"כאשר המבקש לא היה יכול להביא את הראיה בפני הערכאה הראשונה אם בשל אי יכולת פיסית ואם בשל אי ידיעה על קיומה של הראיה" השופט ז' המר: 1. ערעור על פסק-דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופט ז' כספי), בת"פ 2937/97, בו הורשע המערער בגרם מוות ברשלנות, עבירה על סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ונדון לשנת מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי של 15 חודשים. 2. כדי להבין את פסק-הדין, אין מנוס מציטוט מלא של כתב האישום שהוגש נגד המערער: "1. במועד הרלוונטי לכתב אישום זה עסק הנאשם בניקוי חלונות בבנינים רבי קומות, בשיטת "סנפלינג" ושיטות אחרות. 2. א. בחודש אוגוסט 1996 קיבל הנאשם עבודת ניקוי חלונות ב"בית אירופה" ברח' שאול המלך 37 תל אביב (להלן: "הבנין"). ב. הנאשם העסיק את ז' ע' (בן 17) ככח עזר לניקוי החלונות בבנין (להלן: "ז'"). 3. א. בתאריך 11/8/96 בבוקר, הורה הנאשם לז' לנקות את החלונות הפנימיים בצד הדרומי של הבנין, בקומה הרביעית. ב. בין החלונות הפנימיים לרצפת הקומה מפריד פיר (חלל) שעומקו כ-16 מטר ורוחבו 1.2 מטר. ג. על מנת לאפשר עמידה קרובה לחלון, הניח הנאשם מעל חלל הפיר פלטת סיביט שעוביה 18 מ"מ, רוחבה 37 ס"מ ואורכה 2 מטר. הפלטה נשענה בקצה אחד על פרופיל אלומיניום הנמצא ליד החלון, שרוחבו כ-3 ס"מ. בקצה השני הונחה הפלטה על אדנית הבנויה לאורך הרצפה. כד יצר הנאשם גשרון בין רצפת הקומה לחלון. 4. ז' עלה על הפלטה (הגשרון) אך טרם החל בניקוי החלון, נפל אל חלל הפיר. הפלטה נפלה עימו. 5. ז' מצא את מותו בסמוך לאחר הנפילה. מותו נגרם בשל נזקים חמורים למוח ושבר בגולגולת. 6. הנאשם גרם ברשלנותו למותו של ז'. רשלנותו של הנאשם התבטאה בגורמים הבאים: א. הורה על ניקוי החלונות בדרך מסוכנת ובלתי בטיחותית, תוך שימוש במשטח עבודה בלתי יציב ולא מגודר. ב. העסיק נער בלתי מנוסה בעבודה מסוכנת ובתנאים מסוכנים. ג. לא דאג לאבטח את ז' מפני נפילה מגובה. ד. לא דאג להדרכתו של ז' מפני הסיכונים הכרוכים בעליה על הפלטה. ה. לא דאג לניקוי החלון באמצעות מגב בעל ידית ארוכה (כ-1.5 מ'), כד שז' יכול היה לנקות החלון בעומדו על רצפת הקומה. ו. לא דאג לניקוי החלון באמצעות במה מתרוממת מתוך הפיר." 3. לאחר שמיעת הראיות, קבע בימ"ש קמא, בהכרעת-דין מפורטת ומנומקת, את הממצאים הבאים: "א. שיטת עבודת הניקוי שבה נקט הנאשם בניקוי חלונות בקומה העליונה היתה באמצעות הנחת לוח סיבית אחד; ב. הלוח הזה הונח בצידו על גבי פרופיל החלון שעוביו 3 ס"מ, ובצידו השני על גבי האדנית הבנויה, מתחת למעקה האלומיניום; ג. הלוח המונח היווה גשרון, שעליו ניצב המנקה, אחרי שעבר מעל המעקה; ד. שיטת האבטחה של המנקה היתה באמצעות קשירתו בחבל בריתמה, שחגר, אל העובד השני שניצב מעבר למעקה והחבל נקשר, מצידו השני, לרתמתו; ה. אותו עובד שני ניצב על גבי קצה לוח הסיבית או הידקו כלפי מטה באמצעות הנעל, כתמך; ו. השניים הספיקו לנקות חלון אחד, את הצפוני, והעבירו את לוח הסיבית אל החלון האחר; ז. באותו שלב הבחין הנאשם, כי בקשר החבל אל ריתמתו קיימת הצלבה העלולה לפגוע בתקינות חוזק הקשירה ועל כן התיר את הקשר, כדי לסדרו מחדש; ח. המנוח עבר באותה עת את המעקה ועלה על לוח הסיבית; ט. בעת עלייתו על הלוח לא שם לב המנוח לכך, כי הנאשם התיר את הקשר, כאמור, וכי אין תמך ללוח ואילו הנאשם שהיה עסוק בהסדרת הקשר אצלו, לא הזהירו ולא הודיעו על התרת החבל ולא שם לב לכד, כי המנוח עובר את המעקה; י. כאשר על המנוח על הלוח, החליק הלוח והוא צנח אל מותו, מגובה של 16 מטר אל רצפת הבנין." לעובדות הללו יש להוסיף, כי המנוח הספיק לעבוד אצל המערער שלושה שבועות, בחופשת הלימודים. 4. המערער תוקף בשצף קצף את הממצאים האמורים, או ביתר דיוק את אלה המתייחסים לשיטת העבודה ולמעשיהם והתנהגותם של המערער והמנוח עובר לתאונה. המערער טוען, כי שגה בימ"ש קמא כשלא הגיע לממצאים עובדתיים אחרים, בעיקר עפ"י עדותו "הרחבה והמלאה" של המערער בביהמ"ש, והם: כי המשטח או הגשרון עליו עמדו כלל שני לוחות מקבילים ולא אחד; כי עומק פרופיל החלון היה 4 ס"מ ולא 3; כי פלטת הסיבית היתה נטויה בשפוע כלפי החלון; כי המערער יצא לחדר המדרגות כדי לחפש נקודת עיגון אחרת במעקה חדר המדרגות; כי הורה מפורשות למנוח להמתין ואף וידא שהמנוח קלט את הוראתו ורק אח"כ יצא לכיוון חדר המדרגות; כי המנוח עבר את המעקה ועלה על הפלטה בניגוד להוראת המערער; כי המנוח עבר את המעקה כדי לתקן נזילה בחלון שכבר נוקה ולא כדי להתחיל לנקות חלון חדש; כי המנוח ביקש להוכיח עצמו כ"ראש גדול", בעל יוזמה, שניתן לסמוך עליו. 5. בימ"ש קמא דן בעדותו של המערער ובמכלול הראיות שהובאו לפניו, ונימק היטב וכהלכה, מדוע הוא מעדיף, בעיקר, את אמרותיו של המערער בשתי הודעותיו הראשונות במשטרה, על פני הדברים שאמר בעדותו, שבחלקה סתרה את האמרות, בחלקה שיפרה ושיפצה אותן ובחלקה היתה כבושה. למען שלמות התמונה ולמעלה מן הצורך, אצטט כאן חלקים רלוונטיים מאמרותיו של המערער במשטרה: בת/1, מיום התאונה, אמר: "... ניקינו את החלונות שצריך להגיע אליהם עם משטח שפורסים והתכוונתי שנהיה מאובטחים אחד לשני התכוונתי שאחד ינקה והשני עומד מעבר למעקה ומאבטח. ניקינו חלון אחד העברנו לחלון השני את הלוח סידרתי את החבל הוא לא שם לב שהוא לא מאובטח ואני לא שמתי לב שהוא עובר את המעקה ואז הלוח נפל והוא נפל למטה. . . ... אנחנו פורסים לוח עץ קשיח בין המעקה לבין מסגרת החלון ואז אחד מאיתנו עובר את המעקה כאשר הוא אמור להיות קשור לעובד השני. . . ש. מאין באה לך השיטה הזו? ת. אילתור שלי ש. האם מישהו הדריך אותך איך לנקות את החלונות הפנימיים בגובה? ת. מרון בלנגה שהוא הקבלן הראשי הוא המליץ לי לשים קשר ולאבטח הוא לא אמר אחד לשני הוא אמר לי לאבטח... ש. מה קרה שאתם לא הייתם קשורים אחד לשני? ת. הגענו לאיזור החלון שמשם נפל... שנינו הנחנו את הקרש בין המעקה לבין הפינה של החלון הכוונה למסגרת. היה לו חבל קשור בריתמה באיזור האגן, אני התכוונתי לקשור את החבל שבא ממנו אלי לריתמה ולפני שהספקתי הוא עבר את המעקה והקרש החליק והוא נפל לפני שהספקתי לקשור אותו אלי... הוא לא שם לב שהוא לא קשור, אני לא שמתי לב שהוא עבר. " בהודעה ת/2, למחרת היום: "ש. אם לפני העבודה ניתנו הוראות בטיחות לעבודה? ת. כן. אמרתי לו מה יהיה נוהל העבודה שאחד עומד על הבמה כשהשני מאובטח לשני וגם תומך בבמה הספקנו לנקות חלון אחד. .. כשגמרנו לנקות חלון אחד ז' נכנס פנימה והזזנו את הבמה לחלון הבא. ובשלב הזה אני התרתי את האבטחת החבל אצלי ע"מ לסדר את הקשר... כי בקשר היה הצלבה... ש. מדוע בשלב שהתרת את האבטחה ולא היה תמך ז' יצא החוצה? ת. הוא לא שם לב שאין אבטחה ואין תמך. ש. אין לכם סימנים מוסכמים. . .? ת. יש סימנים מוסכמים הבחור שבחוץ שואל אני יכול לצאת ואז אני עונה כן צא. ש. אז למה לא עבדתם עפ"י הסימנים? ת. הוא יצא אני לא וידאתי שהוא יצא ולא שמתי לב שהוא יצא. " 6. נימוקיו של בימ"ש קמא, כפי שפורטו בהכרעת-דינו ומסקנותיו בקביעת הממצאים העובדתיים, מקובלים עלי. לא מצאתי כל שגגה בשיקולי ביהמ"ש ובמסקנותיו. הטענות שמעלה ב"כ המערער כנגד דרך ניהול החקירה ע"י המשטרה, אין בהן כדי לשנות את המסקנות. כך למשל, העובדה שהמשטרה לא ערכה שיחזור או תרשים, אינה מעלה ואינה מורידה, בנסיבותיו של מקרה זה. כך גם העובדה, שהתרשלה ולא טרחה לאתר את הרופא מהמרפאה הסמוכה, שהוזעק אל המנוח; עובדה שבימ"ש קמא התחשב בעדותו, והסיק, כי המנוח היה קשור ברתמה "בניגוד למה שהשתמע במהלך חקירת המשטרה..." - אך לעובדה זו אין משמעות מעשית. אין כל תשתית ראייתית לטענה, כי "השמיטו חוקרי המשטרה מהודעת המערער" דברים שאמר. לא די בעדותו של המערער: "אני חושב שכן אמרתי" - כדי לבסס מסקנה כזו על השמטה מכוונת, או אפילו מקרית, מתוך ההודעות החתומות ע"י המערער בכל עמוד ועמוד שלהן. 7. גם אי מיצויה של החקירה, לכיוונם של אחראים אפשריים נוספים, כמו הקבלן הראשי שקיבל מהנהלת בית אירופה את העבודה והעבירה למערער, או כלפי הנהלת הבית - אינה משפיעה על אחריותו הפלילית של המערער - שהיא בכל מקרה ללא ספק, העיקרית והמרכזית. 8. המערער צירף להודעת הערעור - ללא נטילת רשות וממילא ללא קבלתה - חוות דעת מומחה, לגבי עומקו של פרופיל החלון. הלכה היא, שערכאת ערעור אינה מקבלת ראיות. רק עפ"י בקשה מיוחדת, רשאי הוא להתיר הגשתן, אם הוא סבור שהדבר דרוש לעשיית צדק, וזאת באורח יוצא מן הכלל (סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982; י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני, עמ' 1132). אחד משני התנאים היסודיים, להתרתה של ראיה בשלב הערעור, הוא: "כאשר המבקש לא היה יכול להביא את הראיה בפני הערכאה הראשונה אם בשל אי יכולת פיסית ואם בשל אי ידיעה על קיומה של הראיה" (קדמי, שם, עמ' 4-1188). בהעדר בקשה, לא שמענו כמובן שום הסבר מדוע לא הובאה לבימ"ש קמא הראיה הזו - האמורה לסתור את הראיה שהוגשה ע"י מפקח העבודה שחקר את התאונה - בדבר עוביו של פרופיל החלון. הגשתה של ראיה ללא קבלת רשות, על דרך צירופה לסיכומים, היא מעשה פסול "ובית המשפט נוטה להתייחס בחומרה לנסיון של "החדרת" ראיה נוספת לתודעת השופטים, על ידי צירופה כאמור" (קדמי, שם, עמ' 1133). אכן, כך אני מציע להתייחס לנסיונו של ב"כ המערער. לגופו של ענין, אין לראיה זו משמעות לענין הרשלנות, אם עובי הפרופיל של החלון, עליו הושענה פלטת הסיבית (שעליה עלה המנוח), היה 4 ס"מ ולא 3 ס"מ. 9. על בסיס הממצאים העובדתיים שקבע, הגיע בימ"ש קמא למסקנה, שהמערער הפר את חובת הזהירות כלפי המנוח, חובה "המתבססת על שלושה רבדים: א. יחסי עובד מעביד; ב. הזיקה שבין אדם מנוסה בעבודה לבין מתחיל ובלתי מנוסה; ג. הזיקה בין אדם בוגר לבין קטין." בימ"ש קמא הוסיף, בצדק ובדין, כי חובתו של המעביד כלפי עובדו, כפי שמצאה ביטוי בדין הפסוק, מתחדדת כאשר מדובר בעובד בלתי מנוסה, שאומן לצורך העבודה אך זמן קצר לפני ביצועה, ובמיוחד כך, כאשר העובד הזה הוא נער, קטין כבן 17 שנים. אוסיף אני, שקל וחומר כך הוא, כאשר מדובר לכל הדעות, בעבודה מסוכנת, כמו ניקוי חלונות בגבהים, במקרה שלנו: בגובה 16 מטרים, גובה מפלס הקומה הרביעית של הבנין. ועוד ציין בימ"ש קמא, אף זאת בדין, כי על המעביד לקחת בחשבון גם חוסר זהירות של עובד במהלך או בלהט העבודה. 10. בימ"ש קמא קבעי כי המערער הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, בראש ובראשונה, בשיטת העבודה המאולתרת. "על כך שהשיטה בה נקט הנאשם בעבודת ניקוי החלונות הפנימיים היתה מסוכנת מטיבה, אין מחלוקת בין הצדדים. כלל אין צורך להרחיב מלים אודות האמצעים בהם השתמש - לוח הסיבית המונח מצדו האחד על קטע צר מאד והאבטחה הבלתי נאותה באמצעות הרתמות וחבל הבטחון - שהוגדרו על ידי הנאשם עצמו כ"אלתור" ... אפילו יכול הנאשם להצביע על שימוש בחגורות בטיחות כנזכר, למרות דעתו השלילית של מפקח העבודה גם לגביהן, עדיין נותרת שיטת העיגון כשיטה מסוכנת ובלתי נאותה. אין ספק, הנאשם צריך היה לנקוט בשיטת עבודה אחרת, מכפי שנהג בה, ויכול היה לנקוט כד ביותר מאפשרות אחת: החל מן השיטה הפשוטה שהמליץ עליה מפקח העבודה (מגב ארוך) וכלה בשיטות מורכבות יותר (פיגום או במה מתרוממת), שהיו מסלקות את הסיכונים הכרוכים בשיטת האילתור שלו". 11. להפרת החובה בשיטת העבודה הלא בטוחה, מתווספת התנהגותו של המערער, עובר לאירוע: "הנאשם שיחרר, למעשה, את המנוח מנקודת העיגון המסופקת היחידה, באמצעותה היה מאובטח, והותירו קשור לחבל הבטחון, שנותר חופשי וחסר תועלת כלשהי. מפיו של הנאשם עצמו... למדים אנו, כי המנוח לא הבחין בהתרת חבל הביטחון, עבר את המעקה וניצב על גבי לוח הסיבית." וכך קרה "שהלוח הזה, בלתי יציב ומסוכן, כשלעצמו, נע בצורה כלשהי - ודי היה בתזוזה קלה, כדי לנתקו מנקודת המשען הצרה על גבי פרופיל החלון - נשר מטה והותיר את המנוח כשהוא בלתי מאובטח לחלוטין." קביעותיו של בימ"ש קמא מקובלות עלי לחלוטין. 12. אחת מנקודות המחלוקת בבימ"ש קמא, היתה תחולתה של פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970 (להלן: פק' הבטיחות) על העבודה שביצע המערער, וממילא - אם הפר המערער הוראות חקוקות שבפק' הבטיחות או בתקנות שהותקנו על פיה. עם זאת יצויין, שברשימה המפורטת של המעשים והמחדלים הרשלניים שהתביעה ייחסה למערער בכתב האישום - לא נטענה הרשלנות שבאי קיום הוראה חקוקה כזו או אחרת; אך שאלת תחולתה של פקודת הבטיחות היתה במחלוקת מעשית והצדדים התייחסו אליה עניינית. 13. מקור המחלוקת נעוץ בהגדרה של "בניה" בפקודת הבטיחות, שזו לשונה: "(1) עבודות הכנה והנחת יסודות לבניין, הקמת בניין, הריסתו, שינוי מבנהו, תיקונו או קיומו, לרבות חידושם של מילוי המשקים וניקוי חיצוני של מבנה ולמעט בניה הנדסית" (הדגשה שלי - ז' ה'). בימ"ש קמא קבע, כי למרות שההגדרה מתייחסת מפורשות רק ל"ניקוי חיצוני של מבנה" - גם עבודת הניקוי של החלונות הפנימיים, היא בגדר עבודות בניה, שכן היא עבודה ל"קיומו" של בנין. למסקנה זו הגיע בימ"ש קמא, עפ"י תכליתו של החוק, שהיא "לקבוע הוראות בענייני בטיחות בעבודה למיניה". תחזוקת הבנין, לרבות ניקוי חלקיו, הן עבודות הנחוצות לקיומו של הבנין. ביהמ"ש נעזר גם בהגדרת עיסוקו של המערער כתחזוקת בניינים - על ידי המערער עצמו. 14. לכשעצמי, אני סבור, כי ניתן להשאיר את השאלה האמורה - בדבר תחולתה המשפטית הישירה של פק' הבטיחות - בצריך עיון. השאלה היתה רלוונטית, לא משום שהמערער הואשם בעבירה של הפרת הוראה חוקית, אלא, כדברי התובעת, "כמקור... לקביעת רמת הזהירות הקונקרטית" (עמ' 35 - סיכומי התביעה בבימ"ש קמא). נראה לי, שלמטרה זו ניתן להעזר בפק' הבטיחות, אף בלי לקבוע את תחולתה הישירה על העבודה שביצע המערער, שהרי ממילא "אין הפרת החובה הסטטוטורית מהווה יסוד בעוולת הרשלנות" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פד"י ל"ז(1) 113) (להלן: פרשת ועקנין). 15. יחד עם זאת, הפרת ההוראה החקוקה יכולה גם יכולה להוות אינדיקציה לרשלנותו של המעביד (ראה למשל: ע"א 741/83 חנן גוריון ואח' נ' פרץ גבריאל, פד"י לט(4) 266). ההגיון שמאחורי הלכה זו הוא, ש"סטנדרט ההתנהגות, אשר נקבע ע"י המחוקק בחיקוק, עשוי לשמש אינדיקציה לרמת התנהגות, הנדרשת ע"י האדם הסביר" (פרשת ועקנין, שם, עמ' 139). אם השאלה רלוונטית רק לצורך אינדיקציה בדבר רמת ההתנהגות הנדרשת - מאי נפקא מינא, בין דרישות הבטיחות הסבירות במקרה של ניקוי קיר בנין מצדו החיצוני, לבין דרישות הבטיחות הסבירות במקרה של ניקוי אותו קיר - מצדו הפנימי (כאשר מדובר, כמובן, בניקוי הקיר בגבהים). כיום, באדריכלות המודרנית, ניתן לראות יותר יותר בניינים ציבוריים, כמו: בתי מלון, בנייני משרדים או תעשיה, שבהם לובי או אולמות שגובהם כגובה הבנין כולו, או קרוב לכך. אם כך, מה לי צדו החיצוני ומה לי צדו הפנימי של אותו קיר - לענין כללי הבטיחות הנדרשים ממעביד, המעסיק עובדים בעבודות הנקיון או תחזוקה אחרת של אותו קיר? לכן, אם הפרת ההוראות החקוקות ע"י המעביד, לענין ניקוי הקיר החיצוני - מהווה הפרת חובת הזהירות, או אינדיקציה לרשלנות, ממילא גם אי נקיטה באותם אמצעי בטיחות מהווה הפרת חובת הזהירות או אינדיקציה לרשלנות, לענין ניקוי אותו קיר, באותו גובה, מצדו הפנימי; שכן הוראת החיקוק היא, כאמור, אינדיקציה לרמת הזהירות הנדרשת ע"י המעביד לניקוי קיר בגבהים. אין הבדל בין הסכנות, הסיכונים והנזק הצפוי, בעבודה בגבהים, בין צדו החיצוני או הפנימי של הקיר. 16. בימ"ש קמא אכן ציין, כי למעשה "לא היה צורך בהוראות פקודת הבטיחות בעבודה, ושאלת תחולתה כדי לקבוע, על בסיס עדות מפקח העבודה, ואפילו מכח השכל הישר ונסיון החיים, כי שיטת העבודה בניקוי החלונות הפנימיים באותה קומה (שהיא בגובה הקומה הרביעית - ז' ה') היתה שיטה רבת סיכונים ובלתי מתאימה לנסיבות. " אני מסכים עם אמירה זו, אך אוסיף, כי לדעתי, כאמור לעיל, ניתן לראות בהתעלמותו של המערער מאמצעי הבטיחות הקבועים בהוראות החיקוק שהוזכרו ע"י בימ"ש קמא (בעמ' 76 להכרעת-הדין) - משום הפרה רבתי של חובת הזהירות. 17. היסוד הנפשי של העבירה לפי סעיף 304 לחוק, בנוסחו כיום, לאחר תיקונו בתשנ"ה, הוא רשלנות: "הגורם ברשלנות למותו של אדם". הרשלנות הוגדרה בסעיף 21 לחוק, כדלקמן: "(א) רשלנות - אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן הישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לאותו פרט, ובלבד - (1) שלענין הפרטים הנותרים היתה לפחות רשלנות כאמור; (2) שאפשרות גרימת התוצאות לא היתה בגדר הסיכון הסביר." 18. המערער טוען, כי עתה, לאחר תיקון החוק בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, "אין לגזור גזירה שווה בין חובת הזהירות שלפי העוולה האזרחית לבין חובת הזהירות שלפי הדין הפלילי. אומנם בעבר היתה מקובלת הגישה לפיה חובת הזהירות המושגית והקונקרטית שבמישור האזרחי חופפת את זו שבדין הפלילי. ואולם, מאז הוסף סעיף 21 לחוק העונשין המחיל על עבירת הרשלנות הפלילית את אמת המידה של "האדם מן הישוב", אין להחיל עוד את הגדרת הרשלנות לפי סעיף 35 לפק' הנזיקין המדברת על אמת המידה של "האדם הסביר" . " אכן, דברים ברוח זו נאמרו בע"פ 4188/93,5235 לוי ואח' נ' מ"י, פד"י מח(5) 539 בעמ' 553: "זה שנים רבות רווחת ההלכה שיסודות עבירת גרם מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין, זהים ליסודותיה של עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיף 35 ו-36 לפק' הנזיקין... הלכה זו, שעליה חזר ביהמ"ש לאחרונה... לא נראית למבקרים רבים (... ראה: א' פולונסקי... מ' גור אריה... ש' ז' פלר... מ' קרמניצר...), ברוח הביקורת אף שונתה הגדרת הרשלנות כאמור בסעיף 21 כפי שתוקן בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי)". 19. גם ד"ר ע' אזר, בספרו החדש, שזה עתה יצא לאור: "אשמה, פזיזות ורשלנות במשפט הפלילי", סבור, כי המודל "האזרחי" (של הרשלנות הכוללת דרישה לקיומה של חובת זהירות - ז' ה'), "עבר מן העולם, לאור נוסח סעיף 304 לאחר תיקונו. הרשלנות הנדרשת כיום היא אשמה פלילית ברמת רשלנות, בהתאם להגדרתה בסעיף 21 לחוק העונשין. דרישת החובה עברה מן העולם בישראל, בו בזמן שאומצה באנגליה... דרישת חובת הזהירות בוטלה בחוק החדש". יחד עם זאת, סבור המחבר, כי שינוי זה "יביא לשינוי ברטוריקה המשפטית ובאופן הניתוח אד לא תהיה השפעה מעשית נוספת לשינוי... אין מדובר בשינוי משמעותי מבחינה מעשית, אף שללא ספק מדובר בשינוי" (עמ' 402). 20. עיקר הטיעון של ב"כ המערער בסוגיה זו, מוקדש לטענה, כי "סעיף 21 לחוק העונשין ממיר את אמת המידה הנורמטיבית המנותקת מהמציאות של "האדם הסביר"... אל עבר אמת מידה הקרובה יותר למציאות היומיומית, קרי "האדם פן הישוב" " . 21. טענה זו, שטרם הוכרעה בפסיקת ביהמ"ש העליון, נתונה במחלוקת מלומדים. כך למשל, סבור השופט קדמי, בספרו "על הדין בפלילים, חלק ראשון - עדכון והשלמה", כי "נראה כי, "אדם מן הישוב" נבדל מן "האדם הסביר" בכך שהוא מבטא את האדם הממוצע בפועל, להבדיל מן הדמות הערטילאית, שנוצרה עם התפתחות הפסיקה, של אדם נורמטיבי" (עמ' 40 ה"ש 59, וכן בע"מ 43 ה"ש 72). כך סבור גם פרופ' מ' קרמניצר, במאמרו "על הרשלנות בפלילים - יסוד נפשי, יסוד עובדתי או שניהם גם יחד" (משפטים כ"ד תשנ"ד 71, 94): "ללמדך שמדובר באדם הישראלי המציאותי ולא ביצירה פיקטיבית. " עוד ביקורת על "האדם הסביר", ראה במאמרו של פרופ' י' שחר, "האדם הסביר והמשפט הפלילי", הפרקליט 65, 78). השופט אזר, בספרו הנזכר, מצטרף לדעה זו. לדעתו, "האדם מן הישוב לא הוגדר בחוק ונראה שאין מקום לפרשו באותה דרך בה פירש בית המשפט העליון את האדם הסביר בפלילים בעבר, שכן אחרת אין להבין מדוע מוצע היום לפי החוק החדש ביטוי שונה... מקום שהמחוקק נוקט בביטוי חדש לגבי אותו נושא, יש יסוד לדעה כי המחוקק ביקש להביא לשינוי... אדם מן הישוב שונה מהאדם הסביר" (עמ' 262). 22. לעומת זאת, סבורה פרופ' מ' גור-אריה, כי "האדם מן הישוב" הוא אותו "אדם סביר" מן העבר ("הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ב-1992", משפטים כד תשנ"ד 9, 30). גם המלומדים לוי ולדרמן, בספרם "עיקרים באחריות פלילית", התייחסו אל "האדם הסביר" כאל "האדם מן הישוב" (עמ' 512, 513). השופט ח' כהן, בספרו "המשפט", מסביר, כי "האדם הסביר והנבון הוא אדם מן הישוב (או - כפי שאמר שופט באנגליה - סתם נוסע באוטובוס)" (עמ' 710), וכן גם בעמ' 271 הוא מביא את "האדם מן הישוב" כמושג נרדף ל"אדם הסביר". עם זאת, מסכים השופט כהן, כי אדם "סביר ונבון" אינו אלא פיקציה או מיתוס. אין הוא קיים במציאות: "אין אדם בעולם שהוא סביר ונבון בכל הנסיבות, שנזהר תמיד, שעיניו פקוחות תמיד ותשומת לבו נתונה לכל המתרחש סביבו" (עמ' 711). 23. כך או כך, אין מחלוקת, כי האדם הסביר שונה מן האדם הסביר המצוי, שכן "האדם הסביר אינו תוצר של ממוצע סטטיסטי..." - ובתי המשפט שילבו "לתוך הערכת תגובתו הצפויה של האדם הסביר גם מרכיב נוסף, והוא שמץ מן הרצוי, כביטויו במדיניות המשפטית" (השופט שמגר, בע"פ 686/80, סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253). 24. בענייננו, תהא אשר תהא השקפתנו, בדבר זהות או שוני כזה או אחר, בין "האדם הסביר" כפי שהתפתח בפסיקה לבין "האדם מן הישוב" שבסעיף 21 לחוק - אין בכך כדי לשנות את התוצאה. גם אם עברה מן העולם הדרישה לחובת זהירות, כמשמעה בדין האזרחי של הרשלנות, והרשלנות הפלילית הפכה "לרשלנות המבוססת על אשמה, כיאה וכנאה" (קרמניצר, שם, עמ' 94) - גם אזי נבחן את התנהגותו של המערער "כאדם מן הישוב... בנסיבות הענין", כאמור בסעיף 21 לחוק. הנסיבות הן, שהעסיק בעבודה מסוכנת קטין, נער בן 17, חסר נסיון, שלפי דברי המערער עצמו, ביקש להוכיח שהוא "ראש גדול". בשל גילו הצעיר וחוסר נסיונו בעבודה זו - מודעותו של המנוח לסכנות הטמונות בעבודה זו היתה, מדרך הטבע, לוקה בחסר, ואדם מן הישוב "יכול היה" להיות מודע לכך. הנסיבות הן גם שיטת העבודה המאולתרת: העמדתו של הנער האמור על לוח סיבית צר מידות (רוחב 37 ס"מ בלבד), לא מובטח ולא מגודר, שהונח, הנחה לא יציבה, ללא אבטחה, בחלל בגובה של 4 קומות, כשקצהו האחד נשען על פרופיל חלון צר מאד של כ-8 ס"מ בלבד; כל אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע לכך, שהלוח הזה, הלא יציב, הלא מחוזק, יכול לזוז ממקומו ולצנוח מטה - כשהנער עליו, ואפילו בהנחה שהנער קשור אל המערער - הפגיעה בו צפויה להיות קשה ומסוכנת מאד. הוסף לכך את התרת הקשר, בלי ליידע את המנוח ובלי להזהירו - ונמצא שמסקנת בימ"ש קמא בדבר קיום יסוד הרשלנות - אפילו רשלנות רבתי - מעוגנת כדבעי. 25. נוסיף עוד, כי רשלנותו של המערער, בנסיבות הענין, היתה לדעתי, כאמור, רשלנות רבתי. כך שאפילו בהנחה שהמנוח עצמו נהג בפזיזות, הלכה היא, כי מעביד שנהג ברשלנות רבתי, אשר פירושה מחדל לנקוט אותם אמצעי זהירות שאפילו רשלן היה נוהג אותם, אחראי בפלילים בגרימת מוות ברשלנות, אף אם מצטרפת לרשלנותו רשלנות העובד הקורבן (ע"פ 478/72 מאיר פנקס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 617). ועוד יוער, כי רשלנותו של בעל מקצוע נמדדת ונבחנת, "בקני מידה מיוחדים על פי התמחויותיהם ותפקידיהם", ולא על פי נורמה של "סתם" אדם מן הישוב "וראוי שכד יהיה", שכן היתה לאותו בעל מקצוע הזדמנות לרכוש את מיומנויותיו ואת היכולת הנדרשת, הגבוהה יותר של אחרים שאינם בעלי אותו מקצוע, "והיתה לו הזדמנות אמיתית שלא לעסוק במקצועו אם איננו מסוגל לכך" (פרופ' י' שחר, האדם הסביר והמשפט הפלילי, הפרקליט לט 78, 89-88). נראה לי שגם לפי מבחן "האדם מן הישוב" - הנורמה תהיה של אדם במקצועו של הנאשם, במיומנות ובכישורים הנדרשים למקצוע - ולא של "סתם" אדם מן הישוב. 26. אשר לענין העונש - בימ"ש קמא הטיל כאמור, על המערער שנת מאסר לריצוי בפועל. בימ"ש קמא היה ער לכך, שהמערער הוא "צעיר מן הישוב, נורמטיבי בהתנהגותו, בלא הרשעות קודמות, כשל בעבירת רשלנות, שגרמה למותו של אחר", ובנסיבות אלה, "ענישתו... קשה... שבעתיים". אבל, כתב בימ"ש קמא, בין השאר: "אי אפשר שלא לראות את החומרה הבולטת ברשלנות הנאשם, גסה וחריפה בנסיבותיה. קשה להאמין באיזו קלות דעת ננקטה שיטת העבודה המאולתרת, בה הועסק הנער המנוח, ובמיוחד השימוש בלוח הסיבית הנשען על פרופיל חלון ברוחב 3 ס"מ שצריך היה לשאת את העובד המנקה. שלא לדבר על הסיכון המוגבר והמיידי שבהתרת החבל המאבטח על ידי הנאשם, מבלי להודיע על כך למנוח. מול אלה מתגמדות הנסיבות האישיות של הנאשם. אלה אינן יכולות לעמוד כנגד יסוד הגמול, הנחוץ בענייננו, בפרט, ויסוד ההרתעה ההכרחי בעבור מעבידים ככלל. " 27. דברים אלה מקובלים עלי לחלוטין, אף שהדגש לדעתי בענישה זו צריך להיות על גורם ההרתעה, "כמכשיר לשינוי התנהגות" (פרופ' שחר, שם); בתאונות עבודה, של המעבידים. בימ"ש קמא הוסיף וציין, כי לא מצא בפסיקה, בדרך כלל, בנסיבות של תאונות עבודה קטלניות, "ענישה במאסר בפועל ממש". לדעתו: "אפשר והגישה הזו לא הרתיעה דיה, עד כה, מפני אי נקיטת אמצעי בטיחות הולמים, להגנת חיי העובדים ובריאותם. אפשר וגם אנו, בתי המשפט, חטאנו בענישה מקלה מדי, השמה דגש בלתי מוצדק, על הנסיבות האישיות של הנאשם... יסודות ההרתעה, שאינם נופלים, למרבית הצער, בחשיבותם מן הגמול הראוי הזה, אד מבססים את הצורך בענישה ממשית של מאסר בפועל. לצערי, ולבי דואב על הנאשם, אי אפשר להסתפק במאסר לריצוי בעבודות שירות, שכן בענישה מסוג זה תהא החטאה של מטרות הענישה כאן, מחד גיסא, ושליחת מסר כך, שלא במקומו, לציבור הרחב, מאידך גיסא." 28. ב"כ המערער מלין על שבימ"ש קמא חרג מרף הענישה שהיתה מקובלת עד כה; מתבסס על עקרון אחידות הענישה; וסבור שבימ"ש קמא, לא נתן משקל ראוי לרשלנותו התורמת של המנוח. ב"כ המערער חולק על גישתו של בימ"ש קמא, לפיה הקביל את הענישה הרצויה בתאונות עבודה לענישה הנוהגת במקרי גרם מוות כתוצאה מתאונות דרכים. לגישתו של ב"כ המערער, "ראוי הרבה יותר להקבילה לענישה במקרים של תאונות אימונים בצה"ל; שם מעולם לא הושת עונש מאסר בפועל על מי שהורשע, למרות האינטרס הציבורי במיגור תאונות האימונים. " אינני מסכים לדעתו של ב"כ המערער. אני סבור שהקבלה זו מופרכת על פניה (אם כי גם ההקבלה שעשה בימ"ש קמא לענישה בתחום תאונות הדרכים אינה הקבלה מושלמת). 29. קצין או חייל מתאמנים ביחידה, במקום, בזמן ובכלים, עליהם החליט הצבא. הצבא הוא שהכשיר אותם לתפקידם ורמת הכשרתם לא תלויה בהם. הצבא הוא, שקובע, בד"כ, מה יהיה תפקידו של החייל ומה ההכשרה שיקבל. הצבא הוא שמחליט מתי יתאמן החייל, באילו כלים ישתמש, ומה תהיה מידת הסיכון באימון (וכולנו מבינים שהאימונים מיועדים להכשיר את החייל למלחמה, ועליהם להתקיים בתנאים הקרובים ביותר האפשריים לתנאי הקרב והמלחמה). הצבא מחליט על היקף האימונים ועל תכיפותם. אפילו מידת עייפותו או עירנותו של החייל - אינם נתונים לשליטתו. הצבא קובע את נוהלי הבטיחות באימונים ואת האמצעים שהוא מקצה להם. חייל אינו יכול להחליט, עפ"י שיקול דעתו, אם להשתתף או לא - באימון, מפאת מסוכנותו, מכל סיבה שהיא. זאת ועוד, כאשר חייל שהוא קצין, נענש, בנוסף להליכים הפליליים הננקטים נגדו, גם בענישה משמעתית או פיקודית, כגון: שקידומו מושהה או מעוכב, או השעייתו מתפקיד פיקודי, או התרת חוזהו ושחרור מן הצבא - זו ענישה שלעתים - אצל קצין שבחר בקריירה צבאית ובדרך חיים כקצין - חריפה וכואבת יותר מהענישה הפלילית העונשית. גם המסר ההרתעתי בצבא - חריף יותר. מאליו מובן עד כמה שונים הדברים אצל מעביד "אזרחי" - לרבות המערער. אם הוא לא השכיל להכשיר עצמו לעבודה המסוכנת שבה עסק - שלא יעסוק בכך. ומכל מקום, שלא יקח אחריות להעסקה על אחרים, קל וחומר קטינים. כלי העבודה, לרבות אמצעי הבטיחות, אותם ירכוש ובהם ישתמש, נתונים לשליטתו (במידה שהוא לא כפוף להוראות חיקוק). שיטת הביצוע של העבודה עובר לתאונה, היתה נתונה לשיקול דעתו. הוא יכול היה לבחור בשיטה אחרת, בטוחה יותר (אך כנראה גם יקרה יותר - פיגומים או במה מתגבהת). הוא יכול היה לא לקבל על עצמו עבודה זו, בהעדר כלים ואמצעים בטוחים מספיקים לביצועה. גם קידומו המקצועי, בתחום עיסוק זה של תחזוקת בניינים - לא יושפע מהעונש וקשה להניח שהקריירה שלו בתחום זה תפגע. 30. אין לי סיפק כי העונש שהוטל על המערער, איננו קל, וצר לי על המערער. אך בסופו של דבר, לאור רשלנותו, בדרגה של רשלנות רבתי, וקלות הדעת שבה נהג, אין מקום להתערב בעונש. דעתי היא, איפוא, שיש לדחות את הערעור על שני חלקיו. השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. השופט א' בייזר: אני מסכים. לפיכך, הוחלט כאמור בחוות-דעתו של כב' השופט ז' המר - ואנו דוחים את הערעור על שני חלקיו. מקרי מוותגרימת מוות ברשלנות