1. הוועדה רפואית לעררים (נפגעי עבודה) בהתכנסותה ביום 7.3.12 קבעה למערער דרגת נכות צמיתה בשיעור של 45% החל ב- 1.7.10. לשיעור זה הגיעה בקובעה 40% לפי סעיף 35(1)(ד)(ה), כשמנכות זו ניכתה הוועדה 10% לפי סעיף 35(1)ב' בגין מצב קודם לתאונה, ולאחר מכן הפעילה את תקנה 15 במלואה. 2. הוועדה הרפואית התכנסה מכח פסק דין בתיק ב"ל 51041-07-11 מיום 8.1.12, בו נקבע שיש להשיב את עניינו של המערער אל הוועדה הרפואית על מנת שתשלים מלאכתה ותפעל על פי פסק הדין בתיק ב"ל 25689-11-10 מיום 6.1.11 שקבע:- "עניינו של המערער יוחזר אל הוועדה הרפואית לעררים על מנת שתסביר מדוע ניכתה מצב קודם כאשר מדובר בברך חדשה (כאמור, המערער עבר החלפת ברך טוטאלית). לוועדה יוזמנו המערער וב"כ שיוכלו לטעון טענותיהם בעניין זה. ככל שלא ישב בהרכב הוועדה מומחה בתחום הברכיים, תתייעץ הוועדה עם מומחה בתחום הברכיים." 3. המערער טוען כי הוועדה הרפואית טעתה מאחר וניכתה מנכותו נכות בגין מצב קודם בברכו לפני החלפתה. המערער מבקש לבטל את החלטת הוועדה בכל הנוגע לניכוי המצב הקודם. 4. ב"כ המשיב טוענת כי הוועדה פעלה בהתאם להוראות פסק הדין מכוחו התכנסה ופירטה מדוע יש לנכות מצב קודם, ב"כ המשיבה הפנתה לחו"ד של פרופ' הלפרין היועץ לוועדה, שכתב כי לא מדובר בברך חדשה אלא בברך שלה עבר רפואי עשיר. ב"כ המשיב טענה שמדובר בשאלה רפואית ואין מקום להתערב בקביעת הוועדה. 5. הוועדה התכנסה ביום 7.3.12 וכתבה בהחלטתה:- "סיכום ומסקנות: הוועדה התכנסה ע"פ פסק דין מיום 8.1.12, ובפסק דין מ- 5.1.11. הוועדה עיינה בתיעוד הרפואי מקופ"ח ומציינת כי התובע נפגע בברך ימין במהלך שנת 2005 היה במעקב במרפאה אורטופדית בי"ח ברזילי, אשר על פי הרישומים בחומר ממרפאה אורטופדית בי"ח ברזילי מצריך כי נפגע בסחוס בחלק המדיאלי שלו של . . . הימני ובעקבות זאת עבר ארטנסקופיה של הברך עם הברגה של הסחוס (שיוף), בכרטיס הרפואי קיימים רישומים על כאבים בברך ימין מ-2.8.95, 25.5.95, 4.7.95, 21.5.95- קיים רישום על הגבלה בתנועה בברך ימין, רישומים נוספים מ- 2.12.99, 3.8.01. הוועדה חזרה ועיינה בחוו"ד פרופ' הלפרין מ- 13.6.11. הוועדה סבורה שיש לנכות נכות בשיעור 10%, עובר לתאונה בגין הרישומים הרפואיים הקודמים לתאונה הנידונה המצביעים על הגבלת תנועה הארטרוסקופיה אותה עבר עם ההברגה של הסחוס המפרקי בברך, לאור ממצאים אלו מציינת הוועדה שאילו היה נבדק יום קודם התאונה, היתה הוועדה קובעת נכות בשיעור 10% לפי סעיף 35(ו)ב' - בגין ברך ימין. לפיכך הוועדה משאירה על כנה את החלטתה מיום 20.6.11." לשלמות התמונה מצאתי לנכון להציג את חוות דעתו של פרופ' הלפרין אשר כתב ביום 13.6.11:- "היועץ עיין בפרוטוקולי וועדות קודמות ובמסמכים הרפואיים ובפסק הדין מיום 10.1.11 ובטיעון של המערער כי מדובר 'בברך חדשה' ולפיכך כאילו מדובר במצב חדש. הריני מדגיש כי איננו עוסקים בברך חדשה. אנו עוסקים בברך שסבלה משינויים שחיקתיים ועקב כך עברה ניתוח בה הורד המשטח המפרקי והושם משטח מתכתי ומרווח פלסטי כתחליף לסחוס הפגוע. במידה ותוצאות הניתוח היו טובות ללא כל בעיה מכאנית או דלקתית, הרי לא היה מגיע לתובע אחוזי נכות מאחר ולאחר הטיפול, הברך היתה תקינה. אלא שבעקבות הניתוח סבל מכאבים ובעיקר מהגבלה בטווחי התנועה ועקב הגבלה זו בטווחי התנועה קיבל התובע נכות בשיעור 40% . אולם, הגבלת תנועות בברך ימין היתה לפני הניתוח של החלפת המפרק ובוועדה מיום 21.5.09 קיבל התובע נכות בשיעור 20% לפי סעיף 48 שהוא סעיף הניתן על הגבלה ביישור ובניכוי מצב קודם בשיעור 10% לפי סעיף 35 (ו)ב'. היום כשקיימת הגבלה גם בכיפוף וגם ביישור, נכותו גבוהה יותר אבל מהדין יש לנכות מצב קודם בשיעור 40% לפי סעיף 35 (1)(ד)(ה) בו היתה כבר הגבלה בטווחי התנועה של הברך". הכלל הוא שעל מנת לנכות מצב קודם יש להצביע על נתונים מוכחים מעברו של הנכה שיש בהם כשלעצמם להעניק אחוזי נכות. המצב שלפנינו שונה. במקרה שלפנינו הורד המשטח המפרקי והושם משטח מתכתי ומרווח פלסטי כתחליף לסחוס הפגוע. מחוות הדעת של היועץ פרופ' הלפרין עולה כי הניתוח שנעשה היה אמור להביא למצב ללא כל בעיה מכאנית או דלקתית ולהחליף את המצב הקודם. כלומר ניתוח זה היה אמור להביא למצב חדש ללא קשר למצב הקודם. למרבית הצער הניתוח שנעשה למערער לא הביא למצב שהיה אמור להביא. אין משמעות ורלוונטיות למצב הקודם של הברך, אין "לגרור" את המצב הקודם ולצרפו או לשייכו לנכות אותה יש לקבוע היום. יש לקבוע את נכותו של המערער על פי מצבו היום לאחר הניתוח ללא קשר למצב הקודם. משהוחלפה הברך יש לקבוע את הנכות אך ורק על פי המצב הרפואי לאחר החלפתה. הוועדה קבעה כי מצבו היום מצדיק נכות של 40% לפי סעיף 35(1)ד'-ה' מותאם (לפני הפעלת תקנה 15). טול מצב בו לאדם יש ליקוי המקנה דרגת נכות גבוהה, לאחר מכן בשל תאונת עבודה נפגע אותו איבר פגיעה שהחמירה את מצבו באותו באיבר, נותח הנכה כדי לשפר את מצבו והוא אכן שופר ושיעור נכותו לאחר הניתוח נמוך משיעור הנכות שהיה זכאי לו טרם הניתוח. האם יש לנכות משיעור הנכות החדש את שיעור הנכות הקודם? שאז הנכה לא יהיה זכאי לאחוזי נכות כלשהם...או מצב הפוך בו לאדם הגבלה בתנועות כף ידו, לאחר מכן נפגע אותו אדם בתאונת עבודה בה נקטעה כל ידו. האם מאחוזי הנכות שהוא זכאי להם עקב קטיעת ידו יופחתו אחוזי הנכות בשל מצב קודם בכף היד טרם התאונה? קביעת דרגת הנכות היא בשיקול הדעת של ועדה רפואית ובית הדין לא ייטול לעצמו את התפקידים שהמחוקק הועיד לוועדות הרפואיות, אלא במקרים יוצאים מן הכלל. מקרים יוצאים מהכלל הם אלה בהם הטעות גלויה על פניה ותיקונה אינו מצריך ידע רפואי. במקרים מיוחדים, עת תיקון הטעות אינו מחייב כל ידע או שיקול דעת רפואי, יתקן בית הדין עצמו את הטעות (ר' דב"ע נב/01-4 סולומון (שלמה) אסור- המוסד לביטוח לאומי, כד 105). לאור העובדה שהוועדה החליטה לנכות מצב קודם מדרגת נכותו של המערער רק בשל מגבלות שהיו בברכו טרם החלפתה, אין מקום להחזיר העניין אל הוועדה הרפואית. הוועדה קבעה כי מצבו היום מצדיק נכות של 40% לפי סעיף 35(1)ד'-ה' מותאם (לפני הפעלת תקנה 15). אני קובע כי החלטת הוועדה בנוגע הפחתת המצב הקודם בטלה. דרגת נכותו היציבה של המערער הינה 40% ויחד עם הפעלת תקנה 15 הינה 60%. דרגת הנכות היציבה הינה מיום 1.7.10. 9. המשיב יישא בהוצאות המערער בסך של 1,500 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום. 10. ניתן להגיש בקשת רשות ערעור תוך 30 יום לנשיאת בית הדין הארצי לעבודה, לסגנה או לשופט שנתמנה לכך על ידי הנשיאה. אחוזי נכותברכייםנכות