תביעה לפינוי וסילוק יד התביעה 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ פועלת כשלוחתו של מינהל מקרקעי ישראל המנהל את נכסי רשות הפיתוח על פי חוק (להלן: "התובעת"). התובעת טוענת לבעלות במקרקעין ובדירה ברחוב קדם 128 ביפו (הידועים כחלקה 173 בגוש 7033) (להלן: "הדירה"). תרשים הדירה מצורף כנספח ג' לכתב התביעה, כשגבולות הדירה מסומנים בקו צהוב. התובעת טוענת כי הנתבעים פלשו לדירה ומחזיקים בה שלא כדין, ללא רשות ושלא עפ"י הסכם. התובעת מבקשת לסלק את ידם של הנתבעים מהדירה ולהתיר לה לפצל את סעדיה על מנת שתוכל לשוב ולתבוע, לאחר קבלת החזקה בדירה, את נזקיה הכספיים. ההגנה 2. הנתבעים טוענים כי מכוח התיישנות הפכו לבעלי הדירה וזכאים הם להירשם בפנקס הזכויות כשיוסדרו. הנתבעים טוענים כי הם מחזיקים בדירה משנת 1990, ב"חזקה נוגדת" כלפי התובעת. הואיל והתובעת הייתה מודעת להחזקת הנתבעים בדירה, ולא מחתה, הרי שויתרה במפורש או מכללא לחזקה והשימוש של הנתבעים. 3. לחילופין, טוענים הנתבעים, כי מתוקף מודעות התובעת לזכויותיהם בדירה ומתוקף הסכמתה במפורש או מכללא השקיעו משאבים כספיים בדירה והשביחו אותה, ולכן חלים עקרונות השיהוי, המניעות, ההסתמכות והויתור, ודינם כדין בר רשות בדירה. דיון התשתית העובדתית 4. העובדות הצריכות לעניין אינן שנויות במחלוקת של ממש. הדירה נושא התביעה שייכת לתובעת ומנוהלת עבורה על ידי "עמידר". הזכויות בדירה רשומות על שם התובעת משנת 1965, אך המקרקעין בהם מדובר הם מקרקעין שאינם מוסדרים. בנסח הרישום נרשם בהדגשה "הנכס מוקפא להסדר". (נספח א לכתב התביעה). על פי רישומי התובעת ועל פי עדויות הנתבעים פלשו הנתבעים לדירה בשנת 1990 (נספח ב' לכתב התביעה). העד מטעם התובעת מאשר בעדותו כי התובעת ידעה על פלישת הנתבעים בשנת 1990 (עמ' 4 ש' 4 - 7). התובעת טוענת בכתב התביעה ובתצהיר העדות הראשית מטעמה כי הנתבעים מחזיקים בדירה שלא כדין, ללא רשות של התובעת וללא הסכמתה. (כתב התביעה, סע' 5, תצהיר פאנוס, סע' 4). העד מטעם התובעת מעיד: "מדובר שם במשפחה שהחזיקה בנכס... משפחה אלימה שהתנהגה באלימות כלפי הנציגים, ולכן גם הנציגים במהלך השנים, יש חלק מהנציגים שפחדו להתקרב לנכס, פחדו להגיע לנכס. לא בתקופה הקרובה, בתקופה שלפני." (עמ' 5 ש' 14 - 18). לשאלת ב"כ התובעת בחקירה חוזרת מסביר העד כי התביעות לא הוגשו יחד עם שומת דמי שימוש לתביעה כספית "מכיוון שלא ניתן היה להיכנס לנכס" (עמ' 7, ש' 27). 5. דברים אלה מתיישבים עם עדותו של הנתבע. לשאלת ב"כ התובעת מאשר הנתבע כי מעולם לא נכרת הסכם כלשהו בין הנתבעים ובין התובעת. הנתבע מעיד כי מעולם לא קיבל אישור מהתובעת להחזיק בדירה, וכי מעולם לא שילם לתובעת דמי שכירות עבור הדירה. הנתבע חולק על טענות בדבר אלימות, אך מאשר כי הנתבעים לא נתנו לנציגי התובעת להיכנס למקרקעין. (עמ' 9 ש' 21, עמ' 9 ש' 27, עמ' 10 ש' 19). 6. על יסוד הראיות דלעיל ניתן לקבוע כי בשנת 1990 תפסו הנתבעים חזקה בדירה ששייכת לתובעת ומאז הם מחזיקים בה ונוהגים בה מנהג בעלים. הנתבעים לא קיבלו את רשות התובעת להחזיק בדירה, לא מראש ולא בדיעבד, לא במפורש ולא מכללא. התובעת ידעה על דבר הפלישה לדירה ושיגרה למקום נציגים אשר גורשו משם על ידי הנתבעים. 7. השאלה העומדת לדיון בתיק זה היא האם בנסיבות המתוארות לעיל קמה לנתבעים זכות על פי דין, שמכוחה הם זכאים להוסיף ולהחזיק בדירה. הבסיס הנורמטיבי ההתיישנות במקרקעין - כללי 8. סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, קובע: "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה." 9. בענייננו, מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים, ועל כן חל עליהם האמור בחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 (להלן - חוק ההתיישנות). סע' 5(2) לחוק ההתיישנות קובע כי: "התקופה בה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - במקרקעין חמש עשרה שנה". על פי לשונו של החוק דיני ההתיישנות אינם קובעים את קיומה של זכות מהותית בידי התובע, או העדרה, אלא את האפשרות לתבוע בגין אותה זכות בלבד. עיקרון זה נקבע מפורשות בסע' 2 לחוק ההתיישנות, לאמור: "תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". 10. לשון אחרת, החוק מניח אפשרות למצב בו עומדת לתובע זכות כלפי הנתבע, אך אין באפשרותו לאכוף על הנתבע זכות זו באמצעות בית המשפט, מחמת טענת ההתיישנות העומדת לנתבע. על פי סע' 6 לחוק ההתיישנות מתחילה תקופת ההתיישנות ביום בו נולדה עילת התביעה. ברם, אם נעלמו מן התובע עובדות המהוות את עילת התביעה, מסיבות שאינן תלויות בו, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה (סע' 8 לחוק ההתיישנות). 11. על טענת ההתיישנות כטענת הגנה מפני פינוי עומד הש' אור בע"א 2510/98, למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5) 721 (להלן - פרשת למד שין). וזו לשונו: "פרט לתביעה על יסוד טענת התיישנות לפי פקודת ההסדר אין התיישנות בסוג קרקע זה מפקיעה מעיקרה את זכות הבעלות של הבעלים הרשום. אמנם כאשר מתמלאים התנאים הנדרשים לביסוס טענת התיישנות הקרקע נשארת בפועל בידי המחזיק, אולם הבעלות בה נותרת בידי הבעלים הרשום (ראה מ' דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל [11], בעמ' 318 וה"ש 70 שם). 12. פסקי דין שונים התחבטו בשאלת הצורך בחזקה נוגדת לאחר חקיקת חוק ההתיישנות. חזקה שאינה נוגדת פירושה, חזקה שיש בה הודאה בזכויות התובע או חזקה מטעם התובע, כגון חזקה מכוח הסכם שכירות. ברור לכל, כי גם אם מחזיק הנתבע במקרקעין עשרות שנים, אלא שהחזקתו בהם נובעת מיחסי שכירות בינו ובין התובע, לא תקום לנתבע טענת התיישנות. עניין זה הובהר בפרשת למד שין כדלקמן: "בטרם כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות, מחזיק במקרקעין מסוג מולק אשר ביקש להירשם כבעלים על פני הבעלים הרשום, נדרש להוכיח "טענת זכות" ו"החזקה נוגדת". אין הדיון ב"טענת זכות" לגופה נדרש בענייננו, אולם נזכיר בקצרה כי משמעותה של "טענת זכות" היא שהמחזיק צריך לטעון לבעלות בזכות שעליה הוא מבקש להגן באמצעות התיישנות. לאחר כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות נקבע שלאור הוראתו של סעיף 9 לחוק, אין טענת ההתיישנות בקרקע מולק חייבת להיות מלווה בטענת קניין מטעם המחזיק (ע"א 46/60 הנ"ל [1]). יש לציין, כי קביעה זו לא התייחסה לקרקע מסוג מירי, אשר לגביה המשיך לחול סעיף 20 לחוק הקרקעות העותמני (ע"א 607/65 סופר נ' גרד [2], בעמ' 12; ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח [3]). בתחילה, הובנה הלכה זו כמבטלת, מכוח סעיף 9 הנ"ל, אף את הדרישה ליסוד "החזקה הנוגדת" (ראו: ע"א 212/62 סטרכילביץ נ' אפשטיין [4], בעמ' 2381 וכן ע"א 324/68 גוטסדינר נ' מעונות נורדיה (תל אביב) בע"מ [5], בעמ' 51). אולם בשלב מאוחר יותר, הושבה אל מכונה ההלכה שלפיה נדרשת חזקה נוגדת על-מנת לבסס טענת התיישנות מכוח החזקה בקרקע (ע"א (ת"א) 501/74 פאנוס נ' גילברג [10] ובעקבותיו ע"א 213/76 גילברג נ' פאנוס [6]). בע"א 213/76 הנ"ל [6] נקבע, כי אין סעיף 9 שולל את יסוד החזקה הנוגדת, וזה נותר במתכונתו מלפני החוק (שם, בעמ' 278-279). יסוד זה טעון אפוא הוכחה מטעם מחזיק בקרקע המבקש להירשם כבעלים חלף הבעלים הרשום (ראו גם: ע"א 126/83 אלעלמי נ' אלחטיב בשמה ובשם עיזבון המנוחה חורייה אלעלמי [7]; ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל [8], בעמ' 284. לפירוט נוסף ראה י' גלעד "התיישנות במקרקעין - קווים לריפורמה" [12], בעמ' 196-197 וכן בעמ' 212-213). 10. חזקה נוגדת זו, מה טיבה? מעצם כינויה ניתן ללמוד כי היא "עוינת" לזכותו של הטוען לבעלות רשומה על הקרקע. על המחזיק המבקש להירשם כבעלים מוטל הנטל להוכיח שהחזקתו "איננה באה מכוח זכות הבעלות של היריב" (ע"א 223/52 גרייבר נ' גרין [9]). גלעד, במאמרו הנ"ל [12], בעמ' 207 מסביר, כי: "החזקה היא נוגדת כאשר כרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק, מחד גיסא, ליריבו, מאידך גיסא. מדוע נדרש 'הניגוד'? משום שהן ההסתמכות והן הוויתור נוצרים במצב של ניגוד אינטרסים. הוויתור כאן הוא במשמעות של מחילה על זכות. ובמילים אחרות: השלמה עם פגיעה בזכות. מנגד, ההסתמכות היא על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו". 11. אימתי תיחשב החזקה להחזקה נוגדת? התשובה לשאלה זו תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בהתחשב בהתנהגות המחזיק בקרקע והבעלים הרשום, בטיב מערכת היחסים ביניהם וביתר הנסיבות הרלוונטיות. לא תמיד מדובר בעניין קל להכרעה. בע"א 3217/91 הנ"ל [8] עמדתי על חלק מהבעייתיות הכרוכה בכך: "אכן, השאלה, אם פלוני המחזיק בקרקע עושה כן מתוך התרסה בזכויות הבעלים ושלא מכוחו, שמא הוא מחזיק בה בהסכמה בשתיקה של הבעלים ומכוחה - לא תמיד קלה היא להכרעה. ברור, שאם על-פי נסיבות המקרה ניתן להסיק, כמסקנה עובדתית, שההחזקה נעשתה בהסכמת הבעלים, אפילו הייתה זו הסכמה שבשתיקה, בבחינת רשות שהרשה למחזיק להשתמש בקרקע, תיחשב החזקתו של המחזיק בקרקע להחזקה מכוח זכותו של הבעלים במקרקעין, וממילא חסר בה יסוד הקונפליקט והיא אינה נוגדת (ראה בעניין זה: ע"א (נצ') 2/81 קונס בע"מ נ' שושני ואח'; ע"א (ת"א) 631/82 רשות הפיתוח ואח' נ' להבי, וכן, באופן כללי, מאמרו הנ"ל של גלעד). כשפלוני מחזיק בקרקע שהבעלות הרשומה בה היא של אחר, שתיקתו של הבעלים יכולה להתפרש לעיתים כהסכמה להחזקת פלוני בקרקע אם כי אין היא חייבת להתפרש כאמור. למחזיק בקרקע עשויים להיות אינטרסים שונים באשר לאופייה של שתיקה זו: אם הוא מחזיק בקרקע תקופה שאינה מגעת לתקופת ההתיישנות, יהיה לו עניין להתייחס לשתיקת הבעלים כאל הסכמה להחזקתו בקרקע ללא תמורה, שאז לא ייחשב למשיג גבול ולא יהיה צפוי לתביעה לתשלום שכר ראוי או לתביעה לסילוק ידו המיידי מהקרקע; אם, לעומת זאת, חלפה תקופת ההתיישנות, המחזיק יעדיף לטעון שחזקתו לא באה לו מכוח הבעלים, ולפיכך 'חזקה נוגדת' היא ועומדת לו טענת התיישנות. אך לא האינטרס של המחזיק או של הבעלים לגבי אופייה של ההחזקה בקרקע יכריע. על בית המשפט לקבוע את אופייה של זו על-פי טיב ההחזקה, על-פי התנהגות הבעלים והמחזיק במשך תקופת ההחזקה ועל-פי יתר נסיבות המקרה, ולפי אלה יקבע, אם בהסכמת הבעלים ומכוחו נעשתה, אם לאו" (שם [8], בעמ' 285). 13. אגב דיון בשאלת החזקה הנוגדת, למדנו מפי הש' אור כי לפי חוק ההתיישנות אין עוד צורך ב"טענת זכות" של הטוען להתיישנות. ובלשון הש' אור: "לאחר כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות נקבע שלאור הוראתו של סעיף 9 לחוק, אין טענת ההתיישנות בקרקע מולק חייבת להיות מלווה בטענת קניין מטעם המחזיק". עניין זה הובהר בפסיקה קודמת על ידי הש' שרשבסקי בע"א 213/76, גרשון גילברג נ' ויקטוריה פאנוס, פ"ד ל"א(2) 272, בהאי לישנא: "אולם לגבי מקרה שלפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות תהא בפי הנתבע טענת התיישנות, כפי שהראה השופט ברנזון בחלק האחרון של פסק-דינו, לא תהא לנתבע הגנה לפי המשפט העברי. אם כנגד תביעת התובע יטען הנתבע שאמנם אינו מכחיש את בעלות התובע, אך שהוא החזיק בנכס שנים רבות אחרי שהוא קנה אותו מאחר וכל השנים ההן הוא לא ידע שהוא של התובע ולכן הוא טוען "חזקה", זאת אומרת התיישנות, לפי המשפט העברי לא תעמוד לו טענתו, כי הרי הוא לא טען שמי שמכר לו קנה מהתובע ולכן אין בפיו לחזקתו טענה המופנית נגד התובע (ראה שולחן ערוך, שם, סעיף י"ג). השוני לעומת הוראות חוק ההתיישנות מוסבר בזה שלפי המשפט העברי שולל הנתבע את זכותו הקניינית של התובע וטוען כי הוא בעל הזכות ולא התובע, אלא שאין בידו להוכיח את זכותו ואין לדרוש ממנו הוכחתה באשר עברו כבר הרבה שנים מאז שהוא מחזיק מבלי שהתובע מחה, ולכן יש להכיר בחזקתו כהוכחה לזכותו. לפי חוק ההתיישנות שולל הנתבע את זכות התביעה של התובע ולאו דווקא את זכותו הקניינית (ראה סעיף 2 לחוק) ואם כי לא תעמוד לו החזקה אלא אם יש לה טענה במובן הנ"ל, תהא לו הגנה כנגד התביעה גם אם הוא איננו מכחיש את הזכות הקנייני של התובע, בתנאי שהוא טוען שעברה תקופת ההתיישנות ושבתוכה הוא החזיק ללא מחאת התובע על-פי חזקה נוגדת, היינו בחזקה שהייתה לו טענה במובן הנ"ל, כגון מפני שקנה את הנכס מאחר ונודע לו על זכותו של התובע רק אחרי שעברה תקופת ההתיישנות." 14. נמצא, אפוא, כי אפשר שתהא בידי התובע זכות מהותית שאינה ניתנת לאכיפה על הנתבע מחמת טענת ההתיישנות המשמשת מחסום דיוני כלפי הנתבע. לשון אחרת, הנתבע מכיר בזכותו המהותית של התובע ומודה בה, ואף על פי כן, נדחית תביעתו של התובע מחמת טענת ההתיישנות העומדת לנתבע. לפי חוק ההתיישנות, עם עברה תקופת ההתיישנות ובמהלכה החזיק הנתבע במקרקעין בחזקה נוגדת, לא יוכל התובע לפנות את הנתבע מהמקרקעין חרף העובדה שזכות הבעלות של התובע בעינה עומדת. התיישנות במקרקעין - שיקולי מדיניות 15. ביסוד דיני ההתיישנות מונחים שיקולים שונים, והם נועדו ליתן פתרון לאינטרסים שונים, ולעתים גם מנוגדים. במאמרו - ישראל גלעד, "התיישנות במקרקעין - קווים לרפורמה", משפטים י"ח (תשמ"ח) (להלן - ישראל גלעד) - מונה המחבר שלושה טעמים לדיני ההתיישנות, אותם הוא מכנה: שיקול ההסתמכות, שיקול הויתור, ושיקול תקנת הציבור. ואלה הדברים: "מה מקור הנטייה להנות מחסות ההתיישנות את מי שמחזיק במקרקעי אחר תקופה ארוכה? נבחן עתה את טעמי ההתיישנות שעליהם עמדנו לעיל בחתך האינטרסים המעורבים. ראשון, אינטרס המחזיק. ההתיישנות מגינה על המחזיק מפני פגיעות שמקורן בהסתמכותו על מעבר הזמן. בשל הסתמכות זו, נחלש כושרו להתגונן, נוצר קשר נפשי בינו לבין הנכס ומתקבלות החלטות המבוססות על ההנחה שהנכס יישאר ברשותו. להלן נתייחס למקור זה לדין של ההתיישנות כ"שיקול ההסתמכות". שני, האינטרס של מי שטוען נגד ההתיישנות (להלן: היריב). האינטרס הבסיסי של היריב הוא, כמובן, שזכותו המהותית לנכס תישמר ותיאכף. אינטרס זה פועל נגד ההתיישנות. מה שמצדיק את ההתיישנות גם מבחינתו של היריב, הוא ההנחה שמעבר הזמן מעיד על כך שהיריב ויתר על זכותו. זהו אפוא "שיקול הוויתור". האינטרס השלישי הוא האינטרס הציבורי. בעד ההתיישנות פועלים הקושי שבבירור תביעות "חלודות" (stale), התחושה שיש להוסיף ולקיים את השקט, להשאיר בעינו סטטוס קוו שנשמר תקופה ארוכה והרצון להתאים את המצב המשפטי למציאות העובדתית. זהו "שיקול תקנת הציבור". (עמ' 204) ובהמשך: "הגישה הנראית לנו היא שאין זה ראוי לקבוע מראש, ובאורח גורף, עדיפות של אינטרס או נקודת מבט מסוימת. בעיצוב הסדר ההתיישנות יש לכן לחתור לכללים שיבטיחו כי כל האינטרסים וכל נקודות המבט יובאו בחשבון. שיקול הדעת הנורמטיבי צריך להתבטא בשקלול היחסי של האינטרסים המעורבים ונקודות המבט הרלוונטיות, ולא בהתעלמות עקרונית מחלק מהם. גישה זו תנחה אותנו בהמשך" (עמ' 206) התיישנות במקרקעי ציבור 16. בע"א 520/89, מדינת ישראל נ' עבדאללה אסעד שבלי, פ"ד מו(2) 81, (להלן פרשת שבלי) דן בית המשפט ביחס שבין טענת ההתיישנות (באותו עניין נטענה טענה לפי סע' 78 לחוק הקרקעות העות'מאני), ובין חוק יסוד מקרקעי ישראל, ביחס לאדמות מדינה, ובהם אדמות השייכות לרשות הפיתוח (סע' 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל). בית המשפט מצטט ממאמר של פרופ' י' ויסמן, ופוסק: "האפשרות שהעלינו, כי חוק יסוד מקרקעי ישראל מונע את פעולתו של סעיף 78 העותמני אינה מחייבת את המסקנה שטענת התיישנות לא תעמוד כלל למי שהחזיק במקרקעין שסעיף 78 חל עליהם. ניתן לומר שסעיף 78, המתיימר להעביר בעלות, לא יחול, אך חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, הקובע כי תביעה לקיום זכות כלשהי נתונה להתיישנות, יחול, כשהתוצאה של ההתיישנות תהא דיונית בלבד - רכישת הגנה בפני תביעה לסילוק יד. חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, חל על-פי לשונו והגדרותיו על כל סוגי המקרקעין, וניתן אפוא לומר שבצד ההתיישנות הסובסטנטיבית, שהוסדרה בסעיף 78 העותמני, יש גם התיישנות דיונית, שעל-פי חוק ההתיישנות, תשי"ח- .1958בהבדל מסעיף 78 העותמני, ההתיישנות הדיונית, שעל-פי חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא תעמוד בסתירה לחוק יסוד מקרקעי ישראל". משמע, כי החל מחוק היסוד, ההתיישנות באדמות מדינה לפי סעיף 78 לחוק, אינה עוד "רוכשת", ומקנה זכויות קניין, אלא דיונית בלבד, כהגנה נגד תביעה לסילוק יד בגין הסגת גבול. 17. בית המשפט קובע כי כאשר מדובר במקרקעי ציבור לא תועיל טענת ההתיישנות, גם אם תוכח כדת ודין, כדי להקנות למחזיק זכויות קניין בקרקע. בית המשפט מניח אפשרות שבה טענת ההתיישנות לא תעמוד למחזיקים כטענת "רוכשת" לעניין פק' הסדר זכויות במקרקעין, מחמת שמדובר במקרקעין של המדינה, אך עדיין יוכלו המחזיקים ליהנות ממנה כטענה דיונית המגנה עליהם מפני תביעה לסילוק יד בגין הסגת גבול. פלישה למקרקעי ציבור 18. את דעתו על תפקיד בית המשפט במניעת פלישה למקרקעי ציבור חיווה בית המשפט העליון בסדרה של פסקי דין. בדבריו מתייחס בית המשפט העליון גם לאופן בו יש להתייחס לגרירת הרגליים ארוכת השנים של הרשויות השונות בעניין זה. להלן מקצת הדברים: לפלישות למקרקעי הציבור אין בית משפט זה יכול כל עיקר ליתן יד, וכבר נאמר לא אחת כי אף אם לא מילאו הרשויות את חובתן לאורך שנים רבות, ואף אם התרשלו כפי שציין בית משפט השלום, אם הגיעה שעת התעשתות מצדן והן החלו במעשים, על בית המשפט לעודדן ולא להיפך. זו החובה כלפי הציבור. (רע"א 6156/05, הרצל אדאדי נ' מדינת ישראל) "אין מנוס ממאבק עיקש בפלישה לקרקעות ציבור, הקרובה להיות לדעתי מכת מדינה במקומות רבים. רשויות המדינה והציבור למיניהן מטבען הן גופים מסורבלים וכבדי תנועה, שהליכי פעולתם לא אחת איטיים, אם מטעמים טובים ואם מטעמים פחות טובים. אך בית משפט זה תפקידו לעודד את הרשויות בבואן לעשות מלאכתן, אם גם באיחור, ולהגן על רכוש הציבור. " (רע"א 11527/05, עיריית תל אביב-יפו נ' שרון לוי) "מפסק דינו של בית משפט השלום, לאחר שהראיות נשמעו בפניו ולאחר ביקורו במקום, עולה כי המדובר בכניסה למקרקעין שלא כדין, קרי פלישה, בלא תשלום כלשהו. בית משפט זה לא יתן ידו להנצחתה של פלישה, אף אם הרשויות השתהו שנים רבות בעשיית מלאכתן, ובהיעדר עילה שבדין לקביעה כי קמו לפולשים או לבאים מכוחם זכויות... בטרם התעשתו הרשויות, וכך אירע רק ב-1998, נהנו המבקשים עשרות שנים ממקרקעי הציבור בחינם. מחדל הרשויות ואזלת ידן אינם צריכים להנציח מצב זה. " (ע"א 5333/05, חיים גבריאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל) "ואולם, בית משפט זה, ובתי המשפט בכלל, מצווים גם על האינטרס הציבורי, קרי, שלא ליתן יד להימשכותה של פלישה למקרקעי הציבור ולמאבק בהפקרות בתחום זה, שעה שהרשויות מתגייסות לכך, מה שלא תמיד נעשה..." (רע"א 1004/05, שרלי חומרי בניין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל) (להלן - פרשת שרלי) "בהקשר אחר ציינתי לגבי סוגיית פינוי ממקרקעי ציבור לאחר זמן שהיה ממושך: "ככלל, האתגר בתיקים מעין אלה הוא איזון: מזה, אחריות למקרקעי ציבור - שרבים (ואיני מדבר במקרה דנן דווקא, או בו בלבד) עשו בהם כבשלהם והרשויות ניעורו כעבור זמן רב...; ומזה, רגישות אנושית נחוצה, בנסיבות של מגורי שנות דור" (רע"א 441/06 נוריאל נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ת"א (לא פורסם)). במקרה דנא לא במקרקעין ציבוריים גרידא מדובר, אלא במקרקעין המיועדים לשימוש זכאי משרד הביטחון, וביניהם נכי צה"ל ובני משפחות שכולות; בצדק נטען על-ידי המשיבה, כי יש מהללו הממתינים לדירות, ופשיטא שהמאגר אינו בלתי מוגבל... לגופם של דברים, מקובל עליי ככלל ניתוח הרוב בבית המשפט המחוזי, לפיו המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות בדירה, למעט רשות מכללא (ולאמיתה, ואף בדוחק, מעין רשות מכללא), המוסקת משתיקת המשיבה לאורך שנים ומהמשך קבלתו של שכר הדירה הזעום, והניתנת לביטול, בין היתר, על ידי הגשת התביעה לסילוק יד (ראו ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210; וכן נ' זלצמן, "רישיון במקרקעין" (להלן זלצמן) הפרקליט, מב (1995) 24, 29-28, 58-56). ואולם, אטעים כי "רשות מכללא" כזאת היא במהותה "רשות מכללא על-ידי מחדל", שהרי התנהגות המשיבה כלפי המבקשת לא נבעה מחשיבה כזאת או אחרת, אלא פשוט מכבדותו ואיטיותו לעתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור וידיו מלאות עבודה, ופעמים הוא יעיל יותר ופעמים פחות, וראיה לדבר שנקפו שנים עד שהוחל בטיפול בפינוי, וגם משהוחל נקפו עוד שנים עד הגשת תביעה, ומי ימלל אם ישנם עוד מקרים כאלה. בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט. " (רע"א 10346/06, לילי ארז נ' מדינת ישראל משרד הביטחון) (להלן - פרשת לילי ארז) מן הכלל אל הפרט 19. הנתבעים טענו כי מכוח התיישנות הפכו לבעלי הדירה וזכאים הם להירשם בפנקס הזכויות לכשיוסדרו. הואיל ומדובר במקרקעין השייכים לרשות הפיתוח, הגם שטרם הוסדרו, דהיינו מקרקעי ישראל כמשמעם בחוק יסוד מקרקעי ישראל, ונוכח ההלכה שנפסקה בפרשת שבלי, אין די בטענת ההתיישנות שבפי הנתבעים על מנת להקנות להם זכויות קנייניות בדירה נושא המחלוקת. נמצא, אפוא, כי אין ממש בטענת הנתבעים, לפיה יש לרשמם בפנקס הזכויות כבעלי המקרקעין כשיוסדר הרישום. יש לבחון אם מכוח דיני ההתיישנות עומדת לנתבעים טענת הגנה דיונית מפני סילוק יד. 20. המקרקעין אינם מוסדרים ועל כן מתיישנת התביעה בעניינם בחלוף תקופה של 15 שנה. על פי סע' 113(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, לא תתחיל תקופת ההתיישנות לפני היום שבו נרשמו המקרקעין על שם בעליהם. בענייננו נרשמו המקרקעין על שם רשות הפיתוח בשנת 1965. תקופת ההתיישנות הנטענת מתחילה בשנת 1990, לאחר רישום המקרקעין על שם התובעת. אין חולק כי הנתבעים מחזיקים במקרקעין משנת 1990, וכי התובעת ידעה על כך כבר בשנת 1990. התביעה הוגשה בשנת 2006, דהיינו, בחלוף 16 שנים מיום שנולדה עילת התביעה. תקופת ההתיישנות חלפה. 21. אין די בחלוף הזמן לצורך הוכחת ההתיישנות. כפי שנפסק בפרשת למד שין תנאי חיוני נוסף להוכחת טענת ההתיישנות הוא קיומה של חזקה נוגדת. לגבי טיבה של החזקה הנוגדת אומר בית המשפט: "החזקה היא נוגדת כאשר כרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק, מחד גיסא, ליריבו, מאידך גיסא. מדוע נדרש 'הניגוד'? משום שהן ההסתמכות והן הוויתור נוצרים במצב של ניגוד אינטרסים. הוויתור כאן הוא במשמעות של מחילה על זכות. ובמילים אחרות: השלמה עם פגיעה בזכות. מנגד, ההסתמכות היא על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו". 11. אימתי תיחשב החזקה להחזקה נוגדת? התשובה לשאלה זו תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בהתחשב בהתנהגות המחזיק בקרקע והבעלים הרשום, בטיב מערכת היחסים ביניהם וביתר הנסיבות הרלוונטיות. לא תמיד מדובר בעניין קל להכרעה. (פרשת למד שין, סע' 10-11) 22. מן הנסיבות המתוארות בכתב התביעה, ובחומר הראיות, עולה כי החזקה שהחזיקו הנתבעים בדירה עוינת לזכות התובעת ומנוגדת לה. הנתבעים מחזיקים בדירה שלא מכוח הסכם עם התובעת, ללא רשותה וללא הסכמתה. לא זו אף זו, נציגים של התובעת אשר ביקשו לבקר בדירה מעת לעת, גורשו מהמקום בבושת פנים. לכאורה, מדובר בחזקה נוגדת. שאלת הוכחת החזקה הנוגדת עמדה גם במרכז הדיון בע"א (תל אביב) 434/98, מריו סלומון קמחי נ' חברת בית יוסף בע"מ (להלן - פרשת קמחי). באותו עניין דחה בית משפט השלום תביעה לסילוק יד מחמת התיישנות. וכך אומר בית המשפט המחוזי בערעור שהוגש על פסק דינו של בית משפט השלום באותו עניין: "הבוחן את כתב התביעה שהגישו המערערים יגלה מייד שלפי השקפתם הרי החזקה של משיבה 1 הייתה והינה בניגוד לעמדתם של הבעלים ושלא על פי רצונם. בסעיף 3(א) לכתב התביעה טענו המערערים, כי בשנת 1991 הם גילו "לתדהמתם", שנבנה המבנה והוסיפו, כי הוא נבנה "ללא הרשאת התובעים או מי מהם, ללא ידיעתם וללא הסכמתם". בסעיף 6(א) לכתב התביעה נאמר, כי הנתבעים מחזיקים במבנה שלא כדין. בסעיף 6(ג) נכתב, כי הנתבעים "הקימו את המבנה בחלקת התובעים מבלי שהיו זכאים לכך על פי דין או לפי הסכם". בסעיף 7 לכתב התביעה טענו המערערים, כי הם שומרים על זכותם לתבוע את נזקיהם הכספיים, לרבות שכר ראוי, בשל השימוש שנעשה ברכושם שלא כדין וללא זכות. המשיבים העלו בכתב הגנתם טענת התיישנות. המערערים לא הגישו כתב תשובה. גדר המחלוקת הייתה, אם כן, בשאלה האם עומדת למשיבים טענת התיישנות. קשה לקבל שהמערערים יוכלו לטעון, כי חזקתם של המשיבים במבנה הייתה מתוך הסכמה, מפורשת או מכללא, של המערערים או של קודמיהם. אומרים אנו שקשה לקבל זאת, לאור הטיעון שהובא לעיל מכתב התביעה. האם יש ליתן משקל ממשי לטיעון בדבר הסכמה, כאשר המערערים טענו תחילה שהקמת המבנה הייתה בלא זכות לפי דין או לפי הסכם? דומה שהתשובה מתבקשת מאליה. 23. אפס, לאחר עיון נוסף, בהתחשב במכלול הנסיבות הרלוונטיות, ובשיקולים שביסוד דיני ההתיישנות יש לקבוע כי אין מדובר בחזקה נוגדת, כמשמעה בדין, וכי לא התקיימו התנאים המקימים לנתבעים הגנה מפני סילוק יד. ובמה דברים אמורים? - 24. דרישת החזקה הנוגדת כאחד מתנאי ההתיישנות, אינה מפורשת בחוק. מדובר בדרישה שהיא יציר הפסיקה, ושורשיה נעוצים בשיקולים שביסוד דיני ההתיישנות. לשון אחרת, מקום בו הטוען להתיישנות מחזיק במקרקעין, מכוח רשות שניתנה לו על ידי הבעלים או מכוח שכירות וכד', לא תתיישן התביעה הואיל וברור לכל שבנסיבת אלה לא היה אמור הבעלים למחות על החזקת המחזיק במקרקעין. עינינו הרואות, כי "החזקה הנוגדת" אינה אלא "כלי" שבעזרתו יבחן בית המשפט אם התקיימו השיקולים שביסוד דיני ההתיישנות, אשר מנינו בסעיך 15 לעיל, ובהם, ויתור מצד הבעלים, הסתמכות מצד המחזיק, ושיקולים של האינטרס הציבורי. נבחן, אפוא, את שאלת החזקה הנוגדת בענייננו בהתייחס לשיקולים אלה. את כל אלה יש לבחון תוך הדגשת העובדה שהבעלות במקרקעין היא של המדינה, ומי שאמור להגן על זכויות הבעלות של המדינה הוא רשויות הפועלות בשמה. שיקול הויתור: 25. כאשר פולש מאן דהוא למקרקעין של אדם פרטי, בידיעתו של אותו אדם, ותוך פגיעה מובהקת בזכויותיו, חזקה על האדם הפרטי שייזָעֵק ויפעל כדי להגן על זכויותיו. אדם שכזה אשר יימנע משך 15 שנה מפעולה כלשהי לסילוק הפולש, ניתן להסיק לגביו כי מחל על זכויותיו וויתר עליהן. לא כן המדינה. בפרשת לילי ארז הטיב בית המשפט לתאר את אופן פעולתו של המינהל הציבורי, לאמור: "התנהגות המשיבה כלפי המבקשת לא נבעה מחשיבה כזאת או אחרת, אלא פשוט מכבדותו ואיטיותו לעתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור וידיו מלאות עבודה..." ומסקנתו של בית המשפט: "בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט." 26. בענייננו שיגרה התובעת במהלך השנים נציגים שונים אל המקרקעין, ואלה גורשו משם. לא זו בלבד שהתובעת לא ויתרה על זכויותיה במקרקעין, אלא שאף עשתה, בגבולות המשאבים המצומצמים העומדים לרשותה, כדי להגן על זכויות אלה, וגילתה כי דעתה אינה נוחה מישיבת הנתבעים במקרקעין. בין כך ובין כך, ברי כי התובעת לא ויתרה על זכויות במקרקעי הציבור, ומהתנהגות התובעת אין להסיק על ויתור כאמור. שיקול ההסתמכות: 27. שיקול ההסתמכות הוא הצד שני של המטבע, והוא מיוסד על שיקול הויתור. ככל שרשאי המחזיק להניח שהבעלים ויתר על זכויותיו כך מתחזק הקשר בינו ובין המקרקעין וגדלה נכונותו להשקיע בהם. בענייננו ידעו הנתבעים מתחילה כי הם פולשים למקרקעי ציבור, וממילא לא היו רשאים להניח כי המדינה תוותר על המקרקעין. היה על הנתבעים להניח כי הם מחזיקים במקרקעין באופן זמני עד אשר תתעשת התובעת ותפנה אותם מהם. בהתחשב בכך שמדובר במקרקעי ציבור המיועדים למגורים של זכאי השיכון הציבורי, לא היו הנתבעים זכאים להסתמך על שתיקתה מאונס של התובעת. האינטרס הציבורי: 28. האינטרס הציבורי מתואר על ידי המלומד ישראל גלעד, כאינטרס של סטטוס קוו. מתן תוקף למצב משפטי קיים, לבל ייאלץ בית המשפט לדון בתביעות "חלודות". אינטרס זה אינו עומד לבדו במערכה, ולמולו עומדים אינטרסים אחרים. שומה על בית המשפט לאזן בין האינטרסים המוגנים השונים, וליתן לכל אחד מהם את המשקל הראוי. בענייננו, אל מול האינטרס הציבורי שביסוד דיני ההתיישנות עומד אינטרס ציבורי חיוני יותר "שלא ליתן יד להימשכותה של פלישה למקרקעי הציבור ולמאבק בהפקרות בתחום זה". (פרשת שרלי) 29. בהצעת חוק דיני ממונות (רשומות, הצעות חוק הממשלה 595, מיום 15/6/2011, עמ' 712), מוצע לקבוע כתכלית ראשונה מתכליות החוק: "הבטחת צדק, הגינות וסבירות". סע' 3 של הצעת החוק, אשר כותרתו "אין חוטא נשכר" קובע: "בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור". דחיית התביעה ומתן זכות לנתבעים להוסיף ולהחזיק במקרקעי ציבור אליהם פלשו שלא כדין, היא תוצאה שהדעת אינה סובלת, ובבחינת מתן פרס לחוטאים. לא זו אף זו, כל יום בו מחזיקים הנתבעים בדירה השייכת לדיור הציבורי שלא כדין, נשללת הזכות למגורים מזכאי משרד השיכון הממתינים לקבלת דירה למגורים על פי דין. זאת לדעת, רשימת הזכאים הממתינים ארוכה, ומספר הממתינים עולה על מספר הדירות העומדות לרשות הדיור הציבורי. 30. לפיכך, גם אם נראה כי החזקת הנתבעים בדירה היא "חזקה נוגדת" הרי שמדובר ברובד החיצוני בלבד של מונח זה. בחינת אופי החזקה של הנתבעים בדירה על פי מבחנים מהותיים של דיני ההתיישנות, מלמדת כי אין מדובר ב"חזקה נוגדת" אלא בגזל של מקרקעי ציבור, ולכך לא יתן בית המשפט את ידו. התוצאה היא שאני דוחה את טענת ההתיישנות של הנתבעים. טענה חלופית - הנתבעים כבני רשות 31. על מנת לשלול את טענת ההתיישנות נקבע לעתים ששתיקת הבעלים לאורך זמן אל מול החזקת המחזיק מעידה על מתן רשות מכללא, ומשניתנה למחזיק רשות להחזיק במקרקעין, שוב אין מדובר בחזקה נוגדת וממילא "נופלת" טענת ההתיישנות. (לדיון בגישה זו וביקורת עליה, ראה" ישראל גלעד, עמ' 223). אפס, מחמת שנמצאו בפסיקה רגליים לגישה זו, עדים אנו לתופעה שבגדרה טוענים שני הצדדים טענות חלופיות מנוגדות. המחזיק טוען להתיישנות מכוח חזקה נוגדת, דהיינו, חזקה שלא מכוח רשות הבעלים והסכמתם, ולחילופין טוען כי הוא בר רשות במקרקעין. מנגד, טוענים הבעלים כי המחזיק יושב במקרקעין כפולש, ללא רשות וללא הסכמה, ולחילופין, טוענים למתן רשות מכללא אשר שוללת את טענת ההתיישנות. תופעה זו מתוארת בפרשת קמחי, כדלקמן: "כפי שציין בית המשפט העליון (בע"א 69/85 הנ"ל, בעמ' 634), בעלים של מקרקעין המגישים תביעה, משנים לעיתים טעמם על פי השלב בו נמצא העניין, כפי שהמחזיק משנה את טיעונו. אם מוגשת תביעה לפני שחולפת תקופת ההתיישנות, יטען הבעלים כי המחזיק הינו משיג גבול, בעוד שזה האחרון ייתכן ויגרוס, כי הוא מחזיק את הנכס ברשות הבעלים. לעומת זאת, אם חלפה תקופת ההתיישנות, יציג הבעלים עמדה לפיה המחזיק בנכס עושה כן ברשותו, שכן אם מדובר ברשות, אין הדבר מתיישב עם חזקה נוגדת. מן הצד האחר יעמוד טיעונו של המחזיק, אשר בחלוף תקופת ההתיישנות תהא עמדתו שחזקתו עומדת בניגוד ברור לזכות הבעלים. 32. גם בענייננו עדים אנו למצב אנומלי זה. הנתבעים טוענים כטענה חלופית לטענת ההתיישנות, כי הם בני רשות במקרקעין. לשיטתם, בנסיבות העניין מדובר ברשות בלתי הדירה, ולכל הפחות, ברשות שיצרה הסתמכות המצדיקה מתן פיצוי כנגד הפינוי. מנגד, התובעת, אשר טוענת בכתב התביעה ובתצהיר העדות הראשית, בשצף קצף, כי הנתבעים מחזיקים במקרקעין ללא רשות וללא הסכמה, מבקשת עתה לטעון כי אין מדובר בחזקה נוגדת הואיל והנתבעים עצמם טוענים כי היו בני רשות במקרקעין. 33. לדידי, טענות אלה אינן יכולות לעמוד. שאלת ההחזקה ברשות או שלא ברשות היא בראש ובראשונה שאלה שבעובדה. בענייננו הוכח כי הנתבעים לא נטלו רשות מהתובעת מראש ולא קיבלו רשות בדיעבד, לא במפורש ולא מכללא. כאשר נציגי התובעת מסולקים מן המקום, לא ניתן לטעון למתן רשות מכללא. זאת ועוד, תק' 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, קובעת כי אין לטעון בכתב טענות כנגד אותו בעל דין טענות חלופיות עובדתיות. גם בפסיקה נקבע כי "טענת "הרשות" וטענת ההתיישנות מוציאות אחת את רעותה" (ראה לדוגמה: ת"א (שלום תל אביב) 19491, עמיהוד נ' עיריית חולון, פסקה 23). 34. משבחרו הנתבעים להשתית את הגנתם על טענת ההתיישנות, הכרוכה ב"חזקה נוגדת" ובהצהרות בדבר החזקה במקרקעין שלא בהסכמת התובעת ולא ברשותה - לא תישמע טענתם בדבר החזקה ברשות. משעה שהחזקה נתפסה בפלישה וההשקעה בנכס נעשתה שלא מכוח רשות הבעלים, אין מקום למתן פיצויים בגין אותה השקעה. אין בכך כדי לפגוע בטענות אפשריות של הנתבעים לפיצוים מכוח פרק ד' של חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, אך אלה אינם עניין לתביעה זו. 35. למעלה מן הצורך, אציין כי רשות חינם במקרקעי ציבור היא לעולם רשות הדירה. בנוסף, הנתבעים לא הוכיחו את טענותיהם בדבר השקעות שהשקיעו בדירה, ובוודאי לא הובאה כל ראייה שיש בה כדי לבסס טענה בדבר השקעות בסך 200,000 ₪. טענות הנתבעים בעניין זה הן טענות בעלמא. עוד זאת, ככל שהשקיעו הנתבעים במקרקעין, לטובתם עשו כן ולא לטובת התובעת. אל מול ההשקעות הנטענות יש לחשב את דמי השימוש הראויים בגין שימוש רב שנים שעשו במקרקעין (ראה: ע"א (מחוזי תל אביב) 2233/08, בזק נ' מנשה). סוף דבר 36. הנתבעים פלשו למקרקעי ציבור והם עושים בהם שימוש שנים ארוכות ללא זכות שבדין. בכך, גורעים הנתבעים ממלאי הדירות העומדות לרשות זכאי הדיור הציבורי. הגיע העת להשיב את המקרקעין לבעליהם, על מנת שהתובעת תעשה בהם שימוש על פי ייעודם. 37. הנתבעים יפנו את הדירה וימסרו את החזקה בה לידי התובעת כשהיא פנוייה מכל אדם וריקה מכל חפץ ששייך לנתבעים, ובמצבה כיום. ניתנת לנתבעים שהות של 90 יום להתארגנות. צו הפינוי ייכנס לתוקף ביום 1/3/12 בשעה 13:00. 38. ניתן בזה היתר לפיצול סעדים, כך שהסעדים הכספיים הכרוכים בהחזקת הנתבעים במקרקעין יתבררו בנפרד מתביעת הפינוי. 39. הנתבעים ישלמו לתובעת הוצאות משפט בסך 10,000 ₪, תוך 30 יום. מקרקעיןהתיישנות