התביעה הזאת הוגשה ב-1981. העיסקות נשוא התביעה נעשו בצרפת בשנים 1971-73. פשיטא, שחלפה תקופת ההתיישנות בת שבע השנים הקבועה בחוק ההתיישנות. אלא ששום דבר במשפט זה אינו מוכרע על דרך הפשט. בשל נסיבות הענין מתעוררות בעיות נכבדות ביותר הנוגעות הן לשאלת הדין החל, הן לפרשנותו של הדין החל והן לסוגיות משנה הנוגעות לתחילתה של תקופת ההתיישנות, להקפאתה או לסיומה. עדי להסביר את התוצאה אליה הגעתי אין מנוס מפרישת יריעה רחבה המתייחסת למהותה של טענת התיישנות, לרציונאלה העומדת בבסיסה ולהתייחסות אליה בדינים שונים. כמו כן אתעכב על נטיה הולכת וגוברת בעולם לשינוי מהותי בהתייחסות לשאלה זו. התפיסה הרעיונית שביסוד מוסד ההתיישנות ההתיישנות היא מוסד משפטי המוכר על ידי מרבית שיטות המשפט. מקובל להעמיד שלושה נימוקים מרכזיים ביסוד מוסד משפטי זה; נימוק שבראיות, נימוק שבזכויות מהותיות ונימוק שבהשתק. הנימוק הראשון, הנימוק שבראיות, נוגע למשך הזמן בו הדין מחייב אדם לשמר את הראיות המוכיחות את זכויותיו או המבססות את הגנתו. לא ראוי להעמיד אדם בסכנת תביעה ללא הגבלת זמן. הנימוק השני להתיישנות - כפי שאומר הפרופסור ויסמן במאמרו: "ההתיישנות והמדינה" (משפטים י"ד, עמ' 3 בעמ' 4) - הוא במישור הזכויות המהותיות: "השהיית ההגשה של תביעה לתקופה ממושכת מצביעה על נכונות לוותר על הזכות נשוא התביעה, ומשחלפה התקופה המספיקה בעיני החוק כדי לייחס לתובע כוונת ויתור - חוסמים את דרכו, ואין מניחים לו עוד לעמוד על זכותו". הנימוק השלישי יסודו בהשתק: "הימנעות מתביעה במשך תקופה ארוכה יוצרת מצג שהנתבע סומך עליו, פועל על פיו ומשנה מצבו" (ויסמן שם בעמ' 4). בלשונו של השופט ברק "... דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים... הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע את נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעיניינים שאבד עליהם הכלח." (ע"א 165/83, בורכריס נ' דיור לעולה בע"מ ואח', פ"ד לח(4) 554, שם בעמ' 559-558). נקודת האיזון בין האינטרסים השונים נקבעת בהוראות ההתיישנות של כל שיטה ושיטה, ובמדיניות המשפטית של בתי המשפט. בשיטתנו - ומבלי להתיימר לפרוס את היריעה כולה - ניתן לקבוע כי האינטרס של הנתבע מוצא את ביטויו בעצם קביעת מחסום להתיישנות התובענה. מבחינה נורמטיבית מעוגן אינטרס זה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, ובתפיסה לפיה אין "...להעמיד את הצד שכנגד במצב יותר גרוע מאשר היה לו היתה מוגשת נגדו התביעה תוך זמן ההתיישנות." (השופט עציוני ע"א 522/77, איגוד עולמי של יוצאי ווהלין נ' פינקלשטיין ושות' בע"מ, ואח', פ"ד לב (2), 17, 25). יצויין שהתחשבות באינטרס של הנתבע על ידי קביעת מחסום להתיישנות התובענה אינה מובנת מאליה. כך, למשל, העקרון של הדין העברי בתקופת התלמוד היה ש"בעל חוב גובה לעולם" (ירושלמי כתובות, פי"ב, ה"ה; סז, ב (פי"ב, ה"ה; לה, ב) בבלי שם, קד, א-ב.). האינטרס של התובע מחייב שינתן לו משך זמן סביר להכנת תביעתו. העיגון הנורמטיבי של האינטרס האמור מגולם באורך תקופת ההתיישנות, באפשרויות שמעמדי הדין להארכת המועד ממנו יתחיל מרוץ ההתיישנות (או להקפאת מרוץ זה) ובמגמה הפרשנית לפיה "יש להמנע, ככל האפשר, מנעול, אך מחמת התיישנות בלבד, את שערי בית-המשפט בפני התובע זכותו כדין" (ע"א 169/65, רשות הפיתוח במובן חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים), תשי"ח-1950, ורחוב השוק 42, פינת עמק יזרעאל בע"מ, נ' שלום ירקוני, פ"ד יט(2), 595, עמ' 597. וראה את הוראות הסעיפים 9-7 לפרק השני והוראות הפרק השלישי לחוק ההתיישנות, או הוראת סעיף 89 לפקודת הנזיקין נוסח חדש). הקושי בהזקקות לטענת ההתיישנות בנסיבותיו של מקרה קונקרטי הוא ברור. בצד הנימוקים המהווים הצדקה של מוסד ההתיישנות, עומדת הרתיעה הטבעית מנעילת שערי בית המשפט בפני תובע אשר תביעתו, לכשעצמה, היא תביעה מוצדקת. יפים לענין זה הדברים המובאים בסעיף 13 ל: .‎AMERICAN JUR 2D ,LIMITATIONS OF ACTION שם נאמר: IT IS LIKELY THAT THE EMPHASIS OFTEN PLACED BY THE COURTS IN" OBTAINING JUST RESULTS IN THE PARTICULAR CIRCUMSTANCES IS ONE OF THE REASONS WHY STATUTES OF LIMITATIONS ALWAYS HAVE VEXED THE PHILOSOPHICAL MIND. THE GOAL OF FAIRNESS MAKES IT DIFFICULT TO FIT ".THEM INTO A COMPLETELY LOGICAL AND SYMMETRICAL SYSTEM OF LAW קושי זה חמור שבעתיים בנסיבותיו של המקרה הנדון. סקירת עובדות המקרה מלמדת כי לא עומדת לנתבעים אף לא אחת מן ההצדקות שביסוד המוסד המשפטי של ההתיישנות, ומנגד, אין לראות את התובעת כמי שוויתרה או "ישנה" על זכויותיה. אין הצדקה רעיונית לקבל את טענת ההתיישנות במקום בו הנתבעים עשו כל אשר רק ניתן כדי לחבל באפשרותה של התובעת לממש את זכויותיה הנטענות (ודי להזכיר את האופרציה המורכבת של חברות הקש, את השמדת הראיות, את הבריחה לשוויץ ואחר כך לישראל, את הנסיון של הנתבע 1 לחסות בצל החסינות כחבר כנסת וכו'), ומנגד, די בבחינת מורכבות התביעה וחומר הראיות הרב שנדרש להוכחת טענות התובעת ובהבנת המצב המשפטי שבו עמדה התובעת - והכוונה היא בעיקר לנסיונות ההסגרה של הנתבע מספר 1 ולעובדה כי התובעת לא היתה יכולה לממש את הזכויות להן היא טוענת במצב בו הנאמן בפשיטת הרגל מנסה לממש את החוב הנטען - כדי להיווכח כי התובעת לא "ישנה על זכויותיה" ובוודאי שלא יצרה מצג לפיו היא אינה מתכוונת לממש אותן. לבסוף, יש להדגיש כי במועד הגשת התובענה - ספטמבר 81 - הנתבעים לא עמדו במצב נחות מבחינת יכולתם להעמיד ולבסס את התשתית העובדתית הנדרשת להגנתם. כנגד הנתבעים העקריים ננקטו הליכים משפטיים רבים בצרפת ובישראל (ביניהם הליכים פליליים, הליכי פשיטת רגל כנגד החברות והליכי פשיטת רגל אישיים, נסיון התביעה של הנאמן בפשיטת הרגל בישראל), ולמעשה, ניתן לראות רצף הליכים משפטיים שננקטו כנגד הנתבעים העקריים החל משנת 74, שחלקם היו תלויים ועומדים עוד בעת הגשת תובענה זו. מובן, איפוא, שהנתבעים יכלו לצפות כי התובעת תנסה לממש את זכויותיה והם יכולים היו להתכונן לכך. כבר נאמר כי "המחוקק שלנו אין דעתו נוחה מעצם ההתיישנות..." (השופט ח. כהן ע"א 242/66, יעקובסון נ' גז, פ"ד כא (1), בעמ' 92). בכל הכבוד, דעתי אינה נוחה מעצם טענת ההתיישנות בנסיבותיו של המקרה הנדון. "כוונת המחוקק בחוקי ההתיישנות היא, מקדמת דנא ובכל אתר ואתר, "שההולך לישון על תביעותיו, אינו זכאי לקבל עזרת בתי-המשפט"...עם חלוף תקופה ארוכה, אין עוד לצפות מן הנתבע שישמור על ראיותיו להגנתו, ואין להטרידו בתביעה שכבר יתקשה להתגונן מפניה. אבל לא ידעתי ולא שמעתי שתביעה תעלה "חלודה", אף אם התובע לא ישן כלל על זכויותיו, אלא היה ער ורגיש כל הזמן, ומסיבות שלא היו תלויות בו (אלא בנתבע שהצליח להתחמק ולהתחבא מפניו) לא יכול היה, אף אילו רצה, להגיש תביעתו ... בעיני מבהילה ... התוצאה האפשרית שגזלן יעשה עושר ולא במשפט על-ידי תחבולת היעלמה של זהותו תוך תקופת ההתיישנות, ושילול מאת הבעלים אשר לא היתה להם כל אפשרות אוביקטיבית לממש זכותם בתוך התקופה ההיא, את נכסיהם על לא עוול ועל לא מחדל בכפם". (ע"א 242/66, 91). וכך הוא בנסיבותיו של המקרה הנדון. אין בפני חומר על פיו אוכל לקבוע כיצד מתיחסים בתי המשפט בצרפת לנושא ההתיישנות ובאיזו מידה זהה הבסיס הרעיוני של ההתיישנות והגיונו לזה המקובל אצלנו. יחד עם זה, נראה לי שלא גישתם של בתי המשפט בצרפת צריכה להנחות אותי. אפילו אגיע למסקנה שמבחינת הדין המהותי חלה במקרה זה תקופת ההתיישנות הקבועה בדין הצרפתי, עדיין שומא עלי להחיל את הדין הזה על פי השיקולים הכלליים שנקבעו על ידי בתי המשפט בישראל. כדי להסיר ספק: הדין הזר יוחל על פי הפרשנות המקובלת על בתי המשפט במדינה הזרה, אולם אופן הפעלת שיקול הדעת על ידי בית המשפט בישראל יונחה גם על ידי המדיניות המשפטית שנקבעה בפסיקה בישראל. בתי המשפט בישראל התייחסו בדרך כלל לסוגיית ההתיישנות באופן המשתקף מהמובאות דלקמן "...מקובלת עלי הדעה, שהובעה לא פעם בבית-משפט זה וכן בבתי המשפט באנגליה ובארצות-הברית, לפיה יש לפרש את החוק ואת מצבם המשפטי של הצדדים, במידת האפשר, באופן המאריך את תקופת ההתיישנות" (השופט בך בע"א 244/81, פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673, עמ' 678. ההדגשה ה.ב.). ואמנם יש לבחון את מצבם המשפטי של הצדדים בהתאם לגישה זו וראה גם את דברי השופט לוין בע"א 611/77 לפיהם, "בסופו של דבר נוטים בתי-המשפט לפרש הוראות המגבילות את כוחו של בעל-דין לקבל סעד מהותי, והוראות התיישנות בכלל זה, על דרך הצמצום" (ע"א 611/77, שיוביץ נ' רחמן, פ"ד לב(2) 70, בעמ' 75-74). כללי ברירת הדין בשאלת ההתיישנות בחינת כללי ברירת הדין בשאלת ההתיישנות מחייבת אבחנה בין התיישנות דיונית ובין התיישנות מהותית. האבחנה הזאת רלוונטית לעניננו כי שיטות המשפט הבאות בחשבון כאן הן זו שלנו לעומת השיטה הצרפתית. בשיטתנו קובע סעיף 2 לחוק ההתיישנות (חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, חוקי א"י, כרך ב, פרק פ', עמ' 829 - להלן "החוק") ש"אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה." משמע, שזכותו של התובע עומדת לו גם לאחר שעברה תקופת ההתיישנות, והחוק רק קובע מחסום דיוני המונע את הגשת התובענה. לעומת זאת, שיטת המשפט הצרפתי מסווגת את ההתיישנות במישור הזכויות המהותיות. לאחר עבור תקופת ההתיישנות פוקעת עילת התביעה, ולתובע לא נותרת כל זכות. הלכת "ההרכבה" טענת התובעת: מקום שההתיישנות לפי הדין הזר שנמצא שהוא ה"דין החל" (ה- PROPER LAW) הינה התיישנות מהותית - כבמקרה דנן - יכבד בית-המשפט של הפורום את הוראות הדין הזר וינהג על פיהן בין אם תקופת ההתיישנות הזרה קצרה מתקופת ההתיישנות הדיונית של הפורום ובין אם היא ארוכה הימנה. הדין הצרפתי קובע שלוש תקופות של התיישנות - 3 שנים, 10 שנים ו-30 שנה - והתובעת גורסת כי התקופה הרלוונטית לעניניינו היא זו בת 30 השנה ולחילופין זו בת 10 השנים. טענת הנתבעים: יש "להרכיב" על תקופת ההתיישנות של הדין הצרפתי את תקופת ההתיישנות הדיונית של ה- LEX FORI, קרי של הדין הישראלי, ולהחיל את הקצרה מביניהן. לטענתם, על עילות התביעה חלה תקופת ההתיישנות בת שלוש השנים, ולחילופין, תקופת ההתיישנות בת שבע השנים הקבועה בשיטתנו ועל-כן, התביעה התיישנה. במחלוקת העיונית הזאת, הצדק עם הנתבעים. הכלל לברירת הדין בהקשר הנדון נגזר מאחד הכללים הראשוניים של המשפט הבינלאומי הפרטי הקובע כי שאלות שבפרוצדורה נדונות על פי הוראות ה- LEX FORI )ראה כלל 17 של DICEY & MRRIS: THE CONFLICT OF LAWS, 11TH ED. PP- 173 ו- CHESHIRE & NORTH: PRIVATE INTERNATIONAL LAW, 11TH ED. PP- 74) טענת ההתיישנות מסווגת בדין שלנו כ דיונית, הן במישור המשפט הפנימי והן במסגרת המשפט הבינלאומי הפרטי (ראה ע"א, מנורה נ' נומיקוס, פ"ד כו (2), ,527 531), ומתחייב מכך שבענין ההתיישנות הולכים לפי חוקי מקום ההתיידנות (LEX FORI) )ראה ע"א 294/67, "מגדל" בע"מ נ' AM. EXPORT LINES ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כא(2), 789, 791 ). חורגים מכלל זה במקרה אחד ויחיד, כאשר הנתבע מתגונן בטענת התיישנות המפקעת את הזכות, דהיינו, כאשר הדין הזר החל על העסקה קובע התיישנות מהותית שתקופתה קצרה מתקופת ההתיישנות שלנו, והתקופה הקבועה בדין הזר פקעה בפועל לפני הגשת התביעה. כפי שנקבע בפסק דין מנורה (שם 531) "בית משפט בישראל לא יאכוף על נתבע חוב אשר לפי דין החוזה חדל מהתקיים..." האבחנה בין התיישנות דיונית ומהותית, כמו גם החלת ה- LEX FORI בנושא ההתיישנות, זכו לביקורת נוקבת המוצאת את ביטויה בספרם של צ'שייר ונורת': THE DISTINCTION BETWEEN RIGHT AND REMEDY IS OFTEN VERY" ARTIFICIAL;AS LEFLAR HAS SAID "A RIGHT FOR WHICH THE LEGAL REMEDY IS BARRED IS NOT MUCH OF A RIGHT". OUR RULES OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW REFER US TO A FOREIGN PROPER LAW TO DETERMINE WETHER A RIGHT HAS BEEN CREATED. THE SAME SYSTEM OUGHT ALSO TO DECIDE WHETHER THE RIGHT (HAS , IN EFFECT, BEEN BROUGHT TO AN END." (PP-80 (וראה גם דייסי עמ' 190-1). הדין האנגלי בנושא ההתיישנות תאם את הדין שלנו (ראה צ'שייר עמ' 80-79 ודייסי עמ' 190-189), אך הביקורת הנזכרת המריצה את השלטונות שם למנות וועדה מלכותית לבחינת הנושא. הוועדה הגישה את מסקנותיה בשנת ‎THE) 1982 LAW COMMISSION, LAW COM. 114, CLASSIFICATION OF LIMITATION IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW, JUNE 1982) ובעקבות הדו"ח הוחק באנגליה חוק ששינה באופן מהותי את ההלכה שנהגה שם (‎.(FOREIGN LIMITATION PERIODS ACT 1984 לחוק האנגלי אין תחולה אצלנו, אך הואיל והוא תואם הילכי רוח שהובעו גם אצלנו, והואיל ואני מתכוונת להגיע למסקנה התואמת את החוק הזה, ללא הסתמכות עליו, נראה לי שיש מקום להציג את המלצותיה של הוועדה המלכותית באנגליה ואת החוק שהוחק על פיהן. המלצתה העיקרית של הוועדה היתה שיש לזנוח את כללי ברירת הדין של המשפט המקובל ואת האבחנה המסורתית שבין הוראות החוסמות את הסעד לבין הוראות המפקיעות את הזכות. לגישת הוועדה, יש לקבוע כי הדין החל על זכויותיהם המהותיות של הצדדים יחול, ברוב המקרים, גם על שאלת ההתיישנות. הטעמים העיקריים לשינוי המוצע היו: (1) גישת המשפט המקובל נשענת על אבחנה מלאכותית שבין הסעד והזכות. (2) המשפט הבינלאומי הפרטי שואף, ככלל, ליתן תוקף להוראות הדין הזר, והגישה האמורה עומדת בסתירה לרעיון זה. (3) הגישה יכולה להוביל ל "‎."FORUM SHOPPING (4) הגישה יכולה להיות בלתי צודקת במקום שחייב, שהסתמך על הוראות ההתיישנות שבשיטתו, השמיד ראיות המוכיחות כי פרע את חובו. כל זאת כאשר אין הצדקה ענינית בסיווג הוראות ההתיישנות כדיוניות לצורך המשפט הבינלאומי הפרטי. לכך ניתן להוסיף נימוק נוסף, הקשור באמנה של הקהילה האירופאית (להלן ה- E.E.C) בדבר הדין החל על חוזים ( ‎E.E.C. CONVENTION ON THE LAW APPLICABLE TO .CONTRACTUAL OBLIGATIONS 80/934/E.E.C). סעיף 10 לאמנה קובע כי הדין החל על הזכות המהותית יחול גם בשאלת ההתיישנות של הזכות. יוצא איפוא, שאלמלא השינוי בחוק - ולאחר אישרור האמנה - היתה נוצרת דיסהרמוניה בכללים לברירת הדין בשאלת ההתיישנות. בעוד שבהקשרים חוזיים הדין החל על החוזה היה חל גם בשאלת התיישנות העילה, הרי שבעילות אחרות היה מקום להחיל את דיני ההתיישנות האנגליים מכוח סיווגם כדינים פרוצדוראליים. המלצותיה העיקריות של הוועדה בדבר העקרון הכללי לברירת הדין - ולחריגים המצדיקים סטייה ממנו - אומצו על ידי המחוקק האנגלי. סעיף 1(1) ל- FOREIGN LIMITATION PERIODS ACT 1984 זונח את גישת המשפט המקובל בענין ברירת הדין בהתיישנות וקובע כי הדין החל על הזכויות המהותיות של בעלי הדין יחול גם על ההתיישנות. לכלל החדש נקבעו מספר חריגים: (1) החוק האנגלי יהיה רלוונטי, כחוק של הפורום, בתביעה מכוח עילה נזיקית וזאת מכח דוקטרינת של ה- DOUBLE ACTIONABILITY )סעיף 1(2) לחוק, ראה גם CHESHIRE & NORTH עמ' 81). (2) חריג נוסף נקבע בסעיף 1(3) לחוק על פיו, למרות שאורך תקופת ההתיישנות שתייושם נקבעת על-פי הדין הזר, הרי שהדרך הפרוצדוראלית לסיום מרוץ ההתיישנות תיקבע על-פי חוקי הפורום, קרי על-פי החוק האנגלי. (3) סעיף 2 לחוק שהוגדר כ- EXCEPTIONS TO S. 1 קובע: IN ANY CASE IN WHICH THE APPLICATION OF SECTION 1 ABOVE :)1(2 WOULD TO ANY EXTENT CONFLICT (WHETHER UNDER SUBSECTION (2) BELOW OR OTHERWISE) WITH PUBLIC POLICY, THAT SECTION SHALL NOT APPLY TO .THE EXTENT THAT ITS APPLICATION WOULD SO CONFLICT THE APPLICATION OF SECTION 1 ABOVE IN RELATION TO ANY :)2(2 ACTION OR PROCEDDINGS SHALL CONFLICT WITH PUBLIC POLICY TO THE EXTENT THAT ITS APPLICATION WOULD CAUSE UNDUE HARDSHIP TO A PERSON WHO IS, OR MIGHT BE MADE, A PART TO THE ACTION OR .PROCEDDINGS החוק קובע חריגים נוספים שאינם רלוונטים לעניננו. עינינו הרואות, כי המחוקק האנגלי שמר את זכות הבכורה לדין האנגלי במקרים בודדים כאשר נראה היה כי החלת הדין הזר עלולה לגרום עוול בעינים אנגליות. להלן אדון בשאלה אם גם בהעדר חקיקה ספציפית ניתן ליישם אצלנו את ההלכה הכללית בדבר תקנת הצבור באותם המקרים בהם יש להחיל את הדין הזר בנושא ההתיישנות, אך החלתו מוליכה לדעתנו למסקנה המנוגדת לתקנת הצבור. עתה אפנה לניתוח הלכת ההרכבה. היקף ההלכה הנתבעות טוענות שבמקרה שלנו חלה תקופת ההתיישנות הצרפתית בת 3 שנים, וכי התקופה הזאת פגה בטרם הוגשה התביעה במשפט זה. לגישתן, על פי דין "ההרכבה" יש להחיל את החוק הצרפתי ולקבוע כי התביעה התיישנה. כמו בעיות אחרות במישור המשפט הבינלאומי הפרטי גם הבעיה הזאת אינה פשוטה כלל ועיקר. כאשר מדובר בהחלת דין זר החל על התיישנות מיד עולה השאלה אם מחילים את הדין הזר בכל השאלות הנוגעות לנושא ההתיישנות, או שמא ניתן "לפצל" בין "רכיבים" שונים בשאלת ההתיישנות ולהחיל את הוראות הדין הזר רק לגבי משך תקופת ההתיישנות ולהמנע מהחלתו בכל השאלות שלכאורה הן דיוניות כמו המועד בו מתחיל והאופן בו מסתיים מרוץ ההתיישנות וכן באיזה תנאים ובאיזה נסיבות מוקפא המרוץ. טול למשל הוראת דין הקובעת כי מרוץ ההתיישנות מסתיים ביום הגשת התביעה ודין זר הקובע לעומת זאת כי המרוץ מסתיים ביום המצאת ההזמנה לדין לידי הנתבע. אם נסווג הלכה זאת כדיונית, תימנע התיישנות התביעה במקרים בהם מסתתר הנתבע ולא ניתן לבצע מסירה עד לאחר סיום המרוץ. אם לעומת זאת נחיל גם על הוראה כזאת את הדין הזר, יוכל הנתבע לישב בשקט במקום מחבואו מתוך בטחון ששעון החול של התובע הולך ואוזל והתביעה נגדו תתיישן בטרם יחליט שהוא יכול בבטחון להתגלות מפני שאין לו מפני מה לחשוש. אכן השאלה נראית מלאכותית משהו. כיצד ניתן לקבוע כי הדין הזר הוא הדין החל לענין ההתיישנות ובאותה עת לקבוע כי שאלות חשובות הקשורות במאטריה תחתכנה על-פי הוראות ה- LEX FORI? עם זאת, נראה שהאבחנה המלאכותית הזאת אומצה הן בפסיקה שלנו והן על ידי המלומדים, בעיקר מטעמים פרקטיים. בהקשר אחר אך באותה מאטריה אומר השופט קיסטר בפסק דין סלמונה כי "המחוקק דייק בלשונו של סעיף 29 והבחין בין תחולתן של "כל הוראות החוק" (ההדגשה במקור) במקרים מסויימים... לבין תחולתן של ההוראות הקבועות תקופת התיישנות - במקרים אחרים". השופט ממשיך ומצטט מדברי השופט זילברג בע"א 109/63 שקבע כי "הוראות הקובעות תקופת התיישנות פירושן הוראות של אותו חוק הדנות באורך תקופת ההתיישנות, זה ולא יותר". (השופט קיסטר בע"א 322/73, יוסף סלמונה נ' שלמה בליזובסקי, פ"ד כח(1), 531, 532.) בהקשר של המשפט הבינלאומי הפרטי מסבירים צ'שייר ונורת' את הראציונאל שמאחורי ההלכה באופן הבא: THERE ARE SOME PRACTICAL LIMITS TO THE APPLICATION OF A FOREIGN" RULE. FOR EXAMPLE, IT IS FOR ENGLISH LAW TO DETERMINE THE TIME AT WHICH THE LIMITATION PERIOD STOPS RUNNING AGAINST THE PLAINTIFF... TO DO OTHERWISE MIGHT INVOLVE THE ENGLISH COURT IN .(DETAILD MATTERS OF FOREIGN PROCEDURE" (CHESHIER & NORTH - PP 81 את הבעיות העולות בהקשר לטענת ההתיישנות ניתן לסווג לשלושה סוגים: (1) אורך תקופת ההתיישנות. (2) הכללים הנוגעים ל"מרוץ" ההתיישנות כולל התחלתו, הקפאתו וסיומו. (3) אופן העלאת ה בהליך המשפטי. כבר אמרנו שבכל הנוגע לסעיף (1) יחול הדין הזר על פי הילכת ההרכבה. אין ספק כי הענינים הנוגעים לסעיף (3) יידונו על פי ה- LEX FORI. לדוגמא, גם כשמדובר בדין זר הקובע התיישנות מהותית, אין ספק שעדיין יידרש הנתבע בהליך לפני בית משפט ישראלי לטעון את ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, דרישה שכולה בתחום סדרי הדין. ניתן להקשות ולשאול מדוע תיכלל ה בתחום סדר הדין גם כאשר מדובר בהגנה שמהותה האמיתית היא העדר זכות. התשובה לכך היא כמובן שאופן ניהול המשפט לא יכול להקבע על פי תכתיב זר. נותר לדון בסעיף (2). כבר ראינו כי הדין האנגלי מסווג את סיום תקופת ההתיישנות בתחום הפרוצדוראלי (ראה סעיף 1(3) לחוק האנגלי ודברי צ'שייר המאוזכרים לעיל). היעלה על הדעת שנפצל ונמנה אחת לאחת את כל הבעיות הנלוות שמקומן בסעיף (2) ונחיל לגבי כל אחת דין שונה? נאמר שאחת היא דיונית ולכן יחול עליה ה- LEX FORI והאחרת היא מהותית ולכן יחול עליה הדין הזר? זאת ועוד, אפילו נרצה לערוך סיווג כזה, על פי איזה דין נערוך אותו? והרי על פי הדין שלנו, ברור שכל הנושאים הללו הם בתחום סדר הדין, שהרי כל כולה של ההתיישנות היא בתחום סדר הדין. נראה לי שאני פטורה מהכרעה סופית בענין זה כי אפילו הייתי עושה צעד נוסף וקובעת בשלב זה שגם בעניין הסיווג יחול הדין הזר, הרי הוא לא הוכח בפני, דהיינו, לא הוכח אם השאלות של תחילת ההתיישנות וסיומה אף הן שאלות שבמהות כמו ענין ההתיישנות כולו. אין לקבל כמובן מאליו שהכל שייך לאותו תחום. גם אם קיימת התיישנות מהותית יתכן בהחלט, למשל, שהשאלה של הפסקת ההתיישנות (על ידי הגשת תובענה או על יד מסירת כתבי בי-דין), תסווג כשאלה דיונית. הצדדים לא היו ערים להיבט זה של הבעייה, ונושא הסווג לא עלה בעדויות המומחים. גם מן הטעם הזה לא נותר לי אלא להחיל את הדין הישראלי, ולראות בכל השאלות הנלוות ענינים שבסדר דין. לא למותר להדגיש כי הדין האמריקאי, השונה מהדין האנגלי ומהדין שלנו בנושא מיתקל הדינים בשאלת ההתיישנות, מעדיף אף הוא להתייחס לנושאים הנזכרים כאל שאלות שבסדר דין. ראה, למשל, SCOLES & HAY הקובעים: TRADITIONAL CONFLICTS LAW CHARACTERIZED STATUTES OF LIMITATION AS" ...PROCEDURAL BECAUSE IT IS "THE PURPOSE OF A STATUTE OF LIMITATION TO PROTECT BOTH THE PARTIES AND THE LOCAL COURTS AGAINST THE PROSECUTION OF STALE CLAIMS."(SCOLES & HAY, CONFLICT OF LAWS, WEST (PUBLISHING CO. 1ST REPRINT - 1986, PP-59-60 פועל יוצא מסיווג זה הוא מתן תוקף להוראות ה- LEX FORI גם בשאלות אחרות הנוגעות לשאלת ההתיישנות: MATTERS AFFECTING THE APPLICATION OF STATUTES OF LIMITATION ARE" DEEMED TO BE SO CONNECTES WITH THE LIMITATIONS RULES THAT THEY ALSO ARE GOVERNED BY THE LAW OF THE FORUM. THUS IT IS HELD THAT THE ,FORUM'S LAW DETERMINES WHAT FACTS TOLL THE RUNNING OF THE STATUTE AND WHEN MINORITY ENDS FOR THE PURPOSE OF DECIDING WHEN THE STATUTE BEGINS TO RUN AGAINST AN INFANT, REGARDLESS OF DOMICILE OR PLACE OF ACCRUAL OF THE CAUSE OF ACTION". (ROBERT A. LEFLAR: AMERICAN CONFLICT .(LAW 3RD ED. 1977 AT PP-253 אין ללמוד הרבה לעניניינו מדו"ח הוועדה המלכותית באנגליה, משום שהתייחסות הוועדה לנושא זה נבעה מגישתה היסודית על פיה המליצה על מהפך קיצוני בדין האנגלי הנוהג. כזכור, ביקשה הוועדה לתת ברוב נושאי ההתיישנות עדיפות לדין הזר והיא כללה בכך גם את הענינים הנלווים שעד אז סווגו כפרוצדוראליים. ההתיישנות בדין הצרפתי הואיל ואין מחלוקת בין המומחים ובין בעלי הדין על כך שההתיישנות בדין הצרפתי היא התיישנות מהותית (ראה סעיף 2219 לקוד סיביל - דנה חוות דעת 1 עמ' 54-5 ובולוק חוות דעת 1 עמ' 36), היא תהיה רלוונטית לעניניינו רק במידה שידובר בתקופה הנופלת משבע שנים. סעיף 2262 לקוד סיביל קובע כי בהעדר תקופת התיישנות ספציפית אחרת תהיה תקופת ההתיישנות בענינים אזרחיים בת שלושים שנה (דנה ובולוק שם). סעיף 189 לקוד המסחרי מקצר את תקופת ההתיישנות החלה על התחייבויות בין סוחרים או בין סוחרים לאחרים, כשההתחייבות נובעת ממהלך העסקים הרגיל, לעשר שנים (דנה ובולוק שם). עד לדצמבר 1980 תקופת ההתיישנות שחלה על הליכים אזרחיים שמקורם בעבירה פלילית היתה זהה לזו שחלה על העבירה הפלילית (10 שנים על פשעים, 3 שנים על עוונות ושנה אחת על חטאים) (בולוק חוות דעתו ה-1 עמ' 36). בדצמבר 1980 תוקן סעיף 10 לחוק סדר הדין הפלילי, ונקבע כי תקופת ההתיישנות החלה על הליכים אזרחיים תקבע על פי הקוד האזרחי - הקוד סיביל. (חוות דעתו השניה של בולוק עמ' 46). בכך השווה המחוקק הצרפתי את משך תקופת ההתיישנות החלה על כל ההליכים האזרחיים. חשוב להדגיש, כי התיקון בחוק אינו "מחייה" עילות תביעה שפקעו לפני דצמבר 1980. מאחר ומוסכם כי מרוץ ההתיישנות בעניננו החל, לכל המאוחר, בשנים 1976-7, הרי שבכל מקרה, אם חלה על עילות התובענה הנוכחית תקופת ההתיישנות בת שלוש השנים, יש לקבוע כי בספטמבר 1981, מועד הגשת התובענה, פקעה זכותה של התובעת. זו אם כן השאלה שבמחלוקת: מהי תקופת ההתיישנות שקובע הדין הצרפתי על עילות התביעה הנוכחית. האם היא מוגבלת לשלוש שנים (כגירסת הנתבעים) או לשלושים שנה (כגירסת התובעת). כאן המקום להדגיש, כי המחלוקת המוצגת כאן אינה מתייחסת לעילה המתבססת על פסקי הדין הזרים ועל עילת הערבות של אנגלהרד לגביהן אין מחלוקת שהדין הצרפתי קובע תקופות התיישנות של 30 ו-10 שנים בהתאמה (ראה דנה חו"ד ה-1). שאלת התיישנות של עילות אלה תידון אם כן בנפרד. עלי להודות כי ההתיישנות בת שלוש השנים גרמה לי קושי רב. באי כוח הצדדים לא דנו בכל ההיבטים וההשלכות של הסוגיה והם לא ניתחו את כל הנמוקים המשפטיים הקשורים בה. שני המומחים שהעידו בפני עשו רושם של אנשים רציניים מאוד, בעלי מעמד בכיר באצרם. האחד בולוק, פרופסור למשפט פלילי, והשני, דנה, עורך דין פעיל ששימש ראש לישכת עורכי הדין של פאריס. הם חלוקים ביניהם בשאלה מרכזית זאת ועצם המחלוקת מראה כי הענין אינו חד משמעי ואינו נקי מספקות. זאת ועוד, כמו שאר העדים במשפט זה כן גם שני המומחים אינם רגילים לחקירה נגדית ממושכת ולוחצת. חקירה כזאת לא קיימת בבתי משפט בצרפת ובענינים מסויימים התרשמתי שאי הבהירות הנשקפת מן הפרוטוקול מקורה באי נוחות של העדים בשל עצם מעמד החקירה. בסופו של דבר לא יכולתי לגבש מסקנה חד משמעית על הדרך בה היה נוהג בית משפט צרפתי בנסיבותיו של הענין הנדון ונראה לי שיש לדחות את ה וזאת משלושה נימוקים: (1) בחינת התשתית העובדתית מלמדת כי הנתבעים לא עמדו בנטל הוכחת הדין הזר. לא הוכח לי בצורה מספקת כי בית משפט בצרפת היה קובע כי עילות התביעה פקעו, ובהעדר הוכחה כאמור יש לדחות את ה. (2) גם אם טעיתי בבחינת הדין הזר, והדין הצרפתי אמנם קובע כי עילות התביעה התיישנו, אין לתת תוקף להוראות אלה בנסיבות הענין הנדון וזאת מטעמים שבתקנת הצבור. (3) טעם שלישי לדחיית ה נובע מסיווג השאלות הקשורות בסיומו של מרוץ ההתיישנות כשאלות דיוניות, ומהחלת הוראות ה- LEX FORI עליהן. על פי גישה זו, הוכחת החוב לנאמן בפשיטת הרגל הפסיקה את מרוץ ההתיישנות. דחיית ה המבוססת על הוראות הדין הזר. תקופת ההתיישנות האזרחית בצרפת היא ארוכה לפי כל קנה מידה - 30 שנה. כשביקש המחוקק בצרפת להתחשב במיוחד בצורך לקצר את התקופה לגבי ענינים מסחריים הוא קבע תקופת התיישנות בת עשר שנים, שהיא עדיין ארוכה בהרבה מתקופות התיישנות מקבילות בארצות אחרות. על רקע זה מוזר ביותר שנקבעה תקופת התיישנות של שלוש שנים לסוג מסויים של ענינים שאינו מוגבל בהיקפו. על פי הגיון זה חוב רגיל בן פרוטה ניתן לתבוע תוך שלושים שנה; תביעה בגין פגם במוצר ניתן להגיש נגד הסוחר תוך עשר שנים אפילו מדובר במוצר קל ערך. לעומת זאת, במקרה ונגנב ארנק ובו מיליון פרנק לא יוכל הנפגע לתבוע את הכסף מן הגנב אלא תוך תקופה של שלוש שנים (אם אכן זו תקופת ההתיישנות בגין נגנבה). שאלתי את עצמי כיצד ניתן ליישב את התמיהה הזאת שלא הפסיקה להטריד אותי. העובדה הראשונית המחייבת הבהרה נוגעת לסוג ההליך הננקט בצרפת. בצרפת, כשמדובר בעילת תביעה אזרחית שמקורה בארוע היוצר גם עבירה פלילית, התובענה יכולה להתברר בפני הטריבונאל הפלילי, כשהמתלונן מופיע כצד אזרחי (‎,(PARTIE CIVIL המיוצג על ידי עורך דין ונוטל חלק פעיל בניהול המשפט. מדובר בפרוצדורה בלתי מוכרת אצלנו, שהרי לא מדובר במשפט פלילי רגיל שבו נפסקים פיצויים למתלונן האזרח, אלא בהליך מעורב הוא בעל דין בהליך ולפעמים נוטל חלק עיקרי בו. גם אצלנו רשאי היה בעבר המתלונן לעשות עצמו צד אזרחי בהליך פלילי, אלא שהאפשרות הזו אינה קיימת עוד, אם כי בית המשפט מוסמך לפסוק למתלונן פיצויים בסיומו של משפט פלילי. יש סברות שבהליך פלילי צריכה התביעה להתנהל על ידי המדינה בלבד ולא על ידי צד מעונין, שכן מדובר בתוצאות עונשיות נגד נאשם. המחוקק הצרפתי אינו מוטרד על ידי החשש הזה ומעדיף את יתרונות שילוב ההליכים זה בזה. אין ספק כי שיתוף פעולה בין המתלונן ובין המדינה מבטיח איסוף ראיות יותר יעיל וברור שיש בשיטה זו כדי לחסוך הליכים כפולים או מקבילים ולפעמים אפילו תוצאות שונות זו מזו. מעדותו של דנה עולה כי ישנם מקרים בהם פלוני חייב להגיש את תביעתו דווקא בבית המשפט הפלילי כשהפניה לטריבונאל הפלילי או האזרחי תלויה באופן שבו מנוסחת עילת התביעה (עדות דנה - עמ' 564 לפרוטוקול). לשיטתו, במקום שניתן להלביש את העילה האזרחית בלבוש שאינו פלילי אין להחיל על העילה את תקופת ההתיישנות הקצרה ש"בקוד פנאל". לעומתו הדגיש בולוק כי ישנם מקרים בהם נפתחים במקביל שני הליכים (אזרחי ופלילי), אלא שאין אפשרות לנהל אותם במקביל (בולוק - חוות דעתו השניה עמ' 42). לכאורה, השאלה בדבר סוג ההליך שנתפתח כלל אינה רלוונטית לעניננו. מלבד העובדה ששאלות אלה הן ענין שבסדרי דין - וככאלה אין להם נפקות במסגרת הליך הנדון בפני בית משפט ישראלי - הרי שהדבר מתחייב גם מהמצב המשפטי עובר לתיקון סעיף 10 לקוד פנאל - תיקון שנתקבל בדצמבר 1980 - לפיו שאלת התיישנות העילה ופקיעתה היו תלויות במהות העילה ולא בטריבונאל הדן בה (בולוק בעמ' 46). ואמנם הצדדים לא התייחסו לאספקט זה של הסוגיה והם התמקדו בבחינת תקופת ההתיישנות החלה על עילות התובענה הנוכחית. אלא שיש להבחין לענין זה בין משך תקופת ההתיישנות לבין הפסקת מרוץ ההתיישנות. בצרפת, במקרה שבית המשפט הפלילי צריך לדון באותה מסכת עובדתית המשמשת יסוד לתובענה אזרחית, בית המשפט האזרחי יורה על עיכוב הדיון שבפניו עד לסיום הדיון בבית המשפט הפלילי. עיכוב ההליך האזרחי נועד למנוע מצב בו תקבענה תוצאות שונות ביחס לאותו מצב עובדתי בשני הליכים מקבילים (בולוק עמ' 42 לחוות דעתו השניה). בשיטתנו, אין כל מניעה של קיום הליכים מקבילים ושל תוצאות שונות, שהרי מדובר בבעלי דין שונים, והמדינה מצד אחד והתובע האזרחי מצד שני רשאים לנהל את תביעותיהם בצורה שונה תוך הבאת ראיות שונות. טול למשל דוגמא בה מורשע אדם כתוצאה מעיסקת טיעון. אין בכך מניעה שהתביעה האזרחית נגדו תידחה כי לא הובאו ראיות מספיקות. לעומת זאת, קיימת אפשרות שאדם יזוכה במשפט הפלילי מן הספק, אך יפסיד בתביעה האזרחית בין משום שהתובע הוכיח אותה כראוי ובין שכמות הראיות הדרושה במשפט אזרחי פחותה, וספק אינו פועל לטובת הנתבע. קיימת אפילו האפשרות שאותו עד יהיה נאמן על בית משפט אחד ולא נאמן על בית משפט אחר. בהתיחסו למקרה הקונקרטי טוען פרופסור בולוק שהתובענה המתבררת בפני מבוססת על אותן העובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת. אחת התוצאות הנובעות מכך היא שבית משפט אזרחי בצרפת היה מורה על עיכוב הדיון בתובענה עד למתן פסק הדין הפלילי (ינואר 84) (בולוק - חוות דעתו השניה עמ' 42). לכאורה, יש בקביעה זו משום סתירה לטענת ההתיישנות. אם בספטמבר 81 בית משפט אזרחי בצרפת היה מורה על עיכוב הדיון בתובענה כיצד ניתן לטעון כי התובענה התיישנה? התובעת לא התייחסה להיבט זה בחוות דעתו של בולוק והנתבעים - למרות שהם טוענים כי העובדות שהוצגו בפני נדונו גם בהליך הפלילי בצרפת ולמרות שהם מנסים ליתן לכך נפקויות שונות, לרבות התיישנות התובענה - מעולם לא ביקשו לעכב את הדיון בתובענה. הצדדים אמנם לא התייחסו להיבט זה של הסוגיה, אך חוות הדעת מוצבת בפני ויש בדברים כדי להטיל ספק ב כי בית משפט צרפתי היה דוחה את התובענה על הסף מחמת פקיעת העילה. בולוק ממשיך וקובע כי גם במידה ותורחב היריעה, והתובעת תנסה להתבסס על עבירות שונות מאלו שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת, יש לקבוע כי עבירות אלה התיישנו ועילות התביעה פקעו. לשיטתו, על התובעת היה להגיש תביעה בגין עבירות אלה עד לשנת 1979/80 שכן העבירות היו ידועות לה, לכל המאוחר, במועד פירסום פסקי הדין המסחריים (בשנים 1976/7) ומשך תקופת ההתיישנות החלה על עבירות אלה הוא 3 השנים. מאחר והתובענה הוגשה כשנה לאחר המועד הנתון יש לקבוע כי עילות התביעה פקעו (בולוק - עמ' 45-7 לחוות דעתו השניה). אבחנה זו בין העובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת ובין עובדות אחרות שנתגלו במועד פירסום פסקי הדין הצרפתיים נראית לי יותר תיאורטית ממעשית. יש לראות את פרשת העובדות כמיקשה אחת שנגלתה טפח אחר טפח ולא ניתן לדון בעילות השונות מבלי לפרוס את היריעה כולה. ואמנם דנה מדגיש כי מרוץ ההתיישנות מתחיל במועד שבו לתובעת נודעו העובדות המהוות את עילות התובענה (עמ' 55 לחוות דעתו הראשונה - וראה בהקשר זה את סעיף 8 לחוק ההתיישנות). העובדה שהתובעת ידעה חלק מן העובדות עוד בשנת 74 כלל אינה רלוונטית שכן המכלול העובדתי כולו היה ידוע רק בשנים 1976/7 - מועד הפירסום של פסקי הדין של בתי המשפט המסחריים בצרפת. בהעדר התייחסות לשאלת עיכוב ההליכים, עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בדבר משך תקופת ההתיישנות החלה על עילות התובענה. המומחים שהעידו דיברו על עילות "דליקטואליות" ועילות "קוואזי דליקטואליות" (QUASI DELICTUAL) )עדות דנה - עמ' 555 לפרוטוקול, בולוק עמ' 47 לחוות דעתו השניה). לכאורה, ניתן לאמר שלרוב עילות התביעה שבפני יש זהות פלילית ואפשר לכנותן "דליקטואליות". עילות אלה מתיישנות תוך 3 שנים בין שהתביעה נלווית להליך פלילי ובין שהיא מוגשת בהליך אזרחי. כך היה המצב עד 1980 שאז תוקן סעיף 10 ל"קוד פנאל" ונקבע במפורש שעל הליך אזרחי נפרד יש להחיל את תקופות ההתיישנות הקבועות ב"קוד סיביל" ואלו הן כידוע 30 שנה ו-10 שנים. יחד עם זאת, מאחר שהתובעת סוברת כי תחילת מרוץ ההתיישנות הוא במועד פירסום פסקי הדין המסחריים בצרפת, הרי שהתביעה התיישנה לפני תיקון החוק ב-1980, הזכות שבקה לכל חי והתיקון אינו יכול להחיותה (בולוק חוות דעתו השניה עמ' 46). יחד עם זאת, דנה הדגיש שאם ניתן להלביש את העילה האזרחית בלבוש שאינו פלילי, אין להחיל על העילה את תקופת ההתיישנות הקצרה שב"קוד פנאל". מדבריו עולה שניסוח התובענה באופן קוואזי דליקטואלי הוא לעיתים קשה מאוד ולעיתים דרושה "אקרובאטיות" מצד עורך הדין כדי למנוע את דחיית התובענה על הסף אך מחמת התיישנות. באי כוח הנתבע 1 ו-3 מדגישים כי דנה התקשה לתת דוגמאות לניסוח קוואזי דליקטואלי של תובענה, אך אין לתת לעובדה זו משקל רב מדי, שהרי ניסוח כאמור הוא ממילא קשה גם ללא הלחץ של חקירה נגדית. בעמ' 564 לפרוטוקול מסכם דנה את הדברים באופן הבא: I THINK IT'S MORE SIMPLE THAN IT LOOKS. IN FRANCE CIVIL PRESCRIPTION" IS 30 YEARS. YOU HAVE SPECIAL PRESCRIPTION FOR CRIMINAL MATTERS...IN FRANCE WHEN THERE IS A COMPLETE IDENTIFICATION BETWEEN THE CIVIL ACTION AND THE CRIMINAL ACTION YOU ARE SUPPOSED TO MAKE YOUR CIVIL ACTION IN FRONT OF THE CRIMINAL COURT WITHIN THE DELAY OF ".PRESCRIPTION התובעת מתבססת על דבריו האחרונים של דנה והיא מסיקה כי תקופת ההתיישנות החלה על עילה אזרחית תהיה זהה לתקופת ההתיישנות בפלילים במקום שקיימת זהות מוחלטת בין העילה האזרחית לעבירה הפלילית. לטענתה איש מבין הנתבעים, לרבות בולוק, לא השווה בין העילות האזרחיות לבין העבירות הפליליות ולא הוכח כי יש זהות ביניהן. בהעדר השוואה כאמור הנתבעים לא עמדו בנטל הוכחת טענתם בדבר התיישנות עילות התביעה (עמ' 581 לסיכומיהם). לעומתם טוענים הנתבעים כי יש לבחון דברים אלה של דנה על רקע העדות כולה וממנה עולה כי תקופת ההתיישנות החלה בעיננו היא זו בת 3 השנים. עו"ד אלעזר מוסיף, כי בחינת דברי דנה מלמדת כי נדרשת זהות בין העובדות שבבסיס העבירה הפלילית לאלה המשמשות יסוד לתובענה האזרחית ואין לדבר על זהות שבין העילה האזרחית והעבירה הפלילית. לטענתו - אותה הוא מנסה לבסס על ידי הסתמכות על כתב התביעה וסקירתו של פרופסור בולוק - התובעת מסתמכת על אותן העובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת ומכאן שבית המשפט צריך לקבוע כי התובענה התיישנה. פרופסור בולוק אמנם בחן את עילות התביעה אחת לאחת אך והוא הביע את דעתו כי התובענה הנוכחית מבוססות על אותן עובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת, אלא שעו"ד אלעזר שכח לציין כי בולוק הוסיף וציין כי עיכוב ההליכים הוא פועל יוצא מן הזהות האמורה. לא מספיק להראות כי בשני ההליכים נטענו טענות בדבר מעשי מירמה של הנתבעים וגם לא מספיק להסתמך באופן חלקי על דבריו של פרופסור בולוק כדי להוכיח את ה בדבר התיישנות התובענה. הוכחת ה האמורה מחייבת ניתוח עילות התביעה אחת לאחת והשוואתן לעבירות הפליליות. הנתבעים היו חייבים לבחון את העובדות המבססות את עילות התובענה ולהשוותן לעובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת, תוך הבהרה מהי הזהות ההופכת את העילה לעילה בעלת אופי פלילי ותוך התייחסות לנפקויות שיש לפתיחת ההליך הפלילי במישור ההתיישנות. בהעדר ניתוח כאמור לא ניתן לקבוע כיצד בית משפט צרפתי היה נוהג בנסיבותיו של המקרה הנדון. בשיטתנו, "דין זר הוא בחזקת עובדה הטעונה ראיה ככל עובדה אחרת, אם על ידי עדים ואם בהוכחות אחרות, ואילו דין מקומי אין בעל-דין חייב - או רשאי - להוכיח, אלא השופט חייב בעצמו לברר מהו." (הנשיא זוסמן - ע"א 250/76, בר"ע THE RUSSIAN ECCLESIASTICAL MISSION IN JERUSALEM ,81/76, נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לא(2), 563, בעמ' 566). מקור הגישה הוא בדין האנגלי - אותו מסכמים העורכים של דייסי באופן הבא: RULE 18.- (1) IN ANY CASE TO WHICH FOREIGN LAW APPLIES, THAT LAW MUST BE PLEADED AND PROVED AS A FACT TO THE SATISFACTION OF THE .JUDGE BY EXPERT EVIDENCE OR SOMETIOMES BY CERTAIN OTHER MEANS IN THE ABSENCE OF SATISFACTORY EVIDENCE OF FOREIGN LAW, THE )2) ".COURT WILL APPLY ENGLISH LAW TO SUCH A CASE נטל הוכחת ה בדבר התיישנות עילות התובענה היה מוטל על הנתבעים: ,THE ONUS OF PROVING THAT IT IS DIFFERENT, AND OF PROVING WHAT IT IS" LIES UPON THE PARTY WHO PLEADS THE DIFFERENCE.: (CHESHIRE & NORTH AT .(PP-106 הוכח כי ההתיישנות בדין הצרפתי היא התיישנות מהותית המפקיעה את העילה וכי משך תקופת ההתיישנות הוא 3 שנים 10 שנים ו-30 שנה. עם זאת לא הוכח לי כי הדין הצרפתי קובע תקופת התיישנות בת 3 שנים על עילות התביעה הנוכחית, ולא הוכח לי כי בית משפט בצרפת היה מורה על דחיית התובענה בשל פקיעת עילות התביעה. עד היום איני יודעת האם הוכחת התיישנות התובענה מחייבת להוכיח זהות בין העבירה הפלילית ובין העילה האזרחית (כטענת התובעת), או שמא יש להראות כי העובדות המהוות את עילות התובעת מהוות יסוד לעבירה הפלילית (כטענת הנתבעים). איני יודעת האם הדין הצרפתי כופה תובע אזרחי במקרים מסויימים להשתלב בהליך הפלילי ומהי הנפקות שיש לסוג ההליך שנפתח (פלילי או אזרחי) במישור ההתיישנות. אמנם סביר להניח כי במקרה בו נפתח הליך אזרחי לפני שנפתח ההליך הפלילי פתיחת ההליך האזרחי הפסיקה את מרוץ ההתיישנות, אך מה המצב במקרה בו נפתח הליך פלילי לפני פתיחתו של ההליך האזרחי ואזרח בוחר שלא לקחת חלק בהליך הפלילי בתורת ‎CIVIL PARTIE? האם אז עליו להגיש תובענה אזרחית מתוך ידיעה כי הוא לא יוכל לנהל את ההליך האזרחי במקביל להליך הפלילי, או שמא הוא רשאי להמתין עד לסיומו של ההליך הפלילי ורק אז להגיש את התובענה? ומה הדין במצב של המחאת זכויות התביעה? במקרה הנדון, SAH לקחה חלק בהליך הפלילי בתורת PARTIE CIVIL, ובמקביל היא המחתה את זכויותיה. מה השפעתה של ההמחאה האמורה במישור ההתיישנות? כל אלה ואחרות הן שאלות שאין עליהן מענה מוחלט ומשביע רצון בראיות שהובאו בפני. העובדה שהתובעת לא עמדה על כל היבטיה של הסוגיה ולא השיגה את ההשגות שלעיל אינה יכולה לשנות את המסקנה כי הנתבעים לא עמדו בנטל הוכחת טענתם. אפילו טעיתי בנימוקים שפורטו לעיל והדין הצרפתי אמנם קובע כי התובענה התיישנה ועילות התביעה פקעו, אין לתת תוקף להוראות ההתיישנות של הדין הזר וזאת מטעמים שבהתקנת הצבור. הגעתי למסקנה זו על פי חומר שלא הובא על ידי בעלי הדין, אך תקנת הצבור שייכת לסוג הענינים שמותר לבית משפט להעלות אותם מטעמו וביוזמתו, שהרי הם בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט. תמיכה לגישתי זו אני מוצאת בבג"צ 90/70, .BACARDI & CO., LTD נ' רשם הפטנטים, פ"ד כה(2), 87. במקרה זה נדונה מחלוקת בין שתי חברות, חברה קובנית וחברה בהאמית, באשר לרישומו של סימן מסחר. החברה הקובנית, שהיתה בשליטת בעליה של החברה הבהאמית, הולאמה על-ידי ממשלת קובה. במסגרת הדיון לא תקף בא כוחה של החברה הבהאמית את תוקף ההלאמה. יתירה מזאת, הוא אף ציין במפורש כי הוא אינו עומד לעשות כן. למרות זאת, קבע השופט ח' כהן כי "...עוד בשעת שמיעת הטענות נראה היה לי שזהו ענין מן הענינים אשר בית המשפט עשוי לענות בהם מיוזמתו שלו, שהרי המדובר הוא במה שקוראים "מדיניות הציבור" (בלע"ז (PUBLIC POLICY) שהשמירה עליה מופקדת בידי בית המשפט ולא בידי בעלי הדין." (שם עמ' 95). עמדת השופט כוהן מתחזקת גם נוכח העובדה, שבית המשפט אינו נדרש כלל להוכחת תקנת הציבור: NO EVIDENCE IS GIVEN IN THESE PUBLIC PLICY CASES. THE TRIBUNAL IS" TO SAY, AS A MATTER OF LAW, THAT THE THING IS AGAINST PUBLIC POLICY AND VOID" (MOGUE STEAMSHIP CO.V. MCGREGOR GOW & CO. (1892) A.C. 25,45 וראה גם פרשת ADAMS V. ADAMS (1970) 3 W.L.R 934 שם נקבע בעמ' 939 כי: PUBLIC POLICY IS A MATTER OF WHICH THE COURTS TAKE DIRECT JUDICIAL" ".COGNIZANCE AND THEY DO NOT ALLOW EVIDENCE ON THE POINT לא למותר לציין כי עו"ד לאלו הפנה לדוקטרינה האמורה במסגרת טעונו בדבר המחאתן של זכויות התביעה. העיקרון בדבר תקנת הציבור הוא עקרון כללי של המשפט הבינלאומי הפרטי. על פי עיקרון זה, מקום שהפעלת הדין הזר נוגדת את תקנת הציבור, לבתי המשפט יש שיקול דעת שלא ליישם את הוראותיו. ובלשונו של דייסי: RULE 2. - ENGLISH COURTS WILL NOT ENFORCE OF RECONGNISE A RIGHT" POWER, CAPACITY, DISABILITY OR LEGAL RELATIONSHIP ARISING UNDER THE LAW OF A FOREIGN CUNTRY, IF THE ENFORCEMENT OF RECOGNITION OF SUCH A RIGHT, POWER, CAPACITY, DISABILITY OR LEGAL RELATIONSHIP WOULD BE ".INCONSISTENT WITH THE FUNDAMENTAL PUBLIC POLICY OF ENGLISH LAW .DICEY & MORRIS, THE CONFLICT OF LAWS, 11TH ED. PP. 92 כידוע, השימוש במונח "תקנת הצבור" אינו מוגבל לתחום המשפט הבינלאומי הפרטי. ככלל, מקובל להבחין בין התוכן שניתן למושג במסגרת ובמישור של המשפט הפנימי במצב שבו לא מעורב יסוד זר בעל נפקות משפטית, לבין משמעות המונח במסגרתו של המשפט הבינלאומי הפרטי. הקטגוריה הראשונה של המקרים - שגם בה יש להבחין בין ענפי המשפט השונים בהם נעשה שימוש ונוצק תוכן במושג ערטילאי זה - מסווגת כתקנת הצבור "הפנימית" ואילו הקטגוריה השניה מסווגת כתקנת הצבור "החיצונית". לשם הבהרת המינוח חשוב להדגיש כי המשפט הבינלאומי הפרטי אינו מהווה ענף משפטי חיצוני והוא מסווג כחלק מן הדין המוניציפאלי של כל שיטת משפט. מכך נובע, כי תקנת הצבור "החיצונית" מהווה חלק מתקנת הצבור הלאומית של שיטתנו המשפטית: EVERY LEGAL DECISION OF OUR COURTS CONSISTS OF THE APPLICATION" OF OUR OWN LAW TO THE FACTS OF THE CASE AS ASCERTAINED BY APPROPRIATE EVIDENCE. ONE OF THESE FACTS MAY BE THE STATE OF SOME FOREIGN LAW, BUT IT IS NOT THE FOREIGN LAW BUT OUR OWN LAW TO WHICH EFFECT IS GIVEN, WHETHER IT BE BY WAY OF FUDGMENT FOR DAMAGES, INJUNCTION, ORDER DECLARING RIGHTS AND LIABILITIES OR OTHERWISE. AS HAD BEEN OFTEN SAID, PRIVATE INTERNATIONAL LAW IS REALLY A BRANCH OF MUNICIPAL LAW, AND OBVIOUSLY THERE CAN BE NO BRANCH OF MUNICIPAL LAW IN WHICH THE QENERAL POLICY OF SUCH LAW DYNAMIT )ההדגשה הוספה) "...‎CAN BE PROPERLY IQNORED ACTIEN-GESELLSCHAFT V. RIO TINTO CO. LTD. [1918] A.C. 292, 302 נשאלת השאלה מהו היחס שבין תקנת הצבור "הפנימית" לזו "החיצונית". בחיבורו "תקנת הצבור במשפט הבינלאומי הפרטי" (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור תשל"ג 1973) מדגיש ח. גולדווטר כי "היקפה של תקנת הצבור החיצונית מצומצמת יותר מזה של תקנת הצבור הפנימית, אם כי ישנו תחום המשותף לשתיהן...יש לאמר כי כל תוצאה הפוגעת בתקנת הצבור החיצונית פוגעת ממילא בתקנת הצבור הפנימית, אך ההיפך אינו נכון...במילים אחרות, השתיים כלולות במעגלים קונצנטריים, כשהמעגל הגדול יותר כולל את תקנת הצבור הפנימית." (שם בעמ' 54 - ההדגשות במקור). בעמדה דומה מחזיקים המלומדים צ'שייר ונורת': THE OCCASIONAL EXCLUSION OF A FOREIGN LAW ON THE GROUNDS OF PUBLIC" POLICY IS NO DOUBT INEVITABLE, BUT THE ENGLISH DOMESTIC DOCTRINE OF PUBLIC POLICY COVERS A MULTITUDE OF SINS VARYING IN THEIR DEGREE OF TURPITUDE, AND IT IS ESSENTIAL TO RESIST THE SUGGESTION THAT AN ACTION CONCERNING A TRANSACTION GOVERNED BY A FOREIGN LEX CAUSAE MUST NECESSARILY FAIL BECAUSE IT WOULD HAVE FAILED HAD THE LEX CAUSAE BEEN ENGLISH...THE CONCEPTION OF PUBLIC POLICY IS, AND SHOULD BE, NARROWER AND MORE LIMITED IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW THAN IN (INTERNAL LAW." (AT PP-131 (וראה גם דייסי ומוריס עמ' 92). בפסק הדין האניה "אנאטוריה" (ע"א 194/68, פיירמנס פנד חברה לביטוח בע"מ נגד האניה "אנאטוריה", פ"ד כב(2), 411) נדונה השאלה האם ראוי לעכב את ההליכים שהוגשו בבית המשפט הישראלי על יסוד חוזה המכיל סעיף בו נמסרה סמכות שיפוט לבית משפט זר, ויש יסוד לחשש שבית המשפט הזר ידחה את התביעה על הסף מחמת התיישנות, בעוד שאצלנו תוכל התביעה להתברר לגופה. בפסק דינו ציין השופט לנדוי (כתוארו אז) ש"על מוסד ההתיישנות כולו אפשר לומר שהוא הותקן לתקנת הצבור", ולהלן הוא מתייחס "להשקפת המשפט הישראלי על תקנת הצבור המשתקפת מהוראת הסעיף 19 של חוק ההתיישנות...". (שם עמ' 418-9). אין להסיק מן הדברים האמורים כי בית משפט בישראל יתן תוקף להוראותיו של חוק ההתיישנות בכל מקרה בו מעורב אלמנט זר בעל נפקות משפטית. תכליתו של המשפט הבינלאומי הפרטי הוא לתת תוקף להוראותיו של הדין הזר במקום שיש לכך הצדקה משפטית. דחיית ההוראה של הדין הזר רק משום שהיא מנוגדת להוראות החוק המקומי פוגמת בתכלית זו, וכדברי השופט קרדוזו: WE ARE NOT SO PROVINCIAL AS TO SAY THAT EVERY SOLUTION OF A PROBLEM" IS WRONG BECAUSE WE DEAL WITH IT OTHERWISE AT HOME...THE COURTS ARE NOT FREE TO REFUSE TO ENFORCE A FOREIGN RIGHT AT THE PLEASURE OF THE .JUDGES, TO SUIT THE INDIVIDUAL NOTION OF EXPEDIENCY OR FAIRNESS THEY DO NOT CLOSE THEIR DOORS, UNLESS HELP WOULD VIOLATE SOME FUNDAMENTAL PRINCIPLE OF JUSTICE, SOME PREVALENT CONCEPTION OF GOOD ".MORALS, SOME DEEPROOTED TRADITION OF THE COMMON WEAL (LOUCKS V. STANDARD OIL CO. OF NEW YORK 224 N.Y. 99, 111 (1918 יחד עם זאת, ניתן לראות בדברים שנקבעו בפרשת אנאטוריה אסמכתא, ולו על דרך של היקש, לכך שבנסיבותיו של מקרה נתון ניתן לדחות את הוראות ההתיישנות של הדין מן הטעם של תקנת הצבור. לגופו של ענין קובע השופט כי העובדה שבית המשפט בוונציה ידחה את התובענה על הסף מחמת התיישנות מהווה הצדקה מספקת לדחיית הבקשה לעיכוב ההליכים. לגישתו, מעצם העמידה על ה "נודף שמץ חוסר הגינות. בנסיון כזה "לחטוף" פסק דין ולסכל את בירור התביעה לגופה, יש משום התחמקות ומוטב שלא ניתן ידינו לכך." (השופט לנדוי (כתוארו אז) שם עמ' 420-418). שופט המיעוט, השופט מני, אמנם סבר כי העובדה שבית המשפט הזר היה דוחה את התובענה על הסף מחמת התיישנות אינה מהווה, לכשעצמה, צידוק מספיק כדי לשלול את הסכמת הצדדים בנדון, אך אילו הוכח כי נמנע מהתובעת להביא את תביעתה בפני בית המשפט המוסמך תוך תקופת ההתיישנות הקבועה בהסכם מחמת נסיבות שלא היתה לה כל שליטה עליהן או שההשהייה בהגשת התובענה לאותו בית משפט נגרמה על ידי התנהגותה של המשיבה, קביעתו היתה משתנית (שם עמ' 420) ויפים הדברים גם לעניננו. את ההצדקה להחלת הדוקטרינה במסגרתה של המאטריה הנדונה ניתן לנמק בשלושה: בעצם המושג של תקנת הצבור, ביחס בין תקנת הצבור וכללי ברירת הדין, ובהיקש מהחלת הדוקטרינה באשר לטענות הגנה אחרות של הנתבע. לגישתי, מאחר שהדוקטרינה היא דוקטרינה כללית של המשפט הבינלאומי הפרטי, הרי שיישומה בהקשר הספציפי של שאלת ההתיישנות אינה יכולה להחשב חריגה. יתירה מזאת, כל הכרעה בין אם במסגרת גיבושם של הכללים לברירת הדין, ובין אם ביישומם במסגרתו של מקרה נתון, טומנת בחובה הכרעה, מפורשת או משתמעת, בשאלת קבילותו של הדין הזר על-פי תקנת הצבור החיצונית. יפים לענין זה דבריו של ח. גולדווטר: "...תקנת הציבור...תופסת...מקום מרכזי בכל שיטת משפט בינלאומי פרטי. תפקידה לשמש מעין "בלם" לפעולת המנגנון המשפטי כל אימת שהוא דן במקרים "זרים". למעשה היא גלומה בכל כלל מכללי ברירת הדין (ובכלל זה כללי ברירת הדין החלים על התיישנות - ההוספה וההדגשה הוספו). יש לקרוא כל כלל כזה בכפוף לתקנת הצבור, והיא משתרעת איפוא על פני כל התחום של כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. במילים אחרות, לתקנת הצבור מעמד מיוחד בכך שיש להיוועץ בה, ויש לה זכות ווטו, בכל מקרה של הפעלת כללי ברירת דין. מכאן שכל החלטה בענין ברירת דין ממילא טומנת בחובה נקיטת עמדה בדבר תחולתה או אי תחולתה של תקנת הצבור." (שם עמ' 5-4). גישה דומה ניתן למצוא גם בדבריהם של מלומדים אחרים: .J.H. KLEIN, CASE NOTE (1937) 17 BOSTON UNIV. LAW REV, 102, 115 ,PUBLIC POLICY THUS COMES TO BE THE BASIS OF EVERY COLLISION RULE" BECAUSE, IN THE LAST ANALYSIS, WHETHER FOREIGN LAW WILL BE APPLIED ".DEPENDS UPON WHICH LAW OUR PUBLIC POLICY SAYS SHOULD APPLY וראה גם: .F. WHARTON, A TREATISE ON THE CONFLICT OF LAWS, 3RD ED. G.H PARMELE (1905) VOL. 1, 15: "IT ATTACHES POTENTIALLY TO EVERY PRINCIPLE OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW THAT IN GENERAL REQUIRES THE ".RECOGNITION AND APPLICATION OF A FOREIGN LAW היחס בין דוקטרינת תקנת הצבור וכללי ברירת הדין הוא יחס מורכב. כאמור, יחס זה בא לידי ביטוי גם בשלב הגיבוש והקביעה של הכללים לברירת הדין וגם בעת יישומם של הכללים לברירת הדין, וזאת, בעצם הקביעה כי נסיבותיו של מקרה ספציפי מצדיקות (או שוללות) את החלתו של הדין הזר. כדוגמא למקומה של הדוקטרינה בגיבוש כללי ברירת הדין ניתן להביא את הקביעה בפרשת ‎THE HALLEY (1919) A.C. 59. בפרשה זו נקבע כי אין לחייב בעל אניה בגין נזק שנגרם לה על-ידי נווט כפוי, וזאת למרות שנוצר חיוב על-פי דין מקום ביצוע הנזק. קביעה זו אינה אלא כלל של תקנת הצבור באנגליה, לפיו אין לתבוע בגין מעשה שבוצע בחו"ל ושאינו מהווה מעשה נזיקין לפי הדין האנגלי. כלל זה, לכשגובש, אומץ על-ידי השופט ווילס בפסק הדין PHILLIPS V. EYRE L.R. 6QB.1 )1870) והפך לחלק מהנוסחא בדבר ברירת הדין בנזיקין. נראה איפוא שלבית-המשפט יש סמכות לקבוע כללים ו"מיגזרים" חדשים לתחולת הכלל של תקנת הצבור במסגרתו של המשפט הבינלאומי הפרטי. למען שלמות התמונה, ראוי להביא את גישתו של הלורד הלסבורי בפרשת ‎JANSON V. DRIEFORTEIN LIMITED A.C. 484 )1902) השוללת את סמכותו של בית-המשפט ליצור סוגים חדשים של תקנת הצבור - ובלשונו (491): ".I DENY THAT ANY COURT CAN CREATE A NEW HEAD OF PUBLIC POLICY" גישה זו, המבטאת עמדה המסייגת את תחום שיקול הדעת השיפוטי, אינה יכולה להתקבל בכלל ובודאי לא במאטריה הנדונה; "אין להסכים לרשימה סגורה של מצבים, שבהם ניתן כלל "ענין הצבור" להפעלה...מדוע יכול היה הדין המקובל להוסיף ענינים לרשימה עד לרגע מסויים, ומאותו רגע ואילך ישלל ממנו הדבר" (צלטנר, חוזים (1965) כרך 2, עמ' 119). יתירה מזאת, דעה זו אינה יכולה להתקבל גם בשל מהותו של המושג בדבר תקנת הצבור: "אולם יהיו האבחנות על פי משפטם של אחרים אשר יהיו, ואף אם יש להן זיקה היסטורית לדין שקדם לדבריו של המחוקק הישראלי, הרי אין ספק, כי הסוגיה של תקנת הציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות חיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה וכי התווית תחומה של עילת פסילה זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה תקופה. בתי-המשפט מוסיפים למגוון הקיים של המקרים בהם מופעל העקרון או אף גורעים ממה שהיה מקובל בעבר וכל זאת במסגרת היישום של העיקרון הכללי הרחב, שהוזכר לעיל, ומערכת נסיבות קונקרטית זו או אחרת." (השופט שמגר (כתארו אז) ע"א 617/76 פלונית נ' אלמוני, פ"ד לא (3) 85, 94. - ההדגשה הוספה). דברים אלה, שנאמרו במסגרת הקטגוריה של תקנת הצבור הפנימית, נכונים גם במאטריה של תקנת הצבור החיצונית ואולי אף ביתר שאת. "גישותה" של הדוקטרינה, כפי שהיא מבוטאת על-ידי הנשיא שמגר, היא למעשה הכרחית במסגרתו של המשפט הבינלאומי הפרטי. היא הכרחית הן מכוח הנשוא של ענף משפטי זה, קרי העובדה שענף משפטי זה מתייחס לשיטות משפט זרות רבות המתפתחות באופן מתמיד, והן מכוח העובדה שתוצאת החלתו של הכלל היא, בדרך כלל, תוצאה יחסית במובן זה שהיא נובעת מיישום נסיבותיו של המקרה הנדון על הוראת הדין הזר ואין לה תחולה על הדין הזר לכשעצמו. לבסוף, החלת הדוקטרינה של תקנת הצבור במאטריה של התיישנות אינה שונה מבחינת תוצאתה - להבדיל מן הנימוקים המצדיקים את ההזקקות לה - מהחלתה על כל טענת הגנה אחרת שיש לנתבע. קיימות אסמכתאות רבות בדין הישראלי, בדין האנגלי ובדין האמריקאי, בהם דחה בית-המשפט טענות הגנה העומדות לנתבע תוך מתן תוקף לחוזים, או לאקטים משפטיים אחרים, שלא היו תקפים על-פי הדין הזר. כך למשל, בפרשת מזור נ' קירשנבאום (ע"א 174/54, פ"ד י', 1479) נתן בית-המשפט תוקף לעסקה תוך שהוא דוחה את טענת ההגנה לפיה החוזה, בכריתתו, היה מנוגד לחוק הפולני. תוצאה דומה נקבעה בפרשת דקלו נ' לוי (ע"א 95/57 פ"ד יב' 754) שהלך בעקבות פרשת מזור. דוגמא נוספת ניתן להביא מפרשת יוליוס בק נ' לשכת עורכי הדין (בג"צ 66/66, פ"ד כ(2), 617) שם סרב בית-המשפט להחיל חוק פולני מפלה (חוק גרבלסקי) ובכך הוא הסמיך את לשכת עורכי הדין להפחית מתקופת ההתמחות של התובע. חשוב להדגיש, כי אינני משו