב נוסף של היישוב, מיום 21.2.98, בו נתבקשו הבהרות לגבי המחנה, ובין היתר נכתב ש"תושבי הושעיה מקבלים בברכה את עצם הקמת המחנה, ומאמינים כי שיתוף פעולה בין צה"ל ובין הקהילה יכול למנוע מראש אי נעימויות והפרעות". ממכתב זה ביקשה המדינה ללמוד כי היישוב השלים עם קיומו של המחנה. אין צורך לדון בכך כיוון שנתקיים בעליל אף השיהוי האובייקטיבי בעוד שהפגיעה בשלטון החוק, שאין מחלוקת בין הצדדים כי היא קיימת אם ברב או במעט (ראו עמדת המדינה ביחס לקיום ההוראה בסעיף 164), אינה קשה עד כדי השלתו של מחסום השיהוי. לא כל פגם מינהלי יש בו כדי להתגבר על טענת השיהוי: "בדרך כלל השיהוי משמש לדחיית עתירה על הסף על אף ה שההחלטה המינהלית לוקה בפגם משפטי. רק במקרים מיוחדים עשויה ה בדבר פגם משפטי להגיע לדרגת חומרה הגוברת על הנזק הנובע מן השיהוי" (הלכת אוסי נחום נ' גיורא לב, עמ' 642). (31) והנה, במהלך השנה ומחצית השנה שבין תחילת העבודות לבין הגשת העתירה השקיע משרד הביטחון כספים רבים בבניית מחנה צבאי גדול. הפסקת העבודה באתר כרוכה כבר מאז - ובודאות ככל שחלף זמן נוסף ונתרבו ההשקעות - בהפסדים כספיים מרובים לקופה הציבורית. פסק דין זה הוא הראשון היוצא מפי בית משפט זה העוסק באופן ישיר בהוראות פרק ו' לחוק, ונדרש לפרטים שלא נדונו בעבר. בניית המחנה בניגוד לתכנית המתאר לא נעשתה מתוך כוונה להפר את הוראות החוק או מתוך אי שימת לב רשלנית למצוותו. בית המשפט קמא סבר כי אין בניית מתקן ביטחוני, בכל מקרה, כפופה להוראותיה של תכנית. על כן יש משמעות לשיהוי. (32) את האשם לשיהוי מגלגל היישוב לפתחו של משרד הביטחון, שדחה בקש את נסיונותיו לקבל מידע על אודות המחנה, לרבות מיקומו המדויק. לטענתו, כסבור היה שהמחנה יוקם במתחם אזור התעשייה ציפורית מעבר לקו רכס הרים, באופן שיהא סמוך ליישוב, אך סמוך ואינו נראה. בשל אי מסירת המידע על-ידי משרד הביטחון באשר לפרטיו התכנוניים של המחנה, כך לטענת היישוב, נגרם שיהוי בהגשת העתירה. הסבר זה יכול היה להניח את הדעת באשר לאי הגשת העתירה משנת 1998 עד למועד תחילת העבודות להקמת המחנה ב-2003; אולם אין בו כדי לשבר את האוזן לתקופה שמאז ועד להגשת העתירה. בדרך זו חלפה לה לעת ההיא שנה ומחצית שנה, תוך השקעת תשומות רבות מטעם המדינה בבניית המחנה. שנית, היישוב גם לא החל בהליך משפטי לדליית מידע על המחנה במהלך תקופה של כחמש שנים. בהקשר זה יש להוסיף שה לפיה ניצל משרד הביטחון בציניות את תמימות אנשי היישוב היא חרב פיפיות, שכן בהמשכה של ה נאמר, כנזכר מעלה, כי מרבית אנשי היישוב נמנים על "הממסד הביטחוני", עובדה שבהקשר דנא מטבע הדברים אומרת דרשני. אכן, אפשר להבין סיטואציה שבה אין יישוב ממהר בהליכים מול מערכת ממשלתית חזקה, מפני דרכי שלום, בתקוה להסדר ולחסכון בהוצאות. ואולם, משחלפו חמש שנים, העבודות מתחילות והסדר לא הושג - מדוע להוסיף ולהמתין? (33) באחת הפרשות הגדירה השופטת פרוקצ'יה את היסוד השלישי בשיהוי באורח זה: "... השאלה היא האם הפגיעה בעותרים מהתוואי החדש היא כה חמורה, ועומדת בסתירה כה מהותית לאיזונים הראויים לצורך מבחן המידתיות, עד כדי קיום הצדקה להיענות לסעד המבוקש על ידם, חרף השיהוי הניכר שבהתנהגותם" (בג"צ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פ"ד נט(2) 320, עמ' 334). בית המשפט קמא קבע, כי אופן הפעלתו של שיקול הדעת המינהלי לעניין ההיתר נשוא הערעורים עמד בדרישות פיסקת ההגבלה והדברים נעשו באופן מאוזן ומידתי. יודגש כי חרף השינוי שחל בתשתית העובדתית במהלך הדיון בעת"מ 1074/05 (נשוא הערעור בעע"מ 7730/05), לא שינה בית המשפט קמא קביעה זו, יחד עם זאת אין בשיהוי כשלעצמו כדי לפגוע בהענקת הסעד של קציבת ההיתר, שכן הושטת סעד זה אינה פוגעת באורח קשה לאמיתו באינטרס ההסתמכות של משרד הביטחון, ולעניין זה גם קשה יותר הפגיעה בשלטון החוק, שכן סעיף 160(5) אינו פוטר את הולמ"ב מהוראת סעיף 148. (34) (א) שלא כטענת בא כוח היישוב, אין לדידי בקבלת טענת המדינה לפיה לוקה העתירה בשיהוי משום התערבות בממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, אשר נוכח התוצאה אליה הגיע, לא נדרש במפורש לשיהוי. בית המשפט ציין באמרת אגב "כי אילו הוכחה עילה של ממש לביטול ההיתר ולהפסקת עבודות הבניה לא היה בשיהוי לכשעצמו, כדי להביא לדחיית העתירה". הנה כי כן לא דחה בית המשפט המחוזי את טענת השיהוי גופה, ולטעמי כוונתו הייתה כי עילה של ממש שהיה בה משום פגיעה חמורה בשלטון החוק היתה מסירה לדידו את מכשול השיהוי הרובץ לפתח היישוב. קציבת ההיתר בזמן (35) בעע"מ 2448/05 תוקפת המדינה את פסיקתו של בית המשפט קמא, לפיה על הולמ"ב להגביל בזמן את ההיתר שניתן לבניית המחנה, וזאת לפי סעיף 148 לחוק הקובע כדלקמן: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש". סעיף 160(5) אינו מונה את סעיף 148 בין הסעיפים שאינם חלים בהקשר המתקן הביטחוני, ולפיכך סבר בית המשפט כי הסעיף חל על היתר בניה שמעניקה הולמ"ב. הואיל והולמ"ב לא הגבילה את תוקפו של השימוש החורג ניתן בעניין זה צו חלקי כלפי המשיבים. (36) לשון החוק בנושא זה נהירה היטב. סעיף 160(5) קבע כי סעיפים 149-154 לא יחולו על היתר לבניית מתקן ביטחוני, וברי כי משאין סעיף 148 נמנה על אותם סעיפים, חל הוא אף על מתקן ביטחוני. יתרה מזו, סעיף זה מצוי בסמיכות לאותם סעיפים שאינם חלים על מתקן ביטחוני, והוא חלק מהמארג בחוק שעניינו היתרי בניה אשר אינם תואמים את התכנית. אין איפוא מקום ל, כי מלשון החוק יש ללמוד, שאין הולמ"ב צריכה לתחם בזמן את תוקפו של היתר בניה לפי פרק ו', הכולל שימוש חורג. נוסח סעיף 148 בטרם תוקן בתיקון 43 לחוק היה: "היתר לשימוש חורג או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש". הנה כי כן, בטרם תיקון 43 לא חלה על הולמ"ב ההגבלה בדבר תיחומו בזמן של היתר לשימוש חורג, ובכך נפתח פתח לבעל הדין לטעון כי סעיף 148 תוקן במסגרת תיקון מקיף ומערכתי של החוק, ובלא שהמחוקק שת את ליבו להשלכות הרוחביות של הסעיף המתוקן על סמכויותיה של הולמ"ב. יתכן, ואולי לא. אך לשון החוק היא חד משמעית, "אש שחורה על גבי אש לבנה": סעיפים 154-149 אינם חלים, בעוד סעיף 148 חל. לא זו אף זו. תיקון סעיף 148 משתלב היטב בלשון סעיף 160 שממנה עולה כאמור, כי היתר לפי פרק ו' בבסיסו הוא היתר לפי פרק ה', וכי במידת האפשר עליו לתאום את התכנית החלה. הולמ"ב מתוודעת למיקום המתקן הביטחוני ולייעודו, ובעזרתם יכולה היא לקבוע האם חורג המתקן מהשימוש הקבוע בתכנית; "שימוש חורג, במהותו, נועד לשמש כפתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח" (ע"ע 1805/00 מחצבות כנרת נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63, 72 (השופטת שטרסברג-כהן)). עוד לפני שנות דור נאמר, כי הקַלוּת שבמתן הקלה או שימוש חורג "קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בעניין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה" (בג"צ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לא(1) 579, 584 (השופט ברנזון)). לפיכך, מובנת קביעת המחוקק - כפי שפורשה - כי "שימוש חורג יינתן לתקופה מוגדרת מראש, ולא לטווח בלתי מוגבל" (פרשת מחצבות כנרת, שם). תוצאה זו עולה בקנה אחד עם המגמה, כי כל היתר בניה יינתן בהתאם לתכנית. כך גם סבר בית המשפט קמא בכתבו: "מגמתו הכללית של המחוקק היא שמתקן ביטחוני יתאים בסופו של דבר לתכנית החלה, גם אם בעת הקמתו הוא מהוה שימוש חורג ואף סטייה נכרת. הגבלת תקופת השימוש החורג אמורה לדרבן את משרד הביטחון להסדיר את עניין התאמת ההיתר לתכנית בתוך פרק זמן קצוב". זאת, מה גם שבמקרה דנן ניתן היה לשאול, על-פי מה שאמרנו לעיל, כי אם מגמתו של החוק היא שבסופו של יום יתאים השימוש במתקן הביטחוני לתכנית החלה על מיקומו - מדוע לא יתאים המתקן לתכנית מלכתחילה, שעה שאין דחיפות "ביטחונית" - להבדיל מדחיפות מסוג אחר. (37) בהלכת בחוס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הנזכרת מעלה התייחסה השופטת פרוקצ'יה להבחנה בין הקלה לשימוש חורג; בעוד הראשונה יכולה להינתן במסגרת היתר ללא הגבלת זמן, מתוחם השני בזמן: "הטעם לאבחנה ברור על פניו. מאחר שהקלה ושימוש חורג מהיתר מתייחסים לביצוע עבודות, ממילא הם מתחילים ומסתיימים בדרך כלל בביצוע העבודות ועם השלמתן. לעומת זאת, השימוש החורג מתכנית הוא עניין מתמשך. ההליך התכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום, כדי שלא יהוו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ותיקון תכניות קיימות ... במסגרת המגמה לצמצם את החריגות המותרות מהתכניות שולבה ההוראה בדבר הגבלת משך הזמן של ההיתר לשימוש חורג ..." (עמ' 763) והמסקנה: "חריגה מתכנית בת תוקף באמצעות שימוש חורג מתמשך מחייבת הערכה ובחינה מחודשת מדי זמן כדי לבדוק האם עדיין קימת עילה המצדיקה אותה. זהו הטעם להגבלת זמן, וזוהי מצוות חוק שיש לקיימה (השווה לעניין זה גם הוראות פרק ז' לחוק התכנון והבנייה בעניין שימוש חורג ותקופת מקסימום לחריגה)" (שם, עמ' 764). דברים אלה יפים אף לענייננו. יש טעם לכך שהולמ"ב תידרש מעת לעת ל"הערכה ובחינה מחודשת מדי זמן כדי לבדוק האם עדיין קיימת עילה המצדיקה" את השימוש בסמכותה הרחבה. איני סבור כי ניתן לקבל את עמדת המדינה, לפיה הגבלת הזמן להיתר לשימוש חורג מקהה את הטעמים שבבסיס פרק ו' לחוק או פוגעת בביטחון המדינה. הסמכות להעניק היתר שיש בו שימוש חורג היא דרסטית, ומובן כי יש צורך במעקב מצד נותנת ההיתר, קרי הולמ"ב, לשאלה אם שיקולי הביטחון עדיין תקפים אל מול התכנית, בבחינת הפה שהתיר הוא הפה שאסר. אמנם סעיף 148 אינו קובע רף מירבי למשך ההיתר, ולכן יכולה הולמ"ב להעניק היתר בניה הכולל שימוש חורג לתקופת זמן ארוכה, מקום בו הנסיבות מצדיקות זאת (ראו גם סעיף 181 לחוק). אכן, איננו חיים בחלל, וברור כי לגבי בסיס הנבנה תוך השקעות אדירות אין טעם בהזזתו כעבור תקופה לא ארוכה; הוא עתיד להישאר עת רבה. דווקא משום כך, ראוי לעשות את המאמץ להתאמה בינו לבין התכנית בהקדם ככל הניתן. נוכח כל האמור אציע שלא להיעתר לערעור המדינה בעע"מ 2448/05. (38) בטרם ייחתם הדיון בסעיף 148 אציין, כי המדינה שבעתירת היישוב לא התבקש בית המשפט ליתן את הסעד של קציבת התקופה (ראו סעיף 5(7) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 לפיו כתב עתירה יכיל את "פירוט הסעד שמבקש העותר"), וכי בית המשפט פסק ביוזמתו בעניין שלא נטען בעתירה, ואשר על כן לא ניתנה הזדמנות ראויה למדינה לטעון לעניין קציבת התקופה. עוד נטען שהסעד שניתן ליישוב איננו נובע באופן ישיר - או בכלל - מהסעד העיקרי שביקש. ואולם, בעתירה נטען, כי ההיתר שניתן על-ידי הולמ"ב עומד בסתירה מוחלטת לתכנית המתאר המחוזית שבתוקף, המייעדת את מקומו של המחנה ליער, ואשר על כן, בניית המחנה היא שימוש חורג במקרקעין שיש בו משום סטיה ניכרת, ועל כן בטלה החלטת הולמ"ב. ניתן לדעתי לקבל את טענת הישוב כי הסעד של קציבת ההיתר כלול בסעד שהתבקש בעתירה. לטעמי, בנידון דידן התקיימו התנאים שבהצטברם ניתן להחיל את הכלל לפיו יכול בית המשפט להידרש לסעד אותו לא נתבקש ליתן באופן מפורש (ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה (לא פורסם) והאסמכתאות דשם (השופט לוי); ע"א 8659/99 חב' נוף ים כחול השקעות נ' פול פיינרו ואח', פ"ד נד(2) 625, עמ' 633 (השופטת פרוקצ'יה); עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ נ' ליברטי (טרם פורסם), שם נאמר "... סבורני כי במשפט המינהלי, מטעמי תקנת הציבור וטוהר הממשל, יהיו מקרים רבים יותר מאשר במשפט האזרחי בהם ייפסק סעד כזה אף בנסיבות שבהן לא נתבקש כמות שהוא אלא אך חלקו..." (פסקה ד(7) בעמ' 7); כן ראו תקנה 20 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין). הכנת תכנית וזכות התנגדות (39) לטענת היישוב, הקמת מחנה צבאי במקרה דנן ללא הכנתה של תכנית מתאר מפורטת, ולמצער מקומית, פוגעת בשני עמודי התווך שביסוד חוקי התכנון והבניה - השקיפות ושיתופו של הציבור בהליכי התכנון. בניית מחנה צבאי מהגדולים בארץ, הפוגע קשות בנוף הגלילי ובמרקם החיים ביישוב, בזכויות ובאינטרסים של תושבי היישוב, מחייבת כנטען הכנת תכנית, שבגיבושה יוכל להשתתף, יחד עם גופים ציבוריים אחרים כדוגמת אלה האמונים על ערכי נוף וטבע. היישוב מסתמך על הלכת אדם טבע ודין נ' שר הפנים: "דין התכנון והבניה בונה עצמו (בין השאר) על שני עקרונות-תשתית האחוזים וקשורים זה-בזה לבלי הפרד: עקרון השקיפות ועקרון שיתופו של הציבור בהליכי אישורן של תכניות. עקרון השקיפות נקבע (בין השאר) בהוראת סעיף 89(א) לחוק, ולפיה הודעה על הפקדת כל תכנית תפורסם ברשומות, בעיתון, במשרדי רשויות מקומיות ועוד ... הפרסום על דבר ההפקדה מביא לידיעת הציבור את דבר התכנית המיועדת; המעוניינים רשאים לעיין בתכנית (סעיף 96 לחוק); ואם רואים הם את עצמם נפגעים, קונים הם זכות להגיש התנגדותם לתכנית ולטעון טענותיהם (סעיפים 100 ואילך לחוק). זכות זו להתנגדות שואבת כוחה מחובת ההגינות המוטלת על הרשות, ומבטאת היא עקרון יסוד ולפיו אין פוגעים בזכות או באינטרס לגיטימי של אדם בלא לשמוע אותו תחילה; ממקדת היא את תשומת הלב בנושאים אלה ואחרים שהמתנגדים מעוניינים בהם; ולמותר לומר ששקיפות ההליך מבטיחה באורח מירבי את תקינות פעולתה של הרשות. ראו ע"פ 768/80 ש. שפירא ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 364 (השופט ברק); ע"א 296/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, תל-אביב, פ"ד נב(2) 362, 379-378; יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (נבו, תשנ"ו-1996, כרך ב') 800, 834. נוסיף עוד זאת, כי שיתוף הציבור בקבלתן של החלטות מהוה שלוחה לעיקרון הדמוקרטי המקובל, בייחוד כך בנושאי תכנון, בניה ואיכות הסביבה המשפיעים במישרין על היחיד ועל הכלל. גם חובת הפרסום לרבים גם זכות ההתנגדות המוענקת ליחיד, גם זו גם זו ההלכה רואה בהן תנאים מוקדמים לשימוש בסמכות, ופגיעה בזו או בזו הביאה לא אחת לביטולו של הליך. ראו, למשל: פרשת שפירא, שם; בג"צ 527/74 ..." (שם עמ' 691; עע"מ 10112/02 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז ירושלים, פ"ד נח(2) 817, 840-835 (השופט - כתארו אז - חשין)). (40) שני העקרונות הנזכרים עוברים כחוט השני בחוק. חיזוק נוסף להם ניתן למצוא בהוראות פרק ה' לחוק; משעה שועדה מקומית מעניקה היתר בניה שיש בו חריגה (שאינה "סטיה ניכרת") מהתכניות החלות על מקום הבניה, אשר עברו את כור היתוכו של הציבור, עליה לחזור ולהידרש לציבור תוך שקיפות מלאה, לפרסם את דבר ההקלה או השימוש החורג, וליתן לציבור הזדמנות לומר את דברו. (41) ההלכה האמורה עסקה בתכנית מתאר ארצית, החלה על שטחים מסוימים אשר יועדו לייעור. בית משפט זה חייב את רשויות המדינה בהכנת תכניות מפורטות בטרם ייעור השטחים בפועל. תוצאה זו התחייבה הן מפרשנות הוראותיה של תכנית המתאר הארצית שנדונה שם והן מעקרונות היסוד של דיני התכנון והבניה. בית המשפט דחה הצעה פרשנית לפיה תכנית המתאר הארצית אינה מחייבת הכנת תכניות מפורטות בטרם ייעור שטחים, אף כיוון שגישה זו נוגדת את עקרונות התכנון והבניה. בהיעדר תכניות מתאר שאינן ארציות יימנע מהציבור הכללי להתוודע אל התכניות בשלב מוקדם ולהתנגד להן, עקב היעדר האפשרות הסטטוטורית להתנגד לתכנית מתאר ארצית. תוצאה זו - כך נקבע - היא בלתי סבירה, מנוגדת לתכליתו של החוק ולא עלתה על ליבו של המחוקק. תכנית מתאר ארצית מטבעה אינה מתייחסת באופן פרטיקולרי לצרכים היחודיים של כל יחידת קרקע, ואילו תכנית מפורטת תתאים את עצמה למיקומו של כל יער, תתחשב בשיקולים הסביבתיים לאזור ותיישם נכוחה את העקרונות הכלליים שבתכנית המתאר הארצית. עוד טוען הישוב בהקשר זה, כי בפרשת אדם טבע ודין נ' הועדה המחוזית חויבה המדינה בעריכת תכנית מפורטת אף שהרחבת כביש ירושלים-תל-אביב נשוא התיק, תאמה את תכנית המתאר המקומית החלה במקום - ואילו במקרה דנן לא נערכה תכנית מפורטת למחנה צבאי המוקם בניגוד לתכנית המתאר שבתוקף. (42) קשה להלום בדין הקיים זו של העותרים. ראשית, בפסקי הדין עליהם נסמך היישוב, הוליכה פרשנות התכניות החלות במקום אל המסקנה כי יש לתכנן תכנית מפורטת בטרם ביצוע העבודות. שנית, מהוראות פרק ו' משמע כי לא זו בלבד שהמחוקק פטר את מערכת הביטחון מתכנון תכניות מפורטות, אלא גילה דעתו כי סגי לו באי תכנון. כפי שציינו, הולמ"ב נחשפת בבקשה למתן היתר אך למיקומו של המתקן הביטחוני ולהגבלות שיוטלו עקב בנייתו על אדם אחר (סעיף 160(3) לחוק; ראו גם תקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (הוראות מיוחדות בדבר היתר במתקן ביטחוני), התשכ"ז-1966); ובמקרים שתפעיל את סמכותה לפי סעיף 160(4) תיוודע אף ל"סוג הייעוד הכללי של המתקן הביטחוני". במגבלות אלה, מה טעם בהכנת תכניות המכילות פרטים תכנוניים שאין הולמ"ב יכולה לבדקם בעת מתן ההיתר? והרי אין הולמ"ב יכולה לבדוק האם תכנית הבניין של המחנה תואמת הוראות תכנוניות מפורטות, שכן תכנית הבניין אינה מוגשת אליה; כך בין אם פועלת הולמ"ב במסגרת הליך לנתינת היתר על פי תכנית ובין שלא על פי תכנית. בסעיף 170 לחוק, שכותרתו "סודיות הדיונים", נקבע - כזכור - כי "חבר הועדה למתקנים ביטחוניים וחבר ועדת הערר למתקנים ביטחוניים לא ימסרו כל ידיעה שהגיעה אליהם במהלך דיוני הועדה". הסודיות נצרכת בעיקר נוכח סמכותה של הועדה ליתן היתרים נוגדי תכנית, שעה שבמהלך הדיונים עלולה היא להיחשף למידע מסווג. הנסיבות בנידון דידן דומות לנסיבות בבג"צ 594/89 מועצה אזורית ערבה תיכונה ואח' נ' המועצה הארצית ואח', פ"ד מד(1) 558, שם נדונה בנייתה של תחנת מימסר לשידורי רדיו שתוכננה בתכנית מתאר ארצית בלבד, ושעל פי דין אין אפשרות להתנגד לה. השופט - כתארו אז - אור דחה את טענת העותרים לפיה נפגעה זכות ההתנגדות שלהם, שכן תכנית המתאר הארצית ירדה כדבעי לפרטים האופייניים לתכנית מפורטת, חרף חוסר האפשרות להתנגדות נפגעים פוטנציאליים, וכה כתב: "רואים אנו, שעל אף שלמועצה סמכות לדון בהוראות של תכנית עד לרמה של תכנית מפורטת, ועל החלטות של ועדות אחרות הדנות ברמת תכנון זו, הוקנתה זכות להגשת התנגדויות עררים - לגבי תכניות ארציות של המועצה, בשל מעמדה של זו בראש הפירמידה של התכנון, לא הוקנו זכויות אלה. יכול להיות ויכוח אם רצוי הדבר אם לאו - אך לא יכול להיות, לדעתי, ספק שזהו דבר המחוקק. הלכה היא, שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר קובע הוא זאת בדבר חקיקה (ראה לדוגמה ע"א 299/82 מיטלר נ' יבואני אשדוד בע"מ, פ"ד לט(2) 470. בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם מקרים בחוק התכנון והבניה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור - קבע זאת במפורש. ומכאן, שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות כזו אינה קיימת" (עמ' 565; לאבחנה נוספת בין בג"צ 594/89 לבג"צ 288/00 הנזכר ראו באחרון בעמ' 698). (43) בפסק הדין צוין, כי חרף העדר חובה סטטוטורית נוהגת המועצה הארצית לאפשר "למי מהציבור המעוניין בכך להביא את דברו בפניה" (שם, עמ' 565). בהקשר זה יוזכר, שתקנה 4 לתקנות התכנון והבניה (הנוהל בוועדה למתקנים ביטחוניים), קובעת: "הועדה רשאית להזמין את נציג מבקש ההיתר, ובהסכמת כל חברי הועדה הנוכחים - גם אדם אחר, להשמיע דבריהם בפניה, ובלבד שבקשה להיתר לא תידחה אלא אם ניתנה לנציג מבקש ההיתר הזדמנות להשמיע את דברו". הצדדים לא טענו בנוגע לתקנה זו ויישומה; וייתכן כי הולמ"ב צריכה היתה במקרה דנן להפעיל את סמכותה לפי תקנה 4 ולזמן את נציג היישוב לטעון בפניה. הפעלת הסמכות הייתה מקהה, ולוא במעט, את העדר זכות ההתנגדות, ואולי גם מסייעת לקירוב הלבבות בעניינים המעשיים. (44) היישוב תומך יתדותיו בפסיקתו של השופט - כתארו אז - ברק בבג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לה(2) 649, כי זכות הטיעון לאדם שנפגע מהחלטה שלטונית קיימת אף מקום שאינה מאוזכרת במפורש בדבר חקיקה (שם, עמ' 657-656); אמנם שם נקבע, כי אין ההלכה חלה במקרים בהם הוראת החוק השוללת את זכות הטיעון ברורה ומפורשת, ואינה ניתנת לפירושים שונים. (45) טענת היישוב לפיה יש לתכנן תכנית מפורטת או למצער תכנית מקומית על מנת לאפשר שמיעת התנגדויות אין להלמה איפוא, שכן אין הדברים עולים בקנה אחד עם סעיף 161 לחוק הקובע כאמור, כי "המבקש היתר למיתקן בטחוני והועדה למתקנים ביטחוניים יתחשבו ככל האפשר בהנחיות התכנוניות והסביבתיות שתיתן הועדה המחוזית לעניין זה". מה טעם במתן הנחיות תכנוניות וסביבתיות מטעם הועדה המחוזית מקום בו קיימת תכנית מקומית או מפורטת, כטענת היישוב; אך אדאתינא להכי, שאלה היא האם אכן נתנה הועדה המחוזית הנחיות תכנוניות וסביבתיות לעניין בניית המחנה נשוא ההיתר, כמצוות סעיף 161 - שמטרתו לרפא, במעט את אי שיתופו של הציבור בהליכי התכנון ואת היעדר הפיקוח על פי חוק על פרטיו התכנוניים של המתקן הביטחוני. ואכן מכוח הסעיף ראוי שהועדה המחוזית, בגבשה הנחיות תכנוניות, תטה אוזן לעלולים להיפגע מהקמת המתקן הביטחוני ולהערותיהם בטרם תגבש את המלצותיה. על אנשי היישוב, בענייננו, להפנות לועדה המחוזית את הבעיות התכנוניות המטרידות אותם - רצונם בכביש גישה נפרד למחנה; עניין השיקום הנופי; רעש וקרינה שלא יהיו בסמיכות למחנה. ככלל יהיו המלצותיה של הועדה כלליות מאחר שאין היא בקיאה בנבכי תכנית הבניין, אולם אין היא פטורה מגיבוש ההנחיות הכלליות הללו. על מבקש ההיתר להתחשב "ככל האפשר" - בכובד ראש מירבי - באותן הנחיות, וכמובן שהחלטתה של מערכת הביטחון באשר לאפשרות להתחשב בהנחיות נתונה אף היא לביקורת שיפוטית. הישוב הלין, במסגרת העתירה, על היעדר פתרונות לבעיות תשתית שונות (ביוב, תחבורה, רעש וכיוצא בזה). לטענת המדינה, משרד הביטחון מקדיש מחשבה רבה לתכנון המחנה, ומעסיק מתכננים מעולים, וכי בידו פתרונות לכל בעיות התשתית. סעיף 161 לחוק הוא, על פי הדין הקיים, הכלי לפתרונן של התכנון הפרטניות. גם אם ההסדר אינו משביע רצון כל צרכו, כל עוד ההסדר שבדין בעינו, יש לילך לפיו גם במקרה דנא, וכמובן הטוב ביותר יהא אם יגיעו הצדדים להבנה ראויה, ולכך עוד נשוב. הזמנת יו"ר הולקחש"פ (46) לפי סעיף 156(א) לחוק "לא ישתמש אדם בקרקע חקלאית אלא בהתאם לאמור בתוספת הראשונה". התוספת הראשונה לחוק מעניקה לועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים (ולקחש"פ) שליטה ופיקוח, מעין זכות וטו, ביחס לתכניות החלות על קרקעות חקלאיות וביחס להיתרי בנייה או לשימוש בקרקע חקלאית למטרה שאינה חקלאית (ראו עע"ם 3286/02 ועדת ערר לעניין קרקע נ' חברת דור אנרגיה, פ"ד נח(1) 502 (הנשיא ברק)). סעיף 7(א) לתוספת הראשונה לחוק קובע: "לא יינתן על ידי מוסד תכנון היתר לבניה או לשימוש בקרקע חקלאית למטרה לא חקלאית אלא בהתאם לתכנית שנתמלאו בה הדרישות של סעיף 6 או אם הסכימה לכך הועדה". סעיף 6 עניינו ככלל הוא, שכל תכנית החלה על קרקע חקלאית טעונה אישור הולקחש"פ. סעיף 7(ג) קובע: "שימוש חורג בקרקע חקלאית טעון אישור הועדה ואישור הועדה המחוזית". על מטרותיה של הולקחש"פ ניתן ללמוד מהוראת סעיף 11 לתוספת הראשונה: "לא תשתמש הועדה בסמכות לפי חוק זה, אלא במידה שהדבר דרוש לשם שמירה על הייעוד של הקרקע החקלאית, ניצולה החקלאי ושמירה על שטחים פתוחים" (לעניין שיקולי הולקחש"פ ראו הלכת ועדת ערר לעניין קרקע נ' חברת דור אנרגיה הנזכרת והאסמכתאות דשם; על החשיבות בשמירה על שטחים פתוחים ראו ע"א 8116/99 אדם טבע ודין נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, שומרון פ"ד נה(5) 196). ביחס למתן היתר לבניית מתקן ביטחוני קובע כזכור סעיף 164 לחוק, כי "התוספת הראשונה לחוק זה לא תחול לגבי מתקנים ביטחוניים; אולם בעניינים הנגועים לקרקע חקלאית תזמין הועדה למתקנים ביטחוניים לפני החלטתה את יושב ראש הועדה לשמירה על קרקע חקלאית". (47) ער היה המחוקק לכך, שפעמים עולה הכורח הביטחוני על כל השיקולים הסביבתיים והתכנוניים האחרים, ולפיכך פטר את מערכת הביטחון ואת הולמ"ב, נותנת ההיתר, מקבלת הגושפנקה החוקית של הולקחש"פ להיתר הבניה, וזאת כשם שפטר את הולמ"ב בסעיף 160(5) מכבלים תכנוניים אחרים (ואין הפטור מוליך אל המסקנה כי במקרים בהם יש להכין תכנית לשם בניית מתקן ביטחוני אין צורך בהסכמת הולקחש"פ, כשם שלא בכל מקרה רשאית הולמ"ב להעניק היתר שיש בו שימוש חורג בניגוד לתכנית). עם זאת, אף במקרים שבהם הצורך הביטחוני גדול ואינו סובל דיחוי, סבר המחוקק בצדק כי פטור בלא כלום אי אפשר. לפיכך תיקן בסעיף 164, על מנת לנסות לאזן ולהגן ככל הניתן על הקרקעות החקלאיות ועל השטחים הפתוחים, את זימונו של יושב ראש הולקחש"פ. לא בכל מקרה יידרש זימונו של היו"ר. כאמור, דרך המלך היא כי המתקנים הביטחוניים אף הם ייבחר מיקומם על פי תכניות, ובמקום בו אכן המתקן הביטחוני נבנה בהתאם לתכנית, ממילא קיבלה זו את אישור הולקחש"פ לפי סעיפים 6 ו-9 לתוספת הראשונה, ואשר על כן ההיוועצות ביו"ר אינה נצרכת. את חובת זימון היו"ר שבסעיף 164 יש להבין כמחייבת את הולמ"ב אך במקרה בו סבורה היא, כי יש לתת היתר לבנייתו של מתקן ביטחוני בניגוד לתכנית שאושרה על ידי הולקחש"פ ובעניין הנוגע לקרקע חקלאית. זו תכליתו של הסעיף וכך יש לפרשו; פוטר הוא את הולמ"ב מכבלי התוספת הראשונה לחוק, ואשר על כן הוא מגבש "הסדר מאזן" לאותם מקרים נטולי תכנית; אך במקום שלא נזקקה הולמ"ב לפטורים השונים, אין היא מחויבת בזימונו. (48) אין הסעיף מגדיר במפורש מהי מטרת הזימון של יושב ראש הולקחש"פ, אולם פשיטא כי המטרה היא היוועצות בו בטרם החלטה על מתן היתר; אין לקבל את האופציה הפרשנית שהעלו באי כוח היישוב, כי ניתן לפרש את הסעיף כך שהולמ"ב מחוייבת לקבל את אישור היו"ר למתן ההיתר, שכן אין לכך עיגון בלשון הסעיף. מנגד, אין בידי לקבל את עמדת המדינה, שלפיה - מאחר שהפועל יע"צ אינו מופיע בלשון הסעיף יש להסיק כי החובה שבסעיף היא חובה מינורית, הפחותה מהתייעצות; ההבדל דק כחוט השערה, שכן בשתי האופציות הפרשניות על הולמ"ב לשקול בכובד ראש את דברי היו"ר, ובשתיהן אין היא מחויבת לקבל את אישורו על מנת להעניק היתר. ייתכן והמחוקק לא קרא לילד בשמו - "התייעצות" - מאחר ושונה היא ההתייעצות דנן מהתייעצות אחרת בעלמא, שבגדרה יש לפרוס את היריעה בשלמותה בפני המייעץ; זאת, שכן הסודיות הביטחוניות משליכה על כמות המידע העומדת בפני המייעץ. כך או אחרת, הזמנה אינה לשם אמירת שלום נימוסי וחברותא בעלמא אלא לשם היוועצות, שיש לקיימה במלוא הרצינות. (49) חובת ההתייעצות משרתת שלושה אינטרסים: אינטרס מקבל העצה, אינטרס המייעץ ואינטרס הציבור (ראו בג"צ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496, עמ' 512-511 (השופט - כתארו אז - חשין)). חובת זימונו של היו"ר בענייננו משרתת בעיקר את שני האינטרסים הראשונים, שכן ההליך עוטה סודיות. החוק אינו נדרש לפירוט הנתונים שעל הולמ"ב למסור ליו"ר בדבר המתקן, ואין הולמ"ב יכולה לפרוס לפניו את כל "המידע הרלבנטי" שיש למסור למייעץ ברגיל על פי ההלכה הפסוקה (ראו פרשת פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, עמ' 519). המידע שנמסר לולמ"ב גופה מוגבל כאמור, אך עליה למסור ליו"ר למצער את דבר ההקמה של המתקן הביטחוני ואת התנאים הטופוגרפיים והגיאוגרפיים הנצרכים לכך, על מנת שיוכל לסייע בבחירת המיקום; אם לא כן תרוקן חובת ההתייעצות מתוכן. על הולמ"ב לעשות ככל יכולתה כדי שזימונו של היו"ר לא יהא מצוות אנשים מלומדה, כך שיוכל למלא את תפקיד הייעוץ כהלכתו, וכמו כן על הולמ"ב להביא לידיעת היו"ר הצעת החלטה בטרם תגובש סופית (שם, עמ' 520). שמיעת היו"ר, בעל ידע ומומחיות שאינם בידי הולמ"ב או מערכת הביטחון, יכולה להאיר את עיני הולמ"ב בשיקולים סביבתיים, למשל, ולהפרות את שיקול דעתה; "זיהויו ואפיונו של גוף מחליט - או של גוף מייעץ - יש בו כדי להעיד על טיב השיקולים שעל אותו גוף לשקול בדעתו" (שם, עמ' 515). היו"ר יכול לסייע לולמ"ב בשימוש מושכל בקרקע חקלאית ושטחים פתוחים, כדי לשמור ככל הניתן על ערכי טבע ונוף ועל השטחים הפתוחים. בידיו להציע חלופות למיקום המתקן; עליו לעשות ככל יכולתו לשמור על האינטרסים עליהם הוא מופקד, אף שהוא מצוי במידה רבה במצב של המהלך באפילה, נוכח חלקיות המידע הנמסר לו באשר למתקן. (50) אכן, במקרה דנן לא זומן היו"ר, ובכך נפל פגם. עם זאת, מעיון בחומר נראה כי אין פגם זה מגיע לדרגה שבעטיה יש לפסול את ההיתר; זאת מאחר שעמדת הולקחש"פ הובאה בפני הועדה המחוזית בנוגע לתיקון מספר 9 לתמ"מ 2 שעניינה, בין השאר, הפיכת האזור בו מצוי המחנה הצבאי הנבנה לאזור תעסוקה. הועדה לשמירה על קרקע חקלאית לא התנגדה לתיקון, ואשר על כן יש לקבוע, כפי שקבע בית המשפט קמא אל נכון, כי אי זימונו של היו"ר הפעם היה פגם שנתרפא (אף אם לא נכנהו פורמלי), ולא כזה היורד לשורשו של עניין; מה לי אזור תעסוקה ומה לי מחנה צבאי. אמנם, במקרים מסוימים עלול אי מילויה של חובת ההתייעצות להביא לידי בטלות ההחלטה המינהלית (ראו בג"צ 384/66 פוקסמן נ' המפקח על התעבורה, פ"ד כא(2) 221, 225 (השופט לוי)). הדבר תלוי במשתנים שונים, וביניהם מהות הפגם ומידת חומרתו (וכך גם ביחס להפרת חובת השימוע; ראו י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) עמ' 832-830, 856-854). אין זה המצב במקרה דנא (ראו גם ע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת גן בע"מ, פ"ד נד(5) 15, שם קבע הנשיא ברק כי "הפרה תהא מהותית, בין השאר, אם הפעולות שאותן היה המינהל הציבורי צריך לנקוט והוא לא נקט היו עשויות להשפיע על תוכן החלטתו" (עמ' 22); וכן ראו בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים ואח', פ"ד מח(5) 291, 304 (השופט זמיר)). מלבד הפרת החובה גופה, שאיני מקל בה ראש, אף לא טען היישוב כי יו"ר הולקחש"פ מתנגד לבניית המחנה בסמוך ליישוב. על כן אין להתערב במסקנתו של בית המשפט קמא בעניין זה. סיכום באשר לעע"מ 2408/05 ועע"מ 2448/05 (51) התוצאה היא כי לדעתי יש להותיר את פסק הדין בעת"מ 1164/04 על כנו, ולא להיעתר לערעורים עע"מ 2408/05 ועע"מ 2448/05. תוצאה זו עולה לדידי בקנה אחד עם הלכת עיריית רמת גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת גן בע"מ, הנזכרת וכדברי הנשיא ברק, "גם הפרה מהותית עשויה שלא להביא לבטלות הפעולה המינהלית אם הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מביטול הפעולה אינה שקולה כנגד הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מקיומה" (עמ' 23); רע"פ 2413/99 גיספאן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673; בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289 (המשנה לנשיא אור)). (52) ואולם, הצבענו על נושאים אחדים, בחלקם במישור הנורמטיבי ובחלקם במישור הקונקרטי, שראוי כי מערכת הביטחון תתן אל ליבה ותפעל לפיהם, כך שההחלטות לא יהיו - כדברי השופט הנכבד קמא - "על אפה ועל חמתה" של תכנית. אחדים מהם נזכיר כאן, בלא למצות: (א) החוק, כל עוד לא תוקן, מקנה סמכויות שונות בהקשר הביטחוני לפי פרק ו' לחוק; סמכויות אלה בעינן, אך יש לפרשן תוך התחשבות בהתפתחויות המשפטיות והציבוריות, לרבות חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. פעולת הולמ"ב צריך שתביא זאת בחשבון. (ב) ראוי כי חברי הולמ"ב, שהמחוקק הקנה לה סמכויות רבות, יקבלו סיווג בטחוני ויראו את תכניות המתקן הביטחוני בו מדובר. בכל מקרה חובה למסור לולמ"ב את מיקום המתקן ואת ייעודו הכללי, ולכך חובתה להידרש. (ג) היתר בניה מטעם ולמ"ב צריך להינתן בהתאם לתכנית הקיימת; היתר שמשמעו סטיה ניכרת יינתן במקרה של כורח ביטחוני. (ד) על ההיתר להיקצב בזמן, וראוי לעשות מאמץ להתאמה בינו לתכנית. (ה) על הועדה המחוזית ליתן הנחיות תכנוניות וסביבתיות לאחר שמיעת היישוב; על מערכת הביטחון להתחשב ככל האפשר, בכובד ראש מירבי, בהנחיות הללו. (ו) הזמנת יו"ר הולקחש"פ דרושה, וההיוועצות בו משמעותית; במקרה דנן פורט מדוע לא הגיע פגם אי ההזמנה לדרגת פסילה. עע"מ 7730/05 - הערעור בעקבות העתירה השניה ו. (1) ביום 5.5.05, כשלושה חודשים לאחר מתן פסק הדין בעת"מ 1164/04 (להלן העתירה הראשונה), עתר היישוב שוב לבית המשפט לעניינים מינהליים כנגד בניית המחנה, וזאת בעת"מ 1074/05 (להלן העתירה השניה). לעתירה השניה צורפה בקשה למתן צו ביניים להפסקת עבודות בנית המחנה. נטען בעתירה, כי בניית המחנה היא בלתי חוקית. במסגרת סעיף 3 לעתירה זו הצהיר היישוב כי "עתירה זו איננה מהווה ניסיון לקיים דיון מחודש, בבית המשפט המחוזי, בסוגיות שהוכרעו במסגרת פסק הדין המקורי (פסק הדין בעת"מ 1164/04 - א"ר). עתירה זו יוצאת מנקודת ההנחה, כי פסק הדין המקורי הינו נכון על כל חלקיו, והעתירה מתבססת על קביעות בית המשפט המחוזי בפסק הדין המקורי". עילת העתירה השניה - כך נטען - היא פועל יוצא של עדות מר אלכס שפול, יושב ראש הולמ"ב, בפני בית המשפט קמא במסגרת ההליכים בעתירה הראשונה, שבמהלכה נחשף כי ההיתר הבסיסי ניתן ביום 10.3.96, וכי ביום 17.2.98 ניתן היתר ההרחבה הראשון באשר לשטח המחנה. שני ההיתרים ניתנו ללא ציון זמן תוקפם. (2) נוכח האמור, נטען במסגרת העתירה החדשה כי לפי תקנה 4 לתקנות התכנון והבניה (הוראות מיוחדות בדבר היתר במתקן ביטחוני), התשכ"ז-1966 (להלן תקנות ההוראות המיוחדות), הקובעת כי "תקופת תקפו של ההיתר היא לחמש שנים מיום נתינתו, זולת אם קבעה הועדה למתקנים ביטחוניים תקופה ארוכה יותר", פג תוקף ההיתרים שניתנו על-ידי הולמ"ב עוד בטרם החלה עבודות הבנייה (במחצית שנת 2003), ואם כך, נעשתה עבודת הבניה במחנה ללא היתר ושלא כדין. יצוין כי זו הוספה לטענות, ובא כוח המדינה טען להרחבת חזית. בתגובה טען הישוב כי ההיתרים נחשפו בפני הישוב לראשונה ביום 23.1.05, בעת הדיון בפני בית המשפט קמא. תקנה 4(ב) לתקנות ההוראות המיוחדות קובעת, שאם "הוחל בהקמת המתקן הביטחוני ולא הושלמה הקמתו תוך תקופת תקפו של ההיתר, תאריך הועדה למתקנים ביטחוניים, לפי דרישת בעל ההיתר את תקפו לתקופה נוספת הדרושה, לדעתה, להשלמת הקמתו של המתקן"; ולפיכך נטען בעתירה החדשה, שמאחר שלא הוחל בבניית המחנה בטרם פקיעת ההיתרים, אין הולמ"ב יכולה להאריך את תוקפם. לחלופין נטען, כי ככל שהולמ"ב תשקול ליתן היתרים חדשים חלף הללו שפקעו, עליה ליתן דעתה מחדש לכל השיקולים שאליהם עליה להידרש במסגרת מתן היתר מלכתחילה, וכן לפתרונות לנושאים תכנוניים שונים. בית המשפט התבקש על-ידי היישוב להורות לולמ"ב לשקול את הקמת המחנה בתחומה של מחצבת כינרת, שכן במהלך הדיון בעתירה הראשונה מסר יו"ר הולמ"ב כי היא לא שקלה להקים את המחנה בתחום המחצבה, כיוון שזו היתה פעילה בעת ההחלטה על שני ההיתרים הראשונים. נטען, כי מאחר שהמחצבה חדלה מלפעול, יש מקום לשקול להקים את המחנה על הריסותיה. (3) במסגרת הדיון בבקשה לצו ביניים, הונח תצהיר מטעם רב-סרן איגור קוגן, ראש מדור צפון בענף תשתית ופריסה שבאגף התכנון של צה"ל, וממלא מקום נציג שר הביטחון בולמ"ב. בתצהיר נחשף לראשונה כי ניתנו בגין המחנה חמישה היתרי הרחבה נוספים. במהלך הדיון הראשון בבקשה, ביום 2.6.05, הועלו על-ידי הישוב טענות חדשות שלא הועלו בעתירה, וזאת כנטען מחמת חשיפתם של הפרטים העובדתיים החדשים בתצהיר רס"ן קוגן. בא כוח המדינה עמד על כך שהמדובר בהרחבת חזית. ביום 15.6.05 הסכימו הצדדים למתוה דיוני שהציע בית המשפט, ולפיו יענה יושב ראש הועדה בתצהיר לשאלון שהוכן על-ידי בית המשפט. בא כוח המדינה הסכים למתוה הדיוני מבלי לוותר על טענותיה המקדמיות השונות של המדינה (ראו פרוטוקול הדיון השני בבקשה מיום 23.6.05, עמ' 2 ש' 12). תצהיר כאמור הוגש, ויושב ראש הולמ"ב נחקר עליו במהלך הדיון השני בבקשה. בתצהיר נחשף מידע תכנוני חדש ובו ביום הוגשה על-ידי היישוב בקשה (בש"א 1199/05) לתיקון העתירה המינהלית, וזאת "בעקבות המידע החדש בפרשה זו, כפי שנמסר, לראשונה, בתצהירו של רס"ן איגור קוגן ...". (4) ביום 19.7.05 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה; נימוקו העיקרי היה כי שני ההיתרים נשוא העתירה שניתנו על-ידי הועדה לא פקעו מעולם, שכן למן נתינת ההיתר הראשון ועד לשנת 2002 ניתנו על-ידי הועדה היתרים נוספים, המרחיבים את שטחו של המחנה ומקדמים את המשך פיתוחו ובנייתו. כל אחד מההיתרים הללו הרחיב מכללא את תוקף קודמיו לחמש שנים נוספות, שכן אין לכל ההיתרים הללו כל משמעות מעשית בלא שההיתר הבסיסי והבאים אחריו בתוקף. בבסיס נימוק זה עמדה הקביעה, כי בסמכות הולמ"ב להאריך את תוקפם של ההיתרים שהיא מנפיקה אף בטרם החל להיבנות המתקן הביטחוני. בית המשפט התייחס פעם נוספת לאופן הפעלתו של שיקול דעת הולמ"ב ולסמכויותיה נוכח הטענות החדשות שהעלו באי כוח היישוב, שלא נכללו בעתירה, אולם בראשית דבריו הדגיש: כהערה מקדימה אומר כי חלק מהטענות המבקש מכוונות, למעשה, לקבלת פסק דין המבטל את פסק הדין בעתירה הקודמת. וכל כך למה? מאחר שאליבא דמבקש, לאחר מתן פסק הדין ובמיוחד תוך כדי שמיעתה של הבקשה הזו, נודעו לו עובדות חדשות המלמדות כי המידע בנקודות מסוימות שנמסר לבית המשפט בעתירה הקודמת הוא, במקרה הטוב, מטעה ... זו לא נכללה בעתירה שבפניי, וגם לא בבקשה לצו ביניים. היא נכללה בבקשה שהגיש המבקש לתיקון העתירה, בקשה שטרם נדונה. בצדק טען ב"כ המשיבים כי לא יכול להיערך לה ומן הראוי לאפשר לו להגיש תשובה מפורטת בלווית מסמכים. בכל זאת ועל קצה המזלג, טען כי יש לו הסבר למה שנראה לב"כ המבקש הטעיית בית המשפט. מאחר ואין חולק כי המשיבים רשאים להיערך למתן תגובה והסבר נאותים, לא אתייחס ל זו ולא אכריע על פיה את גורל הבקשה. להפיס את דעתם של באי כוח המבקש אומר כי אילו סברתי שיש מקום ליתן צו ביניים הייתי עושה כן גם על סמך ה הנזכרת, חרף היותה בשלב זה בגדר הרחבת חזית. אף היא, כשלעצמה, לא די בה להניע את בית המשפט ליתן צו ביניים כמבוקש" (הדגשה הוספה - א"ר). באותן אמרות קבע בית המשפט המחוזי כי יושב ראש הועדה לא הטעה ולא הסתיר מידע במכוון מבית המשפט. כי עדותו נגבתה באופן לא פורמלי וללא תצהיר, וכי הוא לא נדרש למסור את כל המידע שברשותו. ביחס לחוסר האחידות שבתשובות יו"ר הולמ"ב ביחס לשאלה מדוע לא הוחלט להקים את המחנה באתר המחצבה, קבע בית המשפט כי היו"ר לא ניסה להטעותו, והוא עושה מלאכתו נאמנה, אלא ש"השגיאה הייתה הניסיון להאדיר את סמכותו מעבר למה שהיא באמת". (5) ביום 28.7.05 ביקש היישוב כי יינתן להחלטה בבקשה תוקף של פסק דין, מאחר שההחלטה המנומקת והמפורטת בבקשה מהוה למעשה הכרעה בעתירה גופה. במסגרת הבקשה למתן פסק דין התבקש בית המשפט קמא לקבל אף את הבקשה לתיקון העתירה; המדינה הסכימה לבקשה, וכך קיבל בית המשפט ביום 1.8.06 את בקשת היישוב לפסק דין ולתיקון העתירה - בשלמותה. (6) כנגד פסק דין זה מופנה עע"מ 7730/05. בגדרו זנח היישוב טענות רבות שנטענו בבית המשפט קמא, לרבות את שלוש הטענות שהועלו בעתירה השניה המקורית ביחס לתוקף ההיתרים; הטענות שהועלו בבקשה לתיקון העתירה בדבר פגמים ספציפיים בארבעה היתרים מבין השמונה; וכן ה שהוספה כנגד כשירותו של רב סרן קוגן. (7) יתר הטענות בכתב הערעור לא נטענו במסגרת כתב העתירה ואף לא במסגרת הבקשה לתיקונה. רובן הן טענות כלליות, שאינן נוגעות לשינויים העובדתיים שהתגלו במהלך הדיון בעתירה השניה. טענות אלה יכול היה היישוב להעלותן במסגרת העתירה הראשונה, בהיותן טענות משפטיות המתייחסות לסמכות הולמ"ב ולאופן הפעלתו של שיקול דעתה. (8) בקצירת האומר אפרט את הטענות. אשכול טענות ראשון מופנה כנגד קביעת בית המשפט המחוזי, כי שיקולי התכנון שמפעילה הולמ"ב הם שיקולי תכנון כלליים אזוריים. נטען כי על-פי קביעה זו תפקידה הוא פורמלי ותו לא; על-פי הקביעה בונה משרד הביטחון את המתקנים הביטחוניים ללא כל פיקוח חיצוני; הקביעה סותרת את הוראת סעיף 259 לחוק אשר החיל את הוראות החוק על המדינה; פרשנות בית המשפט קמא להוראות פרק ו' אינה הולכת בתלם של הנחיית היועץ המשפטי לממשלה (שהוא פרשן החוק המוסמך של הרשות המבצעת) 8.1200, העוסקת בתחולת הוראות החוק על קו צינור הנפט אילת-אשקלון; נטען כי על הולמ"ב בבואה ליתן היתר לפעול כפי שפועלת הועדה המקומית (לרבות פיקוח הנדסי). הנה כי כן, מלבד העובדה שטענות אלו לא נטענו במהלך הדיון בעתירה, יכול היה היישוב להעלותן עוד במהלך הדיון בעתירה הראשונה (ואת חלקן אכן העלה). אין מקום לשוב לכך כאן. (9) אשכול טענות שני עניינו באמירות סותרות ובכשלים לוגיים, שלטענת היישוב מצויות בשני פסקי הדין הקודמים. אציין, כי אף מקומן של טענות אלה היה במסגרת הדיון בעתירה הראשונה, שכן גם הן טענות עקרוניות-נורמטיביות שאינן קשורות לתשתית העובדתית (כמו כן נ לראשונה נוספת לפיה הפרוטוקולים של דיוני הועדה חסרים ולאקוניים). אין מקום איפוא לדון במסגרת ערעור זה בכל הטענות הללו: מושכלות ראשונים הם כי צד לדיון שכבר הוכרע בבית המשפט, אינו רשאי לשוב ולחזור על טענות שהועלו בדיון הקודם. כלל זה הוחל גם על הדיונים המתנהלים בבית המשפט הגבוה לצדק, אם מכוח תורת 'מעשה בית דין' ואם מתוך מטרה שזמנו של בית המשפט לא יבוזבז לריק על-ידי מתדיינים שיביאו לפתחו בשנית עתירות שכבר הוכרעו ... " (בג"צ 4047/05 פרחי ואח' נ' שר הפנים (לא פורסם) (השופט גרוניס)). (10) אשכול טענות שלישי הועלה כנגד אופן שיקול הדעת המינהלי שהפעילה הולמ"ב, וזאת מאחר שנטען, כי משרד הביטחון מסר מידע חלקי ומטעה לבית המשפט בהליך הראשון. היישוב הפנה להלכה שנקבעה בע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ ואח' (לא פורסם) (השופט -כתארו אז - מצא), לפיה ניתן לקיים משפט חוזר אף במסגרת הדין האזרחי, מקום בו נתגלו עובדות חדשות שיש בכוחן לשנות מההכרעה השיפוטית; ראו גם הלכת פרחי הנזכרת, שם נאמר מפי השופט גרוניס, כי "ייתכנו מקרים בהם יחליט בית המשפט הגבוה לצדק, במסגרת שיקול הדעת הנתון לו, לשוב ולדון בעניין שכבר הובא בפניו. אולם, כפי שכבר נפסק, דיון חוזר ייערך אך בהתקיימם של טעמים מיוחדים, כגון, שינוי מהותי בנסיבות המקרה או חשיפת עובדות חדשות שלא היו ידועות, ולא ניתן היה לדעת עליהן, בדיון הקודם". היישוב לא הגיש בקשה לקיים דיון חוזר בפסק הדין הראשון, אלא בקשה לתיקון כתב העתירה במסגרת ההליך השני. הבקשה לתיקון לא הוכרעה בטרם מתן ההחלטה בבקשה, אלא במסגרת הבקשה לקבלת פסק דין. (11) במסגרת עע"מ 7730/05 שרדה איפוא אחת, שביסודה הופיעה בעתירה הראשונה, ולפיה חל פגם חמור באופן הפעלתו של שיקול דעת הולמ"ב; לטענת היישוב צריכה היתה הולמ"ב לשקול ליתן את ההיתר לבניית המחנה בשטח מחצבת כינרת שחדלה מפעולה, וזאת נוכח השינויים שחלו בין מועד נתינתם של חלק מההיתרים (ובהם ההיתר הבסיסי), לבין מועד תחילת העבודות להקמת המחנה. בכתב העתירה המקורי צוין - כאמור - כי יו"ר הולמ"ב העיד בבית המשפט, שהיא לא שקלה את הקמת המחנה באתר המחצבה כיוון שבעת מתן ההיתר המחצבה היתה פעילה; ואם כך, משאין היא פעילה עוד, יש מקום לשקול מחדש ליתן את ההיתר לבניית המחנה בשטחה. (12) מר שפול, יו"ר הולמ"ב, אכן העיד במהלך הדיון בעתירה הראשונה נמסר שהולמ"ב עמדה על כך שהמחנה לא ייבנה כאי בתוך סביבה נופית, אלא בתחומו של אזור תעשייה רציף; זאת - כך שהשפעתו הסביבתית על השטחים הפתוחים שנותרו תהיה פחותה. לפי העדות, דחתה הולמ"ב מספר חלופות להקמת המחנה באזור בית רימון ובשני אתרים ביערות של הקק"ל (ראו פרוטוקול דיון מיום 23.1.05). ואולם, מתצהיר התשובות לשאלון עולה, כי בלשכת התכנון הוכן דו"ח לפיו קיים עודף מצאי של שטחי תעשיה בצפון, ולפיכך אין צורך בהרחבת אזור התעשיה ציפורית מערבה. כן התברר, כי ניתן צו הרחבה שמיני שבגדרו נוסף שטח המחצבה לשטח המחנה (מר שפול טען כי ההרחבה אינה מיועדת לייעוד המחנה, וכי משרד הביטחון בוחן את ייעודו של שטח המחצבה). (13) לאחר העיון הגעתי למסקנה כי אין לדון אף ב האחרונה. חלק הארי של כתב הערעור עניינו בטענות שמוטב היה להן - כאמור - אילו הועלו במסגרת ההליך הראשון. מקריאת כתב הערעור בעע"מ 7730/05 עולה הרושם כי באי כוח היישוב משתמשים בהליך זה כ"קרדום לחפור בו", על מנת להוסיף על הטענות שנטענו במסגרת שני הערעורים על פסק הדין הראשון. בכתב הערעור צוין במפורש: "במסגרת העתירה הנוספת הובאו מספר נושאים נוספים ... כגון .. שאלת פקיעת תוקף היתרי הבניה ... וכיוצא באלה. לאור רצון הושעיה למקד את הדיון בערעור זה בשאלה העקרונית - תפקיד, סמכויות וחובות בהליכי אישור הקמתם של מתקנים ביטחוניים - אין הושעיה שב ומעלה, במסגרת הערעור הנוכחי את מלוא קשת הטיעונים ... במסגרת העתירה הנוספת". (14) ואולם, בפועל הועלו טיעונים שכבר הועלו לפני כן. בית המשפט קמא קבע שלא ניתנה הזדמנות כדבעי למדינה להגיב על הטענות החדשות שלא נכללו במסגרת העתירה המקורית. הוא דן איפוא אך בשאלות המשפטיות שהועלו בכתב העתירה המקורית. לטענות העובדתיות התייחס בית המשפט אגב-גררא, ולא למותר לציין כי דחה אותן לגופן, תוך שהוא קובע כי ממילא שיקול דעתה של הולמ"ב מצומצם ומוגבל לשיקולי תכנון כלל-אזוריים שאותם אכן שקלה. לא היתה כל מניעה על-פי שיקולים אלה להקים את המחנה בסמוך ליישוב. אילו רצה היישוב לדון מחדש באופן הפעלתו ובשיקול הדעת המינהלי, לא היה עליו לבקש כי יינתן תוקף של פסק דין לצו הביניים בגדרי העתירה השניה, אלא כי בית המשפט ידון בבקשה לתיקון כתב העתירה, ידון בה לגופה וימצה את בירורה של התשתית העובדתית, כמובן במסגרת המגבלות הדיוניות של המשפט המינהלי. בית משפט זה משמש ערכאת ערעור על פסקי דין מינהליים של בית המשפט לעניינים מינהליים; אין בידו לדון בטענות עובדתיות שלא מוצה הדיון בהן. (15) אין מנוס מאי היעתרות לערעור זה. ז. הבקשה למתן סעד זמני בערעור (1) ביום 2.11.06 הוגשה על-ידי היישוב בקשה למתן סעד זמני בערעור, ב כי לאחר הדיון בבית משפט זה בשעתו, ובעידוד בית המשפט, נמשך מו"מ בין הצדדים שהחל לפני כן, ושארך כאחד עשר חודש - בין יולי 2005 ליוני 2006 - ובו גובשה טיוטת הסכם סופית, שאושרה על-ידי ועד ההנהלה של היישוב והוחל גם בהליכים טכניים למימוש במשרד הביטחון; אך בספטמבר 2006 נמסר ליישוב כי נערכה "חשיבה מחודשת", וכי המשרד מבקש להמתין לפסק הדין בתיקים אלה. נטען חוסר תום לב, הן במובן החוזי והן במובן המינהלי, וזאת בנסיבות מחמירות, ונתבקשה הקפאת המצב הקיים. (2) המשיבות השיבו כי משרד הביטחון אכן ערך חשיבה מחודשת באשר לעמדתו והחליט להמתין להכרעה בערעורים, והודיע על כך למערער. במכתב המשרד מ-26.9.06 נאמר, בין השאר, כי לא נגרם ליישוב כל נזק עקב ההחלטה, וכן כי היישוב הוא שהתעקש שלא לדווח לבית משפט זה על ניהול המו"מ. עוד נטען, תוך פירוט, באשר לנזקים כבדים שייגרמו למדינה אם ייעצרו העבודות. (3) נוכח התוצאה בערעורים כאמור אין מקום לקבל את הבקשה לסעד זמני, אך חוששנו כי תגובת המדינה אינה משדרת די "אמפטיה" כלפי היישוב וצרכיו. מובן כי אין בידינו להורות באשר להסכם שהצדדים כמעט הגיעו אליו, אך אין טוב - כך בשכל הישר, כך משיקולים ציבוריים ופרטניים כאחת - מאשר השגתן של הבנות בין הצדדים, המבוססות מזה על קיומו של הבסיס הצבאי ומזה על מאמץ למזעור הקשיים והנזקים האפשריים. כבר הזכרנו את דברי התנא הלל "דעלך סני לחברך לא תעביד"; המתבקש הוא כי בהפעלת סמכויותיה של המדינה שהקנה לה המחוקק בדין ישוו בנפשם העוסקים בדבר כאילו היו הם עצמם דרים ביישוב. ח. סוף דבר, אציע לחברי כי לא ניעתר לערעורים, וכן כי בנסיבות לא נעשה צו להוצאות. הולמ"ב תקצוב את תקופת השימוש החורג, כפי שקבע בית המשפט קמא. לא נוכל אלא להפציר בצדדים כי יגיעו לכלל הבנה הגיונית, שכנראה קרבו אליה. המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינו היפה של חברי השופט רובינשטיין. עלה בידי חברי ליצור, בגדרי הוראות החוק הקיימות - את האיזון המירבי האפשרי בין האינטרסים הביטחוניים. לבין האינטרסים של האוכלוסייה האזרחית. אכן, סמכות לחוד ושיקול הדעת בהפעלתה לחוד. במידותיה הקטנות של הארץ קשה, היום, להציב מתקנים ביטחוניים באופן שאין להם השפעה על הסביבה. ישנם מתקנים ביטחוניים שהם, אכן בעלי אופי בטחוני מובהק, וישנם מתקנים ביטחוניים הקרובים במהותם לסתם מחנות אזרחיים ובהם משרדים ומגורי אנשי צבא. בין לבין ישנם סוגי ביניים, ולא הרי מתקן בטחוני מובהק כהרי מתקן בטחוני שאופיו אזרחי. ככל שהאופי של המתקן הוא "אזרחי" יותר, כך על הולמ"ב להפעיל את שיקול דעתה באופן "אזרחי" יותר, תוך שמירה מידתית על עקרונות היסוד של חוק התכנון ובניה. הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. בניהחריגות בניהמתקן ביטחוני