א. פתח-דבר 1. אביה של הנתבעת 1 (להלן: "האב") הלך לבית עולמו ב-20.5.73. יורשיו עפ"י דין מכח צו ירושה שניתן ב-25.11.73 הם: אשתו (להלן: "האם") , הנתבעת 1 (להלן: "הבת") ובת נוספת שנפטרה ב-14.9.76 (להלן: "הבת המנוחה"). 2. התובע 1 הינו בעלה של הבת המנוחה, והתובעת 2 הינה בתה. עפ"י צו ירושה שניתן ב-20.4.78 יורשי הבת המנוחה הם התובעים 1-2. 3. האם הלכה לבית עולמה ב-25.10.90, ועפ"י צו קיום הצוואה, שניתן ב-22.6.92, יורשיה הם הנתבעים 1-3, והתובעת 2. הנתבעים 2-3 הינם ילדיה של הנתבעת 1. 4. התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי ונדונה בפני הנשיא אורי גורן. הוגשו כתבי טענות מתוקנים ב-24.3.96 והורחבו הסעדים הנתבעים. התביעה הועברה להמשך דיון לבית המשפט למשפחה. 5. למען הסר ספק, ניתנת הוראה על צירוף התובעת 2 והנתבעים 2-3 מכוח סעיף 6 (ו) לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה - 1995 , וכן ניתנת רשות עפ"י סעיף 122 (ב) לחוק הירושה להגיש תביעה של יורש כנגד יורש. הבקשה לצירוף מסמכים לאחר הגשת הסיכומים נדחית מחוסר רלוונטיות של המסמכים. 6. עיקרה של התביעה בעניין דירת המגורים של ההורים (להלן: "הדירה") ובעניין עסק אספקה לקונדטוריות (להלן: "השותפות"). 7. התובעים עתרו, מכח היותם יורשים של יורשת עזבון האב, להצהיר שמחצית הזכויות בדירה בבעלות עזבון האב, ובדרך זאת ביקשו לגרוע מחלקם של הנתבעים 3 - 1 כיורשי עזבון האם. זכויות החכירה בדירה נרשמו במלואן ע"ש האם עוד ב-1955. זכויות החכירה היו למשך 25 שנה. זכות החכירה של האם נרשמה בפנקס בתים משותפים ב - 9.8.77. בטרם פגה תוקפה של זכות החכירה, העבירה החברה ב-5.9.77 את זכויות הבעלות בדירה על שם האם. 8. בעניין הדירה, עילתה של התביעה מכח הלכת השיתוף בין בני-זוג - פרי יצירת הפסיקה. התביעה לא הוגשה בחיי ההורים על -ידי בן-הזוג כנגד משנהו, וכן לא הוגשה ע"י הבת המנוחה, שירשה חלק מעזבון האב, כנגד אמה בחייה. רק לאחר פטירת הבת, ולאחר פטירת האם, כאשר ההורים אינם עוד בחיים, הוגשה התביעה בשם יורשי הבת המנוחה, מכח חזקת השיתוף של האב המנוח, כנגד יורשי האם. 9. לאחר הגשת התביעה, הדירה נמכרה. בהסכם המכר הוסכם שחלוקת הפדיון ליחידי המוכרים תעשה עפ"י הכרעת בית המשפט בעניין זכויות הצדדים בדירה. לצורך הביצוע הופקדו חלק מכספי המכירה בנאמנות ע"ש ב"כ הצדדים. 10. בעניין הדירה נשמעו הוכחות, ונשמרה לנתבעים הזכות לטעון בסיכומים גם את טענת ההתיישנות וגם את טענת השיהוי לאחר שתוצב התשתית העובדתית. ב. טענת ההתיישנות כנגד היורשים בעניין הדירה 11. צו הירושה בעניין עזבון האב ניתן ב-25.11.73. התביעה של היורשים בעניין הדירה הוגשה ב - 18.4.93 . טוענת ב"כ התובעים , שיש לדחות את טענת ההתיישנות באשר צו ירושה הוא בגדר פסק-דין, ופסק-דין נתון להתיישנות לאחר 25 שנה. מטעם זה סבורה ב"כ התובעים שתקופת ההתיישנות טרם חלפה. 12. לעניין סעיפים 1 ו-21 לחוק ההתיישנות, ניתן לראות בצו ירושה בגדר "פסק-דין", שניתן בהליך אזרחי לפני רשות שיפוטית. בע"א 239/89 שרש נ' גלילי פ"ד מו (1) 861, אמר השופט מצא: "תוצאתו הרגילה של צו ירושה (וכיוצא בזה של צו לקיום צוואה) היא כשל פסק דין חפצא. כלפי כולי עלמא מעמיד פסק - דין כזה הכרעה סופית ומחייבת, אך את הצדדים הישירים הנוגעים בנושא פסק הדין קושר רק באותן פלוגתאות שהועמדו לבירור בהליך". 13. הוראת סעיף 21 לחוק ההתיישנות מבחינה בין פסק דין הטעון ביצוע לבין פסק-דין שעפ"י תכנו אינו טעון ביצוע. פסק-דין הטעון ביצוע מתיישן לאחר חלוף 25 שנים ממועד נתינתו. פסק- דין שאינו טעון ביצוע - אינו נתון להתיישנות. 14. מושכלות ראשונים, שצו ירושה אינו קונסטיטוטיבי אלא דקלרטיבי בלבד. מכח סעיף 1 לחוק הירושה, נכס העזבון עובר ליורשים מעת פטירת המוריש ולא משעת מתן צו הירושה או מעת חלוקת העזבון. צו ירושה הוא רק הכרזה פורמלית על הזכות המטריאלית הקיימת מיום הפטירה. ראו: ע"א 171/54 מנהל מס עזבון נ' גוטליב פ"ד ט 347, 350 ע"א 509/77 עזבון פרלין נ' מנהל מס שבח פ"ד לב (1) 562. ע"א 513/82 רייזמן נ' וושצין פ"ד לז (2) 813, 819, 824. בע"א 314/79 שליין נ' ברק פ"ד לה (3) 225, 234 אמר השופט שלמה לוין: "פטירת המוריש, ואפילו צו ירושה שניתן על עזבונו, אינם מקנים ליורשים זכויות בנכסים ספציפיים ... וזכותו של היורש לגבי נכס מסוים מתגבשת רק לאחר שנכסי העזבון חולקו בהתאם לחוק". בע"א 62/50 גוטוטר נ' פרידמן פ"ד ז 753 הדגיש השופט זוסמן: "צו בית משפט המכריז על הירושה כוחו הצהרתי גרידא, ואינו משמש אלא לראיה על זכות היורש. 15. פועל יוצא מכך, צו ירושה, בהיותו צו המצהיר על זכויות קיימות (צו דקלרטיבי) ובהיותו צו שאינו בבחינת מעשה היוצר זכויות (צו קונסטיטוטיבי) או מקנה זכות בנכס ספציפי-אינו טעון ביצוע, ולפיכך עפ"י הוראת סעיף 21 לחוק ההתיישנות אינו נתון להתיישנות. 16. יחד עם זאת, מועד מתן צו הירושה אינו "מועד קובע" לעניין מירוץ ההתיישנות, ואפיונו של צו ירושה, כצו שאינו נתון להתיישנות, אף הוא אינו משפיע על ההתיישנות של תביעת היורש. אם היינו נוטלים כמועד הקובע לעניין התיישנות את מועד מתן צו הירושה, יכול היה להיווצר אבסורד, שהיורש "יישן" על זכויותיו שנים רבות, ולא יטרח להוציא צו ירושה ועקב כך תביעתו לא תתיישן. 17. לעניין זה חוזרים אנו להוראת סעיף 1 לחוק הירושה, המורה: "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". מעבר העזבון ליורשים היא מיידית ללא צורך במתן צו ירושה מטעם בית- המשפט. המועד הקובע לעניין התיישנות הוא המועד בו נוצרה חזקה נוגדת לאחר יום פטירת המוריש. 18. בע"א 74/53 רצאבי נ' רצאבי פ"ד ט 521, 526 - 525 הנחה השופט חשין: (א) בין יורשים לבין עצמם אין התיישנות אלא אם כן מצויה חזקה מנוגדת. ההנחה היא שחזקת יורש אחד היא חזקתם של כל היורשים הנותרים. (ב) כאשר המחזיק בנכס משתמש בו שימוש, שלשמו נוצר- זוהי חזקה רגילה, שאין עמה כל תוספת מעשה המעיד על קניין. חזקה כזאת אינה מקנה ליורש המחזיק כל זכות כלפי היורשים האחרים, ואפילו חלפה תקופת ההתיישנות. (ג) כאשר המחזיק בנכס מתעלם מדרישות החלוקה של היורשים האחרים, מקבל הכנסות, ומסרב לחלקן עם היורשים האחרים או לתת להם חשבון, וכל הצדדים יודעים על הקיפוח - זוהי חזקה שיש עמה הצגת זכות בעלות בלעדית, והיא מהווה חזקה מנוגדת פסיבית. תביעת היורשים מחוסרי החזקה מתיישנת עם עבור תקופת ההתיישנות. (ד) כאשר המחזיק עושה שימוש, שיש בו משום שינוי יסודי הכרוך בהוצאות ממון - זוהי חזקה מנוגדת אקטיבית. כוחה של חזקה כזאת לסתום את הגולל על תביעת היורשים האחרים לא רק עם עבור תקופת ההתיישנות כי עם על סמך מניעות. הכלל הוא כי במקום שאדם חייב להרים את קולו ולהכריז על זכויותיו החוקיות ואינו עושה כן, מעלה עליו הכתוב כאילו אימץ את מצב הדברים שנוצר ע"י יריבו והסכים לו, ובית המשפט לא ישמע אותו כשיבוא לאחר זמן לדרוש את זכויותיו החוקיות. 19. לאחר שהגדרנו את המועד הקובע לעניין מירוץ תקופת ההתיישנות, נעבור ונבחן אם יש צורך בהוכחת חזקה נוגדת או שהתביעה אינה מתיישנת מטעמים אחרים. 20. זכויות בן - הזוג מכח הלכת השיתוף הן זכויות קנייניות ברי-הורשה. בע"א 7613/98 בקר נ' אפרתי ואח' (לא פורסם) אמר השופט אנגלרד: "הגישה השלטת ... חזקת השיתוף היא בבחינת זכות קניינית.... לגבי יורש המקבל את הנכס ללא תמורה אין לשלול את האופי הקנייני". בע"א 5774/91 יהלום נ' מס שבח מקרקעין פ"ד מח (3) 372, 381 פסק השופט דב לוין: "זכויות אלה (זכות בן - הזוג מכח הלכת השיתוף - י.ג) כמו כל זכות אחרת שיש בידו, רשאי הוא להנחיל ליורשיו. אלה מצידם זכאים, בהעדר מניעה אחרת, לפנות לבית המשפט ולבקש הכרה פורמלית בזכויות שירשו מתוך עזבונו של בן - הזוג המנוח". 21. הזכויות בדירה רשומות בפנקס בתים משותפים. מעיון בנסח הטאבו עולה שהדירה עברה הליכי הסדר, והמדובר במקרקעין מוסדרים. לעניין זה, הרישא של 159 (ב) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 מורה: חוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים". עפ"י הרישא, סיווג הדירה כמקרקעין מוסדרים מביא לדחיית טענת ההתיישנות. 22. הוראה משלימה מצויה בסיפא של סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין, המורה: "אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח התיישנות, שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה". בע"א 410/87 עזבון המנוחה ליברמן נ' יונגר פ"ד מה (3) 749,754 מסביר השופט בך: "אדם שעוד בטרם כניסת חוק המקרקעין לתוקף יכול היה לטעון כי חלפה כבר תקופת ההתיישנות וכי אין זכאים לתבוע את המקרקעין ... לאדם כזה יש מעין זכות קנויה שלא יתבע, ובזכות זו אין המחוקק מעוניין לפגוע". הסיפא של סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין מציב סייג לכלל לפיו אין התיישנות במקרקעין מוסדרים, אולם לחריג זה אין תחולה בענייננו. 23. האם לא יכלה לקנות לעצמה הגנה של התיישנות לפני חקיקת חוק המקרקעין, באשר סעיף 13 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 מנחה: "בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו היו בעלי הדין נשואים זל"ז". על הגיונה של הוראה זו לענייננו, ניתן ללמוד גם מהגישה הרואה ביחסי בני-זוג יחס של נאמנות. בעניין ע"א 7613/98 בקר נ' אפרתי (לא פורסם) אמר השופט אנגלרד: "יש טעם רב בגישה הרואה ביחסי בני-זוג בעניין חזקת השיתוף משום יחס של נאמנות". נאמן מחזיק בנכס כדין, ואין לומר עליו שהוא מחזיק בחזקה נוגדת. עילת תביעה, במובנו של חוק ההתיישנות, משמעה שנוצר ניגוד אינטרסים בין הטוען להתיישנות לבין האחר. בעניין נאמנות, בהעדר חזקה נוגדת - אין לדבר על מירוץ תקופת ההתיישנות. ראו: ע"א 223/52 גרייבר נ' גרין פ"ד ט 47. ע"א 324/68 גוטסדינר נ' מעונות נורדיה פ"ד כג (1) 51,48. זאת ועוד, נסיון החיים מלמד שכל עוד בני-הזוג נשואים אין תמריץ להסדיר את הזכויות הרכושיות, ואף קיים מחסום פסיכולוגי מלעשות כן. עוד נאמר, שהוראת סעיף 13 לחוק ההתיישנות תפורש בפרשנות המצמצמת את תחולת חוק ההתיישנות. לפיכך, העדר התיישנות על בעלי דין נשואים חלה גם כאשר בני-הזוג הנשואים חיים בנפרד. 24. ואפילו אם במקרקעין לא מוסדרים עסקינן, כנגד תביעתה של התובעת 2 - לא היתה חלה התיישנות. המועד הקובע לעניין מירוץ תקופת ההתיישנות של תביעת יורש או מנהל עזבון, מכח חזקת השיתוף של בן -הזוג המנוח, הוא ממועד יצירת חזקה נוגדת לאחר פטירת האב, ולא מיום מתן צו הירושה. גם לעניין תביעת יורש, מכח הזכות לאיזון משאבים של בן - הזוג המנוח (ראו: סעיף 5 (ב) לחוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג - 1973 ), המועד הקובע לעניין מירוץ תקופת ההתיישנות הוא מיום פקיעת הנישואין עקב מוות, ולא מיום מתן צו הירושה או צו קיום הצוואה. בע"א 746/83 פרנקל נ' עזבון המנוח פרנקל פ"ד מב (1) 482, הבן זכה מכח ירושה בחלק אמו בתמונות שצייר אביו. הבן תבע את האב 22 שנה לאחר מות אמו. התביעה נדחתה עקב התיישנות , בחלוף למעלה משבע שנים ממות האם. בעניין פרנקל הדגיש השופט שמגר: "מוסיף וטוען המערער כי אין למנות את תקופת ההתיישנות החל ממותה של האם, אך אין בהוראותיו של החוק הנ"ל, לרבות בסעיף 8 שבו, כדי לבסס טענה זו". בית המשפט ראה, בנסיבות העובדתיות של המקרה, את מועד הפטירה כמועד יצירת החזקה הנוגדת. 25. באשר למשך תקופת ההתיישנות נפסק, שזכות בן הזוג מכח הלכת השיתוף היא כזכות במקרקעין, ותקופת ההתיישנות בנכס מסוג מקרקעין לא מוסדרים היא 15 שנה. ראו: ע"א 435/87 פיכטנבוים נ' ברקוביץ פ"ד מג (3) 173. ע"א 7613/89 בקר נ' אפרתי (לא פורסם). 26. גם אם נצא מנקודת הנחה שהיתה חזקה נוגדת מיום פטירת האב וממועד זה חל מירוץ תקופת ההתיישנות - תקופת ההתיישנות טרם חלפה. התובעת 2 הינה ילידת 21.1.70. גם אם לעניין מירוץ תקופת ההתיישנות נמנית התקופה מיום פטירת האב (20.5.73) ועד יום פטירת היורשת - הבת המנוחה (14.9.76 ), הרי לעניין התובעת 2 - חלה הוראת סעיף 10 לחוק ההתיישנות, המורה: "בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובעת שמונה עשרה שנה". אמור איפוא, התקופה מ-14.9.76 ועד 21.1.88 אינה מובאת במניין הימים של תקופת ההתיישנות, לאור היותה של התובעת 2 קטינה. גם המניין המצטבר של התקופה מיום פטירת האב ועד יום פטירת הבת המנוחה, ומיום הגיעה של התובעת 2 לגיל 18 ועד להגשת התביעה אינו עולה כדי תקופת ההתיישנות הנדרשת עפ"י חוק. 27. באשר לתביעת התובע מס' 1, גם אם היה מדובר במקרקעין לא מוסדרים - לא הובא טיעון מצד הנתבעים בעניין הוכחת חזקה נוגדת. 28. לאור כל האמור טענת ההתיישנות כנגד התובעים 2 - 1 בעניין הדירה - דינה להידחות. ג. טענת השיהוי כנגד היורשים בעניין הדירה 29. גם כאשר נדחית טענת התיישנות בעניין הדירה, ניתן לקבל את טענת השיהוי. סעיף 27 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 קובע, כי אין החוק בא לפגוע בכל סמכות לפי כל דין לדחות או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי. 30. בע"א 485/90 מזאריב נ' מזאריב דינים עליון לב 517 אמרה השופטת דורנר: "תקופת ההתיישנות החוקית מהווה "הגבול העליון" לחסימת זכויות התביעה, ואילו השיהוי יכול שיחול בתוך תקופת ההתיישנות". ובע"א 109/87 חוות מקורה נ' חסן פ"ד מז (5) 1 אמר השופט מלץ: "דוקטרינת השיהוי מקורה בדיני היושר האנגליים. היא נקלטה במשפט הישראלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1922... עם זאת נשמרה האפשרות להידחות תביעה שביושר מחמת שיהוי ... והושארה לשיקול דעתו של בית - המשפט". 31. בע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר פ"ד מה (3) 749, 756 פסק השופט בך: (א) הטוען שיהוי המצדיק דחיית תובענה, עליו הנטל להראות קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות קבלת הטענה. (ב) טענת שיהוי ניתן לשקול בחיוב בנסיבות בהן ניתן ללמוד מהתנהגותו של תובע כי ויתר או מחל על זכותו או בנסיבות שבהן בשל שיהוי בהגשת התביעה שינו צד שני או שלישי את מצבם לרעה או כאשר השיהוי נעשה בחוסר תום לב. ובע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים פ"ד מז (4) 846 אמר השופט דב לוין: "בית המשפט יכול וישלול סעד הצהרתי מבעל - דין בטענת שיהוי, וזאת בהתקיים התנאים הבאים: כאשר נסיבות המקרה מצביעות על כך שהשיהוי כמוהו כזניחת זכות התביעה, כאשר הורע מעמד הצד שכנגד כלפי יריבו עקב השיהוי בהגשת התביעה, כאשר קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח טענותיו כנגד התביעה". ראו גם: ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן פ"ד לו (2) 309. ע"א 69/84 שפר נ' תדע בונה פ"ד מ (2) 645. בע"א 167/51 ברסקי נ' סגל פ"ד ט, 5, 15 הדגיש השופט לנדוי, שכאשר קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח את טענותיו נגד התביעה, אפשר לראות בתנאי זה כתנאי משנה של התנאי העיקרי: "כאשר הורע מצבו של הצד שכנגד כלפי יריבו עקב השיהוי". 32. בחיי בני-הזוג, הכלל הוא שתקום טענת שיהוי מכח ויתור - כאשר התעוררו סכסוכים רכושיים, ובן - הזוג נמנע מלהעלות טענה לשיתוף מכח הלכת השיתוף. השיקול אשר חל בעבר בין בני - הזוג, שלפיו אין לצפות מבן-הזוג להעלות טענות במהלך חיי נישואין תקינים, אינו חל כאשר שני בני הזוג הלכו לעולמם ובעלי הדין הם יורשיהם. 33. שאלת זכאותם של יורשי בן הזוג לתבוע הכרה בזכויותיו של המוריש על פי חזקת השיתוף נדונה בע"א 5774/91 יהלום נ' מס שבח פ"ד מח (3) 372, ובע"א 4696/90 פישלר נ' שיין תקדין - עליון 94 (2) 820. 34. בעניין יהלום נ' מס שבח נפסק: (א) אין מקום, שעה שבן הזוג בחר שלא לנצל את ההזדמנות שעמדה לפניו ולא טען לשיתוף - לאפשר ליורשיו לטעון לשיתוף בשמו, שהרי בכך למעשה אנו מעבירים את זכות הבחירה לידי היורשים ומתעלמים מרצון בן- הזוג המנוח. (ב) אם יאופשר ליורשים להעלות טענות בדבר שיתוף, לאחר מותם של שני בני הזוג, כי אז לא נוכל לעצור את מעבר הזכות, שהיא פרי הפסיקה, הלאה והיא תהיה שמורה לא רק לילדיו אלא גם לנכדיו וניניו של המנוח, ואין לדברים סוף. בית המשפט עלול למצוא את עצמו במצב אבסורדי שבו ידרש להכנס לדון במערכת יחסים בין בני-זוג שהתקיימה עשרות שנים קודם לכן. בעניין יהלום בשני המקרים שנדונו, האלמנות הלכו לעולמן שנים רבות לאחר מות בעליהן-הבעלים הרשומים של המקרקעין. בפני האלמנות לא עמדה כל מניעה אשר שללה מהן, בעודן בחיים, את ההזדמנות לטעון ולתבוע הכרה בכך שהן שותפות בנכסי המקרקעין שנרשמו ע"ש בעליהן. הן יכלו לעשות זאת בשלב מתן צו הירושה ואף בשלב מאוחר יותר. משלא עשו כן - לא הכיר בית המשפט בזכות יורשי בן-הזוג אשר הלך לבית עולמו לתבוע בשמו זכויות עפ"י הלכת השיתוף. 35. בעניין פישלר נ' שיין נפסק: (א) מניעה השוללת מיורשי בן הזוג שנפטר את האפשרות לבוא בנעליו של המנוח, ולתבוע הכרה בזכויות מכח חזקת השיתוף, עשויה לקום כאשר יש לראות את בן-הזוג שנפטר כמוותר על זכותו לתבוע הכרה בזכויות אלה. (ב) כאשר האשה הלכה לעולמה בחיי בעלה, וחייהם המשותפים התנהלו על מי מנוחות, לא הייתה למנוחה כל עילה בחייה לתבוע על פי חזקת השיתוף. לפיכך אין לראות בהעדר תביעה של האשה בחייה כויתור. בעניין פישלר האשה נפטרה לפני הבעל, והבן לא תבע את האב בחייו. בית המשפט לא אפשר לבן כיורש לתבוע מכח חזקת השיתוף לאחר פטירת הוריו, ובין השאר אמר: (א) קיימים שיקולים נכבדים של מדיניות משפטית השוללים הכרה בזכויות מכח חזקת השיתוף, גם לאור העובדה שהבן השתהה יתר על המידה, והגיש תביעה שעה שבני הזוג אינם בחיים ואינם יכולים עוד לבוא ולהעיד על טיב היחסים ביניהם. (ב) הצורך בהגנה על הרעיון הבסיסי של הלכת השיתוף אינו כה משמעותי, שכן בעלת הזכות האמיתית אינה עוד בחיים ואילו בנה לא נושל מן הירושה. בעניין פישלר , אם האשה הייתה תובעת בחייה או אם הבן היה תובע בשם עזבונה של האשה קודם פטירת הבעל - לא הייתה מניעה להכיר בתביעה של יורש מכח חזקת השיתוף של בן הזוג המנוח, לאור העובדה שחיי הנישואין של בני הזוג היו תקינים ולא התעורר צורך להתדיין בענין הרכוש בחייהם של בני הזוג. 36. גם בענייננו, אם האב היה תובע בחייו את האם, שעל שמה נרשמה הדירה, או אם יורשי האב היו תובעים את האם, שנפטרה לאחר פטירת האב, בחייה - לא הייתה מניעה להכיר בתביעה של יורש מכח חזקת השיתוף של ההורה המנוח. 37. באשר לדירה, דינה של תביעת התובעים מכח הלכת השיתוף של האב המנוח, להידחות מטעמי שיהוי: (א) ההורים אינם עוד בחיים, ולא ניתן לתבוע החלת הלכת השיתוף ביחסים הפנימיים שביניהם, בתביעה שהצדדים לה הם יורשיהם ושהוגשה לאחר פטירתם. (ב) עקב השיהוי הרב, כשההורים אינם עוד בחיים, לא ניתן להתעלם מהטענה שיקופחו אפשרויות יורשי האם להוכיח את טענותיהם כנגד התביעה. (ג) לא ניתן גם לשלול ויתור של הבת המנוחה, שהיתה היורשת של האב, על זכות תביעה כנגד האם, מכח הלכת השיתוף של האב המנוח, בעניין דירת המגורים שהיתה רשומה על שם האם ושבה התגוררה האם. האם המנוחה הצהירה בס' 5 לתצהיר מ-10.5.78 (ראו: (2), שהוגש כראיה: "המשכתי כל ימי בתי ז"ל ליתן לה כדי מחסוריה ומחסור נכדתי, ואפילו עבור גדעון שיף (התובע 1 - י.ג) עצמו, כי גדעון הרי לא סיפק את הדרוש, ומדברי בתי ז"ל ידעתי ואני עצמי נוכחתי, שאין גדעון מספק את מחסוריה של המשפחה". ואם נאמר שהבת היורשת ויתרה על הזכות בחייה, זכות זו ממילא לא עברה ליורשיה, קרי, לתובעים. (ד) התובע 1 העיד בעמ' 20 שורה 19, שהוא ואשתו ( הבת המנוחה - י.ג) רכשו דירה ברח' יהודה הנשיא ב-74, לאחר פטירת האב. הנתבעת 1 העידה, שהאם עזרה לתובע 1 ואשתו, לאחר פטירת האב, במימון הדירה ובמימון התכולה. עדות זו אמינה על בית המשפט. הנתבעת 1 הבהירה בעדותה בעמ' 30 שורות 11-13: "את הדירה בנווה אביבים קנתה אמי בשנת 74. הדירה נרשמה על שם אילנה וגדעון שיף. את כל הריהוט קנו מכספי אמי לרבות ציוד חשמלי. הדירה נמצאת ברח' יהודה הנשיא 43 בנווה אביבים". האם המנוחה שינתה את מצבה לרעה לאחר פטירת האב, ומימנה לבתה המנוחה ולבעלה (התובע מס' 1) חלק מעלות רכישת הדירה והריהוט. מטבע הדברים, שאם היתה האם מודעת לכך, שהבת תגיש תביעה נגדה, בנעלי האב המנוח, בעניין דירת המגורים בה התגוררה - יכול ולא היתה האם פונה לממן חלק מעלות רכישת הדירה והריהוט לתובע 1 ולאשתו, לאחר פטירת האב. בנסיבות אלה חל דין שיהוי על התביעה בעניין הדירה מכח הלכת השיתוף של האב המנוח. (ה) האם המנוחה ( סבתה של התובעת 2 ) גם לא נתבעה בחייה ע"י התובעת 2, וזאת ממועד הגיעה של התובעת 2 לבגרות ועד למועד פטירת האם. האם שינתה לרעה את מצבה באשר פתחה לתובעת 2 חסכונות בשווי 128,000 ש"ח (ראו: ס' 5 ל-ת/8), ואף הורישה לה בצוואה חלק מרכושה. אם התובעת מס' 2, בהגיעה לגיל 18, היתה מגלה לאם שהיא תובעת ממנה מחצית הזכויות בדירת המגורים, מכח הלכת השיתוף של האב המנוח , יכול והאם המנוחה היתה פועלת אחרת בענין החסכונות שפתחה עבור התובעת 2, וכן בעניין צוואתה. 38. מכח דיני השיהוי - דין התביעה של היורשים להצהיר, שמחצית הזכויות בדירת עזבון האם של עזבון האב - להידחות. ד. תחולת חזקת השיתוף לאחר פטירת שני ההורים 39. בעלי הדין, שהינם מחד יורשי יורשת האב ומאידך יורשי האם, לא ידעו להעיד על מקור הכספים ששימשו לרכישת דירת ההורים ב-1955. התובע 1 העיד בעמ' 22 שורות 10-13: "אין לי ידיעה אישית איך מימנו הסבא והסבתא את רכישת הנכסים... אין לי ידיעה טכנית על הכסף". כן העידה התובעת 2 בעמ' 23 שורה 7: "אני לא זוכרת שום דבר מהתקופה הזאת". 40. כמדיניות שיפוטית, אין למתוח את תחולת חזקת השיתוף, פרי יצירת הפסיקה, לאחר פטירת שני בני-הזוג, באשר אין ליורשים כל ידיעה על מקור הכספים ששימשו לרכישת הדירה לפני כ-45 שנה. בהעדר ראיות על מקור הכספים - קיום חיים משותפים של ההורים המנוחים אינו מספיק כדי לקבוע זכויות בעלות בדירה, מכח חקיקה שיפוטית המפעילה חזקה ראייתית של שיתוף בנכסים. לא ניתן לשלול את החלופות, שיכול וכספי הדירה ניתנו במתנה ע"י האב לאם או שמקורם של כספי הרכישה בכספי ירושה של האם או שמקורם מכספים אחרים שאינם ברי-שיתוף. 41. בית המשפט למשפחה הוסמך בסעיף 8 (א) לחוק ההקמה לסטות מדיני ראיות משיקולי צדק. אין מניעה מכח הסמכה זו לקבוע הלכה, שחזקת השיתוף , שהיא חזקה ראייתית, לא ניתנת להפעלה כאשר שני בני-הזוג אינם עוד בחיים, ושני בעלי הדין הינם יורשיהם או יורשי יורשיהם. 42. אם חזקת השיתוף לא חלה לאחר פטירת בני -זוג , הרי חיי שיתוף בלבד של בני הזוג המנוחים, כאשר אין כלל ידיעה על מקור כספי רכישת הדירה ועל יחסי הממון בין בני הזוג (מתנות, ירושה וכדומה) - אינם מאפשרים להעתר לתביעה. 43. יש גם קושי נוסף להחיל את חזקת השיתוף, באשר הזכות הקיימת היום בפועל נרכשה לאחר פטירת האב. ממסמכי המקרקעין אף עולה, שחוזה החכירה של הדירה פג תוקפו, ולאחר פטירת האב טרחה האם, באה בדברים עם החברה, והעבירה את זכויות הבעלות בדירה על שמה, להבדיל מזכויות החכירה. גם אם העברה זו בוצעה מכח הזכות המקורית בדירה, שנרכשה עובר לשנת 55 - אין זהות מלאה בין זכות החכירה שפגה תוקפה לבין זכות הבעלות שנרכשה , אומנם ללא תמורה, אבל לאחר פטירת האב. 44. ב"כ התובעים מפנה לתצהיר הנתבעת. בסעיף 4 לתצהיר הנתבעת (ת/7) אין אזכור לעניין הדירה. אין נתונים בפני בית המשפט על שווי השותפות הרשומה של בני הזוג ועל שווי הדירה, ולא ניתן ללמוד דבר מתוך דבר, ולהסיק שהדירה היתה, עפ"י הצהרת הנתבעת, נכס משותף של בני-הזוג. 45. התוצאה היא, שגם מטעמים אלה לא ניתן להחיל חזקה ראייתית, שנוצרה ע"י הפסיקה (חזקת השיתוף) בתביעה של יורשי יורשת האב כנגד יורשי האם, לאחר פטירת ההורים וכ-45 שנה לאחר רכישת הדירה. ה. סוף דבר 46. מכל הטעמים שפורטו, התביעה של יורשי האב כנגד יורשי האם בעניין הדירה, מכח הלכת השיתוף של האב המנוח - נדחית. 47. כספי פדיון מכירת הדירה, המוחזקים בנאמנות, יחולקו עפ"י צו קיום הצוואה, שניתן בעניין עזבון האם. 48. התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח +מע"מ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל. 49. נקבע לקדם משפט נוסף ליום 10.7.00 שעה 08:30. 50. על הפסק לא חל צו איסור פרסום. ירושההתיישנות