התיישנות גילוי מאוחר של קשר סיבתי

רקע ותמצית טענות הצדדים 1. התובע, יליד 1976, הגיש תביעת נזיקין בעילת תקיפה ורשלנות בטיפול במהלך ניתוח לעקירת שתי שיני בינה שבוצע אצל הנתבע, ביום 3.8.98. לטענת התובע, כתוצאה מהטיפול נגרמו לו הפרעות בתחושה בשפה ובלשון אשר אובחנו ביום 18.10.98. בין השאר נטען, כי לתובע לא הוסברו הסיכונים הכרוכים בטיפול ולא התקבלה הסכמתו לטיפול. 2. כתב התביעה הוגש ביום 3.11.05 וחוות דעת רפואית מטעם התובע שדנה בנושא הרשלנות והנזק הנטענים הוגשה לאחר ארכות רבות שניתנו לתובע לצורך זה. 3. בתמצית, סבור המומחה מטעם התובע, כי עקירת שיני הבינה היתה מיותרת לנוכח התלונה בגינה הופנה התובע אל הנתבע- כאבים באזור מפרקי הלסת והפרעות במנגנון הלעיסה. צוין, כי לתובע לא בוצעה בדיקה המתאימה לתלונותיו וההפרעות לא חלפו בעקבות הטיפול שקיבל. כמו כן הסב המומחה את תשומת הלב לכך, כי תוכננו עקירות שיניים רגילות ובפועל בוצעה באחת השיניים עקירה כירורגית. 4. המומחה מציין עוד, כי על פי ממצאי בדיקתו שארית שורש אחת השיניים שנעקרו היתה קרובה לתעלת העצב ולא ננקטו אמצעים לבירור הסיכון שבקרבה זו (ע"י צילום C.T). צוין, כי אין תיעוד אודות מהלך הניתוח אך העובדה היא שלתובע נותרו ההפרעות. המומחה מעריך, כי הנכות שנותרה בגין ההפרעות בתחושה בשפה ובמחצית הלשון וכן בגין הפרעה בחוש הטעם, היא בשיעור 10% לפי סעיף 29(5) אI לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז -1956. 5. הנתבע, טרם הגשת כתב הגנה מטעמו, הגיש בקשה זו שלפני לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנותה. לחלופין, ביקש הנתבע את מחיקת התביעה כנגדו, מאחר שאינו אישיות משפטית היכולה לתבוע ולהיתבע. בנוסף ביקש, כי אקבע כבר עתה שהתובע לא יוכל לתקן תביעתו על דרך החלפת הנתבע בגוף המשפטי "הנכון" היות ואף עילת התביעה נגדו התיישנה עובר להגשת כתב התביעה. 6. לטענת הנתבע, עילת התביעה התיישנה במועד הגשת כתב התביעה בין אם התגלה הנזק הנטען במועד הניתוח- 3.8.98 ובין אם ביום 18.10.98 אז לכל המאוחר התגלה הנזק לתובע. מאז מועדים אלו חלפה תקופה העולה על שבע שנים זאת, לפי סעיף 5 ו- 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") וסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועל כן התביעה התיישנה. לעניין מועד גילוי הנזק מוסיף הנתבע וטוען, כי יש לראות ביום 18.10.98 את מועד הגילוי גם אם טרם התגבש באופן סופי, ומפנה לפסיקה בנושא. 7. התובע הגיב לבקשה ולטענתו יש לדחותה ממספר נימוקים. לטענתו, חלפו אמנם שבע שנים ממועד הניתוח אולם הנזק לא נגלה לו באותו מועד אלא לאחר מספר חודשים וכן כי הנזק הלך והדרדר. לטענת התובע מועד גילוי הנזק הינו 18.10.98 (להלן: "מועד גילוי הנזק", כאמור בסעיף 8 לתגובה) ומאחר שלפי סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין יש למנות לטענתו לצורך חישוב תקופת ההתיישנות 10 שנים ממועד גילוי הנזק, ומאחר וטרם חלפו 10 שנים ממועד גילוי הנזק עד להגשת התביעה, לא חלף הזמן להתיישנות עילת התביעה. 8. בנוסף טען התובע בתגובתו, כי הוא לא הבין "באותו הזמן" שיתכן ויהיה קשר סיבתי בין גרימת הנזק לטיפול שקיבל שכן לא קיבל הסבר אודות תופעות לוואי אפשריות לטיפול ומכאן שלא ידע את העובדות המהוות את עילת התביעה שכן חשב "אז" שההרגשות והכאבים שחש יחלפו עם הזמן ולא צפה שהבעיה תחריף. נטען גם, כי אדם סביר לא יכול היה לצפות, כי קיים קשר סיבתי בין הכאבים והתחושות שהרגיש לאחר מספר חודשים מהטיפול לטיפול עצמו. לטענתו לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, כל עוד לא התגלה הקשר הסיבתי בין הנזק לטיפול על ידי הנתבע, לא ניתן להתחיל למנות את תקופת ההתיישנות. 9. עוד נטען, כי מדובר במחלוקת עובדתית שעליה להתברר בבית המשפט ולא במסגרת בקשה זו ובאשר לבקשת מחיקת התביעה ומניעה מראש של תיקון התביעה על דרך הוספת הנתבע הנכון נטען, כי אין בכך בלבד שהנתבע אינו "אישיות משפטית" כדי לדחות את התביעה ולחסום את דרכו להוכחת תביעתו. 10. הנתבע השיב לתגובה וטען בעיקר, כי טענת התובע שהנזק התגלה במועד מאוחר חסר בסיס עובדתי שכן אף לשיטתו הוא התגלה ביום 18.10.98. עוד נטען, כי אין בסיס לטענה שלא ידע על הקשר הסיבתי שכן פנה בתלונות על ההפרעות להן טוען לאותה מרפאה בה בוצע הטיפול הרפואי בהמשך ובזיקה לטיפול זה. כן נטען, כי התובע מטעה בפרשנותו את סעיף 89(2) לחוק ההתיישנות כמאריך בכל מקרה את תקופת ההתיישנות בשלוש שנים ממועד גילוי הנזק. דיון והכרעה 11. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים סבורני, כי דין הבקשה שלפני להתקבל משמצאתי כי התביעה התיישנה, גם אם יוכחו טענותיו העובדתיות של התובע בכתב התביעה כנכונות לאחר בירור ושמיעת ראיות. 12. באשר לטענת הצדדים לעניין מחיקת התביעה שהוגשה כנגד גוף שאינו מהווה אישיות משפטית. כפי שעולה מהבקשה עצמה היה על התובע להגיש את התביעה כנגד המדינה מאחר ומדינת ישראל היא הגוף המשפטי הנכון מהפן הפורמלי. משכך, מתקיימים התנאים המאפשרים לבית המשפט לפעול על פי סמכותו שבסעיף 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ולהורות על מחיקת הנתבע ובמקביל צירוף המדינה להליך. אף על פי כן איני רואה נפקות במקרה זה לתיקון. 13. יוער כבר עתה, כי טענת התובע כי שערי בית המשפט יחסמו בפניו אילו לא יותר התיקון, אינה רלוונטית לענייננו. הנתבע חידד והבהיר, כי טענתו הינה שאף התביעה כנגד המדינה התיישנה ללא קשר לתיקון. מכאן שלא מדובר בטענה כגון שהתביעה התיישנה רק כנגד המדינה ובצירוף מאוחר של המדינה יהיה כדי לפגוע בזכות מהותית שלה ולהקנות יתרון בלתי הוגן לתובע. אילו כך היו פני הדברים בלבד הייתי נעתרת לבקשת התיקון לאור העובדה, כי מדובר בתיקון מהפן הפורמלי כפי שאכן צוין בבקשה וכי ניתן היה להבין, והמדינה אכן הבינה, כי עילת התביעה מכוונת למעשה כלפיה. במקרה כזה אף היה טעם לפגם בניסיון להותיר את התובע ללא אפשרות להדוף את טענת ההתיישנות רק מהסיבה כי נתבע בית החולים ולא המדינה. אולם כאמור, איני נדרשת לכך. 14. בנסיבות העניין מצאתי, כי אין טעם בצירוף המדינה שכן על סמך הנתונים שלפני ניתן לקבוע, כי גם כלפיה יש לדחות את התביעה על הסף מפאת התיישנות (לעניין חוסר הטעם שבצירוף נתבע שדין התביעה נגדו להידחות על הסף ממילא מסיבת התיישנות ראו: רע"א 1211/97 כלל השקעות בנדל"ן בע"מ נ' עו"ד תלמי חגי תק-על 97(3), 126). 15. בנוסף, מאחר ואת הנתבע מייצג מיופה כח מטעם המדינה ולאור העובדה, כי מדובר ממילא בתיקון שהוא פורמלי, גם לשיטת התובע, הרי שלא מדובר בצד זר להליך שיש לצרפו על מנת שישמיע את טענותיו (ראו: תא (ת"א) 2430/01 מאגא תעשיות (אילום) בע"מ נ' הרמן מנחם ואח') לרבות לצורך בחינה אם עומד על טענת ההתיישנות. 16. התיישנות לפי חוק ההתיישנות, התיישנות דיונית היא. יש בהעלאתה בהזדמנות הראשונה כדי שבית המשפט לא יזקק לתובענה, אולם אין בה כדי לבטל את הזכות לגופה. עד לא מזמן נהגה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה לפיה טענת התיישנות לא תעלה על ידי המדינה אלא באישורו. הנחיה זו שונתה. בעמדת הנתבע כפי שהיא מובאת על ידי מיופה כחה של המדינה יש לראות את עמדת המדינה, כי היא אינה מוותרת על טענת ההתיישנות, כאשר אני מניחה שהתקבלה לאחר שנשקלו השיקולים הנדרשים. 17. האם התיישנה התביעה והאם ניתן להכריע בכך כבר עתה. זו השאלה שעומדת לפני. 18. אין מחלוקת כי מיום הניתוח ועד יום הגשת התביעה, חלפה התקופה להתיישנות תביעה. תקופת ההתיישנות הינה שבע שנים כאמור בסעיף 5 לחוק ההתיישנות לגבי תביעות "בשאינו מקרקעין" ותחילת תקופת ההתיישנות כאמור בסעיף 6 לחוק ההתיישנות הינה "ביום שבו נולדה עילת התובענה". 19. התובע מבקש להדוף את טענת ההתיישנות בשתי טענות אשר מובאות בתגובתו. האחת, הינה גילוי מאוחר של הנזק ותחולת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין והשנייה, גילוי מאוחר של הקשר הסיבתי בין הנזק ובין הטיפול ותחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות (התיישנות שלא מדעת). יוער, כי התובע מתייחס בתגובתו לעוולת הרשלנות בלבד. אלו הסוגיות אשר הונחו לפני ובהתאם לגדר המחלוקת אותה הגדירו הצדדים הכרעתי. גילוי מאוחר של הנזק 20. גרסתו העובדתית הברורה של התובע בתגובתו הינה, כי הנזק נתגלה לו ביום 18.10.98. יצויין שהשוואה בין המסמך הרפואי מיום 18.10.98 שצורף לכתב התביעה, לפיו התלונן התובע על הרגשת רדימות ביחוד בלשון ופחות בשפה והאבחנה שם המפורטת בכתב התביעה (סעיף 7) ובין הנכות שנקבעה בסופו של דבר על ידי מומחה התובע, עולה בקנה אחד עם טענה זו. אין גם מחלוקת, כי לפי חישוב אריתמטי חלפה תקופה של שבע שנים ממועד זה ועד מועד הגשת התביעה. צדק התובע כאשר ערך את האבחנה שנקבעה בפסיקה בין תחולת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין לעניין רכיב הנזק ובין תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות לגבי רכיבי העוולה האחרים. 21. עם זאת, התובע נתפס לכלל טעות בפרשנותו את סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, משהוא סבור, כי סעיף נועד להאריך את תקופת ההתיישנות משבע שנים לעשר שנים ובהתעלמו ממחסום עשר השנים ממועד אירוע הנזק שבסעיף זה, שבא להקשות על הניזוק ולא להקל עליו. 22. נוסחו של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין הינו: "לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות - "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה: (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך - היום שבו חדל; (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק". 23. הפסיקה פירשה את הסעיף בע"א 4114/96 אבידור המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח פ"ד נב(1) 857 , כך (ההדגשות אינן במקור): "בע"א 34/95 (גבעון נ' ד"ר ברמה, שטרם פורסם) אמר השופט אור כי "הסדר ההתישנות בנזיקין מורכב משתי מערכות דינים המשלימות זו את זו. ההסדר הכללי מצוי בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, שאליו מצטרף ההסדר הספציפי לדיני הנזיקין כפי שהוא מוצא את ביטויו בסעיף 89 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)". אולם בעצם הקביעה כי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: הפקודה) וסעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח -1958 (להלן: החוק) משלימים זה את זה, אין כדי להשיב בבהירות לשאלת הזיקה שבין שני הסעיפים. שני הסעיפים מבטאים אמנם את "כלל ההתגלות", ואת ההשלכה שיש לגילוי המאוחר של העובדות על מועד ההתיישנות. אולם השוני ביניהם מתבטא במיקומה של נקודת האיזון בין האינטרס של התובע הפוטנציאלי לבין האינטרס של הנתבע הפוטנציאלי. נקודת האיזון המגולמת בסעיף 8 לחוק מטיבה יותר עם הניזוק לעומת זו שבסעיף 89(2) לפקודה. סעיף 8 לחוק אינו קובע גבול עליון של זמן להגשת התביעה, "מקום בו העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מן התובע מסיבות שלא היו תלויות בו, והוא גם לא התרשל במניעתן". תקופת ההתיישנות תתחיל אז "ביום שבו הגיעו העובדות לידיעתו" (ע"א 148/89 שיכון עובדים נ' עיזבון יוסף בליבאום, פ"ד מט (5) 485, 503. לעומת זאת מטיל סעיף 89(2) לפקודה מיגבלה של זמן להגשת התביעה. "הוראת הסיפא של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) לא באה להאריך את תקופת ההתיישנות 'הרגילה' של שבע שנים ולא באה ליצור תקופת התיישנות חלופית ועצמאית. מטרתה הייתה לקבוע 'מחסום אחרון וסופי'... להתישנותן של תביעות, שבהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהא להגיש תובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק" (ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת, פ"ד מ (1) 528, 531; וכן ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקליים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז(3) 122, 130". 24. לאור זאת, ובמיוחד נוכח גרסתו העובדתית הברורה של התובע באשר למועד גילוי הנזק, לא נדרש עוד בירור עובדתי בטענת התובע, כי הנזק הלך והדרדר ובשאלה ממתי ניתן לראות בגילוי של "קצה חוט" לנוכח היקף הנזק במשך הזמן. מסיבה זו גם לא רלוונטית לענייננו טענת התובע, כי היה סבור שמדובר בתופעות זמניות שיחלפו. גילוי מאוחר של הקשר הסיבתי 25. סעיף 8 לחוק ההתיישנות חל כאמור על יתר רכיבי העוולה ובין השאר גם לגבי רכיב הקשר הסיבתי. לכאורה, היה מקום לברר את טענותיו העובדתיות של התובע, לגבי אי ידיעת הקשר הסיבתי בין הטיפול שקיבל ובין הנזק שכאמור התגלה, גם אם לא התגבש סופית, כבר ביום 18.10.98. אלא שטענותיו העובדתיות של התובע בתגובתו סותרות באופן מובהק את טענותיו העובדתיות שבכתב התביעה, כאשר לצורך הבקשה האם ניתן לדחות את התביעה על הסף, הטענות הנטענות בכתב התביעה הן העומדות לבחינה. 26. לצורך הבהרה, אפרט את העובדות כפי שהן מובאות בכתב התביעה: התובע הופנה ביום 2.8.98 לנתבע על ידי מומחה אף אוזן גרון עקב כאבים באוזניים. לאחר בדיקות וצילומים שבוצעו במחלקות הנתבע, נמסר לתובע שכאבי האוזניים קשורים בבעיות בשיניים וכי יש לבצע עקירת שיניים. למחרת, בתאריך 3.8.98 בוצעו בהרדמה מקומית, שתי עקירות של שיני בינה. האחת בעקירה רגילה והאחת בעקירה כירורגית. לאחר מכן בוצעו תפירות בלסת. בהמשך החל התובע להרגיש רדימות קלה בלשון. התובע לא ייחס לכך חשיבות "מאחר שסבר כי מדובר בתופעת לוואי טבעית ורגילה לניתוח שעבר אשר תחלוף עם הזמן". בתאריך 18.10.98 או בסמוך לכך החל התובע לסבול מנפיחות בשפה ובהחרפה ניכרת בתחושת הרדימות בלשון, "שבעקבותיה פנה התובע באופן מיידי לנתבע". בבדיקתו אובחנה איסטזיה בלשון מצד שמאל ופרסטזיה בשפה מצד שמאל. התובע טופל בטיפולי לייזר ושוחרר להמשך מעקב. לאחר מכן המשיך התובע להתלונן על תחושת רדימות בלשון ואף החל לסבול מרדימות ונימול בצד השמאלי בפניו עם ירידה בתחושה (סעיפים 4-8 לכתב התביעה). 27. מכאן, שאין שחר לטענות התובע בתגובה, כי לא הבין באותו זמן שיתכן וקיים קשר סיבתי בין הנזק לבין הטיפול שקיבל "שכן אף אחד לא הסביר לו שעלולים להיות תופעות לוואי לטיפול שעבר"; או, שכאדם סביר לא יכול היה לצפות קשר סיבתי בין הכאבים והתחושות שהרגיש לאחר כמה חודשים מיום הטיפול לטיפול עצמו. צודק הנתבע בטענתו, כי אם תוכח טענת התובע עצמו בכתב התביעה, כי פנה מייד לאחר שחש אותן תחושות למרפאת פה ולסת של הנתבע ואף קיבל כבר ביום 18.10.03 טיפולים שם בגין אותן תחושות והפרעות, יש בכך כדי ללמד על ידיעתו של התובע את הקשר הסיבתי לכל המאוחר ביום 18.10.03, מועד קבלת הטיפול הראשון אצל הנתבע. זאת, בנוסף, לטענה פוזיטיבית של התובע בכתב התביעה, כי סבר שמדובר בתופעות לוואי הקשורות בטיפול. 28. יצוין בהקשר זה, כי הטענות העובדתיות העולות בתגובת התובע אשר סותרות את האמור בכתב התביעה אינן נתמכות בתצהיר. ברם, למעלה מן הנדרש אציין, כי כבר נקבע בפסיקה שלעניין תחילת ההתיישנות לגבי רכיב הקשר הסיבתי, טיב הגילוי הינו ראשוני ודי ב"קצה חוט" המקשר בין הנזק ובין התרשלות המזיק לצורך ידיעת הקשר הסיבתי כאשר הדרישה היא לידיעה בכח ולא בפועל. על כן בוודאי לאור הנטען בבירור בכתב התביעה, לא מצאתי לדרוש הבהרות עובדתיות נוספות בנושא זה. 29. בבואי לשקול את הטענות שבבסיס הבקשה לסילוק התביעה על הסף, לא נעלמה משיקולי המגמה הנוטה לצמצם את טענת ההתיישנות נוכח הפגיעה הקשה שיש בה בזכות מהותית של התובע לגישה לערכאות. אולם, קיים גם הרעיון שבבסיס טענת ההתיישנות: "כפי שנפסק לא אחת, שלושה טעמים הם שבאפקט הסינרגטי שבהצטברותם יוצרים את דוקטרינות ההתיישנות: מצידו של הנתבע - היעלמם של עדים והקושי לשמור זמן רב על ראיות; מצידו של התובע - השהיה ארוכה בהגשתה של תובענה מדיפה ריח של ויתור ומחילה; ומצידו של הכלל - טובת הציבור היא שבתי-המשפט יעסיקו עצמם בנושאי היומיום ולא בנושאים שאבד עליהם הכלח..." (ראו סקירה קצרה מהפסיקה בע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקוה תק-על 2006(1), 2149). ראו גם דברי כבוד הנשיא ברק בע"א 220/84 בועז אגיוף נ' קיבוץ גבת - אגודה שיתופית, פ"ד מ (1) 528. אשר מתיחס לאיזון העדין בין האינטרסים הלגיטימיים של הניזוק לאלו של המזיק תוך שמירה על אינטרס הציבור, כאשר המפתח לתחילתה של תקופת ההתיישנות נתון בידיו של הניזוק. 30. לאור האמור לעיל, משלא מצאתי, כי יש טעם בבירור הטענות העובדתיות מאחר ואף אם יוכחו כל טענותיו העובדתיות של התובע בכתב התביעה כנכונות עדיין המסקנה לאור המפורט לעיל שהתביעה התיישנה, אזי איני מוצאת מקום להמתין עם ההכרעה בשאלת ההתיישנות עד סופו של ההליך ויש להכריע בה כבר כעת. על אף שמדובר בסעד דרסטי, הרי שהתוצאה הקשה מוצדקת לנוכח הצורך בבירור במועד של סכסוכים כאמור לעיל. התובע לא עמד במועדים הקבועים בהוראות החוק ומכאן שתביעתו התיישנה 31. אי לכך, אני מקבלת את טענת ההתיישנות ודוחה את התביעה על הסף. 32. אני מחייבת את התובע בהוצאות הנתבע בסך 1,500 ₪ בתוספת מע"מ. סכום זה ישולם בתוך 30 ימים מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל. קשר סיבתיהתיישנות