התביעה הזאת הוגשה ב-1981. העיסקות נשוא התביעה נעשו בצרפת בשנים 1971-73. פשיטא, שחלפה תקופת ההתיישנות בת שבע השנים הקבועה בחוק ההתיישנות. אלא ששום דבר במשפט זה אינו מוכרע על דרך הפשט. בשל נסיבות הענין מתעוררות בעיות נכבדות ביותר הנוגעות הן לשאלת הדין החל, הן לפרשנותו של הדין החל והן לסוגיות משנה הנוגעות לתחילתה של תקופת ההתיישנות, להקפאתה או לסיומה. עדי להסביר את התוצאה אליה הגעתי אין מנוס מפרישת יריעה רחבה המתייחסת למהותה של טענת התיישנות, לרציונאלה העומדת בבסיסה ולהתייחסות אליה בדינים שונים. כמו כן אתעכב על נטיה הולכת וגוברת בעולם לשינוי מהותי בהתייחסות לשאלה זו. התפיסה הרעיונית שביסוד מוסד ההתיישנות ההתיישנות היא מוסד משפטי המוכר על ידי מרבית שיטות המשפט. מקובל להעמיד שלושה נימוקים מרכזיים ביסוד מוסד משפטי זה; נימוק שבראיות, נימוק שבזכויות מהותיות ונימוק שבהשתק. הנימוק הראשון, הנימוק שבראיות, נוגע למשך הזמן בו הדין מחייב אדם לשמר את הראיות המוכיחות את זכויותיו או המבססות את הגנתו. לא ראוי להעמיד אדם בסכנת תביעה ללא הגבלת זמן. הנימוק השני להתיישנות - כפי שאומר הפרופסור ויסמן במאמרו: "ההתיישנות והמדינה" (משפטים י"ד, עמ' 3 בעמ' 4) - הוא במישור הזכויות המהותיות: "השהיית ההגשה של תביעה לתקופה ממושכת מצביעה על נכונות לוותר על הזכות נשוא התביעה, ומשחלפה התקופה המספיקה בעיני החוק כדי לייחס לתובע כוונת ויתור - חוסמים את דרכו, ואין מניחים לו עוד לעמוד על זכותו". הנימוק השלישי יסודו בהשתק: "הימנעות מתביעה במשך תקופה ארוכה יוצרת מצג שהנתבע סומך עליו, פועל על פיו ומשנה מצבו" (ויסמן שם בעמ' 4). בלשונו של השופט ברק "... דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים... הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע את נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעיניינים שאבד עליהם הכלח." (ע"א 165/83, בורכריס נ' דיור לעולה בע"מ ואח', פ"ד לח(4) 554, שם בעמ' 559-558). נקודת האיזון בין האינטרסים השונים נקבעת בהוראות ההתיישנות של כל שיטה ושיטה, ובמדיניות המשפטית של בתי המשפט. בשיטתנו - ומבלי להתיימר לפרוס את היריעה כולה - ניתן לקבוע כי האינטרס של הנתבע מוצא את ביטויו בעצם קביעת מחסום להתיישנות התובענה. מבחינה נורמטיבית מעוגן אינטרס זה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, ובתפיסה לפיה אין "...להעמיד את הצד שכנגד במצב יותר גרוע מאשר היה לו היתה מוגשת נגדו התביעה תוך זמן ההתיישנות." (השופט עציוני ע"א 522/77, איגוד עולמי של יוצאי ווהלין נ' פינקלשטיין ושות' בע"מ, ואח', פ"ד לב (2), 17, 25). יצויין שהתחשבות באינטרס של הנתבע על ידי קביעת מחסום להתיישנות התובענה אינה מובנת מאליה. כך, למשל, העקרון של הדין העברי בתקופת התלמוד היה ש"בעל חוב גובה לעולם" (ירושלמי כתובות, פי"ב, ה"ה; סז, ב (פי"ב, ה"ה; לה, ב) בבלי שם, קד, א-ב.). האינטרס של התובע מחייב שינתן לו משך זמן סביר להכנת תביעתו. העיגון הנורמטיבי של האינטרס האמור מגולם באורך תקופת ההתיישנות, באפשרויות שמעמדי הדין להארכת המועד ממנו יתחיל מרוץ ההתיישנות (או להקפאת מרוץ זה) ובמגמה הפרשנית לפיה "יש להמנע, ככל האפשר, מנעול, אך מחמת התיישנות בלבד, את שערי בית-המשפט בפני התובע זכותו כדין" (ע"א 169/65, רשות הפיתוח במובן חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים), תשי"ח-1950, ורחוב השוק 42, פינת עמק יזרעאל בע"מ, נ' שלום ירקוני, פ"ד יט(2), 595, עמ' 597. וראה את הוראות הסעיפים 9-7 לפרק השני והוראות הפרק השלישי לחוק ההתיישנות, או הוראת סעיף 89 לפקודת הנזיקין נוסח חדש). הקושי בהזקקות לטענת ההתיישנות בנסיבותיו של מקרה קונקרטי הוא ברור. בצד הנימוקים המהווים הצדקה של מוסד ההתיישנות, עומדת הרתיעה הטבעית מנעילת שערי בית המשפט בפני תובע אשר תביעתו, לכשעצמה, היא תביעה מוצדקת. יפים לענין זה הדברים המובאים בסעיף 13 ל: .‎AMERICAN JUR 2D ,LIMITATIONS OF ACTION שם נאמר: IT IS LIKELY THAT THE EMPHASIS OFTEN PLACED BY THE COURTS IN" OBTAINING JUST RESULTS IN THE PARTICULAR CIRCUMSTANCES IS ONE OF THE REASONS WHY STATUTES OF LIMITATIONS ALWAYS HAVE VEXED THE PHILOSOPHICAL MIND. THE GOAL OF FAIRNESS MAKES IT DIFFICULT TO FIT ".THEM INTO A COMPLETELY LOGICAL AND SYMMETRICAL SYSTEM OF LAW קושי זה חמור שבעתיים בנסיבותיו של המקרה הנדון. סקירת עובדות המקרה מלמדת כי לא עומדת לנתבעים אף לא אחת מן ההצדקות שביסוד המוסד המשפטי של ההתיישנות, ומנגד, אין לראות את התובעת כמי שוויתרה או "ישנה" על זכויותיה. אין הצדקה רעיונית לקבל את טענת ההתיישנות במקום בו הנתבעים עשו כל אשר רק ניתן כדי לחבל באפשרותה של התובעת לממש את זכויותיה הנטענות (ודי להזכיר את האופרציה המורכבת של חברות הקש, את השמדת הראיות, את הבריחה לשוויץ ואחר כך לישראל, את הנסיון של הנתבע 1 לחסות בצל החסינות כחבר כנסת וכו'), ומנגד, די בבחינת מורכבות התביעה וחומר הראיות הרב שנדרש להוכחת טענות התובעת ובהבנת המצב המשפטי שבו עמדה התובעת - והכוונה היא בעיקר לנסיונות ההסגרה של הנתבע מספר 1 ולעובדה כי התובעת לא היתה יכולה לממש את הזכויות להן היא טוענת במצב בו הנאמן בפשיטת הרגל מנסה לממש את החוב הנטען - כדי להיווכח כי התובעת לא "ישנה על זכויותיה" ובוודאי שלא יצרה מצג לפיו היא אינה מתכוונת לממש אותן. לבסוף, יש להדגיש כי במועד הגשת התובענה - ספטמבר 81 - הנתבעים לא עמדו במצב נחות מבחינת יכולתם להעמיד ולבסס את התשתית העובדתית הנדרשת להגנתם. כנגד הנתבעים העקריים ננקטו הליכים משפטיים רבים בצרפת ובישראל (ביניהם הליכים פליליים, הליכי פשיטת רגל כנגד החברות והליכי פשיטת רגל אישיים, נסיון התביעה של הנאמן בפשיטת הרגל בישראל), ולמעשה, ניתן לראות רצף הליכים משפטיים שננקטו כנגד הנתבעים העקריים החל משנת 74, שחלקם היו תלויים ועומדים עוד בעת הגשת תובענה זו. מובן, איפוא, שהנתבעים יכלו לצפות כי התובעת תנסה לממש את זכויותיה והם יכולים היו להתכונן לכך. כבר נאמר כי "המחוקק שלנו אין דעתו נוחה מעצם ההתיישנות..." (השופט ח. כהן ע"א 242/66, יעקובסון נ' גז, פ"ד כא (1), בעמ' 92). בכל הכבוד, דעתי אינה נוחה מעצם טענת ההתיישנות בנסיבותיו של המקרה הנדון. "כוונת המחוקק בחוקי ההתיישנות היא, מקדמת דנא ובכל אתר ואתר, "שההולך לישון על תביעותיו, אינו זכאי לקבל עזרת בתי-המשפט"...עם חלוף תקופה ארוכה, אין עוד לצפות מן הנתבע שישמור על ראיותיו להגנתו, ואין להטרידו בתביעה שכבר יתקשה להתגונן מפניה. אבל לא ידעתי ולא שמעתי שתביעה תעלה "חלודה", אף אם התובע לא ישן כלל על זכויותיו, אלא היה ער ורגיש כל הזמן, ומסיבות שלא היו תלויות בו (אלא בנתבע שהצליח להתחמק ולהתחבא מפניו) לא יכול היה, אף אילו רצה, להגיש תביעתו ... בעיני מבהילה ... התוצאה האפשרית שגזלן יעשה עושר ולא במשפט על-ידי תחבולת היעלמה של זהותו תוך תקופת ההתיישנות, ושילול מאת הבעלים אשר לא היתה להם כל אפשרות אוביקטיבית לממש זכותם בתוך התקופה ההיא, את נכסיהם על לא עוול ועל לא מחדל בכפם". (ע"א 242/66, 91). וכך הוא בנסיבותיו של המקרה הנדון. אין בפני חומר על פיו אוכל לקבוע כיצד מתיחסים בתי המשפט בצרפת לנושא ההתיישנות ובאיזו מידה זהה הבסיס הרעיוני של ההתיישנות והגיונו לזה המקובל אצלנו. יחד עם זה, נראה לי שלא גישתם של בתי המשפט בצרפת צריכה להנחות אותי. אפילו אגיע למסקנה שמבחינת הדין המהותי חלה במקרה זה תקופת ההתיישנות הקבועה בדין הצרפתי, עדיין שומא עלי להחיל את הדין הזה על פי השיקולים הכלליים שנקבעו על ידי בתי המשפט בישראל. כדי להסיר ספק: הדין הזר יוחל על פי הפרשנות המקובלת על בתי המשפט במדינה הזרה, אולם אופן הפעלת שיקול הדעת על ידי בית המשפט בישראל יונחה גם על ידי המדיניות המשפטית שנקבעה בפסיקה בישראל. בתי המשפט בישראל התייחסו בדרך כלל לסוגיית ההתיישנות באופן המשתקף מהמובאות דלקמן "...מקובלת עלי הדעה, שהובעה לא פעם בבית-משפט זה וכן בבתי המשפט באנגליה ובארצות-הברית, לפיה יש לפרש את החוק ואת מצבם המשפטי של הצדדים, במידת האפשר, באופן המאריך את תקופת ההתיישנות" (השופט בך בע"א 244/81, פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673, עמ' 678. ההדגשה ה.ב.). ואמנם יש לבחון את מצבם המשפטי של הצדדים בהתאם לגישה זו וראה גם את דברי השופט לוין בע"א 611/77 לפיהם, "בסופו של דבר נוטים בתי-המשפט לפרש הוראות המגבילות את כוחו של בעל-דין לקבל סעד מהותי, והוראות התיישנות בכלל זה, על דרך הצמצום" (ע"א 611/77, שיוביץ נ' רחמן, פ"ד לב(2) 70, בעמ' 75-74). כללי ברירת הדין בשאלת ההתיישנות בחינת כללי ברירת הדין בשאלת ההתיישנות מחייבת אבחנה בין התיישנות דיונית ובין התיישנות מהותית. האבחנה הזאת רלוונטית לעניננו כי שיטות המשפט הבאות בחשבון כאן הן זו שלנו לעומת השיטה הצרפתית. בשיטתנו קובע סעיף 2 לחוק ההתיישנות (חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, חוקי א"י, כרך ב, פרק פ', עמ' 829 - להלן "החוק") ש"אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה." משמע, שזכותו של התובע עומדת לו גם לאחר שעברה תקופת ההתיישנות, והחוק רק קובע מחסום דיוני המונע את הגשת התובענה. לעומת זאת, שיטת המשפט הצרפתי מסווגת את ההתיישנות במישור הזכויות המהותיות. לאחר עבור תקופת ההתיישנות פוקעת עילת התביעה, ולתובע לא נותרת כל זכות. הלכת "ההרכבה" טענת התובעת: מקום שההתיישנות לפי הדין הזר שנמצא שהוא ה"דין החל" (ה- PROPER LAW) הינה התיישנות מהותית - כבמקרה דנן - יכבד בית-המשפט של הפורום את הוראות הדין הזר וינהג על פיהן בין אם תקופת ההתיישנות הזרה קצרה מתקופת ההתיישנות הדיונית של הפורום ובין אם היא ארוכה הימנה. הדין הצרפתי קובע שלוש תקופות של התיישנות - 3 שנים, 10 שנים ו-30 שנה - והתובעת גורסת כי התקופה הרלוונטית לעניניינו היא זו בת 30 השנה ולחילופין זו בת 10 השנים. טענת הנתבעים: יש "להרכיב" על תקופת ההתיישנות של הדין הצרפתי את תקופת ההתיישנות הדיונית של ה- LEX FORI, קרי של הדין הישראלי, ולהחיל את הקצרה מביניהן. לטענתם, על עילות התביעה חלה תקופת ההתיישנות בת שלוש השנים, ולחילופין, תקופת ההתיישנות בת שבע השנים הקבועה בשיטתנו ועל-כן, התביעה התיישנה. במחלוקת העיונית הזאת, הצדק עם הנתבעים. הכלל לברירת הדין בהקשר הנדון נגזר מאחד הכללים הראשוניים של המשפט הבינלאומי הפרטי הקובע כי שאלות שבפרוצדורה נדונות על פי הוראות ה- LEX FORI )ראה כלל 17 של DICEY & MRRIS: THE CONFLICT OF LAWS, 11TH ED. PP- 173 ו- CHESHIRE & NORTH: PRIVATE INTERNATIONAL LAW, 11TH ED. PP- 74) טענת ההתיישנות מסווגת בדין שלנו כ דיונית, הן במישור המשפט הפנימי והן במסגרת המשפט הבינלאומי הפרטי (ראה ע"א, מנורה נ' נומיקוס, פ"ד כו (2), ,527 531), ומתחייב מכך שבענין ההתיישנות הולכים לפי חוקי מקום ההתיידנות (LEX FORI) )ראה ע"א 294/67, "מגדל" בע"מ נ' AM. EXPORT LINES ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כא(2), 789, 791 ). חורגים מכלל זה במקרה אחד ויחיד, כאשר הנתבע מתגונן בטענת התיישנות המפקעת את הזכות, דהיינו, כאשר הדין הזר החל על העסקה קובע התיישנות מהותית שתקופתה קצרה מתקופת ההתיישנות שלנו, והתקופה הקבועה בדין הזר פקעה בפועל לפני הגשת התביעה. כפי שנקבע בפסק דין מנורה (שם 531) "בית משפט בישראל לא יאכוף על נתבע חוב אשר לפי דין החוזה חדל מהתקיים..." האבחנה בין התיישנות דיונית ומהותית, כמו גם החלת ה- LEX FORI בנושא ההתיישנות, זכו לביקורת נוקבת המוצאת את ביטויה בספרם של צ'שייר ונורת': THE DISTINCTION BETWEEN RIGHT AND REMEDY IS OFTEN VERY" ARTIFICIAL;AS LEFLAR HAS SAID "A RIGHT FOR WHICH THE LEGAL REMEDY IS BARRED IS NOT MUCH OF A RIGHT". OUR RULES OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW REFER US TO A FOREIGN PROPER LAW TO DETERMINE WETHER A RIGHT HAS BEEN CREATED. THE SAME SYSTEM OUGHT ALSO TO DECIDE WHETHER THE RIGHT (HAS , IN EFFECT, BEEN BROUGHT TO AN END." (PP-80 (וראה גם דייסי עמ' 190-1). הדין האנגלי בנושא ההתיישנות תאם את הדין שלנו (ראה צ'שייר עמ' 80-79 ודייסי עמ' 190-189), אך הביקורת הנזכרת המריצה את השלטונות שם למנות וועדה מלכותית לבחינת הנושא. הוועדה הגישה את מסקנותיה בשנת ‎THE) 1982 LAW COMMISSION, LAW COM. 114, CLASSIFICATION OF LIMITATION IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW, JUNE 1982) ובעקבות הדו"ח הוחק באנגליה חוק ששינה באופן מהותי את ההלכה שנהגה שם (‎.(FOREIGN LIMITATION PERIODS ACT 1984 לחוק האנגלי אין תחולה אצלנו, אך הואיל והוא תואם הילכי רוח שהובעו גם אצלנו, והואיל ואני מתכוונת להגיע למסקנה התואמת את החוק הזה, ללא הסתמכות עליו, נראה לי שיש מקום להציג את המלצותיה של הוועדה המלכותית באנגליה ואת החוק שהוחק על פיהן. המלצתה העיקרית של הוועדה היתה שיש לזנוח את כללי ברירת הדין של המשפט המקובל ואת האבחנה המסורתית שבין הוראות החוסמות את הסעד לבין הוראות המפקיעות את הזכות. לגישת הוועדה, יש לקבוע כי הדין החל על זכויותיהם המהותיות של הצדדים יחול, ברוב המקרים, גם על שאלת ההתיישנות. הטעמים העיקריים לשינוי המוצע היו: (1) גישת המשפט המקובל נשענת על אבחנה מלאכותית שבין הסעד והזכות. (2) המשפט הבינלאומי הפרטי שואף, ככלל, ליתן תוקף להוראות הדין הזר, והגישה האמורה עומדת בסתירה לרעיון זה. (3) הגישה יכולה להוביל ל "‎."FORUM SHOPPING (4) הגישה יכולה להיות בלתי צודקת במקום שחייב, שהסתמך על הוראות ההתיישנות שבשיטתו, השמיד ראיות המוכיחות כי פרע את חובו. כל זאת כאשר אין הצדקה ענינית בסיווג הוראות ההתיישנות כדיוניות לצורך המשפט הבינלאומי הפרטי. לכך ניתן להוסיף נימוק נוסף, הקשור באמנה של הקהילה האירופאית (להלן ה- E.E.C) בדבר הדין החל על חוזים ( ‎E.E.C. CONVENTION ON THE LAW APPLICABLE TO .CONTRACTUAL OBLIGATIONS 80/934/E.E.C). סעיף 10 לאמנה קובע כי הדין החל על הזכות המהותית יחול גם בשאלת ההתיישנות של הזכות. יוצא איפוא, שאלמלא השינוי בחוק - ולאחר אישרור האמנה - היתה נוצרת דיסהרמוניה בכללים לברירת הדין בשאלת ההתיישנות. בעוד שבהקשרים חוזיים הדין החל על החוזה היה חל גם בשאלת התיישנות העילה, הרי שבעילות אחרות היה מקום להחיל את דיני ההתיישנות האנגליים מכוח סיווגם כדינים פרוצדוראליים. המלצותיה העיקריות של הוועדה בדבר העקרון הכללי לברירת הדין - ולחריגים המצדיקים סטייה ממנו - אומצו על ידי המחוקק האנגלי. סעיף 1(1) ל- FOREIGN LIMITATION PERIODS ACT 1984 זונח את גישת המשפט המקובל בענין ברירת הדין בהתיישנות וקובע כי הדין החל על הזכויות המהותיות של בעלי הדין יחול גם על ההתיישנות. לכלל החדש נקבעו מספר חריגים: (1) החוק האנגלי יהיה רלוונטי, כחוק של הפורום, בתביעה מכוח עילה נזיקית וזאת מכח דוקטרינת של ה- DOUBLE ACTIONABILITY )סעיף 1(2) לחוק, ראה גם CHESHIRE & NORTH עמ' 81). (2) חריג נוסף נקבע בסעיף 1(3) לחוק על פיו, למרות שאורך תקופת ההתיישנות שתייושם נקבעת על-פי הדין הזר, הרי שהדרך הפרוצדוראלית לסיום מרוץ ההתיישנות תיקבע על-פי חוקי הפורום, קרי על-פי החוק האנגלי. (3) סעיף 2 לחוק שהוגדר כ- EXCEPTIONS TO S. 1 קובע: IN ANY CASE IN WHICH THE APPLICATION OF SECTION 1 ABOVE :)1(2 WOULD TO ANY EXTENT CONFLICT (WHETHER UNDER SUBSECTION (2) BELOW OR OTHERWISE) WITH PUBLIC POLICY, THAT SECTION SHALL NOT APPLY TO .THE EXTENT THAT ITS APPLICATION WOULD SO CONFLICT THE APPLICATION OF SECTION 1 ABOVE IN RELATION TO ANY :)2(2 ACTION OR PROCEDDINGS SHALL CONFLICT WITH PUBLIC POLICY TO THE EXTENT THAT ITS APPLICATION WOULD CAUSE UNDUE HARDSHIP TO A PERSON WHO IS, OR MIGHT BE MADE, A PART TO THE ACTION OR .PROCEDDINGS החוק קובע חריגים נוספים שאינם רלוונטים לעניננו. עינינו הרואות, כי המחוקק האנגלי שמר את זכות הבכורה לדין האנגלי במקרים בודדים כאשר נראה היה כי החלת הדין הזר עלולה לגרום עוול בעינים אנגליות. להלן אדון בשאלה אם גם בהעדר חקיקה ספציפית ניתן ליישם אצלנו את ההלכה הכללית בדבר תקנת הצבור באותם המקרים בהם יש להחיל את הדין הזר בנושא ההתיישנות, אך החלתו מוליכה לדעתנו למסקנה המנוגדת לתקנת הצבור. עתה אפנה לניתוח הלכת ההרכבה. היקף ההלכה הנתבעות טוענות שבמקרה שלנו חלה תקופת ההתיישנות הצרפתית בת 3 שנים, וכי התקופה הזאת פגה בטרם הוגשה התביעה במשפט זה. לגישתן, על פי דין "ההרכבה" יש להחיל את החוק הצרפתי ולקבוע כי התביעה התיישנה. כמו בעיות אחרות במישור המשפט הבינלאומי הפרטי גם הבעיה הזאת אינה פשוטה כלל ועיקר. כאשר מדובר בהחלת דין זר החל על התיישנות מיד עולה השאלה אם מחילים את הדין הזר בכל השאלות הנוגעות לנושא ההתיישנות, או שמא ניתן "לפצל" בין "רכיבים" שונים בשאלת ההתיישנות ולהחיל את הוראות הדין הזר רק לגבי משך תקופת ההתיישנות ולהמנע מהחלתו בכל השאלות שלכאורה הן דיוניות כמו המועד בו מתחיל והאופן בו מסתיים מרוץ ההתיישנות וכן באיזה תנאים ובאיזה נסיבות מוקפא המרוץ. טול למשל הוראת דין הקובעת כי מרוץ ההתיישנות מסתיים ביום הגשת התביעה ודין זר הקובע לעומת זאת כי המרוץ מסתיים ביום המצאת ההזמנה לדין לידי הנתבע. אם נסווג הלכה זאת כדיונית, תימנע התיישנות התביעה במקרים בהם מסתתר הנתבע ולא ניתן לבצע מסירה עד לאחר סיום המרוץ. אם לעומת זאת נחיל גם על הוראה כזאת את הדין הזר, יוכל הנתבע לישב בשקט במקום מחבואו מתוך בטחון ששעון החול של התובע הולך ואוזל והתביעה נגדו תתיישן בטרם יחליט שהוא יכול בבטחון להתגלות מפני שאין לו מפני מה לחשוש. אכן השאלה נראית מלאכותית משהו. כיצד ניתן לקבוע כי הדין הזר הוא הדין החל לענין ההתיישנות ובאותה עת לקבוע כי שאלות חשובות הקשורות במאטריה תחתכנה על-פי הוראות ה- LEX FORI? עם זאת, נראה שהאבחנה המלאכותית הזאת אומצה הן בפסיקה שלנו והן על ידי המלומדים, בעיקר מטעמים פרקטיים. בהקשר אחר אך באותה מאטריה אומר השופט קיסטר בפסק דין סלמונה כי "המחוקק דייק בלשונו של סעיף 29 והבחין בין תחולתן של "כל הוראות החוק" (ההדגשה במקור) במקרים מסויימים... לבין תחולתן של ההוראות הקבועות תקופת התיישנות - במקרים אחרים". השופט ממשיך ומצטט מדברי השופט זילברג בע"א 109/63 שקבע כי "הוראות הקובעות תקופת התיישנות פירושן הוראות של אותו חוק הדנות באורך תקופת ההתיישנות, זה ולא יותר". (השופט קיסטר בע"א 322/73, יוסף סלמונה נ' שלמה בליזובסקי, פ"ד כח(1), 531, 532.) בהקשר של המשפט הבינלאומי הפרטי מסבירים צ'שייר ונורת' את הראציונאל שמאחורי ההלכה באופן הבא: THERE ARE SOME PRACTICAL LIMITS TO THE APPLICATION OF A FOREIGN" RULE. FOR EXAMPLE, IT IS FOR ENGLISH LAW TO DETERMINE THE TIME AT WHICH THE LIMITATION PERIOD STOPS RUNNING AGAINST THE PLAINTIFF... TO DO OTHERWISE MIGHT INVOLVE THE ENGLISH COURT IN .(DETAILD MATTERS OF FOREIGN PROCEDURE" (CHESHIER & NORTH - PP 81 את הבעיות העולות בהקשר לטענת ההתיישנות ניתן לסווג לשלושה סוגים: (1) אורך תקופת ההתיישנות. (2) הכללים הנוגעים ל"מרוץ" ההתיישנות כולל התחלתו, הקפאתו וסיומו. (3) אופן העלאת ה בהליך המשפטי. כבר אמרנו שבכל הנוגע לסעיף (1) יחול הדין הזר על פי הילכת ההרכבה. אין ספק כי הענינים הנוגעים לסעיף (3) יידונו על פי ה- LEX FORI. לדוגמא, גם כשמדובר בדין זר הקובע התיישנות מהותית, אין ספק שעדיין יידרש הנתבע בהליך לפני בית משפט ישראלי לטעון את ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, דרישה שכולה בתחום סדרי הדין. ניתן להקשות ולשאול מדוע תיכלל ה בתחום סדר הדין גם כאשר מדובר בהגנה שמהותה האמיתית היא העדר זכות. התשובה לכך היא כמובן שאופן ניהול המשפט לא יכול להקבע על פי תכתיב זר. נותר לדון בסעיף (2). כבר ראינו כי הדין האנגלי מסווג את סיום תקופת ההתיישנות בתחום הפרוצדוראלי (ראה סעיף 1(3) לחוק האנגלי ודברי צ'שייר המאוזכרים לעיל). היעלה על הדעת שנפצל ונמנה אחת לאחת את כל הבעיות הנלוות שמקומן בסעיף (2) ונחיל לגבי כל אחת דין שונה? נאמר שאחת היא דיונית ולכן יחול עליה ה- LEX FORI והאחרת היא מהותית ולכן יחול עליה הדין הזר? זאת ועוד, אפילו נרצה לערוך סיווג כזה, על פי איזה דין נערוך אותו? והרי על פי הדין שלנו, ברור שכל הנושאים הללו הם בתחום סדר הדין, שהרי כל כולה של ההתיישנות היא בתחום סדר הדין. נראה לי שאני פטורה מהכרעה סופית בענין זה כי אפילו הייתי עושה צעד נוסף וקובעת בשלב זה שגם בעניין הסיווג יחול הדין הזר, הרי הוא לא הוכח בפני, דהיינו, לא הוכח אם השאלות של תחילת ההתיישנות וסיומה אף הן שאלות שבמהות כמו ענין ההתיישנות כולו. אין לקבל כמובן מאליו שהכל שייך לאותו תחום. גם אם קיימת התיישנות מהותית יתכן בהחלט, למשל, שהשאלה של הפסקת ההתיישנות (על ידי הגשת תובענה או על יד מסירת כתבי בי-דין), תסווג כשאלה דיונית. הצדדים לא היו ערים להיבט זה של הבעייה, ונושא הסווג לא עלה בעדויות המומחים. גם מן הטעם הזה לא נותר לי אלא להחיל את הדין הישראלי, ולראות בכל השאלות הנלוות ענינים שבסדר דין. לא למותר להדגיש כי הדין האמריקאי, השונה מהדין האנגלי ומהדין שלנו בנושא מיתקל הדינים בשאלת ההתיישנות, מעדיף אף הוא להתייחס לנושאים הנזכרים כאל שאלות שבסדר דין. ראה, למשל, SCOLES & HAY הקובעים: TRADITIONAL CONFLICTS LAW CHARACTERIZED STATUTES OF LIMITATION AS" ...PROCEDURAL BECAUSE IT IS "THE PURPOSE OF A STATUTE OF LIMITATION TO PROTECT BOTH THE PARTIES AND THE LOCAL COURTS AGAINST THE PROSECUTION OF STALE CLAIMS."(SCOLES & HAY, CONFLICT OF LAWS, WEST (PUBLISHING CO. 1ST REPRINT - 1986, PP-59-60 פועל יוצא מסיווג זה הוא מתן תוקף להוראות ה- LEX FORI גם בשאלות אחרות הנוגעות לשאלת ההתיישנות: MATTERS AFFECTING THE APPLICATION OF STATUTES OF LIMITATION ARE" DEEMED TO BE SO CONNECTES WITH THE LIMITATIONS RULES THAT THEY ALSO ARE GOVERNED BY THE LAW OF THE FORUM. THUS IT IS HELD THAT THE ,FORUM'S LAW DETERMINES WHAT FACTS TOLL THE RUNNING OF THE STATUTE AND WHEN MINORITY ENDS FOR THE PURPOSE OF DECIDING WHEN THE STATUTE BEGINS TO RUN AGAINST AN INFANT, REGARDLESS OF DOMICILE OR PLACE OF ACCRUAL OF THE CAUSE OF ACTION". (ROBERT A. LEFLAR: AMERICAN CONFLICT .(LAW 3RD ED. 1977 AT PP-253 אין ללמוד הרבה לעניניינו מדו"ח הוועדה המלכותית באנגליה, משום שהתייחסות הוועדה לנושא זה נבעה מגישתה היסודית על פיה המליצה על מהפך קיצוני בדין האנגלי הנוהג. כזכור, ביקשה הוועדה לתת ברוב נושאי ההתיישנות עדיפות לדין הזר והיא כללה בכך גם את הענינים הנלווים שעד אז סווגו כפרוצדוראליים. ההתיישנות בדין הצרפתי הואיל ואין מחלוקת בין המומחים ובין בעלי הדין על כך שההתיישנות בדין הצרפתי היא התיישנות מהותית (ראה סעיף 2219 לקוד סיביל - דנה חוות דעת 1 עמ' 54-5 ובולוק חוות דעת 1 עמ' 36), היא תהיה רלוונטית לעניניינו רק במידה שידובר בתקופה הנופלת משבע שנים. סעיף 2262 לקוד סיביל קובע כי בהעדר תקופת התיישנות ספציפית אחרת תהיה תקופת ההתיישנות בענינים אזרחיים בת שלושים שנה (דנה ובולוק שם). סעיף 189 לקוד המסחרי מקצר את תקופת ההתיישנות החלה על התחייבויות בין סוחרים או בין סוחרים לאחרים, כשההתחייבות נובעת ממהלך העסקים הרגיל, לעשר שנים (דנה ובולוק שם). עד לדצמבר 1980 תקופת ההתיישנות שחלה על הליכים אזרחיים שמקורם בעבירה פלילית היתה זהה לזו שחלה על העבירה הפלילית (10 שנים על פשעים, 3 שנים על עוונות ושנה אחת על חטאים) (בולוק חוות דעתו ה-1 עמ' 36). בדצמבר 1980 תוקן סעיף 10 לחוק סדר הדין הפלילי, ונקבע כי תקופת ההתיישנות החלה על הליכים אזרחיים תקבע על פי הקוד האזרחי - הקוד סיביל. (חוות דעתו השניה של בולוק עמ' 46). בכך השווה המחוקק הצרפתי את משך תקופת ההתיישנות החלה על כל ההליכים האזרחיים. חשוב להדגיש, כי התיקון בחוק אינו "מחייה" עילות תביעה שפקעו לפני דצמבר 1980. מאחר ומוסכם כי מרוץ ההתיישנות בעניננו החל, לכל המאוחר, בשנים 1976-7, הרי שבכל מקרה, אם חלה על עילות התובענה הנוכחית תקופת ההתיישנות בת שלוש השנים, יש לקבוע כי בספטמבר 1981, מועד הגשת התובענה, פקעה זכותה של התובעת. זו אם כן השאלה שבמחלוקת: מהי תקופת ההתיישנות שקובע הדין הצרפתי על עילות התביעה הנוכחית. האם היא מוגבלת לשלוש שנים (כגירסת הנתבעים) או לשלושים שנה (כגירסת התובעת). כאן המקום להדגיש, כי המחלוקת המוצגת כאן אינה מתייחסת לעילה המתבססת על פסקי הדין הזרים ועל עילת הערבות של אנגלהרד לגביהן אין מחלוקת שהדין הצרפתי קובע תקופות התיישנות של 30 ו-10 שנים בהתאמה (ראה דנה חו"ד ה-1). שאלת התיישנות של עילות אלה תידון אם כן בנפרד. עלי להודות כי ההתיישנות בת שלוש השנים גרמה לי קושי רב. באי כוח הצדדים לא דנו בכל ההיבטים וההשלכות של הסוגיה והם לא ניתחו את כל הנמוקים המשפטיים הקשורים בה. שני המומחים שהעידו בפני עשו רושם של אנשים רציניים מאוד, בעלי מעמד בכיר באצרם. האחד בולוק, פרופסור למשפט פלילי, והשני, דנה, עורך דין פעיל ששימש ראש לישכת עורכי הדין של פאריס. הם חלוקים ביניהם בשאלה מרכזית זאת ועצם המחלוקת מראה כי הענין אינו חד משמעי ואינו נקי מספקות. זאת ועוד, כמו שאר העדים במשפט זה כן גם שני המומחים אינם רגילים לחקירה נגדית ממושכת ולוחצת. חקירה כזאת לא קיימת בבתי משפט בצרפת ובענינים מסויימים התרשמתי שאי הבהירות הנשקפת מן הפרוטוקול מקורה באי נוחות של העדים בשל עצם מעמד החקירה. בסופו של דבר לא יכולתי לגבש מסקנה חד משמעית על הדרך בה היה נוהג בית משפט צרפתי בנסיבותיו של הענין הנדון ונראה לי שיש לדחות את ה וזאת משלושה נימוקים: (1) בחינת התשתית העובדתית מלמדת כי הנתבעים לא עמדו בנטל הוכחת הדין הזר. לא הוכח לי בצורה מספקת כי בית משפט בצרפת היה קובע כי עילות התביעה פקעו, ובהעדר הוכחה כאמור יש לדחות את ה. (2) גם אם טעיתי בבחינת הדין הזר, והדין הצרפתי אמנם קובע כי עילות התביעה התיישנו, אין לתת תוקף להוראות אלה בנסיבות הענין הנדון וזאת מטעמים שבתקנת הצבור. (3) טעם שלישי לדחיית ה נובע מסיווג השאלות הקשורות בסיומו של מרוץ ההתיישנות כשאלות דיוניות, ומהחלת הוראות ה- LEX FORI עליהן. על פי גישה זו, הוכחת החוב לנאמן בפשיטת הרגל הפסיקה את מרוץ ההתיישנות. דחיית ה המבוססת על הוראות הדין הזר. תקופת ההתיישנות האזרחית בצרפת היא ארוכה לפי כל קנה מידה - 30 שנה. כשביקש המחוקק בצרפת להתחשב במיוחד בצורך לקצר את התקופה לגבי ענינים מסחריים הוא קבע תקופת התיישנות בת עשר שנים, שהיא עדיין ארוכה בהרבה מתקופות התיישנות מקבילות בארצות אחרות. על רקע זה מוזר ביותר שנקבעה תקופת התיישנות של שלוש שנים לסוג מסויים של ענינים שאינו מוגבל בהיקפו. על פי הגיון זה חוב רגיל בן פרוטה ניתן לתבוע תוך שלושים שנה; תביעה בגין פגם במוצר ניתן להגיש נגד הסוחר תוך עשר שנים אפילו מדובר במוצר קל ערך. לעומת זאת, במקרה ונגנב ארנק ובו מיליון פרנק לא יוכל הנפגע לתבוע את הכסף מן הגנב אלא תוך תקופה של שלוש שנים (אם אכן זו תקופת ההתיישנות בגין נגנבה). שאלתי את עצמי כיצד ניתן ליישב את התמיהה הזאת שלא הפסיקה להטריד אותי. העובדה הראשונית המחייבת הבהרה נוגעת לסוג ההליך הננקט בצרפת. בצרפת, כשמדובר בעילת תביעה אזרחית שמקורה בארוע היוצר גם עבירה פלילית, התובענה יכולה להתברר בפני הטריבונאל הפלילי, כשהמתלונן מופיע כצד אזרחי (‎,(PARTIE CIVIL המיוצג על ידי עורך דין ונוטל חלק פעיל בניהול המשפט. מדובר בפרוצדורה בלתי מוכרת אצלנו, שהרי לא מדובר במשפט פלילי רגיל שבו נפסקים פיצויים למתלונן האזרח, אלא בהליך מעורב הוא בעל דין בהליך ולפעמים נוטל חלק עיקרי בו. גם אצלנו רשאי היה בעבר המתלונן לעשות עצמו צד אזרחי בהליך פלילי, אלא שהאפשרות הזו אינה קיימת עוד, אם כי בית המשפט מוסמך לפסוק למתלונן פיצויים בסיומו של משפט פלילי. יש סברות שבהליך פלילי צריכה התביעה להתנהל על ידי המדינה בלבד ולא על ידי צד מעונין, שכן מדובר בתוצאות עונשיות נגד נאשם. המחוקק הצרפתי אינו מוטרד על ידי החשש הזה ומעדיף את יתרונות שילוב ההליכים זה בזה. אין ספק כי שיתוף פעולה בין המתלונן ובין המדינה מבטיח איסוף ראיות יותר יעיל וברור שיש בשיטה זו כדי לחסוך הליכים כפולים או מקבילים ולפעמים אפילו תוצאות שונות זו מזו. מעדותו של דנה עולה כי ישנם מקרים בהם פלוני חייב להגיש את תביעתו דווקא בבית המשפט הפלילי כשהפניה לטריבונאל הפלילי או האזרחי תלויה באופן שבו מנוסחת עילת התביעה (עדות דנה - עמ' 564 לפרוטוקול). לשיטתו, במקום שניתן להלביש את העילה האזרחית בלבוש שאינו פלילי אין להחיל על העילה את תקופת ההתיישנות הקצרה ש"בקוד פנאל". לעומתו הדגיש בולוק כי ישנם מקרים בהם נפתחים במקביל שני הליכים (אזרחי ופלילי), אלא שאין אפשרות לנהל אותם במקביל (בולוק - חוות דעתו השניה עמ' 42). לכאורה, השאלה בדבר סוג ההליך שנתפתח כלל אינה רלוונטית לעניננו. מלבד העובדה ששאלות אלה הן ענין שבסדרי דין - וככאלה אין להם נפקות במסגרת הליך הנדון בפני בית משפט ישראלי - הרי שהדבר מתחייב גם מהמצב המשפטי עובר לתיקון סעיף 10 לקוד פנאל - תיקון שנתקבל בדצמבר 1980 - לפיו שאלת התיישנות העילה ופקיעתה היו תלויות במהות העילה ולא בטריבונאל הדן בה (בולוק בעמ' 46). ואמנם הצדדים לא התייחסו לאספקט זה של הסוגיה והם התמקדו בבחינת תקופת ההתיישנות החלה על עילות התובענה הנוכחית. אלא שיש להבחין לענין זה בין משך תקופת ההתיישנות לבין הפסקת מרוץ ההתיישנות. בצרפת, במקרה שבית המשפט הפלילי צריך לדון באותה מסכת עובדתית המשמשת יסוד לתובענה אזרחית, בית המשפט האזרחי יורה על עיכוב הדיון שבפניו עד לסיום הדיון בבית המשפט הפלילי. עיכוב ההליך האזרחי נועד למנוע מצב בו תקבענה תוצאות שונות ביחס לאותו מצב עובדתי בשני הליכים מקבילים (בולוק עמ' 42 לחוות דעתו השניה). בשיטתנו, אין כל מניעה של קיום הליכים מקבילים ושל תוצאות שונות, שהרי מדובר בבעלי דין שונים, והמדינה מצד אחד והתובע האזרחי מצד שני רשאים לנהל את תביעותיהם בצורה שונה תוך הבאת ראיות שונות. טול למשל דוגמא בה מורשע אדם כתוצאה מעיסקת טיעון. אין בכך מניעה שהתביעה האזרחית נגדו תידחה כי לא הובאו ראיות מספיקות. לעומת זאת, קיימת אפשרות שאדם יזוכה במשפט הפלילי מן הספק, אך יפסיד בתביעה האזרחית בין משום שהתובע הוכיח אותה כראוי ובין שכמות הראיות הדרושה במשפט אזרחי פחותה, וספק אינו פועל לטובת הנתבע. קיימת אפילו האפשרות שאותו עד יהיה נאמן על בית משפט אחד ולא נאמן על בית משפט אחר. בהתיחסו למקרה הקונקרטי טוען פרופסור בולוק שהתובענה המתבררת בפני מבוססת על אותן העובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת. אחת התוצאות הנובעות מכך היא שבית משפט אזרחי בצרפת היה מורה על עיכוב הדיון בתובענה עד למתן פסק הדין הפלילי (ינואר 84) (בולוק - חוות דעתו השניה עמ' 42). לכאורה, יש בקביעה זו משום סתירה לטענת ההתיישנות. אם בספטמבר 81 בית משפט אזרחי בצרפת היה מורה על עיכוב הדיון בתובענה כיצד ניתן לטעון כי התובענה התיישנה? התובעת לא התייחסה להיבט זה בחוות דעתו של בולוק והנתבעים - למרות שהם טוענים כי העובדות שהוצגו בפני נדונו גם בהליך הפלילי בצרפת ולמרות שהם מנסים ליתן לכך נפקויות שונות, לרבות התיישנות התובענה - מעולם לא ביקשו לעכב את הדיון בתובענה. הצדדים אמנם לא התייחסו להיבט זה של הסוגיה, אך חוות הדעת מוצבת בפני ויש בדברים כדי להטיל ספק ב כי בית משפט צרפתי היה דוחה את התובענה על הסף מחמת פקיעת העילה. בולוק ממשיך וקובע כי גם במידה ותורחב היריעה, והתובעת תנסה להתבסס על עבירות שונות מאלו שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת, יש לקבוע כי עבירות אלה התיישנו ועילות התביעה פקעו. לשיטתו, על התובעת היה להגיש תביעה בגין עבירות אלה עד לשנת 1979/80 שכן העבירות היו ידועות לה, לכל המאוחר, במועד פירסום פסקי הדין המסחריים (בשנים 1976/7) ומשך תקופת ההתיישנות החלה על עבירות אלה הוא 3 השנים. מאחר והתובענה הוגשה כשנה לאחר המועד הנתון יש לקבוע כי עילות התביעה פקעו (בולוק - עמ' 45-7 לחוות דעתו השניה). אבחנה זו בין העובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת ובין עובדות אחרות שנתגלו במועד פירסום פסקי הדין הצרפתיים נראית לי יותר תיאורטית ממעשית. יש לראות את פרשת העובדות כמיקשה אחת שנגלתה טפח אחר טפח ולא ניתן לדון בעילות השונות מבלי לפרוס את היריעה כולה. ואמנם דנה מדגיש כי מרוץ ההתיישנות מתחיל במועד שבו לתובעת נודעו העובדות המהוות את עילות התובענה (עמ' 55 לחוות דעתו הראשונה - וראה בהקשר זה את סעיף 8 לחוק ההתיישנות). העובדה שהתובעת ידעה חלק מן העובדות עוד בשנת 74 כלל אינה רלוונטית שכן המכלול העובדתי כולו היה ידוע רק בשנים 1976/7 - מועד הפירסום של פסקי הדין של בתי המשפט המסחריים בצרפת. בהעדר התייחסות לשאלת עיכוב ההליכים, עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בדבר משך תקופת ההתיישנות החלה על עילות התובענה. המומחים שהעידו דיברו על עילות "דליקטואליות" ועילות "קוואזי דליקטואליות" (QUASI DELICTUAL) )עדות דנה - עמ' 555 לפרוטוקול, בולוק עמ' 47 לחוות דעתו השניה). לכאורה, ניתן לאמר שלרוב עילות התביעה שבפני יש זהות פלילית ואפשר לכנותן "דליקטואליות". עילות אלה מתיישנות תוך 3 שנים בין שהתביעה נלווית להליך פלילי ובין שהיא מוגשת בהליך אזרחי. כך היה המצב עד 1980 שאז תוקן סעיף 10 ל"קוד פנאל" ונקבע במפורש שעל הליך אזרחי נפרד יש להחיל את תקופות ההתיישנות הקבועות ב"קוד סיביל" ואלו הן כידוע 30 שנה ו-10 שנים. יחד עם זאת, מאחר שהתובעת סוברת כי תחילת מרוץ ההתיישנות הוא במועד פירסום פסקי הדין המסחריים בצרפת, הרי שהתביעה התיישנה לפני תיקון החוק ב-1980, הזכות שבקה לכל חי והתיקון אינו יכול להחיותה (בולוק חוות דעתו השניה עמ' 46). יחד עם זאת, דנה הדגיש שאם ניתן להלביש את העילה האזרחית בלבוש שאינו פלילי, אין להחיל על העילה את תקופת ההתיישנות הקצרה שב"קוד פנאל". מדבריו עולה שניסוח התובענה באופן קוואזי דליקטואלי הוא לעיתים קשה מאוד ולעיתים דרושה "אקרובאטיות" מצד עורך הדין כדי למנוע את דחיית התובענה על הסף אך מחמת התיישנות. באי כוח הנתבע 1 ו-3 מדגישים כי דנה התקשה לתת דוגמאות לניסוח קוואזי דליקטואלי של תובענה, אך אין לתת לעובדה זו משקל רב מדי, שהרי ניסוח כאמור הוא ממילא קשה גם ללא הלחץ של חקירה נגדית. בעמ' 564 לפרוטוקול מסכם דנה את הדברים באופן הבא: I THINK IT'S MORE SIMPLE THAN IT LOOKS. IN FRANCE CIVIL PRESCRIPTION" IS 30 YEARS. YOU HAVE SPECIAL PRESCRIPTION FOR CRIMINAL MATTERS...IN FRANCE WHEN THERE IS A COMPLETE IDENTIFICATION BETWEEN THE CIVIL ACTION AND THE CRIMINAL ACTION YOU ARE SUPPOSED TO MAKE YOUR CIVIL ACTION IN FRONT OF THE CRIMINAL COURT WITHIN THE DELAY OF ".PRESCRIPTION התובעת מתבססת על דבריו האחרונים של דנה והיא מסיקה כי תקופת ההתיישנות החלה על עילה אזרחית תהיה זהה לתקופת ההתיישנות בפלילים במקום שקיימת זהות מוחלטת בין העילה האזרחית לעבירה הפלילית. לטענתה איש מבין הנתבעים, לרבות בולוק, לא השווה בין העילות האזרחיות לבין העבירות הפליליות ולא הוכח כי יש זהות ביניהן. בהעדר השוואה כאמור הנתבעים לא עמדו בנטל הוכחת טענתם בדבר התיישנות עילות התביעה (עמ' 581 לסיכומיהם). לעומתם טוענים הנתבעים כי יש לבחון דברים אלה של דנה על רקע העדות כולה וממנה עולה כי תקופת ההתיישנות החלה בעיננו היא זו בת 3 השנים. עו"ד אלעזר מוסיף, כי בחינת דברי דנה מלמדת כי נדרשת זהות בין העובדות שבבסיס העבירה הפלילית לאלה המשמשות יסוד לתובענה האזרחית ואין לדבר על זהות שבין העילה האזרחית והעבירה הפלילית. לטענתו - אותה הוא מנסה לבסס על ידי הסתמכות על כתב התביעה וסקירתו של פרופסור בולוק - התובעת מסתמכת על אותן העובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת ומכאן שבית המשפט צריך לקבוע כי התובענה התיישנה. פרופסור בולוק אמנם בחן את עילות התביעה אחת לאחת אך והוא הביע את דעתו כי התובענה הנוכחית מבוססות על אותן עובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת, אלא שעו"ד אלעזר שכח לציין כי בולוק הוסיף וציין כי עיכוב ההליכים הוא פועל יוצא מן הזהות האמורה. לא מספיק להראות כי בשני ההליכים נטענו טענות בדבר מעשי מירמה של הנתבעים וגם לא מספיק להסתמך באופן חלקי על דבריו של פרופסור בולוק כדי להוכיח את ה בדבר התיישנות התובענה. הוכחת ה האמורה מחייבת ניתוח עילות התביעה אחת לאחת והשוואתן לעבירות הפליליות. הנתבעים היו חייבים לבחון את העובדות המבססות את עילות התובענה ולהשוותן לעובדות שנדונו בפני בית המשפט הפלילי בצרפת, תוך הבהרה מהי הזהות ההופכת את העילה לעילה בעלת אופי פלילי ותוך התייחסות לנפקויות שיש לפתיחת ההליך הפלילי במישור ההתיישנות. בהעדר ניתוח כאמור לא ניתן לקבוע כיצד בית משפט צרפתי היה נוהג בנסיבותיו של המקרה הנדון. בשיטתנו, "דין זר הוא בחזקת עובדה הטעונה ראיה ככל עובדה אחרת, אם על ידי עדים ואם בהוכחות אחרות, ואילו דין מקומי אין בעל-דין חייב - או רשאי - להוכיח, אלא השופט חייב בעצמו לברר מהו." (הנשיא זוסמן - ע"א 250/76, בר"ע THE RUSSIAN ECCLESIASTICAL MISSION IN JERUSALEM ,81/76, נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לא(2), 563, בעמ' 566). מקור הגישה הוא בדין האנגלי - אותו מסכמים העורכים של דייסי באופן הבא: RULE 18.- (1) IN ANY CASE TO WHICH FOREIGN LAW APPLIES, THAT LAW MUST BE PLEADED AND PROVED AS A FACT TO THE SATISFACTION OF THE .JUDGE BY EXPERT EVIDENCE OR SOMETIOMES BY CERTAIN OTHER MEANS IN THE ABSENCE OF SATISFACTORY EVIDENCE OF FOREIGN LAW, THE )2) ".COURT WILL APPLY ENGLISH LAW TO SUCH A CASE נטל הוכחת ה בדבר התיישנות עילות התובענה היה מוטל על הנתבעים: ,THE ONUS OF PROVING THAT IT IS DIFFERENT, AND OF PROVING WHAT IT IS" LIES UPON THE PARTY WHO PLEADS THE DIFFERENCE.: (CHESHIRE & NORTH AT .(PP-106 הוכח כי ההתיישנות בדין הצרפתי היא התיישנות מהותית המפקיעה את העילה וכי משך תקופת ההתיישנות הוא 3 שנים 10 שנים ו-30 שנה. עם זאת לא הוכח לי כי הדין הצרפתי קובע תקופת התיישנות בת 3 שנים על עילות התביעה הנוכחית, ולא הוכח לי כי בית משפט בצרפת היה מורה על דחיית התובענה בשל פקיעת עילות התביעה. עד היום איני יודעת האם הוכחת התיישנות התובענה מחייבת להוכיח זהות בין העבירה הפלילית ובין העילה האזרחית (כטענת התובעת), או שמא יש להראות כי העובדות המהוות את עילות התובעת מהוות יסוד לעבירה הפלילית (כטענת הנתבעים). איני יודעת האם הדין הצרפתי כופה תובע אזרחי במקרים מסויימים להשתלב בהליך הפלילי ומהי הנפקות שיש לסוג ההליך שנפתח (פלילי או אזרחי) במישור ההתיישנות. אמנם סביר להניח כי במקרה בו נפתח הליך אזרחי לפני שנפתח ההליך הפלילי פתיחת ההליך האזרחי הפסיקה את מרוץ ההתיישנות, אך מה המצב במקרה בו נפתח הליך פלילי לפני פתיחתו של ההליך האזרחי ואזרח בוחר שלא לקחת חלק בהליך הפלילי בתורת ‎CIVIL PARTIE? האם אז עליו להגיש תובענה אזרחית מתוך ידיעה כי הוא לא יוכל לנהל את ההליך האזרחי במקביל להליך הפלילי, או שמא הוא רשאי להמתין עד לסיומו של ההליך הפלילי ורק אז להגיש את התובענה? ומה הדין במצב של המחאת זכויות התביעה? במקרה הנדון, SAH לקחה חלק בהליך הפלילי בתורת PARTIE CIVIL, ובמקביל היא המחתה את זכויותיה. מה השפעתה של ההמחאה האמורה במישור ההתיישנות? כל אלה ואחרות הן שאלות שאין עליהן מענה מוחלט ומשביע רצון בראיות שהובאו בפני. העובדה שהתובעת לא עמדה על כל היבטיה של הסוגיה ולא השיגה את ההשגות שלעיל אינה יכולה לשנות את המסקנה כי הנתבעים לא עמדו בנטל הוכחת טענתם. אפילו טעיתי בנימוקים שפורטו לעיל והדין הצרפתי אמנם קובע כי התובענה התיישנה ועילות התביעה פקעו, אין לתת תוקף להוראות ההתיישנות של הדין הזר וזאת מטעמים שבהתקנת הצבור. הגעתי למסקנה זו על פי חומר שלא הובא על ידי בעלי הדין, אך תקנת הצבור שייכת לסוג הענינים שמותר לבית משפט להעלות אותם מטעמו וביוזמתו, שהרי הם בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט. תמיכה לגישתי זו אני מוצאת בבג"צ 90/70, .BACARDI & CO., LTD נ' רשם הפטנטים, פ"ד כה(2), 87. במקרה זה נדונה מחלוקת בין שתי חברות, חברה קובנית וחברה בהאמית, באשר לרישומו של סימן מסחר. החברה הקובנית, שהיתה בשליטת בעליה של החברה הבהאמית, הולאמה על-ידי ממשלת קובה. במסגרת הדיון לא תקף בא כוחה של החברה הבהאמית את תוקף ההלאמה. יתירה מזאת, הוא אף ציין במפורש כי הוא אינו עומד לעשות כן. למרות זאת, קבע השופט ח' כהן כי "...עוד בשעת שמיעת הטענות נראה היה לי שזהו ענין מן הענינים אשר בית המשפט עשוי לענות בהם מיוזמתו שלו, שהרי המדובר הוא במה שקוראים "מדיניות הציבור" (בלע"ז (PUBLIC POLICY) שהשמירה עליה מופקדת בידי בית המשפט ולא בידי בעלי הדין." (שם עמ' 95). עמדת השופט כוהן מתחזקת גם נוכח העובדה, שבית המשפט אינו נדרש כלל להוכחת תקנת הציבור: NO EVIDENCE IS GIVEN IN THESE PUBLIC PLICY CASES. THE TRIBUNAL IS" TO SAY, AS A MATTER OF LAW, THAT THE THING IS AGAINST PUBLIC POLICY AND VOID" (MOGUE STEAMSHIP CO.V. MCGREGOR GOW & CO. (1892) A.C. 25,45 וראה גם פרשת ADAMS V. ADAMS (1970) 3 W.L.R 934 שם נקבע בעמ' 939 כי: PUBLIC POLICY IS A MATTER OF WHICH THE COURTS TAKE DIRECT JUDICIAL" ".COGNIZANCE AND THEY DO NOT ALLOW EVIDENCE ON THE POINT לא למותר לציין כי עו"ד לאלו הפנה לדוקטרינה האמורה במסגרת טעונו בדבר המחאתן של זכויות התביעה. העיקרון בדבר תקנת הציבור הוא עקרון כללי של המשפט הבינלאומי הפרטי. על פי עיקרון זה, מקום שהפעלת הדין הזר נוגדת את תקנת הציבור, לבתי המשפט יש שיקול דעת שלא ליישם את הוראותיו. ובלשונו של דייסי: RULE 2. - ENGLISH COURTS WILL NOT ENFORCE OF RECONGNISE A RIGHT" POWER, CAPACITY, DISABILITY OR LEGAL RELATIONSHIP ARISING UNDER THE LAW OF A FOREIGN CUNTRY, IF THE ENFORCEMENT OF RECOGNITION OF SUCH A RIGHT, POWER, CAPACITY, DISABILITY OR LEGAL RELATIONSHIP WOULD BE ".INCONSISTENT WITH THE FUNDAMENTAL PUBLIC POLICY OF ENGLISH LAW .DICEY & MORRIS, THE CONFLICT OF LAWS, 11TH ED. PP. 92 כידוע, השימוש במונח "תקנת הצבור" אינו מוגבל לתחום המשפט הבינלאומי הפרטי. ככלל, מקובל להבחין בין התוכן שניתן למושג במסגרת ובמישור של המשפט הפנימי במצב שבו לא מעורב יסוד זר בעל נפקות משפטית, לבין משמעות המונח במסגרתו של המשפט הבינלאומי הפרטי. הקטגוריה הראשונה של המקרים - שגם בה יש להבחין בין ענפי המשפט השונים בהם נעשה שימוש ונוצק תוכן במושג ערטילאי זה - מסווגת כתקנת הצבור "הפנימית" ואילו הקטגוריה השניה מסווגת כתקנת הצבור "החיצונית". לשם הבהרת המינוח חשוב להדגיש כי המשפט הבינלאומי הפרטי אינו מהווה ענף משפטי חיצוני והוא מסווג כחלק מן הדין המוניציפאלי של כל שיטת משפט. מכך נובע, כי תקנת הצבור "החיצונית" מהווה חלק מתקנת הצבור הלאומית של שיטתנו המשפטית: EVERY LEGAL DECISION OF OUR COURTS CONSISTS OF THE APPLICATION" OF OUR OWN LAW TO THE FACTS OF THE CASE AS ASCERTAINED BY APPROPRIATE EVIDENCE. ONE OF THESE FACTS MAY BE THE STATE OF SOME FOREIGN LAW, BUT IT IS NOT THE FOREIGN LAW BUT OUR OWN LAW TO WHICH EFFECT IS GIVEN, WHETHER IT BE BY WAY OF FUDGMENT FOR DAMAGES, INJUNCTION, ORDER DECLARING RIGHTS AND LIABILITIES OR OTHERWISE. AS HAD BEEN OFTEN SAID, PRIVATE INTERNATIONAL LAW IS REALLY A BRANCH OF MUNICIPAL LAW, AND OBVIOUSLY THERE CAN BE NO BRANCH OF MUNICIPAL LAW IN WHICH THE QENERAL POLICY OF SUCH LAW DYNAMIT )ההדגשה הוספה) "...‎CAN BE PROPERLY IQNORED ACTIEN-GESELLSCHAFT V. RIO TINTO CO. LTD. [1918] A.C. 292, 302 נשאלת השאלה מהו היחס שבין תקנת הצבור "הפנימית" לזו "החיצונית". בחיבורו "תקנת הצבור במשפט הבינלאומי הפרטי" (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור תשל"ג 1973) מדגיש ח. גולדווטר כי "היקפה של תקנת הצבור החיצונית מצומצמת יותר מזה של תקנת הצבור הפנימית, אם כי ישנו תחום המשותף לשתיהן...יש לאמר כי כל תוצאה הפוגעת בתקנת הצבור החיצונית פוגעת ממילא בתקנת הצבור הפנימית, אך ההיפך אינו נכון...במילים אחרות, השתיים כלולות במעגלים קונצנטריים, כשהמעגל הגדול יותר כולל את תקנת הצבור הפנימית." (שם בעמ' 54 - ההדגשות במקור). בעמדה דומה מחזיקים המלומדים צ'שייר ונורת': THE OCCASIONAL EXCLUSION OF A FOREIGN LAW ON THE GROUNDS OF PUBLIC" POLICY IS NO DOUBT INEVITABLE, BUT THE ENGLISH DOMESTIC DOCTRINE OF PUBLIC POLICY COVERS A MULTITUDE OF SINS VARYING IN THEIR DEGREE OF TURPITUDE, AND IT IS ESSENTIAL TO RESIST THE SUGGESTION THAT AN ACTION CONCERNING A TRANSACTION GOVERNED BY A FOREIGN LEX CAUSAE MUST NECESSARILY FAIL BECAUSE IT WOULD HAVE FAILED HAD THE LEX CAUSAE BEEN ENGLISH...THE CONCEPTION OF PUBLIC POLICY IS, AND SHOULD BE, NARROWER AND MORE LIMITED IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW THAN IN (INTERNAL LAW." (AT PP-131 (וראה גם דייסי ומוריס עמ' 92). בפסק הדין האניה "אנאטוריה" (ע"א 194/68, פיירמנס פנד חברה לביטוח בע"מ נגד האניה "אנאטוריה", פ"ד כב(2), 411) נדונה השאלה האם ראוי לעכב את ההליכים שהוגשו בבית המשפט הישראלי על יסוד חוזה המכיל סעיף בו נמסרה סמכות שיפוט לבית משפט זר, ויש יסוד לחשש שבית המשפט הזר ידחה את התביעה על הסף מחמת התיישנות, בעוד שאצלנו תוכל התביעה להתברר לגופה. בפסק דינו ציין השופט לנדוי (כתוארו אז) ש"על מוסד ההתיישנות כולו אפשר לומר שהוא הותקן לתקנת הצבור", ולהלן הוא מתייחס "להשקפת המשפט הישראלי על תקנת הצבור המשתקפת מהוראת הסעיף 19 של חוק ההתיישנות...". (שם עמ' 418-9). אין להסיק מן הדברים האמורים כי בית משפט בישראל יתן תוקף להוראותיו של חוק ההתיישנות בכל מקרה בו מעורב אלמנט זר בעל נפקות משפטית. תכליתו של המשפט הבינלאומי הפרטי הוא לתת תוקף להוראותיו של הדין הזר במקום שיש לכך הצדקה משפטית. דחיית ההוראה של הדין הזר רק משום שהיא מנוגדת להוראות החוק המקומי פוגמת בתכלית זו, וכדברי השופט קרדוזו: WE ARE NOT SO PROVINCIAL AS TO SAY THAT EVERY SOLUTION OF A PROBLEM" IS WRONG BECAUSE WE DEAL WITH IT OTHERWISE AT HOME...THE COURTS ARE NOT FREE TO REFUSE TO ENFORCE A FOREIGN RIGHT AT THE PLEASURE OF THE .JUDGES, TO SUIT THE INDIVIDUAL NOTION OF EXPEDIENCY OR FAIRNESS THEY DO NOT CLOSE THEIR DOORS, UNLESS HELP WOULD VIOLATE SOME FUNDAMENTAL PRINCIPLE OF JUSTICE, SOME PREVALENT CONCEPTION OF GOOD ".MORALS, SOME DEEPROOTED TRADITION OF THE COMMON WEAL (LOUCKS V. STANDARD OIL CO. OF NEW YORK 224 N.Y. 99, 111 (1918 יחד עם זאת, ניתן לראות בדברים שנקבעו בפרשת אנאטוריה אסמכתא, ולו על דרך של היקש, לכך שבנסיבותיו של מקרה נתון ניתן לדחות את הוראות ההתיישנות של הדין מן הטעם של תקנת הצבור. לגופו של ענין קובע השופט כי העובדה שבית המשפט בוונציה ידחה את התובענה על הסף מחמת התיישנות מהווה הצדקה מספקת לדחיית הבקשה לעיכוב ההליכים. לגישתו, מעצם העמידה על ה "נודף שמץ חוסר הגינות. בנסיון כזה "לחטוף" פסק דין ולסכל את בירור התביעה לגופה, יש משום התחמקות ומוטב שלא ניתן ידינו לכך." (השופט לנדוי (כתוארו אז) שם עמ' 420-418). שופט המיעוט, השופט מני, אמנם סבר כי העובדה שבית המשפט הזר היה דוחה את התובענה על הסף מחמת התיישנות אינה מהווה, לכשעצמה, צידוק מספיק כדי לשלול את הסכמת הצדדים בנדון, אך אילו הוכח כי נמנע מהתובעת להביא את תביעתה בפני בית המשפט המוסמך תוך תקופת ההתיישנות הקבועה בהסכם מחמת נסיבות שלא היתה לה כל שליטה עליהן או שההשהייה בהגשת התובענה לאותו בית משפט נגרמה על ידי התנהגותה של המשיבה, קביעתו היתה משתנית (שם עמ' 420) ויפים הדברים גם לעניננו. את ההצדקה להחלת הדוקטרינה במסגרתה של המאטריה הנדונה ניתן לנמק בשלושה: בעצם המושג של תקנת הצבור, ביחס בין תקנת הצבור וכללי ברירת הדין, ובהיקש מהחלת הדוקטרינה באשר לטענות הגנה אחרות של הנתבע. לגישתי, מאחר שהדוקטרינה היא דוקטרינה כללית של המשפט הבינלאומי הפרטי, הרי שיישומה בהקשר הספציפי של שאלת ההתיישנות אינה יכולה להחשב חריגה. יתירה מזאת, כל הכרעה בין אם במסגרת גיבושם של הכללים לברירת הדין, ובין אם ביישומם במסגרתו של מקרה נתון, טומנת בחובה הכרעה, מפורשת או משתמעת, בשאלת קבילותו של הדין הזר על-פי תקנת הצבור החיצונית. יפים לענין זה דבריו של ח. גולדווטר: "...תקנת הציבור...תופסת...מקום מרכזי בכל שיטת משפט בינלאומי פרטי. תפקידה לשמש מעין "בלם" לפעולת המנגנון המשפטי כל אימת שהוא דן במקרים "זרים". למעשה היא גלומה בכל כלל מכללי ברירת הדין (ובכלל זה כללי ברירת הדין החלים על התיישנות - ההוספה וההדגשה הוספו). יש לקרוא כל כלל כזה בכפוף לתקנת הצבור, והיא משתרעת איפוא על פני כל התחום של כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. במילים אחרות, לתקנת הצבור מעמד מיוחד בכך שיש להיוועץ בה, ויש לה זכות ווטו, בכל מקרה של הפעלת כללי ברירת דין. מכאן שכל החלטה בענין ברירת דין ממילא טומנת בחובה נקיטת עמדה בדבר תחולתה או אי תחולתה של תקנת הצבור." (שם עמ' 5-4). גישה דומה ניתן למצוא גם בדבריהם של מלומדים אחרים: .J.H. KLEIN, CASE NOTE (1937) 17 BOSTON UNIV. LAW REV, 102, 115 ,PUBLIC POLICY THUS COMES TO BE THE BASIS OF EVERY COLLISION RULE" BECAUSE, IN THE LAST ANALYSIS, WHETHER FOREIGN LAW WILL BE APPLIED ".DEPENDS UPON WHICH LAW OUR PUBLIC POLICY SAYS SHOULD APPLY וראה גם: .F. WHARTON, A TREATISE ON THE CONFLICT OF LAWS, 3RD ED. G.H PARMELE (1905) VOL. 1, 15: "IT ATTACHES POTENTIALLY TO EVERY PRINCIPLE OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW THAT IN GENERAL REQUIRES THE ".RECOGNITION AND APPLICATION OF A FOREIGN LAW היחס בין דוקטרינת תקנת הצבור וכללי ברירת הדין הוא יחס מורכב. כאמור, יחס זה בא לידי ביטוי גם בשלב הגיבוש והקביעה של הכללים לברירת הדין וגם בעת יישומם של הכללים לברירת הדין, וזאת, בעצם הקביעה כי נסיבותיו של מקרה ספציפי מצדיקות (או שוללות) את החלתו של הדין הזר. כדוגמא למקומה של הדוקטרינה בגיבוש כללי ברירת הדין ניתן להביא את הקביעה בפרשת ‎THE HALLEY (1919) A.C. 59. בפרשה זו נקבע כי אין לחייב בעל אניה בגין נזק שנגרם לה על-ידי נווט כפוי, וזאת למרות שנוצר חיוב על-פי דין מקום ביצוע הנזק. קביעה זו אינה אלא כלל של תקנת הצבור באנגליה, לפיו אין לתבוע בגין מעשה שבוצע בחו"ל ושאינו מהווה מעשה נזיקין לפי הדין האנגלי. כלל זה, לכשגובש, אומץ על-ידי השופט ווילס בפסק הדין PHILLIPS V. EYRE L.R. 6QB.1 )1870) והפך לחלק מהנוסחא בדבר ברירת הדין בנזיקין. נראה איפוא שלבית-המשפט יש סמכות לקבוע כללים ו"מיגזרים" חדשים לתחולת הכלל של תקנת הצבור במסגרתו של המשפט הבינלאומי הפרטי. למען שלמות התמונה, ראוי להביא את גישתו של הלורד הלסבורי בפרשת ‎JANSON V. DRIEFORTEIN LIMITED A.C. 484 )1902) השוללת את סמכותו של בית-המשפט ליצור סוגים חדשים של תקנת הצבור - ובלשונו (491): ".I DENY THAT ANY COURT CAN CREATE A NEW HEAD OF PUBLIC POLICY" גישה זו, המבטאת עמדה המסייגת את תחום שיקול הדעת השיפוטי, אינה יכולה להתקבל בכלל ובודאי לא במאטריה הנדונה; "אין להסכים לרשימה סגורה של מצבים, שבהם ניתן כלל "ענין הצבור" להפעלה...מדוע יכול היה הדין המקובל להוסיף ענינים לרשימה עד לרגע מסויים, ומאותו רגע ואילך ישלל ממנו הדבר" (צלטנר, חוזים (1965) כרך 2, עמ' 119). יתירה מזאת, דעה זו אינה יכולה להתקבל גם בשל מהותו של המושג בדבר תקנת הצבור: "אולם יהיו האבחנות על פי משפטם של אחרים אשר יהיו, ואף אם יש להן זיקה היסטורית לדין שקדם לדבריו של המחוקק הישראלי, הרי אין ספק, כי הסוגיה של תקנת הציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות חיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה וכי התווית תחומה של עילת פסילה זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה תקופה. בתי-המשפט מוסיפים למגוון הקיים של המקרים בהם מופעל העקרון או אף גורעים ממה שהיה מקובל בעבר וכל זאת במסגרת היישום של העיקרון הכללי הרחב, שהוזכר לעיל, ומערכת נסיבות קונקרטית זו או אחרת." (השופט שמגר (כתארו אז) ע"א 617/76 פלונית נ' אלמוני, פ"ד לא (3) 85, 94. - ההדגשה הוספה). דברים אלה, שנאמרו במסגרת הקטגוריה של תקנת הצבור הפנימית, נכונים גם במאטריה של תקנת הצבור החיצונית ואולי אף ביתר שאת. "גישותה" של הדוקטרינה, כפי שהיא מבוטאת על-ידי הנשיא שמגר, היא למעשה הכרחית במסגרתו של המשפט הבינלאומי הפרטי. היא הכרחית הן מכוח הנשוא של ענף משפטי זה, קרי העובדה שענף משפטי זה מתייחס לשיטות משפט זרות רבות המתפתחות באופן מתמיד, והן מכוח העובדה שתוצאת החלתו של הכלל היא, בדרך כלל, תוצאה יחסית במובן זה שהיא נובעת מיישום נסיבותיו של המקרה הנדון על הוראת הדין הזר ואין לה תחולה על הדין הזר לכשעצמו. לבסוף, החלת הדוקטרינה של תקנת הצבור במאטריה של התיישנות אינה שונה מבחינת תוצאתה - להבדיל מן הנימוקים המצדיקים את ההזקקות לה - מהחלתה על כל טענת הגנה אחרת שיש לנתבע. קיימות אסמכתאות רבות בדין הישראלי, בדין האנגלי ובדין האמריקאי, בהם דחה בית-המשפט טענות הגנה העומדות לנתבע תוך מתן תוקף לחוזים, או לאקטים משפטיים אחרים, שלא היו תקפים על-פי הדין הזר. כך למשל, בפרשת מזור נ' קירשנבאום (ע"א 174/54, פ"ד י', 1479) נתן בית-המשפט תוקף לעסקה תוך שהוא דוחה את טענת ההגנה לפיה החוזה, בכריתתו, היה מנוגד לחוק הפולני. תוצאה דומה נקבעה בפרשת דקלו נ' לוי (ע"א 95/57 פ"ד יב' 754) שהלך בעקבות פרשת מזור. דוגמא נוספת ניתן להביא מפרשת יוליוס בק נ' לשכת עורכי הדין (בג"צ 66/66, פ"ד כ(2), 617) שם סרב בית-המשפט להחיל חוק פולני מפלה (חוק גרבלסקי) ובכך הוא הסמיך את לשכת עורכי הדין להפחית מתקופת ההתמחות של התובע. חשוב להדגיש, כי אינני משווה בין ההצדקה להחלת הדוקטרינה בכל אחד מן המקרים דלעיל - הצדקה שנבעה מן הרצון ליתן תוקף לעסקאות שהיו בלתי חוקיות על-פי חוקי הנאצים - להצדקה להחלת הדוקטרינה בהקשר הנדון. מובן שהחלת הדוקטרינה בהקשר הנדון של התיישנות ובנסיבותיו של המקרה הנדון, אינה תואמת את ההצדקה שלעיל. עם זאת, התוצאה הנובעת מהחלת הדוקטרינה בכל אותם המקרים, ובמסגרת תובענה זו, הוא מתן תוקף לאקט משפטי שלא היה תקף אילו היה נדון בבית-המשפט של המדינה הזרה. ראוי לציין כי מתן תוקף לעיסקה או לאקט משפטי אחר שלא היה בעל תוקף על-פי הדין הזר אינה מהווה שימוש חיובי בדוקטרינה של תקנת הצבור, שכן אין כאן אלא שלילה של טענת הנתבע. ניתן להציג דוגמאות רבות לשימוש דומה בדיקטרינה. כך, למשל, בפרשת Y. 369.מ VLADIKAVKASKY V. N.Y. TRUST CO. (1934) 263 סרב בית-המשפט להכיר בתוקף חוקי ההפקעה הרוסיים, ובכך איפשר לתאגיד, אשר הפסיק להתקיים על-פי דין מקום התאגדותו, להגיש תביעה להחזרת פקדונות שהופקדו בבנק בניו-יורק. אך הדוגמא הבולטת ביותר, העוסקת ישירות בשאלת ההתיישנות, היא פרשת האניה "אנאטוריה" שהוצגה לעיל. גם אם נגביל את הדברים שהובאו לעיל לקונטקסט שנדון באותה פרשה, היינו לכך שדיני ההתיישנות מהווים הצדקה מספקת לדחיית בקשה לעיכוב הדיון המתבססת על הסכמת הצדדים, הרי שבוודאי ניתן למצוא בדברים היקש לסוגיה הנדונה. העולה מן המקובץ הוא שאין כל מניעה להחיל את הדוקטרינה של תקנת הצבור בהקשר הנדון של ההתיישנות. הדבר נובע מן העובדה שהדוקטרינה קשורה אינהרנטית בכל החלטה בדבר עיצוב כללי ברירת הדן והחלתם על נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ומעצם מהותו של המושג. כמו כן, אין מניעה להחיל את הדוקטרינה על טענות הגנה של הנתבע ובכך ליתן תוקף לאקט שאלמלא כן היה בטל על-פי הדין הזר. כזכור, עמדה זו מקובלת גם בדין האנגלי. הוועדה הדנה בסיווג ההתיישנות במסגרת המשפט הבינלאומי הפרטי (-LAW COMMISSION (LAW COM. NO. 114) המליצה, להחיל את הדוקטרינה במסגרת המאטריה הנדונה. בסעיף 2 ל-‎FOREIGN LIMITATATION PERIODS ACT 1984 - אימץ המחוקק את המלצת הוועדה וקבע כי: IN ANY CASE IN WHICH THE APPLICATION OF SECTION 1 ABOVE :)1(2 WOULD TO ANY EXTENT CONFLICT (WHETHER UNDER SUBSECTION (2) BELOW OR OTHERWISE) WITH PUBLIC POLICY, THAT SECTION SHALL NOT APPLY .TO THE EXTENT THAT ITS APPLICATION WOULD SO CONFLICT THE APPLICATION OF SECTION 1 ABOVE IN RELATION TO ANY :)2(2 ACTION OR PROCEEDINGS SHALL CONFLICT WITH PUBLIC POLICY TO THE EXTENT THAT ITS APPLICATION WOULD CAUSE UNDUE HARDSHIP TO A PERSON WHO IS, OR MIGHT BE MADE, A PART TO THE ACTION OR .PROCEEDINGS אין אסמכתא המיישמת את העקרון במאטריה הנדונה. בנסותה להציב גבולות לעקרון ולצקת תוכן למונח, הציעה הוועדה ללמוד היקש מתחומים אחרים בהם יושמה הדוקטרינת תוך הדגשת הראציונאל שבתקופת ההתיישנות: IN OUR VIEW THERE ARE "FUNDAMENTAL PRINCIPLES OF JUSTICE" IN THE" CONTEXT OF THE LAW OF LIMITATION WHICH COURTS WILL DISCERN FOR THE PURPOSES OF CONSIDERING WHETHER APPLICATION OF A FOREIGN LAW OF LIMITATION WOULD IN A PARTICULAR CASE OFFEND AGAINST PUBLIC POLICY...JUSTICE REQUIRES...THE EXTENSION OF THE PERIODS TO COVER SUCH MATTERS AS...THE CONCEALMENT BY THE FRAUD OF THE ".DEFENDANT OF THE FACTS GIVING RISE TO THE CAUSE OF ACTION (סעיפים 4.44 ו-4.45 לדוח הוועדה). הדברים האמורים נכונים במיוחד בנסיבותיו של המקרה הנדון ועל רקע העובדות שתוארו בתחילת הדברים. במקרה הנדון כאן, הנתבעים תיכננו מראש את מעשיהם כך שתיווצר תיסבוכת שקשה להתירה, ומאז שהענין התגלה הם עשו הכל כדי להכשיל הליך משפטי תקין: הם ברחו מצרפת, הסתירו והשמידו ראיות, היסוו פעולות משפטיות, ניצלו השפעתם על עדים ובסיכום עשו הכל כדי להפריע לבעלי דינם לגרום לעשיית צדק במסגרת החוק. לעומת זאת הנפגעת ס.א.ה., והתובעת שבאה בנעליה, עשו באופן רצוף ובלתי נלאה כל פעולה אפשרית ונקטו בכל הליך סביר כדי להתגבר על מערך הרמיה שניתווה נגדם. באופן סביר הם ניסו להיפרע במסגרת המערך המשפטי בארצם. כשלא הצליחו, הלכו אחרי הנתבעים דרך שוויצריה לישראל, שאותה בחרו הנתבעים למקום מושבם הקבוע תוך ניצול חוק השבות ואפילו תוך ניצול חסינות פרלמנטרית של פלאטו שכידוע שימש תקופה מסויימת כחבר כנסת. בנסיבות אלה לא סביר לדרוש מהנפגעים לעמוד בתחום הצור של תקופת התיישנות בת שלוש שנים, תקופה שגם למחוקק הצרפתי נראתה בלתי סבירה לגבי הליך אזרחי וגרמה לכך שבדצמבר 1980 הוא ביטל את האבחנה בין תקופות ההתיישנות בהליך אזרחי רגיל ובין זו החלה על הליך אזרחי בעל גוון פלילי (ראה התיקון לסעיף 10 ל"קוד פנאל" וחוות דעתו השניה של בולוק עמ' 46). אני תמימת דעים לגמרי עם הוועדה המלכותית האנגלית כי אורך תקופת ההתיישנות הקבוע בדין הזר - כשלעצמו - לא יכול לשמש עילה להסתייגותנו. הפעלת הדיקטרינה תהיה רק במקרה שיישום הדין הזר מוביל לעיוות צדק בנסיבותיו של מקרה ספציפי. יש משום אירוניה בכך שהוועדה האנגלית הסתייגה דווקא מתקופת ההתיישנות בת שלושים השנה על פי הדין הצרפתי, אך דבריה יפים גם לגבי תקופת התיישנות קצרה באופן מוגזם. (ראה לענין זה סעיף 4.46 לדוח הוועדה. וראה/י גם את דברי ההסבר לחוק המובאים בהולסבורי: IT IS TO BE NOTED THAT THE WORDING OF THIS SUBSECTION IS" SUFFICIENTLY WIDE SO AS EMBRACE NOT ONLY PERIODS OF LIMITATION PREJUDICIAL TO THE DEFENDANT ON ACCOUNT OF THEIR EXCESSIVE LENGTH ".BUT ALSO PERIODS SO SHORT AS TO BE PREJUDICIAL TO THE PLAINTIFF נשאלת השאלה איזה דין יחיל בית המשפט במקרה כגון המקרה הנדון כאן בו בית המשפט דוחה את הוראות ההתיישנות של הדין הזר מטעמים שבטובת הצבור: THE EFFECT IS THAT THE ISSUE IS THEN GOVERNED BY THE COMMON LAW" PRINCIPLES, UNDER WHICH THE LIMITATION PERIODS PRESCRIBED BY ".ENGLISH LAW AS THE LEX FORI WILL BE APPLIED (DICEY & MORRIS מהד' 11 עמ' 191). ובעניננו תחולנה הוראות ההתיישנת בשיטתנו. חשוב לאבחן בין המקרה הנדון כאן לבין מקרים בהם הצדדים מסכימים במסגרת עיסקה מסחרית לקבוע תקופת התיישנות שהיא קצרה מתקופת ההתיישנות הקבועה בדין המקומי. הסכמים אלה הם הסכמים מסחריים בהם משך הזמן בו צד עומד בסיכון לתביעה נבחן על ידי הצדדים והוא מהווה, למעשה, חלק מן העסקה עצמה. כאן המקום להעלות תמיהה הנוגעת ל שלא נ על ידי הצדדים, אך נראה לי שיש מקום לפחות להזכיר אותה. כבר ראינו שאחת ההצדקות לדיני ההתיישנות נובעת מן הרעיון שאין בית המשפט מושיט סעד לתובע שישן על זכויותיו למשך תקופה בלתי סבירה. לפנינו תובעת שלא ניתן לומר עליה שישנה על זכויותיה. ברור וידוע שמרגע התגלות הפרשה בצרפת נפתחו הליכים שונים שהתנהלו במשך שנים הרבה מעבר להגשת תביעה זו. בין ההליכים האלה יש הליכי פשיטת רגל הנוגעים אישית לפלאטו ולאנגלהרד. הליכי פשיטת הרגל שנפתחו עוד באמצע שנות ה-70, הם בעצמם בוודאי אינם מפסיקים את מרוץ ההתיישנות, יחד עם זאת, ברור שמשעה שמוכרז אדם שפושט רגל אין נושה חופשי עוד לתבוע את חובו אלא בדרך של הגשת הוכחת חוב לנאמן. אמנם לא הוכח לי במישרין כי כך הדבר הוא בצרפת, אך מותר להניח שכן כי זו נשמת אפה של פשיטת הרגל. ראיה לכך יש גם בעובדה שהנאמן בפשיטת הרגל אכן ניסה לאכוף את זכויותיו בארץ ולרדת אל הנכסים שהם נשוא הדיון הזה, אך נכשל. רק לאחר שנכשל התייאש ממימוש הנכסים בארץ ונתן היתר מיוחד לתובעת להתדיין כאן. בנסיבות אלה הייתי מצפה לכך שיוכיחו בפני אם הוגשה הוכחת חוב על ידי התובעת (או על ידי ס.א.ה.) בפני הנאמן ומתי הוגשה. סביר להניח שהיא הוגשה בתקופה הנופלת בתוך שלוש השנים שבמחלוקת. הואיל והדרכים להפסקת מרוץ ההתיישנות מסווגים כדיוניים הם נחתכים על פי הדין הישראלי. על פי הדין הישראלי, הגשת הוכחת חוב לנאמן בפשיטת רגל דינה כדין פתיחת הליך אזרחי בפני בית משפט לענין הפסקת מרוץ ההתיישנות (ראה ע"א 402/77 פ"ד לב(2), 421). מכאן, שניתן היה לקבוע כי מרוץ ההתיישנות הופסק והתביעה לא התיישנה. יחד עם זה כבר ציינתי כי זו לא נ ולכן לא אכריע על פיה. העולה מן המקובץ הוא כי יש ליתן תוקף להוראות הרלוונטיות בחוק ההתיישנות. בחינת עילות התביעה על פי חוק ההתיישנות הסעיפים הרלוונטים לעניניינו הם: 5. "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים." 6. "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה." 7. "היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה." 8. "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סביר לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה." 18."לענין חישוב תקופת ההתיישנות אין נפקא מינה אם הזכות נתבעת על-ידי הזכאי המקורי או על-ידי חליפו..." הסעיף הנוגע ביותר לעניניינו הוא סעיף 8 לחוק. בע"א 242/66 מדגיש השופט כהן כי "יש לשים אל הלב שהחוק מבדיל בין המועד בו נולדה עילת התובענה, לבין המועד בו נודעו לתובע העובדות - או מקצת העובדות - המהוות עילה זו. משמע שיכול ועילת תובענה תיוולד כאילו בחלל ריק, ואיש אינו יודע בלידתה: אף התובע עצמו, שהעילה נולדה לו, יכול ולא יידע בשכבה ובקומה." (השופט כהן ע"א 242/66, יעקובסון נ' גז, (פ"ד כא (1), 85, 89). נשאלת השאלה מהן העובדות המהוות את עילת התובענה? "נראה לי כי כל עובדה, החיונית כדי לבסס את עילת התביעה, שבלי ידיעתה ואיזכורה לא ניתן להגיש תובענה ולא כל שכן לא ניתן להצליח בה, נכללת בין "העובדות המהוות את עילת התובענה" במובן סעיף 8 לחוק." (השופט בך פרשת פתאל, עמ' 684). נוסחא זו נשענת על החלטת הרוב בע"א 242/66. המבחן שהציב השופט כהן בעמ' 90 לפסק מבוסס על הגדרתו של הלורד ESHER בפרשת READ V. BROWN (1888) Q.B.D. 128, 131 ,22 ועל-פיו "כל עובדה שהתובע יצטרך להוכיחה, אם תוכחש, כדי לתמוך בזכותו להשגת פסק-דין מבית-המשפט" היא מן העובדות המהוות את עילת התובענה. לגופו של ענין נקבע כי זהותו של הנתבע מהווה חלק מעילת התביעה (דעת הרוב בפרשת גז, ודעתו של השופט בך בפרשת פתאל). בעניננו, הנתבעים מנסים להיתלות בכך שמדובר במעשים שנעשו בשנים 73-71 ושנודעו ל-ס.א.ה. כבר בראשית שנת 74. לכן הם מנסים למנות מאז את תחילת מרוץ ההתיישנות. הם מציגים קטעי עיתונות, המעידים על התפוצצות הפרשה ברבים; הם מצביעים על התפטרותו של בוקסום במרץ 74 (המועד שבו התובעת גילתה שהוא מעל בתפקידו); הם מדגישים שכבר באוגוסט 74 התחיל פירוק החברות. טענתם היא שכל האירועים הללו יצרו תשתית עובדתית שהיתה בידיעתה של ‎SAH שהספיקה להגשת התביעה הזאת לגבי כל העילות או לפחות לגבי מרביתן. לי נראה כי זאת גישה פשטנית שאין לקבל אותה. מדובר בפרשה מסובכת ביותר שבה התגלו העובדות "טיפין טיפין". אמנם חלק מן העובדות נתגלו כבר במשך שנת 1974, אך עדיין לא היה ברור מה בדיוק התפקיד שמילאו פלאטו שרון ואנגלהרד בכל הפרשה; לא היה ברור האופן שבו נוהל מכלול העסקים הנדונים; לא היה ברור בדיוק מה נעשה בכספים שנעלמו ובוודאי שלא היו ידועים כל הפרטים בדבר מעבר הכספים לשוויצריה ומשם לישראל ותפקידן של כל חברות הקש השוויצריות, הוואדוזיות והישראליות ועוד פרטים רבים אחרים. תלונתה של ס.א.ה. שהוגשה בצרפת ב-17/10/74 שימשה פתיחתו של ההליך הפלילי שבו ניתן פסק דין ב-1984. יש לזכור שפתיחתו של הליך משפטי שכזה בצרפת שונה לחלוטין מן ההליך האזרחי אצלנו. שם מדובר בהליך פלילי שנפתח בתלונה, המשמשת תחילתה של חקירה על ידי שופט חוקר. המתלונן (שהוא גם התובע כצד אזרחי) אינו נדרש לפרט את כל העובדות שעדיין לא ידועות לו או להלביש את תלונתו בלבוש משפטי בין כעבירה פלילית ובין כעוולה אזרחית. רק בתום החקירה השופט החוקר הוא שקובע איזו עבירה הוכחה ואיזו עילה אזרחית הוכחה. זאת ועוד, המתלונן אינו מחוייב לספק אפילו את שמו של הנאשם נתבע ואם אינו יודע במי מדובר, הוא רשאי להגיש תלונה כנגד "X". במהלך החקירה, אם מתגלות העובדות, הופך ה-"X" לשם ומקבל זהות ספציפית. אולי זאת הסיבה שניתן להסתפק בענינים שהם בסמכותו של שופט חוקר בתקופת התיישנות בת 3 שנים. אכן נראה לי בתלונתה הראשונה התייחסה SAH ל-"X", כי עדיין לא היו בידיה כל העובדות המאפשרות זיהוי הנתבעים. הואיל והעבודה העיקרית נעשית במהלך החקירה והמשפט, ההליך נמשך בפני בית המשפט שם עשר שנים. בא כוח הנתבע 3, עו"ד שידלובר, מדגיש כי התובעת אינה יכולה לטעון כי זהותו של אנגלהרד לא היתה ידועה לה, שהרי זו מנוגדת ל כי אנגלהרד חתום על ההסכמים השונים ועל הערבויות. יש כמובן לדחות טעון זה. העובדה כי התובעת ידעה את זהותו של אנגלהרד אינה מובילה למסקנה כי היא ידעה את מעורבותו בפרשיה ואת העובדות המהוות את עילות התביעה כנגדו. זכותו של הנתבע להמתין עם הגשת התביעה עד שתיוודענה לו כל העובדות הרלוונטיות ואין לדרוש ממנו לרוץ לערכאות כשבידו מידע חלקי מאד. קשה במיוחד לשמוע טענות כאלה מפי נתבעים שעשו באופן עקבי כל מאמץ אפשרי כדי לסבך את העובדות עד לבלי הכר, כדי להסוותן ולהסתירן ואפילו להשמיד את הראיות הנדרשות להוכחתן. בעת הכנת פסק דין זה פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 675/87, מידל איסט אינווסטורס נגד בנק יפת ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מג(4), 853. בפסק דין זה מסתמנת גישה המחמירה עם תובע יותר מאשר היה נהוג עד כה וסעיף 8 לחוק ההתיישנות פורש בצורה מצמצמת בענין יכולתו של תובע להתוודע מבעוד מועד אל העובדות המהוות את עילת התביעה אילו נהג בזהירות סבירה. אפילו לפי גישה מחמירה זו נראה לי שאין מקום במקרה שלנו להגיע למסקנה שונה, כפי שאפרט להלן. לסיכום, אני קובעת כעובדה ששבע שנים לפני הגשת התובענה, בסוף שנת 1974, לא היו בידי ס.א.ה. כל העובדות הנחוצות לביסוס התביעה הזאת. המסקנה הנובעת מן האמור היא, שעל פי הדין שלנו התביעה המסתכמת על עילות התביעה בנזיקין ועל עילת ההתעשרות שלא כדין של הנתבעים לא התיישנה. קביעה זו נכונה כמובן בכל הקשור לתביעה המבוססת על עילות ההתעשרות שלא כדין כנגד הנתבעות 14-5, התעשרות שלטענת התובעת נובעת מהברחת הכספים מצרפת והשקעתם בנכסים הרשומים על שם הנתבעות. אין חולק כי הברחת הכספים משויצריה והשקעתם בישראל אינה חורגת ממסגרת הזמן של 7 השנים ומכאן שהתביעה נגד נתבעות אלה לא התיישנה. התובעת טוענת לחמש עילות תביעה בניזקין (בנוסף לעילות התביעה המתבססות על עשיית עושר ולא במשפט, העילה המבוססת על פסקי חוץ ועילת הערבות כנגד הנתבע מס' 3). יחד עם זאת, אינני סבורה כי עלי לדון בנפרד בכל אחת מן העילות. אילו הייתי סבורה כך הייתי צריכה להיזקק לסעיף 89 לפקודת הנזיקין - שהצדדים עצמם אפילו לא הזכירו אותו - ולעמוד על ההבחנה בין מועד ההתגבשות של כל עילה ועילה, לבין שאלת ההתיישנות; היינו, בין המועד בו קמה לאדם הזכות לבין היום שבו נולדה עילת התובענה "לענין ההתיישנות". למרות הקשר ההדוק בין שתי הסוגיות - והרי סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע את העיקרון לפיו תחילת ההתיישנות היא "ביום שבו נולדה עילת התובענה" - יש להבחין בין השתיים: "קביעת המועד בו מתגבשת עילת תובענה בגין עוולות אזרחיות, תלויה בהגדרת כל עוולה ועוולה, ועל-כן אינה מעניננו כאן. (ד"ר מ. חשין: דיני הנזיקין, י"ל מאגנס, ג. טדסקי עורך, מהד' 2, עמ' 718-9). ד"ר חשין מצביע על מקרים בהם בתי המשפט הכריעו בשאלת התגבשות העילה כדי למנוע תוצאות שהיו קשות מבחינת דיני ההתיישנות, אך הוא מבקר את הגישה האמורה בקובעו: "היווצרות עילה לחוד ומירוץ ההתיישנות לחוד. אם אין זה צודק שהתיישנות תפעל לחובת בעל הזכות ללא ידיעתו, תקנת העוול היא בדין ההתיישנות...ואולם לא יהיה זה נכון, לדעתנו, לנסות ולתקן עוול שמדין ההתיישנות ע"י הקביעה כי לא נולדה כלל עילת תובענה. נזכור שהשאלה אם נוצרה עילה אם לאו, השלכותיה לכיוונים רבים ושונים לבד מהתיישנות." (מ. חשין: מיטלטלין בדין הנזיקין, י"ל מאגנס, ירושלים תשל"א, עמ' 107. (ההדגשה במקור) וראה/י גם סעיפים 104, 108 ו-230 באותו הספר). בעיננו אבחנה זו מובילה למסקנה שהשאלה בדבר התגבשות העילה צריכה להיקבע על פי הדין הצרפתי, שהוא הדין החל על עילות התביעה מכוח הכללים לברירת הדין כפי שיוצגו להלן - בעוד שהנפקות שיש למועד שבו התגבשה עילת התובענה לענין ההתיישנות תקבע על פי הדין הישראלי כפי שקבעתי כאן. הצדדים לא עמדו על אבחנה זו ולא הזכירו את הוראות סעיף 89 לפקודת הנזיקין. גם מסיבה זו איני רואה צורך לדון בכל אחת מעילות התביעה בנפרד. לבסוף טען עו"ד אלעזר כי אין להחיל את סעיף 8 לחוק ההתיישנות כי ס.א.ה. התרשלה בניהול עניניה ואילו נהגה באופן סביר לא היתה נותנת אמון מלא בבוקסום והיתה מפעילה מנגנוני ביקורת לגילוי העובדות האמיתיות בשלב מוקדם יותר. בית המשפט בצרפת אמנם ביקר את ס.א.ה. בנושא זה, אך אין לי צורך לקבוע אם אני שותפה לביקורת הזאת. יתכן שחברה זהירה לא היתה מאשרת הלוואה בסדר גודל כזה מתוך הסתמכות על מצג בעל פה אפילו של מנהל בכיר. יחד עם זאת, אינני סבורה שמי שהיה שותף למעשים הפלילים של בוקסום רשאי להיבנות מכך. על כל פנים אינני סבורה שחוסר זהירות או תמימות מסויימת מצד ס.א.ה. מצדיק קביעה עובדתית שנהגה באופן בלתי סביר במובן סעיף 8 לחוק ההתיישנות. הסעיף הזה לא נוצר כדי להלקות בו את הקורבן התמים שלא נעל את דלתו או שלא הסתיר את תכשיטיו, הוא נועד לקורבן שכבר יודע על הגניבה אך אינו טורח לברר את העובדות שהן בהישג ידו. רק לקורבן אחרון זה ניתן לאמר שאי-המעש שלו מצדיק דחייה בלתי סבירה של תחילת מרוץ ההתיישנות. נוספת שהעלה עו"ד שידלובר נוגעת לסיומו של מרוץ ההתיישנות לגבי אנגלהרד. לשיטתו, מרוץ ההתיישנות נפסק ביום מסירת כתבי בית-דין לידי הנתבע, דהיינו רק ביום ה-14/10/87. לעומתו טוענת התובעת כי ההתיישנות מסתיים ביום הגשת התביעה (סעיף 2248 לקוד סיביל), או ביום המצאת הזמנה לנתבע להתייצב להליכים מקדמיים טרם שהוגשה התביעה עצמה (סעיף 2244 לקוד סיביל). בתחילת הדברים הדגשתי כי שאלות הנוגעות לתחילתו ולסיומו של מרוץ ההתיישנות נחתכות על פי הוראות ה- LEX FORI. כבר בכך יש כדי לדחות את טענתו של עו"ד שידלובר, שיש לדחותה גם מן הטעם כי הוראות הדין הזר נדחו מפני שהן מנוגדות לתקנת הצבור וגם בהסתמך על חומר הראיות שהובא בפני (וראה חוות דעתו הראשונה של דנה בעמ' 56). אכן נטל ההוכחה הוא על התובעת להוכיח כי התקיימו נסיבות המפורטות בסעיף 8 לחוק וכדברי השופט גולדברג בע"א 244/81, פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3), 673 עמ' 687 מול האות ג', "על תובע המבקש הפעלתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות להוכיח לא רק כי נעלמו ממנו העובדות המהוות את עילת התובענה, אלא גם שני רכיבים נוספים, והם , כי העובדות נעלמו ממנו מסיבות שלא היו תלויות בו וכן "שאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן." (וראה באותו ענין את דברי הנשיא שמגר בע"א 34/88, ג'וזפיינה רוטננברג רייס ואח' נגד עיזבון המנוחה חנה אברמן ז"ל, פ"ד מד (1), 278 בעמ' 283). בסוברה כי הדין הצרפתי הוא הדין החל, התובעת לא ניתחה את הוראות סעיף 8 לחוק. עם זאת, נראה לי שמותר לי להסתמך על עובדות שהוכחו ומהן ניתן להסיק מסקנות המתיישבות עם דרישת סעיף 8 לחוק. בראשית הדברים ציינתי כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים בשאלת ההתיישנות אינה נוגעת לעילת התביעה המבוססת על פסקי הדין המסחריים בצרפת ולעילת הערבות כנגד אנגלהרד. אין מחלוקת כי הדין הצרפתי קובע בייחס לעילות אלה תקופות התיישנות ארוכות מן התקופה הקבועה בשיטתנו (30 שנה ו-10 שנים). יוצא איפוא ששאלת ההתיישנות של עילות נבחנת "ישירות" על רקע דיני ההתיישנות בשיטתנו - מכוח הילכת ההרכבה כפי שתוארה לעיל - ולא מכוח דחיית הוראות ההתיישנות של הדין הזר. העילה המבוססת על פסקי הדין הזרים לטענת עורך הדין שידלובר מרוץ ההתיישנות בייחס לעילת התביעה המבוססת על פסק החוץ מיום 22.12.77 צריך להתחיל עם התגבשות העובדות שעל יסודן הועמד הנתבע לדין וניתן הפסק ולא בתאריך של מתן פסק הדין. אינני יכולה לקבל פרשנות זו. אחד הרציונאלים לטענת ההתיישנות הינו למנוע מבעל דין להקפיא את זכויותיו ולנסות לממשן לאחר חלוף זמן רב כאשר הנטל המוטל על הצד שכנגד להתגונן יהא אז כבד ואולי אף בלתי אפשרי. אולם לא ניתן להתייחס אל התובע כאילו הוא ישן על זכויותיו כל עוד אלו אינן ניתנות למימוש. חוק ההתיישנות קובע בסעיף 6 כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה. פסק חוץ מגלם בתוכו עילה חדשה משל עצמו ממש כמו שטר היוצר חבות עצמאית המנותקת מעילת היסוד. מכאן קמה הדרישה לסופיות הפסק כתנאי לתביעה על פיו. ממועד זה ואילך קמה עילת התביעה וממועד זה מתחיל מרוץ ההתיישנות. המסקנה היא שעילת תביעה זו לא התיישנה. יחד עם זה בחרתי לא לפסוק על פי העילה הזאת משום שלגביה קיימות בעיות משפטיות לא קלות ומשום שמצאתי עילות אחרות המתאימות יותר לשמש בסיס לחיוב. עילות הערבות כנגד הנתבע מס' 2 - אנגלהרד לטענת התובעת הנתבע מס' 2 ערב לעיסקות נשוא התביעה ומכאן שקמה לה עילה "ישירה" כלפיו. בסוברם שהדין הצרפתי הוא הדין החל בשאלת ההתיישנות טוענים באי כוח התובעת כי משך תקופת ההתיישנות של עילה זו הוא לכל הפחות 10 שנים, ומכאן שעילה זו לא פקעה. אכן על פי הדין הצרפתי העילה לא פקעה, אך מכוח הילכת ההרכבה והוראות חוק ההתיישנות קם מחסום לתביעה זו כארבעה שבועות בלבד לפני שהתובעת הגישה את תביעתה. לטענת עורך דין שידלובר בין הצדדים הוסכם כי במקרה של פרעון מוקדם של ההלוואות, דין הערב כדין החייב. (עמ' 23 להסכם ת/5). כמו כן הוסכם, כי פירוק החברות יהווה עילה לפרעון מוקדם של ההלוואות. (סעיף 7 להסכם ת/5). הסכם דומה נקבע בהקשר לאשראים (סעיף 8 להסכם האשראי ת/8). בסעיף 8 סק' 15 של ת/8 נקבע כי כאשר פג תוקף האשראי...על החברה הלווה להחזיר מייד את הריבית... לרבות - ההלוואה למימון רכישת הקרקע. מאחר שתאריך פירוק החברות הוא 29 לאוגוסט 1974 ומאחר שמועדי הפרעון של ההלוואות והאשראים הוקדמו לאור פירוק החברות לאוגוסט 74, טוען עורך דין שדילובר כי עילת התביעה קמה בסוף אוגוסט 1974. התובענה הוגשה בספטמבר 1981 ומכאן שהתביעה על פי עילה זו נחסמת. באי כוח התובעת מסכימים שפירוק החברות החל באוגוסט 1974 וכי מועד הפרעון הוקדם לאור פירוק החברות. עם זאת, לטענתם, בעוד שכלפי החברות הלוות מוקדם מועד הפרעון באופן אוטומאטי לפי סעיף 8 להסכמי האשראי, הרי שכלפי הערבים, ואנגלהרד בתוכם, חוזר שיקול הדעת ביחס לעצם גיבושה של הזכות לתובעת, ומכל מקום, הוא מותנה במשלוח התראה בת שבוע ימים. את טענתה מבססת התובעת על הקטע המופיע בסיפא של עמ' 2 בת/8, אלא שאיני סבורה שניתן להסיק מן הדברים שם את אשר מבקשים באי כוח התובעת להסיק. בחינת ההסכם מלמדת ששיקול הדעת וההתראה של שבוע ימים מתייחס למקרה בו המלווה החליטה לממש את המניות אשר מושכנו לטובתה על-ידי אנגלהרד ולא למועד פרעון ההלוואה על-ידי הערב. אני מקבלת איפוא את טענת עורך דין שידלובר שעילת התובענה נולדה באוגוסט 74 מעת שניתן צו הפרוק נגד החברות הלוות. מאותו מועד התגבש החיוב והתובעת רשאית היתה לגבותו. דחיית דרישת החוב אינה מעלה ואינה מורידה לענין זה. מאחר והתביעה הוגשה בספטמבר 1981 יש לקבוע מחסום לתביעה המבוססת על ערבותו של אנגלהרד. אם סברו באי כוח התובעת כי לתובעת עומדת עילה "פשוטה" ו"ישירה" מן הראוי היה להקדים את הגשת התובענה במספר שבועות. גם אם הם סברו שהדין הצרפתי הוא הדין החל בשאלה הנדונה ראוי היה - אפילו למען הזהירות - להגיש את התובענה במועד מוקדם יותר. שאלת התחולה האקסטרה-טריטוריאלית של הכרזת פשיטת הרגל בצרפת אחת השאלות המרכזיות שהתעוררו במשפט זה נוגעת לנפקות שיש, אם יש, להכרזת פשיטת רגל אישית בצרפת על זכותו של נושה לתבוע את פושט הרגל בתביעה נפרדת בארץ. טענות הצדדים: לטענת עורך דין לאלו, ההכרזה על פלאטו שרון כפושט רגל בצרפת שוללת את מעמדה של התובעת כתובעת עצמאית וכל התביעות כנגד מרשו צריכות להתנהל על ידי כונסי הנכסים, ה את כלל הנושים. התובעת הגישה הוכחת חוב לנאמן בצרפת וכונסי הנכסים פנו בישראל בבקשה לאכיפת פסק הדין הצרפתי ותביעתם בישראל נדחתה. במצב דברים זה אין לאפשר תביעה כפולה כנגד הנתבע מספר 1, פעם על ידי כונס הנכסים ופעם על ידי התובעת באופן עצמאי. לעומתו טוענים באי כוח התובעת כי יש לדחות את טענתו של הנתבע 1 ממספר טעמים: (1) ה לא נ בכתב ההגנה. (2) הטעם השני מקורו במניעות (3) הטעם השלישי מבוסס על נימוקים לגופו של ענין. אכן אי העלאת בכתב ההגנה, היא לבדה מספיקה לדחיית ה כל עוד לא נטען שינוי חזית. לא מצאתי בסיכומי התשובה הארוכים על שינוי חזית אך אין גם טעם שאבדוק בעצמי בפרוטוקול אם היה שינוי כזה, הואיל והחלטתי לדחות את טענת עורך דין לאלו לגופה ולאו דווקא מן הטעם הדיוני. התובעת טוענת כי יש לדחות את התביעה מטעם נוסף הנובע מהתנהגותו של הנתבע 1. לטענתה, הנתבע 1 מנוע מלטעון בדבר תוקפה האקסטה-טריטוריאלי של הכרזת פשיטת הרגל בצרפת וזאת משום שבהליך, שהתקיים בבית משפט זה בבקשתו של הנאמן לאכוף בארץ את פסק הדין שניתן בפשיטת הרגל הזרה, טען עורך דין לאלו, בשם פלאטו, כי לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי בישראל אין מכירים בשום מקרה בתוקף האקסטרה-טריטוריאלי של צווים זרים. לגישת התובעת, יש למנוע מן הנתבע 1 ליהנות משני העולמות ולטעון בשני הליכים נפרדים טענות הפוכות. את ה הזו אני דוחה. אני דוחה גם את הנסיון להלביש אותה בלבוש של חוסר תום לב. מותר לבעל דין לטעון טענות משפטיות חילופיות אפילו יש בהן משום סתירה פנימית ואין לדעתי עצם העלאתה של משפטית פלונית יוצרת מניעות. נימוקים לגופו של ענין אשר לטענת עורך דין לאלו כי נסיונו של הנאמן לאכוף את פסק הדין בארץ מהווה מחסום לתביעה זו, נראה לי שטעות בידו. אין לערבב בין הליך של אכיפת פסק דין זר ובין תביעה אזרחית רגילה על פי עילה מוכרת בדין. העובדה שהנאמן בפשיטת רגל נכשל בנסיונו לאכוף בארץ פסק דין שניתן בצרפת היא, כשלעצמה, אינה מונעת תביעה על פי עילות אחרות. השאלה היחידה היא מי רשאי לתבוע: האם זכות זו מוגבלת לנאמן לבדו או שמא היא שמורה גם לנושה ספציפי למרות שהגיש הוכחת חוב גם לנאמן בצרפת. את טענתו כי אין להכיר במעמדה של התובעת תומך עורך הדין לאלו בפסק הדין ת.א (ת"א) 1955/82, אקזקיטיב טראבל אסטבלישמנט לימיטד נגד זקס, פ"מ תשמ"ד (1), 34 שם הכיר בית המשפט בטענת ההגנה של הנתבע כי הוא הוכרז פושט רגל בזימבאבווה, ודחה את מעמדו של התובע כתובע עצמאי. לעומתו סוברים באי כוח התובעת כי ההלכה המנחה בסוגיה היא זו שנקבע בע"א 300/78, מזרחי נגד סנקרי, פ"ד לה(1), 85. גם כאן טען הנתבע, כטענת הגנה, כי ננקטו כנגדו הליכי פשיטת רגל בלבנון וכי ניתן לו צו הפטר בלבנון. בית המשפט, מפי השופט בכור, לא דן לגופו של ענין בשאלת תוקף הליך פשיטת רגל זר בישראל והוא הכריע את הכף על בסיסם של שני נימוקים מצטברים: (1) לא הוכח לפני בית המשפט כי הליכי פשיטת רגל זרים, שלא הסתיימו בהפטר החייב, מונעים מנושה לתבוע את חובו בישראל. (2) לא הוכח - עובדתית - שהליכי פשיטת הרגל בלבנון נסתיימו במתן צו הפטר (שם בעמ' 89-90). מכאן מבקשים באי כוח התובעת להסיק כי לצורך הכרעה בשאלה האם מעשה פשיטת הרגל הזר מקים מחסום בפני תביעת החייב, יש לבחון רק שאלה אחת והיא האם ניתן לפושט הרגל שחרור. בהעדר שחרור, לנתבע עומדת הזכות לפתוח בארץ בהליך נפרד כנגד החייב. למרות שניתן להסיק את הדברים האמורים מתוך פסק הדין בענין מזרחי בחרתי להכריע בשאלה הנדונה מנימוקים אחרים. במאמרם "תוקפם האקסטרה-טריטוריאלי של צווים מקומיים וזרים בפשיטת רגל בין-לאומית" (הפרקליט לה, 192), מבקרים פרופסור שאקי ואברהם אלתר את המשתמע מדבריו של השופט בכור בפרשת מזרחי (שם עמ' 214). לשיטתם, יש להבחין בין צו פשיטת הרגל לצו ההפטר (ראה שם עמ' 206) ולהגביל את האחרון לשאלת החיוב על פי הדין החל על הפעולה המשפטית נשוא הדיון, במילים אחרות, אם ניתן צו הפטר כנגד החייב, צו זה יהווה הגנה לנתבע ובתנאי וצו זה מוכר כטענת הגנה על פי הדין הנאות של החיוב והוא אינו מסווג כדיוני. במובן זה, צו ההפטר אינו שונה ממצבים אחרים בהם מסוכל החיוב כגון סיכול, ביטול או הפרה: THERE IS NO DOUBT, EITHER ON THE PRINCIPLE OR AUTHORITY, THAT" DISCHARGE AFFECTS THE SUBSTANCE OF THE OBLIGATION AND THAT IT IS GOVERNED BY THE PROPER LAW OF THE CONTRACT. THIS LAW DETERMINES, FOR INSTANCE, WHETHER A CONTRACT IS DISCHARGED BY PERFORMANCE, BY BANKRUPTCY, BY LEGISLATION...ON THE OTHER HAND, DISCHARGE BY SOME OTHER LAW, SUCH AS THE LAW OF THE PLACE OF PERFORMANCE OR THE LEX SITUS OF THE DEBT, DOES NOT CONSTITUTE AN EFFECTIVE DISCHARGE IN (ENGLAND." (CHESHIRE & NORTH AT PP-496-7 (וראה גם כלל 169 של דייסי בעמ' 1124). אלא שיש להבין בין שאלה זו לבין השאלה בדבר התוקף של הליך פשיטת רגל זר בשיטתנו. עיקרו של צו ההפטר הוא בהגנה על החייב, אך עיקרה של השאלה בדבר התחולה האקסטרה-טריטוריאלית של הליכי פשיטת הרגל הוא בשיוויון בין הנושים; ואמנם בתי המשפט באנגליה קבעו: IN CONSIDERING WHETHER SUCH A DISCHARGE IS A DEFENCE TO AN ACTION" IN ENGLAND TO RECOVER THE DEBT, ENGLISH COURTS HAVE NOT REGARDED THE FOREIGN DISCHARGE AS AN ORDER OF A FOREIGN COURT, AND THEREFORE HAVE NOT CONSIDERED WHETHER THE FOREIGN COURT HAD JURISDICTION OVER THE BANDRUPT, NOR WHETHER ITS ORDER PURPORTED TO HAVE EXTRA-TERRITORIAL EFFECT. INSTEAD, THEY HAVE CONCENTRATED THEIR ATTENTION ON WHETHER ".THE DISCHARGE OPERATED UNDER THE PROPER LAW OF THE CONTRACT (J.H.C. MORRIS AT PP-351) השאלה היא אם כן מה תוקפם בישראל של הליכי פשיטת הרגל שנעשו הצרפת? התשובה לשאלה זאת, תלויה בשתי מערכות דינים, על דרך ה"הרכבה". בשלב ראשון, יש לבדוק את הוראות הדין הצרפתי בדבר היקף סמכותו של הנאמן בפשיטת רגל. אם הדין הצרפתי אינו מקנה סמכויות לנאמן מחוץ לטריטוריה הצרפתית אין לנאמן שום מעמד במדינה אחרת שהרי את כוחו ואת מעמדו הוא יונק מן הדין הצרפתי. (וראה לענין זה ע"א 7-85/40, פל"ר 304 ג'מיל אביאד נגד יצחק אנקונה ויום טוב יפה ודעתו של הפרופסור שאקי בחיבורו "התוקף האקסטרה-טריטוריאלי של פשיטת רגל ופירוק חברה" (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, ירושלים תשכ"ב 1961), 390) עמדה זו מקובלת גם בדין האנגלי: THE EFFECT IN ENGLAND OF THE ASSIGNMENT OF A DEBTOR'S PROPERTY" UNDER THE BANKRUPTCY LAW OF A FOREIGN COUNTRY IS SUBJECT TO CERTAIN :LIMITATIONS THE ASSIGNMENT ONLY TAKES PLACE IF UNDER THE LAW OF THE FOREIN )1) BANKRUPTCY PROVISION IS MADE FOR THE EXTRATERRITORIAL EFFECT OF (THE BANKRUPTCY." (DICEY & MORRIS AT PP-1119 (וראה גם R.H. GRAVESON עמ' 555, ומוריס בספרו עמ' 349). גם אם מקנה לו הדין הצרפתי סמכות גם מחוץ לטריטוריה הצרפתית, עדיין נתחמת סמכותו בכל מדינה אחרת על פי הדין באותה מדינה. באנגליה, למשל, רואים את צו פשיטת הרגל כהמחאה של זכויות החייב לנאמן וזכותו של הנאמן מוכרת ביחס למטלטלין, זכויות ערטילאיות של החייב ופירות נכסי מקרקעין, אך לא למקרקעין גופם (ראה כללים 166 ו-167 של דייסי, מוריס בספרו עמ, 349, ו- ‎GRAVESON עמ' 555-6). הפרופסור שאקי ואברהם אלתר ממליצים לאמץ הסדר זה בשיטתנו "בהיותו הסדר סביר והגיוני שנוסה במדינות אחרות" (שם עמ' 209), אלא שכפי שיובהר להלן, אין הכרח להכריע בשאלה זו בעניננו. תחולתו האקסטרה-טריטוריאלית של הצו בצרפת הוא ענין שבעובדה ובנושא זה, יש בפני עדות ברורה של העד דנה (חו"ד 1, עמ' 58) בלווית אסמכתאות. SINCE THE POWERS OF THE FRENCH SYNDIC (APPOINTED BY THE..." DECISION) WHO OPENS THE COLLECTIVE PROCEDRE ARE RESTRICTED TO THE LIQUIDATION OF THE ASSETS SITUATED IN FRANCE, THE SYNDIC MAY NOT AUTOMATICALLY SEIZE THE ASSETS SITUATED ABROAD... IN ORDER TO DO SO, IT WOULD BE NECESSARY TO OBTAIN EXEQATUR FROM THE FOREIGN .JUDGE SO LONG AS THE FRENCH JUDGMENT CONCERNING THE ADMINISTRATION OF :ASSETS HAS NOT BECOME ENFORCEABLE IN THE FOREIGN STATE CONCERNED THE DEBTOR RETAINS THE RIGHT TO DISPOSE FULLY OF HIS ASSETS IN-1 THAT COUNTRY AND IS ONLY DISPOSSESSED OF THOSE SITUATED IN ,FRANCE HIS CREDITORS ARE NOT SUBJECTED IN SUCH STATE TO THE RULE OF -2 "...SUSPENSION OF INDIVIDUAL ACTION, AS THEY ARE IN FRANCE והוא מסכם את דבריו בעמ' 59: IN THE LIGHT OF THE PRINCIPLES RECALLED ABOVE, IT SEEMS CLEAR" THAT CPP HAS THE RIGHT TO TAKE ALL ACTIONS INDIVIDUALLY AGAINST IN PARTICULAR MR. FLATTO SHARON AND, IF NEED BE, TO PROCEED WITH THE ".FORCEABLE EXECUTION OF HIS ASSETS SITUATED IN ISRAEL לעומתו מבקש פרופסור בולוק להסיק כי מאחר ולתובעת אין זכות לתבוע באופן עצמאי בצרפת, אין לה זכות לתבוע גם כאן בישראל (עמ' 43-4). קביעה זו מחטיאה את המטרה שהרי אין זהות הכרחית בין מעמדו של נושה בצרפת ובין מעמדו מחוץ לצרפת כפי שהוזכר לעיל. יש אם כן לקבל את קביעתו של דנה, קביעה שגובתה באסמכתאות, ועל פיה אני קובעת כי הדין הצרפתי אינו מקנה לצו פשיטת הרגל תחולה אסקסטרה-טירטוריאלית (לתמיכה נוספת ראה גם את עדותו של בולוק בעמ' 2202 לפרוטוקול). לבסוף, מה דינו של נושה שהגיש הוכחת חוב לנאמן בצרפת? האם עדיין שמורה לו הזכות להוסיף ולתבוע בגין אותו חוב בישראל שהרי עלול הדבר להראות כזכות יתר לנושה פלוני על פני נושים אחרים. בנושא זה אין צורך שאעסוק בספקולציות שהרי הנאמן המופקד על שמירת זכויות כלל הנושים הביע דעתו שאין מניעה שהתובעת תנהל את ההליך הזה בארץ. התוצאה היא שאני דוחה את ה שפשיטת הרגל בצרפת מהווה מחסום בתביעה זו. הדין החל ההמחאה גם בנושא זה נטושה מחלוקת בין הצדדים: התובעת טוענת כי ההכרעה בנושא ההמחאה, על כל היבטיו, צריכה ליפול על פי הדין הצרפתי, שהוא הדין הנאות (‎.(PROPER LAW לעומת זאת מבקש עורך הדין לאלו להחיל את הדין הישראלי. לטענתו, יש להחיל את דין מקום המצא החוב (LEX SITUS) ולדעתו, על פי כל הנתונים במשפט זה, יש לקבוע כי החוב "נמצא" בישראל. כדי לדון במחלקת זו לעומקה אין מנוס מהרחבת היריעה. נטען כי הומחו זכויות הנובעות הן מעילות חוזיות, הן מעילות שבנזיקין והן מעילת התעשרות שלא כדין. המחלוקת היא בשתי שאלות: (א) מה הזכויות שהומחו בפועל - וזו שאלה הנוגעת לפרשנות הסכם ההמחאה (ב) האם הזכויות שהומחו בפועל ניתנות להעברה על פי דין. בטרם אשיב על השאלות הללו לגופו של ענין עלי לקבוע מה הדין החל על כל אחת משתי הסוגיות. הדין החל על חוזי ההמחאה הדין הנאות של החוזה: הואיל וחוזה ההמחאה הוא חוזה לכל דבר וענין יחול עליו הדין החל על חוזים בדרך כלל. העקרון הכללי לברירת הדין בחוזים הוא העקרון בדבר הדין הנאות של החוזה - THE PROPER LAW OF THE CONTRACT. עקרון זה משמש הן בדין האנגלי, הן בדין האמריקאי ובשיטתנו, והוא "חולש" על רוב השאלות המשפטיות הקשורות בחוזים: פרשנות החוזה, תקפותו, הכשרות להתקשר בו, שאלות הנוגעות לאי-חוקיותו של החוזה וכו'. משמעות הכלל, כפי שמנסחים זאת העורכים של דייסי ומוריס (עמ' 1161-2) היא: - ‎RULE 180 THE TERM 'PROPER LAW OF A CONTRACT' MEANS THE SYSTEM OF LAW BY WHICH" THE PARTIES INTENDED THE CONTRACT TO BE GOVERNED, OR, WHERE INTENTION IS NEITHER EXPRESED NOR TO BE INFERRED FROM THE CIRCUMSTANCES, THE SYSTEM OF LAW WITH WHICH THE TRANSACTION HAS ITS CLOSEST AND MOST ".REAL CONNECTION היו שסברו כי עדיף לקבוע כלל חד משמעי לברירת דין; "בתי המשפט באנגליה ניסו פעמים רבות לקבוע הגדרה ממצה, לפיה יש למצוא לכל חוזה את משפטו הנאות; אך עצם העובדה שצריכים היו לחזור על נסיונותיהם אלה הלוך וחזור, מראה כי למעשה אין לקבוע מסמרות בדבר..." (השופט כהן, ע"א 165/60, אוניון חברה לביטוח בע"מ נ' עזרא יצחק משה, פ"ד יז' 646, בעמ' 652-3). אמנם לא נקבע כלל חד משמעי לברירת הדין, אך נקבעה מערכת של עקרונות וזיקות קונקרטיות מהן יש לגזור את הדין החל בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. היסוד החשוב ביותר בקביעת הדין הנאות של החוזה הוא העקרון הבסיסי בדבר חופש הרצון של הצדדים, והוא המכתיב, במידה רבה, את הכללים לקביעת הדין הנאות. ניתוח הכלל שמתווה דייסי מצביע על כך שייתכנו שלושה מצבים בעטיו של חוזה נתון: (1) מצב בו הצדדים קבעו במפורש איזה דין חל על העסקה (או על שאלה משפטית ספציפית). - מצב שאינו רלוונטי לעניננו. (2) בהעדר כוונה מפורשת יש לבחון את סעיפיו השונים של החוזה והנסיבות הקשורות בעסקה, ודרכם ללמוד על כוונתם המשתמעת של הצדדים בשאלת הדין החל על העסקה. ובלשונו של דייסי (עמ' 1182): WHEN THE INTENTION OF THE PARTIES TO A CONTRACT WITH REGARD" ,TO THE LAW GOVERNING THE CONTRACT IS NOT EXPRESSED IN WORDS THEIR INTENTION IS TO BE INFERRED FROM THE TERMS AND NATURE OF THE CONTRACT, AND FROM THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE, AND SUCH ".INFERRED INTENTION DETERMINES THE PROPER LAW OF THE CONTRACT (3) במקרה בו הצדדים לא הביעו כוונה מפורשת וגם לא ניתן להסיק את כוונתם המשתמעת בשאלת הדין החל בית-במשפט יחיל את הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר לעיסקה. וכפי שמנוסח הכלל בדייסי-ע"מ 1190-1: WHEN THE INTENTION OF THE PARTIES TO A CONTRACT WITH REGARD TO" THE LAW GOVERNING IT IS NOT EXPRESSED AND CANNOT BE INFERRED FROM THE CIRCUMSTANCES, THE CONTRACT IS GOVERNED BY THE SYSTEM OF LAW WITH WHICH THE TRANSACTION HAS ITS CLOSEST AND MOST REAL ".CONNECTION האבחנה בין מצבים (2) ו-(3) היא יותר תיאורטית ממעשית, ובפועל, במקרה כדוגמת המקרה דנן בו הצדדים לא קבעו את הדין החל, יש לנתח את החוזה שבין הצדדים בהתאם לשתי הקטגוריות. אבחנה זו הדגש באשר לבחירת הדין על ידי המתקשרים החוזיים, מקובלת גם בדין האמריקאי. סעיף 186 ל-RESTATEMENT השני קובע: APPLICABLE LAW - 186 ISSUES IN CONTRACT ARE DETERMINED BY THE LAW CHOSEN BY THE PARTIES IN ACCORDANCE WITH THE RULE OF 187 AND OTHERWISE BY THE LAW SELECTED .IN ACCORDANCE WITH THE RULE OF 188 בעבר, נהגו בתי-המשפט להעמיד חזקות שונות כגון החזקה בדבר מקום עריכת החוזה (פרשת .JACOBS V. CRE'DIT LYONNAIS (1884) 12 Q.B. 589 C.A), או מקום ביצוע החוזה (.CHATENAY V. BRAZILIAN SUBMARINE TELEGRAPH CO. A.C [1891] וחזקות אלה היוו את הבסיס לקביעת הדין החל על החוזה. כדברי השופט כהן בפרשת אוניון: "מסכים אני....כי "ההנחה הראשונה (המכונה בספרים ובפסקי הדין גם "חזקה") היא שמשפט מקום עשייתו הוא משפט החוזה; במה דברים אמורים, כשאין בחוזה גופו כוונה אחרת מפורשת או משתמעת. כיום, יש נטיה לשלול את מעמדם האקסלוסיבי של החזקות הללו ולהפוך אותן למרכיבים שילקחו בחשבון על ידי בית המשפט בבואו לקבוע את הדין הנאות. השיטה החדשה מקנה לבית המשפט מכשיר גמיש יותר מבעבר: רוצה - מקנה בכורה למרכיבים שהיו בבסיס החזקות בעבר; רוצה, קובע להן מעמד נחות כאשר יש מקום להקנות מעמד בכורה במקרה פלוני למרכיבים אחרים. ריבוי עיסקות בינלאומיות והגיוון הנהוג בהן אינו מצדיק עוד את מיטת הסדום הנוקשה של החזקות שאולי היה בה כדי להקנות יציבות אך היה בה גם כדי לגרום לעיתים לתוצאה בלתי רצויה ובלתי צודקת בנסיבותיו של ענין מסויים. (וראה לענין זה את פסק הדין בענין (.‎P.150 (C.A (THE ASSUNZIONE (1954, בעמ' 176, ודייסי עמ' 1191). מ"מ מקום הנשיא (כתוארו אז) השופט זוסמן מסכם את הדברים באופן הבא: "דין החוזה מהו? ...לכאורה, הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על פיו, הוא דין החוזה, אך אם נמנעו הצדדים מלגלות דעתם...על השופט למלא מה שהם החסירו. במקרה זה לא יחפש השופט כוונת הצדדים שלא היתה קיימת, שאילו היתה קיימת היו מעלים אותה על הכתב, אלא הוא קובע במקומם, מה הם, כאנשי אנשים סבירים, היו קובעים, אילו נתנו דעתם על הצורך לבחור בדין המתאים לעסקה...הרבה מבחנים באים בחשבון לצורך כך, אך הכלל המקובל כיום על בתי המשפט הוא, כי בית המשפט חייב לקבוע "איזהו הדין שקשר העיסקה עמו הוא האמיץ והממשי ביותר..." (בע"א 419/71, מנורה נ' נומיקוס, פ"ד כו(2), 527, שם עמ' 531). הזיקות לבחינת הדין הנאות של החוזה כבסיס לקביעת הדין הנאות נהוג להסתמך על מרכיבים אלה: (א) טרמינולוגיה ולשון החוזה ראה פרשת (.JACOBS V. CRE'DIT LYONNAIS (1884) 12 Q.B.D 589 (C.A בעמ' 601. בשיטתנו ראה פרשת אוניון. (ב) קביעת סמכות שיפוטמקום בוררות ההנחה היא כי הדין הולך אחרי הדיין וכי הפורום שנקבע יחיל את דינו הוא. (ראה את פסק הדין בענין ‎HAMLYN V. TALISKER DISTILLERY (1894) A.C. 202 עמ' 207-8, ופסק הדין בענין .‎COPAQNIE TUNISIENNE DE NAVIQATION S.A V. COMPAQNIE D'ARMENENT MARITIMS S.A. (1971) A.C. ,572 עמ' 584. בשיטתנו, קבע השופט כהן בפרשת אוניון כי אין ללמוד מתניית שיפוט דבר בדבר הדין החל. לגישתו, תניה בדבר מקום שיפוט מהווה הסכמה של הצדדים כי הדין הנאות של החוזה ייקבע על פי כללי ברירת הדין של אותה מדינה, ולא על פי חוקיה היא (שם 655). לעומת זאת, בפרשת מנורה העובדה שהחוזה כלל תניית שיפוט בדבר סמכותם של בתי המשפט בחיפה היוותה את אחד הגורמים לקביעת הדין הישראלי כדין הנאות של החוזה. עם זאת, מן הראוי לציין כי הצדדים בחוזה התנו על חוזים שהיו בני תוקף בישראל באותה עת, כך שגם מטעם זה ניתן לבסס את הזיקה האמורה בנסיבותיו של אותו מקרה. (ג) אזרחות ומקום מושב הצדדים לחוזה - דייסי עמ' ‎AMIN RASHEED SHIPPING CORP. V. KUWAIT INS. CO. ,1186 A.C. 50 )1984) בעמ' 71. פס"ד ‎KEINER V. KEINER (1952) 1 ALL E.R. 643 ובשיטתנו ראה פרשת מנורה. (ד) המטבע הנקוב בחוזה - ראה פרשת ‎ROSSANO V. MANUFACTURERS LIFE INS CO. (1963) 2Q.B. 352 פרשת אוניון 658, ופרשת שור נ' וייצמן. (ה) מקום העסקים של הצדדים והמטרה המסחרית של העיסקה - (ראה פרשת (.‎(RE UNITED RAILWAYS OF HAVANA (1960) CH. 52 (C.A (ו) מיקומו של נשוא העיסקה (במיוחד לגבי מקרקעין אך גם לגבי מטלטלין וזכויות) - פס"ד יונייטד בעמ' 69. פס"ד ‎R.V. INTERNATIONAL TRUSTEE ALL E.R. 164 2 )1937) בעמ' 166, פרשת שור נ' וייצמן (ע"א 36/50, פ"ד ח' 612) שם קבע בית המשפט כי הדין החל הוא הדין הליטאי, בין היתר, משום שנשוא העסקה היה בית בליטא. (ז) קשר עם עיסקה קודמת - ראה צ'שייר בעמ' 459. (ח) מקום עריכת החוזה פסק הדין בענין R.V. INTERNATIONAL TRUSTEE בעמ' 166. בפסק הדין בענין KEINER נקבע כי כשהחוזה נעשה בחו"ל זו ראיה לכאורה שהצדדים נתכוונו לדין מקום עריכת החוזה. עם זאת, מובן שניתן לסתור זאת ע"י ראיות המעידות על כוונה אחרת. (ור' גם פס"ד ג'ייקובס ע"מ 601). ראה פרשת שור נ'וייצמן. וראה גם פרשת אוניון עמ' 655, אך גם עמ' 658 שם מעלה השופט כהן את השאלה האם אין מקום להחיל את דין מקום ביצוע החוזה על חוזה ביטוח ולא את דין מקום עריכתו. (ט) מקום הביצוע של החוזה לזיקה זו נודעת חשיבות מיוחדת. בפס"ד רוסנו (ע"מ 731) נקבע כי אין לזיקה זו משמעות קונקלוסיבית אך חשיבותה גדולה ביותר. כאשר מקום הביצוע של כל הצדדים הוא באותה המדינה אזי הזיקה ישימה ביתר זאת. (אסמכתאות נוספות: פס"ד ג'ייקובס בעמ' 600. פס"ד המלין בעמ' 212-208. THE ASS בעמ' 178. וראה פרשת אוניון עמ' 658. פרשת מנורה - שם דובר במטען שנשלח לנמל ישראלי. מבחנים דומים נקבעו גם בסעיף 188 ל-RESTATEMENT השני הקובע: LAW GOVERNING IN ABSENCE OF EFFECTIVE CHOICE BY THE PARTIES 188 -IN THE ABSENCE OF AN EFFECTIVE CHOICE OF LAW BY THE PAR )2) TIES (SEE 187), THE CONTACTS TO BE TAKEN INTO ACCOUNT IN APPLYING THE PRINCIPLES OF 6 TO DETERMINE THE LAW :APPLICABLE TO AN ISSUE INCLUDE ,A) THE PLACE OF CONTRACTING) ,B) THE PLACE OF NEGOTIATION OF THE CONTRACT) ,C) THE PLACE OF PERFORMANCE) ,D) THE LOCATION OF THE SUBJECT MATTER OF THE CONTRACT) AND -E) THE DOMICIL, RESIDENCE, NATIONALITY, PLACE OF INCOR) PORATION AND PLACE OF BUSINESS OF THE PARTIES THESE CONTACTS ARE TO BE EVALUATED ACCORDING TO THEIR RELATIVE IMPORTANCE WITH RESPECT TO THE PARTICULAR .ISSUE IF THE PLACE OF NEGOTIATING THE CONTRACT AND THE PLACE OF )3) PERFORMANCE ARE IN THE SAME STATE, THE LOACAL LAW OF THIS STATE WILL USUALLY BE APPPLIED, EXCEPT AS OTHERWISE .PROVIDED IN 189-203 AND 203 המועד לקביעת הדין החל הדין הנאות של החוזה נקבע על סמך המצב העובדתי כפי שהיה במועד כריתת החוזה. להתנהגות הצדדים לאחר הכריתה אין נפקות לעניין ה-PROPER LAW, אלא אם כן היא מקימה השתק או יוצרת חוזה חדש. אשר על כן, העובדה שהנתבע 1 ברח לישראל, או שרכוש הוברח לישראל, אינה יכולה לבוא כלל במנין הזיקות ואינה יכולה להוביל, כטענת בא כוח הנתבע, להחלת הדין הישראלי. תוצאה זהה מתקבלת בדיני הנזיקין, שם המועד הרלוונטי לבחינת הדין הנאות הוא מועד בצוע העוולה. להבחין בין הזמן הרלוונטי לבחינת מערכת הנסיבות לשם קביעת הדין הנאות של החוזה, ובין תוכנו של הדין. לאחר קביעת הדין הנאות מחילים אותו כפי שהוא ביום בו נערך הדיון בבית המשפט של הפורום ולא כפי שהיה בעת כריתת החוזה. (דייסי עמ' 1168 ופס"ד רוסנו בעמ' 362). ניתוח הזיקות במקרה דנן הגעתי למסקנה כי הדין הנאות החל על חוזה ההמחאה הוא הדין הצרפתי על משקלם המצטבר של הנימוקים דלקמן: (1) מאחר וחוזה ההמחאה הוא חוזה בין שתי חברות צרפתיות המנהלות את עסקיהן בצרפת, (2) החוזה נכרת בצרפת והוא כתוב בלשון הצרפתית. (3) החוזה מאזכר סעיפי חוק צרפתיים והוא משתמש בביטויים בעלי משמעות משפטית על-פי החוק הצרפתי (,SUBROGE, ACCEPTE 1A CREANCE CEDEE ועוד). (4) החוזה מתייחס להלוואות, ערבויות ושיעבודים שנעשו על-פי הדין הצרפתי, וכוונתו לנסות ולהיפרע בגין חוב שמקורו בעסקאות ובמעשי מרמה שהתרחשו בצרפת, (5) הסכומים של החוב הנמחה מצויינים בפרנקים צרפתיים. הדברים יפים הן לענין תקפותם הפורמאלית של החוזים, הן לענין תקפותם המהותית והן לענין פרשנותם. ענין פרשנות החוזים עלה ב"גילגול" הראשון של משפט זה שם אמרה הנשיאה אבנור כי "כתב זה (הכוונה לחוזי ההמחאה) מתפרש על ידי לפי האמור בו, ואין אני סבורה כי לשם פירושו של מסמך שנעשה בצרפת, ובשפה הצרפתית, עלי לשמוע עדות מומחה לחוק הצרפתי אשר יאמר לבית המשפט כיצד לפרש המסמך (להבדיל ממובנם של המילים והמשפטים...)". אני מעדיפה את גישתו של הלורד דיפלוק שמצאה ביטוי בפסק הדין בענין אמין רשיד (עמ' 60 לפסק הדין): THE PURPOSE OF ENTERING INTO A CONTRACT BEING TO CREATE..." .LEGAL RIGHTS AND OBLIGATIONS BETWEEN THE PARTIES TO IT INTERPRETATION OF THE CONTRACT INVOLVES DETERMINING WHAT ARE THE .LEGAL RIGHTS AND OBLIGATIONS TO WHICH THE WORDS USED IN IT GIVE RISE THIS IS NOT POSSIBLE EXCEPT BY REFERENCE TO THE SYSTEM OF LAW BY WHICH THE LEGAL CONSEQUENCES THAT FOLLOW FROM THE USE OF THOSE WORDS ".IS TO BE ASCERTAINED הדין החל על עבירותן של זכויות התביעה כבר אמרנו, כי יתכן שיחול דין אחד על חוזה ההמחאה ודין אחר על עבירותן של הזכויות הנמחות. לשון אחרת, אפילו החלטתי שהדין הצרפתי חל על תקפותם של חוזי ההמחאה ופרשנותם לא נובע מכך שיש להחיל את אותו הדין גם על היכולת להעביר זכויות מסוימות על דרך ההמחאה. כדי למקד את הבעיה בעניננו, ייזכר כי בגילגול הראשון הוחלט לדחות את התביעה על הסף, בין השאר, משום שזכויות בנזיקין אינן ניתנות להמחאה כאמור בסעיף 22 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). בית המשפט העליון קיבל את ה, כי יש לאפשר לתובעת לנסות ולהוכיח כי בנושא זה חל הדין הצרפתי ועל פיו ניתנות זכויות בנזיקין להמחאה. בראשית הדברים, יש להדגיש כי מדובר כאן בהמחאה וולנטרית של זכויות התביעה ושל החוב הנטען ולא בהמחאת זכויות שיש להם ביטוי או ייצוג במסמך כלשהו כגון מניה או מסמך סחיר אחר - זכויות המועברות במסירה פיסית של המסמך. מבחינה עיונית ניתן להצביע על מספר גישות לקביעת הדין החל על המחאתן של זכויות ערטילאיות: דין הדומיסיל של הנושה (או של החייב), ה-‎LEX SITUS (המלאכותי) של החוב, דין מקום עריכת הסכם ההמחאה, הדין הנאות של ההמחאה, והדין הנאות של הפעולה המשפטית (בדרך כלל מדובר בעיסקה או במעשה נזיקין) שהובילה ליצירת החיוב. לכל אחת מגישות אלה ניתן למצוא תימוכין ותומכים. יחד עם זה אין מקום להתייחס כאן לגישות שאינן מקובלות כיום לדעת רוב המלומדים. אדון איפוא בשתי הגישות המרכזיות המוצעות על ידי הצדדים: ה-LEX SITUS - מקום המצאו של החוב, המוצע על ידי עורך הדין לאלו, וה-PROPER LAW המוצע על ידי עורך דין גרוס. בדרך כלל לא יהיה הבדל בין גישת ה-LEX SITUS וגישת ה-PROPER LAW, שכן דין מקום המושב של החייב ושל החוב או הזכות שהומחתה הוא אחת מהזיקות החשובות לקביעת הדין הנאות בסוגייה. עם זאת בנסיבות המקרה דנן שני הכללים לברירת הדין מפנים להחלת דין שונה. גישת ה- ‎LEX SITUS קביעת מקום מושב לזכויות ערטילאיות. שלא כמו נכסים מוחשיים, לזכויות ערטילאיות אין קיום פיזי, ומטבע הדברים, אין להן מקום מושב. ואמנם, בעבר, סרבו בתי-המשפט להכיר במקום מושב של זכות (וראה את דברי בית-המשפט בפרשת LEE V. ABDY המאוזכר לעיל: THE SUBJECT-MATTER OF THE ASSIGNMENT IS A CHOSE IN ACTION WHICH HAS" (NO LOCALITY." (AT PP-312 מאחר שלזכויות יש קיום משפטי ניתן לייחס להן SITUS פיקטיבי מכוח הדין, וזו הדעה המקובלת כיום. בפרשת ‎NEW YORK LIFE INSURANCE CO. V. PUBLIC TRUSTEE [1924] 2 CH. 101, קבע הלורד אטקין כי: THE QUESTION AS TO THE LOCALITY, THE SITUATION OF A DEBT, OR A CHOSE" IN ACTION IS OBVIOUSLY DIFFICULT, BECAUSE IT INVOLVES CONSIDERATION OF WHAT MUST BE CONSIDEREFD TO BE LEGAL FICTIONS. A DEBT, OR A CHOSE IN ACTION, AS A MATTER OF FACT, IS NOT A MATTER OF WHICH YOU CAN PREDICATE POSITION' NEVERTHELESS, FOR A GREAT MANY PURPOSES IT HAS TO BE ASCERTAINED WHERE A DEBT OR CHOSE IN ACTION IS SITUATED, AND CERTAIN RULES HAVE BEEN LAID DOWN IN THIS COUNTRY WHICH HAVE BEEN DERIVED FROM THE PRACTICE OF THE ECCLESIASTICAL AUTHORITIES IN GRANTING ADMINISTRATION, BECAUSETHE JURISDICTION OF THE (ECCLESIASTICAL AUTHORITIES WAS LIMITED TERRITORIALLY." (AT PP-119 ייחוס מקום מושב לזכויות תביעה נבע מן ההכרח למנוע סתירות באשר לסמכות השיפוט הפנימית, וכדברי הלורד .‎:ABINGER C.B ,TO PREVENT CONFLICTING JURISDICTIONS BETWEEN DIFFERENT ORDINARIES" WITH RESPECT TO CHOSES IN ACTION AND TITLES TO PROPERTY, IT WAS ESTABLISHED AS LAW, THAT JUDGMENT DEBTS WERE ASSETS, FOR THE PURPOSES OF JURISDICTION, WHERE THE JUDGMENT IS RECORDED; LEASES, WHERE THE LAND LIES; SPECIALTY DEBTS, WHERE THE INSTRUMENT HAPPENS TO BE; AND SIMPLE CONTRAC DEBTS, WHERE THE DEBTOR RESIDES AT THE TIME OF THE .TESTATOR'S DEATH." (ATT-GEN. V. BOUWENS (1838) 4 M. & W. 171 מקום המושב של החוב וזכויות התביעה שהומחו לתובעת את הכללים הרלוונטים לעניניינו - הכללים הקובעים את מקום מושבן של זכויות התביעה ושל החוב הנטען - ניתן לסכם באופן הבא: (1) על-פי הכלל הרחב כפי שנקבע על-ידי המלומדים ‎:DICEY & MORRIS CHOSES IN ACTION GENERALLY ARE SITUATE IN THE COUNTRY WHERE THEY" ARE PROPERLY RECOVERABLE OR CAN BE ENFORCED." (DICEY & MORRIS .(RULE 115 AT PP-907 ובהקשרים הקונקרטיים הרלוונטים לעניניינו: (א) ה-SITUS של זכויות תביעה בחוזים או בנזיקין הוא במקום בו ניתן להגיש את התביעה (DICEY & MORRIS עמ' 912). (ב) מקום המושב של חוב, או חבות, הוא במדינה שבה יושב החייב הואיל ורק במקום שבתו של החייב יכול הנושה לכפות את תשלום החוב: A DEBT (OTHER THAN A JUDGMENT DEBT, A SPECIALTY DEBT OR A DEBT" INCORPORATED IN A SECURITY TRANSFERABLE BY DELIVERY) IS SITUATE IN THE COUNTRY WHERE THE DEBTOR RESIDES, FOR IT IS ONLY IN THAT PLACE THAT THE CREDITOR CAN NORMALLY ENFORCE PAYMENT". (DICEY & MORRIS .(AT PP-908 (ג) ‎"JUDGMENT DEBTS ARE SITUATE IN THE COUNTRY WHERE THE JUDGMENT IS (RECORDED" (DICEY & MORRIS AT PP-910 (לתמיכה נוספת ראה/י CHESHIRE & NORTH עמ' COLLIER, 804 עמ' 216-7 ו-GRAVESON עמ' 472). עורך דין לאלו טוען שמקום מושבו של ה"חוב" הערטילאי במקרה זה הוא בארץ הואיל והנתבע 1, שהוא הנתבע העיקרי, נמצא כאן, הנכסים נשוא הדיון נמצאים כאן (ניתן להוסיף כי הנכסים נמצאים פה הן באופן פיזי והן בבעלות חברות הרשומות כאן) והאפשרות להיפרע מן הנתבע ומן הנכסים היא כאן. מבלי לקבוע מסמרות בענין קביעת מקום המושב של חוב (ה-SITUS) אני מוכנה, לצורך המשפט הזה, לצאת מתוך הנחה שאכן מקום המושב של החוב הוא בישראל, יתירה מכך, אני מוכנה לצאת מתוך הנחה כי במקום בו נתבעים נכסים בפועל - בין מטלטלין ובין מקרקעין - יוחל ה-LEX SITUS של מקום המצא הנכסים. נותרה בעיה אחת להכרעה: האם האמור לעיל יחול, על דרך האנאלוגיה, גם בתביעות של זכויות ערטילאיות שה-SITUS שלהן נקבע באופן מלאכותי. דחיית הגישה מקובל על המלומדים כי העובדה שהדין מייחס לזכות פלונית מקום מושב מסויים (SITUS) אינה מחייבת כי דין מקום המושב יחול על הסוגיות המשפטיות הקשורות באותה זכות ובמיוחד על שאלות של ברירת הדין. דייסי מרחיק לכת וקובע כי העובדה שיש לזכות פלונית SITUS למטרה משפטית פלונית אין פרוש הדבר שייקבע לו אותו SITUS לענין ברירת הדין. MOST OF THE CASES DEALING WHITH SITUATION OF CHOSES IN ACTION ARE" NOT CONCERNED WITH THE CONFLICT OF LAWS, AND IT DOES NOT FOLLOW THAT IF A PARTICULAR TYPE OF CHOSE IS REGARDED FOR ONE PURPOSE AS SITUATE IN A PARTICULAR COUNTRY IT WILL BE HELD THERE SITUATE FOR ANOTHER .(PURPOSE." (AT PP-908 צ'שייר ונורת' נוגעים במפורש בנושא ההמחאה ואומרים בעמ' 805: THE FACT, HOWEVER, THAT A DEBT POSSESSES A DEFINITE, THOUGH" ARTIFICIAL, SITUATION FOR CERTAIN PURPOSES DOES NOT NECESSARILY IMPLY "...THAT ITS ASSIGNMENT SHOULD BE GOVERNED BY THE LEX SITUS יוצא מכך שהאנאלוגיה בין נכסים מוחשיים ובין תביעות ערטילאיות אינה הכרחית ויש לבחון אם היא רצויה. ישנם מלומדים התומכים בגישת עורך הדין לאלו. יתרונה של הגישה היא בכך שהיא מאחדת בין כללי ברירת הדין החלים על מטלטלין וזכויות (MOVABLES), וברוב המקרים מדובר בחוק שקל מאד לקבוע אותו. וכדברי ‎:GRAVESON THERE IS MUCH JUSTIFICATION FOR THIS IN THE ANALOGY TO THE LAW" GOVERNING ASSIGNMENTS OF TANGIBLE MOVABLES, AND DESPITE THE SOMSWHAT FICTITIOUS NATURE OF THE SITUS ATTRIBUTED TO INTANGIBLES, THE COURTS HAVE TO SOME EXTENT ACCEPTED THE DOCTRINE. ITS ADVANTAGE LIES IN ACHIEVING FOR MOVABLES OF ALL KINDS THE DETERMINATION OF THE VALIDITY OF ASSIGNMENTS BY A SINGLE APPLICABLE LAW AND, IN MOST CASES, A LAW .(WHICH IS ASCERTAINABLE WITHOUT TOO MUCH DIFFICULTY." (GRAVESON AT PP-475 התומכים העיקריים בגישה זו היו המלומדים DICEY ו- ‎:WESTLAKE EVIDENTLY THEN THERE IS ROOM FOR A CONFLICT OF LAWS ANALOGOUS TO" THAT WHICH OCCURS ON THE SALE OF CORPOREAL CHATTEL...AND THE FORUM ".IN WHICH THE DEBTOR IS SUED THAT OF THE SITUS (וראה/י גם CHESHIRE & NORTH עמ' 804 וההפניות שם. ו-DICEY & MORRIS עמ' 985 וההפניות שם). תמיכה נוספת לגישת ה- LEX SITUS ניתן למצוא בדבריו של COLLIER. בהתייחסו לשאלות הספציפיות העולות בדיון זה הוא מביע את הדעה לפיה שאלת עבירותן של הזכויות צריכה להחתך על-פי דין מקום המושב: THESE ISSUES CLEARLY INCLUDE THE QUESTION WHETHER THE INTEREST IS" ,ASSIGNABLE AT ALL, FOR IT MAY NOT BE...THE QUESTION ...IS WHETHER IF THE LEX SITUS OF THE INTEREST AND THE PROPER LAW THEREOF DIFFER THEY WILL VERY OFTEN BE THE SAME) THE LEX SITUS OR THE PROPER LAW) WILL GOVERN. THE ANSWER IS UNCLEAR... IT IS SUBMMITTED THAT IT SHOULD BE THE LEX SITUS RATHER THAN THE PROPER LAW WHICH GOVERNS. QUITE APART FROM THE FACT THAT PROPRIETARY ISSUES ARE INVOLVED THE SITUS IS ".EASIER FOR AN ASSIGNEE TO ASCERTAIN THAN THE PROPER LAW COLLIER: CONFLICT OF LAWS CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS, 1987, PP-218-9 = 63 =? שלילת האנאלוגיה לכללי ברירת הדין החלים על העברתם של נכסים מוחשיים מוצאת את ביטוייה בספרות האמריקנית. SCOLES & HAY מציעים להבחין בין האינטרסים העומדים ביסודם של הכללים לברירת הדין הקובעים את הדין החל על פעולות המשפטיות הקשורות בהעברתם או בהסדרתן של זכויות בנכסים מוחשיים, ובין הכללים לברירת הדין בהקשר של המחאת זכויות ערטילאיות: THE DETERMINATION OF THE RELEVANT LAW IN THE TRANSFER OF INTANGIBLES" PRESENTS A DIFFERENT QUESTION FROM THAT INVOLVED IN THE CASE OF LAND AND TANGIBLE CHATTELS. IT IS EASY TO SEE THAT BOTH LAND AND CHATTELS ARE LOCATED, AND HAVE THEIR "SITUS", IN A GIVEN STATE. IT IS ALSO APPARENT THAT THE LAW OF THAT STATE MAY BE SIGNIFICANT AS TO WHAT MAY ,BE DONE WITH EITHER LAND OR CHATTELS AND THE METHOD OF DOING IT. BUT IF A PERSON HAS A CLAIM AGAINST ANOTHER ARISING OUT OF CONTRACT OR OTHERWISE, AND WISHES TO TRANSFER THIS CAIM TO A THIRD PERSON OR TO ENCUMBER IT TO SECURE A LOAN, THERE IS LITTLE TO SUGGEST AN ANALOGY TO THE SITUS CONCERRNS INCIDENT TO TRANSFERS OF TANGIBLES. IT IS OBVIOUS THAT THIS INTANGIBLE CLAIM HAS NO ACTUAL LOCATION, BUT RATHER THE CONCERNS RELATE TO THE PEOPLE INVOLVED AND NOTICE TO THE PUBLIC SO THIRD PARTIES MAY NOT BE MISLED. EVEN SO, THE CASES HAVE FOR ".DIFFERENT PUPOSES OCCASIONLLY ATTRIBUTED A SITUS TO INTANGIBLES .(SCOLES & HAY PP-758) לדעת המלומדים המובילים בימינו יש לדחות את הגישה האמורה. (ראה/י כללים 121 ו-122 של CHESHIRE & NORTH DICEY & MORRIS עמ' 808-807 ו- GRAVESON עמ' 476. וראה/י גם את דו"ח הוועדה הדנה בשאלה הספציפית בענין ברפורמה לברירת הדין בנזיקין באנגליה, עמ' 240). בהעדר פסיקה מחייבת, אני מעדיפה את הגישה של החלת הדין הנאות על זו המבקשת להחיל את ה-LEX SITUTS. כשאני שוקלת את הנימוקים שביסוד שתי הגישות אלה מול אלה נראה לי כי אפילו הנתבע הגר בישראל והמשפט מתנהל כאן והנכסים נמצאים כאן, יש לתת עדיפות לדין הצרפתי. כבר הזכרתי כל העיסקות הבסיסיות, דהיינו עיסקות ההלוואות והאשראים, נעשו בצרפת בין חברות צרפתיות על פי הדין הצרפתי ובמטבע צרפתי. המעשים הפליליים שבוצעו והמהווים יסוד לתביעות האזרחיות, נעברו בצרפת. פשיטות הרגל הוכרזו בצרפת ובמסגרתן מומשו הנכסים שם. במידה שנמצאים נכסים בארץ הם נרכשו כאן בכספים שהוברחו מצרפת מתחת לאפם של בעלי החוב. אם ה-‎SITUS של החוב הוא בישראל הדבר הוא כך משום שהנתבע 1 בחר בישראל למטרה זאת במטרה ברורה להימלט מאימת הדין הצרפתי. זהו מקרה קלאסי של FORUM SHOPPING על ידי חייב במטרה ברורה לפגוע בזכויות הנושה. חייב כזה אינו יכול לטעון בתום לב לפגיעה בזכותו או בציפיותיו אם כי פגיעה ממשית בזכותו של חייב היא שיש להתחשב בה. כמובן שאין להעדיף גישה אחת על חברתה רק בשל נסיבותיו של המקרה הנדון. יחד עם זה, נסיבות המקרה הזה הם דוגמא טובה לכך שיש לתת בידי בית המשפט מכשיר גמיש דיו כדי לעשות צדק לכל בעלי הדין. מכשיר כזה גלום בגישה המעדיפה את הדין הנאות, גישה המקובלת היום על מרבית המלומדים בעולם. הדין הנאות - ‎THE PROPER LAW אחרי שדחיתי את גישת ה-LEX SITUS וקבעתי שיש להחיל את הדין הנאות, יש להחליט מה הדין הנאות החל על סוגית עבירות ההמחאה. הנטיה הברורה בין המלומדים היא להחיל על סוגיה זו לא את הדין החל על חוזה ההמחאה, אלא דווקא את הדין החל על עיסקת היסוד או על הפעולה המשפטית שיצרה את החבות בין שמדובר בחוזה ובין שמדובר בעוולה. זו העמדה המקובלת על הקהיליה האירופאית כפי שהיתגבשה בסעיף 12 ל- EEC CONVENTION ON THE LAW APPLICABLE TO CONTRACTUAL OBLIGATIONS הקובע: THE MUTUAL OBLIGATIONS OF ASSIGNOR AND ASSIGNEE UNDER A VOLUNTARY )1) ASSIGNMENT OF A RIGHT AGAINST ANOTHER PERSON )"THE DEBTOR") SHALL BE GOVERNED BY THE LAW WHICH UNDER THIS CONVENTION APPLIES TO THE .CONTRACT BETWEEN THE ASSIGNOR AND ASSIGNEE THE LAW GOVERNING THE RIGHT TO WHICH THE ASSIGNMENT RELATES SHALL )2) DETERMINE ITS ASSIGNABILITY, THE RELATIONSHIP BETWEEN THE ASSIGNEE AND THE DEBTOR, THE CONDITIONS UNDER WHICH THE ASSIGNMENT CAN BE INVOKED AGAINST THE DEBTOR AND ANY QUESTION WHETHER THE DEBTOR'S .OBLIGATIONS HAVE BEEN DISCHARGED זו גם גישתה של הוועדה המלכותית באנגליה שעסקה בכללי ברירת הדין בנזיקין: IT WOULD BE FOR THE LAW GOVERNING THE TORT OR DELICT TO DECIDE..." WHETHER, TO WHAT EXTENT, UNDER WHAT CONDITIONS AND SUBJECT TO WHAT REQUIREMENTS SUCH RELEASES, ASSIGNMENTS OR ASSIGNATIONS, OR OTHER ARRANGEMENTS WERE PERMISSIBLE; BUT IT WOULD BE FOR THE LAW GOVERNING THE RELEASE, ASSIGNMENT OR ASSIGNATION, OR OTHER ARRANGMENT TO DECIDE QUESTIONS OF THE INTERPRETATION OR VALIDITY OF THE PARTICULAR ".INSTRUMENT OR TRANSACTION IN ISSUE LAW COM. WORKING PAPER NO 87, PRIVATE INTERNATIONAL LAW: CHOICE OF .(LAW IN TORT AND DELICT (1984) AT PP-240 יש ענין מיוחד בבחינת המצב בארצות הברית ששם מתעוררת הבעיה לעיתים מזומנות יותר כי מדובר בברירת הדין לא רק עם מדינות חוץ, אלא לגבי המדינות השונות בתוך ארצות הברית. המלומד האמריקאי לפלר תומך בגישה הנדונה ובלשונו: ONE QUESTION IS AS TO THE INHERENT ASSIGNABILITY OF THE CHOSE IN" ,ACTION. THIS MOST READILY CLASSIFIABLE AS A PROPERTY PROBLEM REFERABLE TO THE LAW UNDER WHICH THE CHOSE IN ACTION CAME INTO EXISTENCE. SINCE MOST CHOSES IN ACTION ARISE EITHER OUT OF CONTRACTS OR TORTS, THIS MEANS THAT THE LAW WHICH GOVERNED THE ORIGINAL TRANSACTION EITHEER AS CONTRACT OR AS A TORT NORMALLY DETERMINES THE ASSIGNABILITY OF THE CLAIM, THOUGH SOMETIMES THE EFFORT TO ASSIGN A SITUS TO THE CHOSE IN ACTION CAUSES THE REFERRNCE TO BE MADE TO THIS FICTITIOUS SITUS. IF A CHOSE IN ACTION IS NOT ASSIGNABLE, THE ORIGINAL OBLIGOR'S OBLIGATIONS ARE NOT AFFECTED BY A PURPORTED ASSIGNMENT OF IT, REGARDLESS OF THE EFFECT OF IT AS BETWEEN THE .(ASSIGNOR AND ASSIGNEE." (R. LEFLAR PP-379-380 גישה זו מוצאת את ביטויה גם בסעיף 208 ל-RESTATEMENT השני הקובע: RESTATEMENT (SECOND) OF CONFLICT OF LAWS ASSIGNABILITY OF CONTRACTUAL RIGHT .208 WHETHER, AND UNDER WHAT CONDITIONS, A CONTRACTUAL RIGHT, WHICH IS NOT EMBODEID IN A DOCUMENT, CAN BE EFFECTIVELY ASSIGNED IS DETERMINED BY -THE LOCAL LAW OF THE STATE WHICH HAS THE MOST SIGNIFICANT RELATION SHIP TO THE CONTRACT AND THE PARTIES WHITH RESPECT TO THE ISSUE OF .ASSIGNABILITY שני פסקי הדין בענין ‎NORTHWESTERN MUTUAL LIFE INSURANCE CO. V. ADAMS N.W. 1108 114 ובענין ‎CO. COLEMAN V. AMERICAN SHEET AND TINPLATE N.E. 2D 349 2 )1936) מובאים על ידי מוריס (עמ' 316) כדי להמחיש את יישום הגישה: במקרה הראשון הוצאה פוליסה לביטוח חיים במדינת ויסקונסין והפוליסה שהיתה תקפה על פי אותו דין הומחתה במדינת מינסוטה. על פי הדין במדינת ויסקונסין ניתן להמחות פוליסת של ביטוח חיים בעוד שעל פי הדין במינסוטה ההמחאה אסורה - הוחלט שההמחאה תקפה. במקרה השני נדונה המחאה של זכויות מכוח חוזה עבודה. כבטחון להלוואה המחה עובד ממדינת אינדיאנה את זכותו למשכורות המגיעות לו מכוח חוזה העסקתו. המחאת משכורות עתידיות מותרות במדינת אילינוי אך הן אסורות באינדיאנה - הוחלט כי ההמחאה בטלה. התוצאה היא שבשאלת עבירות הזכות הדין הצרפתי הוא הדין הנאות הן של עיסקות היסוד והן של העוולות בפרשה זו. אלא שבכך לא סגי. עורך הדין לאלו טוען שכאשר מדובר בתביעה בנזיקין יש להחיל את הכלל של החבות הכפולה (DOUBLE ACTIONABILITY) לפיו יש להוכיח שהמעשה מהווה עוולה בבית המשפט של הפורום (LEX FORI) וניתן לתבוע על פיו בתביעה אזרחית במקום המעשה (LEX LOCI DELICTI) ולא עוד אלא שאם עמד המעשה במבחן הכפול הזה מחילים עליו את הדין של בית המשפט של הפורום על כל ההגנות העומדות בו לנתבע. שאלת ברירת הדין בנזיקין היא סבוכה ואקדיש לה להלן פרק נפרד כשאתיחס לשאלת הדין החל על עילות התביעה השונות. יחד עם זה, אומר כבר כאן כי אפילו הייתי מקבלת את עמדתו של עורך הדין לאלו שיש להחיל על העילות בנזיקין את הדין הישראלי מכוח עקרון החבות הכפולה, סבורני שיש להוציא מכלל זה את שאלת עבירות זכות התביעה בנזיקין על דרך ההמחאה וכי מן הראוי להחיל על נושא זה את הדין הנאות. אני מקבלת את טענת באי כוח התובעת כי ניתן להפריד את שאלת ההמחאה הכרוכה בעבירות הזכות משאר טענות ההגנה בנושא זה, אך לא מהטעמים שהעלתה התובעת. באי כוח התובעת טוענים כי שאלת ההמחאה נוגעת ל"סטטוס" של המתדיינים וככזו, היא כלל אינה רלוונטית לענין החבות. לגישתם, "ברור שכוונת מנסחי כלל ה-DOUBLE ACTIONABILITY הינה לבחון אך ורק את מעשי הנתבע ולראות אם הם מהווים עוולה, הא ותו לא: הדבר עולה מכל פסקי הדין ומדברי כל המלומדים בלי יוצא מן הכלל: אין, ולא היתה כל כוונה, להחיל כלל זה גם על שאלת הסטאטוס של הנתבעת, כנמחית." (סכומי התובעת - עמ' 462). את טענתם "מבססים" באי כוח התובעת על מספר רב של אסמכתאות בהן מובאת הדרישה כי המעשה נשוא הדיון מהווה עוולה. בחנתי את כל האסמכתאות עליהן הצביעו באי כוח התובעת ולא מצאתי בהן תמיכה לטענתם. אמנם התנאי ההכרחי להגשת התובענה הוא שהמעשה מהווה עוולה על פי דין הפורום, אך השאלה היא האם זהו תנאי מספיק למילוי דרישת ה-‎ACTIONABILITY לשאלה זו אין תשובה לא בפסקי הדין ולא בדברי המלומדים מהם מצטטים באי כוח התובעת - לא ברור לי מה ענין "סטטוס" התובעת לענין הנדון, אך כן ברור לי שיש לדחות את טענת התובעת לפיה שאלת החבות נבחנת "בחלל ריק" מבלי להתייחס למיהות הצדדים. בתי המשפט באנגליה לא הסתפקו בבחינה תאורטית של מעשי הנתבע אלא העמידו את השאלה האם לתובע מוקנית הזכות לתבוע בגין אותו מעשה עוולה. בפסק הדין הסקוטי בענין M'ELROY V. M'ALLISTER, 1949 SC 110 נדחתה תביעתה של אלמנת הנפגע וזאת למרות שגם על פי הדין הסקוטי וגם על פי הדין האנגלי הנתבע היה רשלן. דחיית התביעה המתבססת על כך שבדין הסקוטי הפנימי זכות התביעה של ניזוק גוועת עם מותו, והשאלה היחידה שעמדה שם לדיון היתה האם אלמנת הנפגע היתה זכאית לפיצויים אותם תבעה. אין לקבל איפוא את גישת התובעת לפיה השאלה היא האם תאורטית מעשיו של הנתבע מהווים עוולה. בהתייחסם להיבט זה פסק דין בענין M'ELROY מדגישים צ'שייר ונורת' כי: THIS SUPPORTS THE VIEW THAT DAMAGES WILL NOT BE RECOVERABLE IN THE" FORUM FOR CONDUCT WHICH IN THE ABSTRACT IS ACTIONABLE BOTH BY THE LEX LOCI DELICTI AND THE LEX FORI, UNLESS THE PERSON TO WHOM THE (COMPENSATION IS PAYABLE IS IDENTICAL IN BOTH LAWS." (AT PP-529 וכדברי בית המשפט באותו פסק דין: WHEN CONSIDERING WHETHER THE ACT OR OMISSION COMPLAINED OFF IS..." ACTIONABLE" BY THE LEX LOCI DELICTI, THE SCOTTISH COURTS WILL NOT" LIMIT THE ENQUITY TO THE QUISTION WHETHER THE ACT OR OMISSION IS ACTIONABLE" IN THE ABSTRACT, BUT WILL EXTEND IT TO THE FURTHER" ,QUESTION - ON WHOM DOES THE LEX LOCI DELICTI CONFER A JUS ACTIONIS .(AND FOR WHAT?" (1949 SC 110 AT 135 המבחן הוא אם כן כפול: יש לבחון את מעשי הנתבע על פי שתי מערכות הדינים, ויש לבחון האם לתובע מוקנית הזכות לתבוע בגין אותו מעשה. רק אם לתובע יש זכות תביעה על פי שתי מערכות הדינים הוא יוכל לזכות בתביעתו. כאמור אני דוחה את נימוקי התובעת המתבססים על ה"סטאטוס". יחד עם זאת, נראה לי כי יש להבחין בין שאלת המחאת הזכויות ועבירותן (שאלת ה-‎(ASSIGNABILITY לבין שאלת החבות (שאלת ה-ACTIONABILITY). דעתי בנושא זה היא כדעתם של המלומדים דייסי ומוריס: IF A TORT COMMITTED IN A COUNTRY BY WHOSE LAW DELICTUAL RIGHTS ARE" ASSIGNABLE WOULD, IF COMMITTED IN ENGLAND, HAVE GIVEN RISE TO A RIGHT OF ACTION IN FAVOR OF THE ASSIGNOR, AN ENGLISH COURT WOULD NOT, IT IS SUBMITTED, IN PERMITTING AN ASSIGNEE TO RECOVER DAMAGES, VIOLATE CLAUSE (1)(A) OF THE RULE, PROVIDED THE ASSIGNMENT IS VALID UNDER THE (LEX LOCI DELICTI." (DICEY & MORRIS AT PP-1395-6 מסקנתי היא איפוא שיש להחיל את הדין הנאות בסוגית עבירות הזכויות והדין הנאות הוא הדין הצרפתי. להלן אסביר מדוע נראה לי כי אין להחיל במקרה זה את עיקרון החבות הכפולה על כל העילות שבנזיקין. כאן המקום להזקק סוף סוף להוראות הדין הצרפתי בבעיות הנדונות. אפתח דווקא בנושא עבירותן של זכויות התביעה. בחינת חוזי ההמחאה על פי הדין הצרפתי עבירותן של זכויות התביעה על פי הדין הצרפתי נראה, כי בסוגיה זו אין מחלוקת ממשית בין הצדדים ושני המומחים שהעידו בפני מסכימים שעקרונית ניתן להמחות את הזכויות להן טוענת התובעת, לרבות זכויות תביעה בנזיקין (באי כוח הצדדים מסכימים כי בסוגיה זו - האפשרות של המחאת זכויות התביעה בנזיקין - שונה הדין שלנו מן הדין הצרפתי). עיקר המחלוקת בין בעלי הדין נוגעת להיקף ההמחאה, קרי לשאלה אילו זכויות הומחו בפועל לתובעת ולא לשאלת עבירותן של זכויות תביעה שאינן חוזיות. למען שלמות התמונה ראוי לציין כי שני המומחים מסכימים כי הזכות היחידה שאינה ניתנת להמחאה היא זכותה של ס.א.ה. - הממחה ומי שנפגעה "אישית" ממעשי המירמה - לפנות בתורת PARTIE CIVIL, היינו כצד אזרחי, במסגרתו של ההליך הפלילי. ס.א.ה. אמנם מימשה את זכותה לתבוע כצד אזרחי בהליך הפלילי שנערך בצרפת, הליך בו הואשמו, בין היתר, פלאטו, אנגלהרד וטיבור (אך לא שאר הנתבעות בתובענה זו). כפי שנראה להלן, העובדה שס.א.ה. לקחה חלק בהליך פלילי כנגד הנתבעים העיקרים בתובענה זו משמשת את הנתבעים בטענתם כי לתובעת לא הומחו מלא הזכויות שלהן היא טוענת. היקף ההמחאה מס.א.ה. ל-סי.פי.פי. לטענת הנתבעים לנמחית - היא התובעת בתובענה זו - הומחו רק זכויות חוזיות הנוגעות לחוב הנובע מעיסקות הלוואה והאשראי - זה ותו לא. לעומתן טוענת התובעת כי ההמחאה כוללת כל זכות הנובעת מעיסקות ההלוואה, בין כלפי הלוות המקוריות והערבים ובין כלפי כל אדם הנוגע בדבר תהא עילת התביעה כנגדו אשר תהא. באי כוח התובעת מסכימים שההמחאה אינה כוללת זכויות הנובעות מן המירמה שקדמה לעיסקות ההלוואה וכי זכויות אלה נותרו בידי ס.א.ה. ההכרעה בשאלה זו נוגעת לפרשנותם של חוזי ההמחאה וכבר ראינו כי גם בנושא זה יחול הדין הצרפתי. בחינת המחלוקת בין הצדדים תעשה בשני רבדים. הראשון מקורו בדין: "לטענת התובעת על פי הדין הצרפתי כל המחאה כוללת, אלא אם כן צויין במפורש אחרת, את זכות התביעה כנגד צד שלישי. לעומתה סוברים הנתבעים כי יש לראות המחאה כעיסקת מכר לכל דבר וענין בה יש להגדיר את המימכר, היינו את מלוא הזכויות שהומחו. הרובד השני נוגע לניתוח הסכמי ההמחאה הספציפיים ומטבע הדברים, שני הצדדים נאחזים בלשונם של חוזי ההמחאה כדי לתמוך בעמדתם. אפתח בלשון החוק: פרק 8 בחלק ה-16 של הקוד סיביל, הדן במכר, מתייחס לחוזה המחאה ודינים נילווים. לעניננו נוגעים הסעיפים 1689 ו-1692 שתירגומם לאנגלית מובא בזה: AS BETWEEN ASSIGNOR AND ASSIGNEE THE PROPERTY IN CHOSES IN .1689" ACTION, RIGHTS, OR RIGHTS OF ACTION AGAINST A THIRD PARTY, IS TRANSFERRED BY HANDING OVER THE DOCUMENT OF TITLE RELATING ".THERETO THE SALE OR ASSIGNMENT OF A CHOSE IN ACTION INCLUDES ALL .1692" ACCESSORIES ATTACHING THERETO, SUCH AS A RIGHT AGAINST THE ".SURETY, ANY RIGHT OF PRIORITY OR MORTGAGE SECURING THE SAME התובעת מדגישה כי על פי סעיף 1689 ניתן להמחות זכויות תביעה נגד צד שלישי (במקור UN TIERS) ואילו סעיף 1692 קובע כי המחאת זכות תביעה כוללת, מעצם טיבה, את כל הזכויות הנילוות (ALL ACCESSORIES ובמקור ‎LES ACCESSOIRES DE LA CREANCE - להלן "עזרים"). לטענתה, בין "העזרים" כלולות גם זכויות תביעה בנזיקין ובעילה של עשיית עושר. לטענת הנתבעים, הזכויות הנילוות הן רק אלה המפורטות כדוגמאות בגוף הסעיף ומתייחסות בעיקר לערבויות ולביטחונות הנילווים לחוזה. לחיזוק טענתם משווים הנתבעים את סעיף 1692 לסעיף 1250 הדן בסוברוגציה שזה לשונו: SUBROGATION TAKES PLACE BY VIRTUE OF AN AGREEMENT (1) WHEN THE .1250" CREDITOR, HAVING BEEN PAID BY A THIRD PARTY, PUTS HIM INTO THE ,CREDITOR'S SHOES AS RESPECTS HIS RIGHTS, RIGHTS OF ACTION PRIORITIES, OR MORTGAGES. SUCH SUBROGATION MUST BE EXPRESS AND "...(EFFECTED AT THE TIME OF PAYMENT. (2 לטענתם שלא כמו סעיף 1692 הדן בהמחאה, סעיף זה כולל זכויות תביעה, לרבות זכויות תביעה בנזיקין. טענת התובעת בהקשר זה, היא שמאחר ובסעיפים הדנים בהמחאה מדובר במפורש בתביעה כנגד צדדים שלישיים, הרי שסעיפים אלה רחבים יותר מסעיפי הסוברוגציה ומכאן, בדרך של קל וחומר יש לקבוע כי המחאת הזכות כוללת את הזכות לתבוע בעילות שאינן חוזיות. כפי שיובהר להלן, אינני צריכה להכריע במחלוקת שבין הצדדים על סמך הוראות החוק הדנות בסוברוגציה. כאן המקום להבהיר כי בעניננו מדובר בעיסקת המחאה ולא בעיסקת סוברוגציה. פרופסור בולוק הסביר בבהירות את ההבדל בין שני סוגי העיסקות: בעיסקת סוברוגציה מדובר בתובע ששילם חוב של אחר ובא בנעליו כלפי החייב כשתקרת תביעתו לעולם אינה עולה על הסכום ששילם לנושה. לעומת זאת, עיסקת המחאה היא מטיבה ספקולטיבית: הנמחה רוכש זכות תביעה במחיר נמוך ככל האפשר מתוך תקוה להפרע מן החייב בסכום גבוה ככל האפשר. התקרה לתביעתו אינה בגבולות המחיר ששילם תמורת ההמחאה אלא מלא סכום החוב וכל הנלוה לו. מוסכם, כי עצם ההמחאה של זכות תביעה כוללת גם המחאה של "עזרים" (‎(ACCESSORIES והשאלה היא מהו היקף המונח? האם המחאת זכות על פי סעיף 1692 לקוד סיביל כוללת את המחאת העזרים הכלולים בסעיף, קרי הערבויות והביטחונות בלבד, או שמא גם נכללות זכויות תביעה כנגד צדדים שלישיים. החומר המשפטי בנקודה הספציפית שאנו דנים בה הוא דל ביותר. באי כוח התובעת אמנם ניסו להסתמך על דעותיהם של מלומדים שונים, אך אני מקבלת את דעתו של פרופסור בולוק כי האסמכתא היחידה המתייחסת למחלוקת שבעניננו היא זו של המלומד RIEG מתוך האנציקלופדיה המשפטית DALLOZ )גם פרופסור בולוק הסכים שמדובר באנציקלופדיה נכבדה ובמלומד בעל שם ומוניטין). בפרק הדין בהמחאה דן RIEG בהוראות סעיף 1692 של הקוד סיביל. הוא מסביר שהסעיף חוזר בצורה מפורטת על הכלל שבסעיף 1615, הקובע שכל התחייבות להעברת נכס כוללת מעצם טיבה את ההתחייבות להעברת הזכויות הנילוות (THE ACCESSORIES). בהתיחסו למונח ACCESSORIES - עזרים - שבסעיף 1692 מסביר RIEG כי בעיקרון מועברות לנמחה בתוקף ההמחאה כל זכויות התביעה שהיו בידי הממחה. בהתיחסות מיוחדת לתביעות נגד צד ג' מדגיש RIEG כי זכות התביעה נגד צד ג' עוברת אף היא בגדר ההמחאה וכדוגמא הוא מביא מקרה בו הנמחה רשאי לתבוע את הנוטריון שערך חוזה משכנתא תוך הסתפקות בבטוחה בלתי מספקת בין שידע על כך ובין שחייב היה לדעת זאת. בשל חשיבות הדברים אביא את תרגום דבריו RIEG לאנגלית (ת/178): A. RIEG - CLAIM ASSIGNMENT UNDER ARTICLE 1692 OF THE CODE CIVIL "SALE OR ASSIGNMENT OF A ,CLAIM INCLUDES THE ACCESSORIES OF THE CLAIM, SUCH AS SURETY PRIVILEGE AND MORTGAGE." THIS CLAUSE MERELY APPLIES TO THE COMMON RULE, SINCE ARTICLE 1615 STIPULATES IN A GENERAL WAY THAT "THE OBLIGATION TO DELIVER THE ASSET INCLUDES ITS ACCESSORIES". THE SURETIES GUARANTEEING PAYMENT OF THE CLAIM AND THEREFORE AT THE (.DISPOSAL OF THE ASSIGNEE (AUBRY AND RAU, VOLUME 5, SEC. 359 BIS IN PRINCIPLE, THE ASSIGNEE ENJOYS ALL THE ACTIONS WHICH BELONGED TO" THE ASSIGNOR AND WHICH ARE TRANSMITTED TO HIM AS THE ACCESSORIES OF THE CLAIM. (BEUDANT, VOLUME 11, NO.385' PLANIOL AND RIPERT, VOLUME (.NO. 1126 ,7 REGARDING LIABILITIES AGAINST THIRD PARTIES, THERE IS NO DOUBT" THAT THE ASSIGNEE CAN FILE SUCH CLAIM AFTER HAVING NOTIFIED THE ASSIGNMENT. FOR EXAMPLE, HE CAN ENTERTAIN AN ACTION ON RESPONSIBILITY AGAINST THE NOTARY, THE AUTHOR OF A MORTGAGE DEED FOR INSUFFICIENCY OF SECURITY WHICH HE KNEW OR SHOULD HAVE ".KNOWN לא במקרה הביא RIEG את הדוגמא האמורה. היא לקוחה מפסק דין של בית המשפט העליון בצרפת משנת 1863 שהובא על ידי המלומד HUC לפני למעלה ממאה שנים. באי כוח הנתבעים מנסים לטעון כי דבריו של HUC פורשו שלא כהלכה וכי הם מתייחסים לנושא ספציפי דהיינו לנוטריון שהוא פקיד ציבור ויש לראותו כמי שערב כלפי הנושה בכל הנוגע למסמך שהוא עורך (תפקידו של הנוטריון בעריכת חוזים כבר הוסבר לעיל). ה היא - הן מפי בולוק והן מפי עורך דין אלעזר (עורך דין לאלו בחר משום מה לא להתייחס לנושא זה בסיכומיו) ש-RIEG לא פרש כראוי את דברי HUC. את ה הזו אני דוחה. פרופסור בולוק הודה שמלבדו אין שום מלומד בצרפת המבקר את RIEG בנושא זה. RIEG הוא זה שנבחר על ידי עורכי האנציקלופדיה DALLOZ לכתוב את הפרק העוסק בהמחאה ויש להניח כי הנושא הוא בתחום התמחותו. לא שמעתי שהנושא הוא בתחום התמחותו המיוחדת של פרופסור בולוק. זאת ועוד, מונח בפני התרגום לאגלית של פסק הדין של בית המשפט העליון בצרפת עליו הסתמכו גם HUC )וגם RIEG. מתוך פסק הדין לא נראה שבית המשפט הגביל את פסיקתו לעובדי ציבור בלבד או שהגדיר את חבותו של הנוטריון כחבות חוזית במסגרת דיני הערבות. בהתיחסו לערב PILOT אומר בית המשפט כי הנזק שגרם נבע מאשם חמור (DAMAGE RESULTING FROM THE GRAVE FAULT COMMITTED BY HIM WHILE..." "...DRAFTING THE DEED פסק הדין בענין ‎.(LECOQ 179Q, C. PRINGAULT AND PITOT קשה לי לקבל את עמדת הנתבעים לפיה העזרים הכלולים בסעיף 1692 מוגבלים לאלה המנויים בסעיף גם מן הטעם שלשון הסעיף מלמדת כי לא מדובר ברשימה סגורה ("...SUCH AS..."). בסיכום הוכח בפני שהדין הצרפתי הוא זה שתואם את עמדתו של RIEG. על פי עמדה זאת המחאת חוב כוללת בין העזרים האחרים גם זכות תביעה בנזיקין כלפי צד שלישי. ניתן להגיע לאותה תוצאה גם על פי שורת ההגיון. טול למשל את העוולה של גרם הפרת חוזה. רק מי שבידו הזכות להיפרע על פי החוזה יכול לתבוע צד ג' על פי העוולה הזאת שהרי רק הוא ניזוק מן העוולה. בארץ, נראה לי שהמחאת הזכות החוזית סותמת את הגולל על אפשרות תביעה בגין גרם הפרת חוזה. הממחה אינו יכול לתבוע כי לא נותר לו זכות חוזית שפלוני גרם להפרתה ואילו הנמחה לא יוכל לתבוע כי מדובר בזכות בנזיקין שאינה ניתנת להמחאה. בצרפת, ששם ניתן להמחות זכויות בנזיקין, ההגיון אומר שהזכות לתבוע בעילה זאת היא זכות שנלווית באופן טיבעי לזכות החוזית שהומחתה. כל פירוש אחר ייטיב עם המעוול וירע עם בעלי החוב (בין ממחה ובין נמחה) מהם תשמט זכות תביעה לגיטימית. יכולתי להסתפק בכך כי לכאורה אין עוד חשיבות לנוסח הספציפי של חוזי ההמחאה כל עוד לא נובע מהם שהזכויות בנזיקין הוצאו במפורש מכתב ההמחאה. יחד עם זה, הואיל ועורכי הדין הנכבדים הקדישו דפים רבים בסיכומיהם לפרשנות המילולית של החוזים והואיל והמומחים נחקרו על כך ארוכות אומר שגם מלשון חוזי ההמחאה עצמם נראה שהיתה כוונה להמחות את כל הזכויות ללא יוצא מן הכלל הן כלפי החברות הלוות והן כלפי כל אדם אחר (בין שהתרגום הנכון הוא "אדם אחר הנדרש לכך" או "אדם אחר הנוגע לענין"). הקטעים הרלוונטים מתוך חוזי ההמחאה (שכולם זהים בלשונם בנושא זה) הם אלה: "COMPAGNIE PARISIENNE DE PARTICIPATION תשמש כבשלה החל מיום זה בזכות הנמחית כאמור כאילו הדבר שייך לה בבעלות מלאה, בתוקף הסכם זה בלבד, ותהיה לה הזכות לקבל לידיה את הסכומים הן מהחברה החייבת והן מכל אדם אחר שיידרש לכך... לצורך האמור לעיל, החברה הממחה, מכניסה לנעליה (SUBROGE) בלא בטוחה אחרת זולת זו המפורטת לעיל, את החברה הנמחית לכל הזכויות, תביעות ובטוחות כלשהן ובמיוחד לשם ביצוע הפעולות המפורטות להלן:..." הנתבעים טוענים כי חזקה על מנסחי חוזי ההמחאה שאילו התכוונו להמחות זכויות החורגות מן הזכויות החוזיות היו אומרים כן במפורש ולא רק שאין אמירה מפורשת, אלא שמרבית הטקסט מתייחס לעיסקות ההלוואה. כדי להתגבר פיסקה ממנה ניתן להסיק כי מדובר בהמחאת זכויות כלפי צדדים שלישיים טוען פרופסור בולוק, כי מדובר בפיסקה סטנדרטית שמקובל להכניס בחוזים כאלה וכי היו מקרים בהם החליטו בתי משפט בצרפת להתעלם מנוסח סטנדרטי כזה משום שהיו סבורים שהוא אינו מבטא את כוונת הצדדים. אין בפיו הסבר לכך שבמקרה שלנו תואמים הסעיפים הללו בדיוק את כוונת הצדדים המוצהרת (כפי שאראה להלן). גם עורך הדין לאלו מנסה לשלול את המשמעות שיש לביטויים מפורשים בחוזים. לגישתו, מאחר ומדובר בעיסקת המחאה ולא בסוברוגציה, יש לתת למונח SUBROGE את מובנו המילוני ולא את מובנו המשפטי. לעומתו סוברים באי כוח התובעת כי אם אקבל את דעתו של פרופסור בולוק שלא מדובר בעיסקת סוברוגציה - כפי שאני אכן עושה - ואם אמנם אקבע שסעיפי הסוברוגציה רחבים יותר מן הסעיפים הדנים בהמחאה, הרי שעצם השימוש במונח SUBROGE מצביע על כוונה להרחיב את היקף ההמחאה. מצד אחד עולה ה שחזקה על המשפטנים שערכו את המסמכים שאילו רצו לקבוע המחאת זכויות בנזיקין היו אומרים זאת במפורש. באותה נשימה ממש מבקשים הנתבעים שאקבל כי למרות שמדובר במשפטנים הם כללו בחוזים מונחים משפטיים תוך כוונה ליחס להם פרוש "מילוני" ואף הגדילו לעשות כשכללו בחוזים בהיסח הדעת סעיפים סטנדרטיים שאינם תואמים את כוונת הצדדים. טענות אלה אני דוחה. ראוי להדגיש כי מדובר במפורש על תביעה "מכל אדם אחר" ואינני מקבלת את ה שהכוונה רק לערבים; כמו כן יש לציין את המילים "החברה הממחה מכניסה לנעליה (SUBROGE)... לכל הזכויות, תביעות ובטוחות כלשהן". יש להעמיד את עורכי החוזים בחזקתם שידעו את הדין הצרפתי המתפרש כאמור על ידי RIEG ולא רק שאין בלשון החוזים הסתייגות או צימצום אלא שנראה לי כי נראית מתוכם כוונה של הרחבה. יכולתי להסתפק בכך אך יש עימי נימוק נוסף המוליך לאותה תוצאה. אין הבדל משמעותי בין כללי הפרשנות של הדין הצרפתי ושל הדין הישראלי. דיני הפרשנות החוזיים בצרפת מרוכזים בפרק 5 של הקוד סיביל. לא אביא את כל הסעיפים הדומים לשלנו אך אני מוצאת לנכון להביא את סעיף 1156 שזה לשנו: IN CONSTRUING AGREEMENTS, ONE MUST SEEK TO ASCERTAIN WHAT WAS THE" COMMON INTENTION OF THE PARTIES, RATHER THAN BE TIED DOWN BY THE ".LITERAL MEANING OF THE TERMS USED במחלוקת שבין הצדדים הנטושה על לפני עמודים רבים בעדויות המומחים ובסיכומים, הם מתייחסים בעיקר לניתוח חוזי ההמחאה ולבחינת הדין הצרפתי. לי נראה, כי נוסף לעיון במסמכים עצמם יש לבחון את כוונת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בראיות אחרות. עמדת התובעת (הנמחית) ברורה, אלא שבפני הובעה גם עמדתה של ס.א.ה. (הממחה) שמנהלה העיד כאן והיא זהה לעמדת התובעת. כמובן שהנתבעים רשאים לטעון כי עמדת שתי החברות היום אינה בהכרח קונקלוסיבית לגבי כוונותיהן בעת עשיית חוזה ההמחאה. יחד עם זה, אין לי כל סיבה לפקפק בכנות העמדות שהובעו והתוצאה היא שאני קובעת מבחינה עובדתית שכוונת הצדדים לחוזה ההמחאה היתה להקנות לסי.פי.פי. את כל זכויות התביעה מכל סוג כולל התביעות בנזיקין. יש לזכור שלא מדובר בשתי חברות זרות לגמרי זו לזו וכבר הסברתי בפרוט מה היתה מטרת ההמחאה ומה הקירבה בין החברות. ס.א.ה., ששינתה את שמה, ביקשה לפתוח דף חדש כדי להשתקם מבחינה פיננסית. לולא היתה סבורה שהעבירה את כל הזכויות ל-סי.פי.פי. לא היתה מניעה שהיא עצמה תתבע בעילות האלה שכן ברור שהתביעה הזאת הוגשה בידיעתה ועל דעתה. מדובר בחברת אם ובחברת בת השייכות לאותה קבוצת חברות (לה פטרנל). החברות נוהלו בשלבים שונים על ידי אותו מנהל ואין ביניהן כל ניגודי אינטרסים. הקבוצה היא גם זו שהעמידה לרשות התובעת את המשאבים כדי לכסות את מחיר ההמחאה. בסיכום: אם כי מבחינה פורמאלית יש כאן אקט של המחאה ובקבוצה הזאת - להבדיל מקבוצת פלאטו - מנהלים הנהלת חשבונות נפרדת לכל חברה, בפועל תהליך ההמחאה כולו לא נועד אלא לאפשר בדרך חשבונאית עריכת מאזן חיובי של ס.א.ה. כדי לאפשר לה לחזור לתיפקוד נורמאלי. לבסוף מעלים הנתבעים מרכזית לפיה יש ללמוד מהתנהגותה של ס.א.ה. בצרפת שהיא שמרה לעצמה את כל הזכויות שאינן חוזיות ולא המחתה אותן לסי.פי.פי. עורך הדין לאלו ניסה להגיש במהלך הדיון מסמכים הנוגעים לתביעתה של ס.א.ה. בפני בית המשפט הפלילי בפאריס, כצד אזרחי בהליך הפלילי. לא הרשיתי את הגשת החומר הזה הואיל והוא לא התיישב עם הטענות בכתב ההגנה וקיבלתי את התנגדותה של התובעת לשינוי חזית. עורך דין לאלו ביקש לתקן את כתב ההגנה ולכלול בו פורמאלית שסי.פי.פי. אינה יכולה לתבוע בעילות שאינן חוזיות משום שס.א.ה. תבעה על פיהן בצרפת ואף קיבלה סעד. לא הרשיתי את תיקון ההגנה מן הנימוקים שפורטו בתיק המרצה 10803/87 הנתבעים ביקשו רשות ערעור מבית המשפט העליון ובקשתם נדחתה בברע"א 439/87 התוצאה היא שהחומר הזה איננו נמצא בפני. יחד עם זה, עורך הדין לאלו הגיש את פסק הדין בהליך הפלילי נ/1 ואת פסק הדין בערעור עליו נ/2 ומתוכם אכן ברור כי ס.א.ה. היתה צד אזרחי להליך הפלילי שהתנהל כנגד שורה ארוכה של נתבעים ובתוכם פלאטו, אנגלהרד וטיבור. ברור לחלוטין שעצם הופעתה של ס.א.ה. כתובעת אזרחית בהליך הפלילי אינה יכולה להיות לרועץ ל-סי.פי.פי. משום שזכות ההשתתפות בהליך ההוא שמורה לנפגע המקורי ואינה ניתנת להמחאה. השאלה איפוא אינה ההשתתפות בהליך עצמו אלא מהות תביעתה של ס.א.ה. שם ובאיזו מידה יש בעצם השתתפות ס.א.ה. בהליך ההוא כדי להצביע על כך שעילות התביעה נגד פלאטו ונגד אנגלהרד לא הומחו. היקף ההמחאה והשאלה מה השאירה הממחה בידה לאחר ההמחאה, הם ענין הנוגע רק לממחה ולנמחה ובלבד שלא תיפגע זכותו של החייב. כל ענינו של חייב הוא שלא ידרש, בפועל, לשלם פעמיים אותו חוב, או אותו פיצוי ושלא ינקטו כנגדו הליכי סרק שאין להם הצדקה. מובן שאין לאפשר לנושה להתעשר שלא כדין על ידי כך שיגבה פעמיים הן מהחייב והן מצד ג'. לעיתים, כשמעורבים צדדים שלישיים יהיה נושה רשאי לתבוע את המגיע לו בצורה מקבילה בבתי משפט שונים. טול, למשל, מקרה בו גנב פלוני את מכוניתי ונתן אותה לצד ג' והלה קיבל אותה שלא בתום לב וללא תמורה. אין ספק, שמותר לי לתבוע הן את הגנב בגין עוולת הגזילה והן את צד ג' על התעשרותו שלא כדין תוך עקיבה אחר המכונית. נניח שאחד מהם חי במדינה אחרת. אין מניעה שאתבע את הגזלן במקום אחד ואת צד ג' במקום אחר כשכל חפצי הוא להיפרע פעם אחת, מזה או מזה. כמובן שאם אפרע את מלוא הסכום מן האחד אסור לי לנסות ולהיפרע מן השני שכן בכך יהיה משום מירמה. אך אין מניעה שאנסה להיפרע פעם אחת בתביעות שונות ובעילות שונות כנגד אנשים שונים. יש בפני הצהרה הן של סי.פי.פי. והן של ס.א.ה. שאין כוונה להיפרע פעמיים בין מפלאטו ובין משאר החברות בארץ וחזקה על הנתבעים שישכילו להעלות את ה אם אי פעם יעשה נסיון שכזה. כזכור הופיעה ס.א.ה. כמתלוננת נגד X בהליך הפלילי עוד ב-1974. עורך דין דנה הסביר כי ס.א.ה. תבעה במשפט הפלילי רק בגין נזק "אישי" הנובע מן המירמה שקדמה לחוזי ההלוואה, דהיינו, מצגי השווא שהוצגו בפניה, ולא בגין ריקון החברות, או השימוש לרעה בכספים, או ההתעשרות שלא כדין - ארועים שכולם מאוחרים לעשיית החוזים. הנתבעים טוענים שאפילו זה היקף תביעתה של ס.א.ה., בפועל הורשעו פלאטו וחבריו בעבירה של קבלת הכספים, מעשה שנעשה אף הוא אחרי עשיית חוזי ההלוואה. עיינתי שוב ושוב בחוות הדעת ובפסקי הדין על מנת לנסות ולהבין את מהות ההליך בצרפת, שאינו מוכר לנו, ולהגיע למסקנה בעניננו. הדברים כפי שהם בעיני נובעים מהראיות שהוגשו לי והאופן בו אני מפרשת אותם. אין לי כל בטחון שכך אכן היה פוסק שופט בצרפת אילו נפרשו בפניו כל הטענות שהועלו בפני. (א) כבר אמרתי כי תובע רשאי לתבוע את המגיע לו מהחייב הישיר ומצד ג', בעילות שונות ובהליכים בפני בתי משפט שונים, ובלבד שבסופו של דבר לא יקבל, בסך הכל, יותר מן המגיע לו. השאלה מי מהנתבעים השונים נושא באיזה חלק של נטל נוגעת למערכת היחסים שבין הנתבעים השונים. נתבעים בתביעות נפרדות אינם שונים במובן זה מאחדים הנתבעים סולידרית באותה תביעה. תובע רשאי לגבות מכל אחד מהם על פי יכולת הפרעון של אותו נתבע ומשפרע רשאי הנתבע לחזור אל האחרים בהתאם למערכת היחסים שביניהם. על פי עקרון זה, יכולה היתה ס.א.ה. לתבוע את המגיע לה הן מהחברות הלוות והן מצדדים שלישיים. לא היתה כל מניעה ש-ס.א.ה. תיתבע את אותם הנאשמים גם בהליך אזרחי, אלא שבצרפת הליך זה היה מעוכב עד לסיום הדיון במסגרת ההליך הפלילי. ניתן לשאול מה הטעם לתבוע בהליך אזרחי נוסף על הופעה כצד אזרחי בהליך הפלילי. אני יכולה להעלות בדעתי, למשל, תביעה של ס.א.ה. נגד נתבעים שקיבלו כספים מהנאשמים במשפט הפלילי ובכך התעשרו שלא כדין. שמענו שזו תביעה לגיטימית בצרפת, אך ברור ש-ס.א.ה. לא יכלה להיפרע מנתבעים כאלה בהליך הפלילי כי שם בעלי דברה הם רק הנאשמים. אין הבדל בנושא זה בין תביעה כזו בצרפת ובין תביעה כזאת נגד כל בעלות הנכסים בארץ. איש לא יטען שתביעה כזו נחסמת על ידי הופעת ס.א.ה. בהליך הפלילי. הוא הדין למשל בתביעה נגד צד ג' בגין גרם הפרת חוזה. זו עילה לגיטימית בצרפת ואם צד ג' אינו נאשם במשפט הפלילי, לא ניתן לתבוע ממנו שם ולכן פתוחה הדרך לתבוע אותו בהליך אזרחי נפרד. (ב) כל מה ש-ס.א.ה. יכולה לתבוע בעצמה היא היתה רשאית להמחות ל-סי.פי.פי. על כן, השתתפות בהליך הפלילי במעמד של צד אזרחי, היא לכשעצמה, אינה ראיה לכך שזכויות תביעה למיניהן לא הומחו לסי.פי.פי. יש אפילו ראיה הפוכה שהרי ברור כי זכות התביעה על פי החוזה הומחתה ל-סי.פי.פי. ומומשה ובית המשפט בצרפת התייחס לשתי החברות כאחד בבואו לנכות את הסכום שנבע ממימוש הנכסים מן הסכום שיפסק ל-ס.א.ה., כפי שרואים מהנתונים שבית המשפט הזמין מן המומחים שמינה. בית המשפט מסביר כי שתי החברות הן חלק מהקבוצה השייכת לחברות הביטוח לה-פטרנל וכי כולם שיתפו פעולה בדחיקת החובות מספרי ס.א.ה. "אל הצל" תוך המחאתן לחברות בת מטעמים שהוסברו לעיל. (ג) נותרה איפוא ה כי תביעת ס.א.ה. בהליך הפלילי יש לראותה כמגלמת בתוכה את התביעה בעילות בנזיקין, שהן מעצם טיבן עילות דליקטואליות, או קוואזי דליקטואליות, ולכן ניתן ללמוד ממנה שהזכויות האלה לא הומחו. אין הדעת סובלת, כך טוענים הנתבעים, שממחה ונימחה יתבעו על פי אותן עילות בשתי מדינות שונות. לכאורה, של ממש אלא שהגעתי למסקנה שלא מדובר באותן עילות. שני המומחים תמימי דעים שתביעה אזרחית מושתתת על עילות אזרחיות בין אלה המצויים בספר החוקים (הקוד סיביל) ובין אלה שהוכרו בפסיקה, כמו ההתעשרות שלא כדין. לא מצאתי בפסקי הדין נ/1 ו-נ/2 שום איזכור לעילות התביעה האזרחיות או דיון בהן. לאור הניסוח הפורמאליסטי של פסקי דין בצרפת, אין לי ספק שאילו היה מדובר שם בחיוב על פי עילות אזרחיות בית המשפט היה מציין אותן ודן בהן. נראה לי, כי למרות השוני במעמדו של צד אזרחי בהליך פלילי בצרפת ומתן ונון רגיל במשפט פלילי בארץ, בסופו של דבר, אין שוני מהותי בין מהות הפיצוי האזרחי כאן ושם. סעיף 77(א) לדיני העונשין אצלנו קובע: "הורשע אדם, רשאי בית המשפט לחייבו, בשל כל אחת מן העבירות שהורשע בהן, לשלם לאדם שניזוק על ידי העבירה סכום שלא יעלה על 37,500 שקלים חדשים לפיצוי הנזק או הסבל שנגרם לו." ברור וידוע כי קורבן עבירה שנפסק לו פיצוי כזה אינו מנוע מהגשת תביעה אזרחית נגד העבריין אם נראה לו שהפיצוי אינו מספיק. היתרון בפסיקת פיצוי כזה הוא בכך, שבמקרה ראוי, משחררים את קורבן העבירה מהצורך לנהל באופן עצמאי הליך אזרחי ואף מסייעים לו בגביית הפיצוי כדרך שגובים קנס. בשיטתנו, יכולה להתעורר אצלנו שאלה בדבר המחאת הזכות האזרחית, כי הזכות האזרחית המקבילה לעבירה הפלילית היא, בדרך כלל, זכות בנזיקין, שאצלנו אינה ניתנת להמחאה. אך ניתן ללמוד גזירה שווה מנושא הסוברוגציה. נניח כי קורבן עבירה מבוטח בגין פגיעה מן הסוג הזה והוא תובע פיצוי מחברת הביטוח. חברת הביטוח נכנסת בנעליו ותובעת שיפוי מן העבריין. העבריין לא יוכל לטעון כי הנפגע כבר נפרע בהליך הפלילי. הוא יוכל רק לטעון שאין להיפרע ממנו פעמיים בגין אותו סכום. כמובן שהדין שלנו אינו חל בצרפת אבל הכלים העומדים לרשותו של משפטן להבנת דין זר לקוחים לעיתים מן הדין שהוא מורגל בו. לאחר שנוכחתי לדעת שגם בית המשפט בצרפת - בדיוק כמו אצלנו - אינו עוסק בניתוח העילות האזרחיות, אלא פוסק פיצוי על הנזק שנגרם כתוצאה מן העבירה הפלילית, הבינותי את אמירתו של עורך הדין דנה שמדובר בתביעה "אישית" של ס.א.ה. בסיכום, העולה מן האמור הוא: עמדת התובעת היא ש-ס.א.ה. המחתה את כל זכויות התביעה שהיו בידה ל-סי.פי.פי. מלבד הזכות האישית להיפרע כצד אזרחי בהליך הפלילי. זכות זו אינה ניתנת להמחאה. מה ניזקה של ס.א.ה.? לכאורה, ניזקה הוא מלוא סכום כספי ההלוואה שלטענתה נפרדה מהם כתוצאה ממעשה המירמה של פלאטו וחבריו, בניכוי הסכום ששולם לה על ידי סי.פי.פי. תמורת ההמחאה. זה ניזקה של החברה כגוף משפטי נפרד, כפי שמצא ביטוי בספריה. סכום זה אינו זהה לסכום ש-סי.פי.פי. רשאית לתבוע. סי.פי.פי. רשאית לתבוע את מלוא סכום ההלוואות, אלא שכמובן היא זו שחייבת לנכות מסכום התביעה את הכספים שנכנסו לחשבונה כתוצאה ממימוש הנכסים. כמובן, שמבחינה רעיונית יש חפיפה - אם לא זהות - בין הסכומים, אך כבר אמרנו, כי אפילו לאותו תובע מותר לתבוע את אותו הכסף בתביעות שונות ובעילות שונות. אינני רואה חשיבות לכך שבית המשפט בהליך הפלילי לא אימץ את הקונסטרוקציה המשפטית עליה נלחמה ס.א.ה. היינו קונסטרוקציה של מירמה של פלאטו ושותפיו כשכל האחרים מסייעים בידיו. לי למשל קשה להבין את הקונסטרוקציה שנקבעה על ידי בתי המשפט לפיה בוקסום ומאטייה הם העבריינים העיקריים, הם מעלו בכספי ס.א.ה. ואילו פלאטו וחבריו הם עבריינים משניים שרק קיבלו ביודעין את הכסף הזה. גם לפי העובדות שנקבעו על ידי בתי המשפט בצרפת מדובר באופרציה שתוכננה ובוצעה על ידי פלאטו וחבריו, שבמהלכה הם שיחדו, בין השאר, עובדים בכירים של ס.א.ה. ס.א.ה. נאבקה על הפרשנות שלה והפסידה גם בערעור, אך כבר אמרתי שמה שמענין אותנו הוא אך זאת: האם העמדה של ס.א.ה. שם סותרת את עמדתה כאן בדבר היקף ההמחאה. הואיל והתשובה היא שלילית, נראה לי שאין בטענתו של עורך הדין לאלו כדי לשנות את דעתי בענין היקף ההמחאה. לבסוף, לא היתה כל מניעה ש-ס.א.ה. תיקח חלק בהליך שנדון כאן. הסברתי בפירוט את הקשר בין ס.א.ה. ואת הסיבה להמחאת הזכויות. היעלה על הדעת ש-ס.א.ה. נמנעה מהצטרפות להליך בארץ תוך ויתור על הנכסים מהם ניתן להיפרע כאן, אלא אם כן היו היא ו-סי.פי.פי. בטוחות שזכויות התביעה הומחו לסי.פי.פי.? ומה זה ענינו של הנתבע בארץ אם תובעת אותו כאן ס.א.ה. או סי.פי.פי. אם ההמחאה או בלעדיה, כל עוד מובטח לו שבסך הכל לא יפרעו ממנו פעמיים. ברור לחלוטין שהנתבעים אינם חוששים שיפרעו מהם פעמיים; מטרתם היא למנוע שיפרעו מהם אפילו פעם אחת. עד כאן נדונו הסוגיות המשפטיות המקדמיות. מעתה ואילך אדון בחבות ובסעדים. החבות הנתבע העיקרי הוא פלאטו. להוציא את אנגלהרד, שבו אדון בנפרד, ואת תום הד שלגביו זנחה התובעת את תביעתה, הרי חבותן של כל שאר הנתבעות נובעת מחבותו של פלאטו ובמעמדן שלהן אדון בנפרד. לענין חבותו של פלאטו מסתמכת התובעת על שורה של עילות תביעה חלופיות. כדי לדון בחבות שמקימה כל אחת מהעילות הללו יש להקדים ולקבוע מה הדין החל לגבי כל אחת מהן. אומר מיד שעורך הדין לאלו מבקש להחיל לגבי כל העילות את הדין הישראלי, כפי שהוא מבקש להחילו על כל הנושאים שעלו במשפט זה. לעומתו מבקשת התובעת להחיל על כל העילות את הדין הצרפתי מטעמים הנעוצים בבחינתה של כל עילה בנפרד. הגעתי למסקנה שהצדק עם התובעת וכי יש להחיל את הדין הצרפתי על כל העילות בהיותו הדין הנאות (PROPER LAW) לגבי כל אחת מהן. הכללים לברירת הדין בחוזים כבר אמרנו שהדבר נכון לגבי חוזים וברור לחלוטין כי הדין הנאות החל על חוזי ההלוואה הוא הדין הצרפתי (על פי מבחנים הדומים לאלה שפרטתי בנוגע לחוזה ההמחאה). החוזים נקשרו בצרפת בין צדדים המצויים בצרפת שנהלו בה את עסקיהם; הם מתיחסים לנכסים שכולם בצרפת ולעבודות שביצוען בצרפת. החוזים נקשרו על פי הנוהל הצרפתי ובהתאם לדין הצרפתי ומתייחסים לכספים במטבע צרפתית. ניתן לאמר כי בעת עשיית החוזים היתה ציפיה ברורה לצדדים שיחול עליהם הדין הצרפתי בין לענין חלותם ובין לענין פרשנותם. דנתי בדין החל על העילה החוזית למרות שאין בפני תביעה על פי החוזים וזאת משום שהחוזים רלוונטים לדיון בעילות האחרות כפי שאפרט להלן. הכללים לברירת הדין בעילת ההתעשרות שלא כדין ועילות מעין חוזיות דיני עשיית עושר ולא משפט - הענף השלישי של דיני ההשבה - לא נדונו באופן מקיף במאטריה של המשפט הבינלאומי הפרטי בכלל ובשיטתנו בפרט. ענף זה אמנם זכה לכינוי "מעין חוזים", אך אין להחיל ביחס אליו את הכללים לברירת הדין בחוזים. החיוב החוזי הוא רצוני וחופש הרצון של הצדדים מהווה את העקרון המרכזי לקביעת הדין החל על החוזה. החיוב בהשבה יכול שיהיה קשור בחוזה אך מקור החיוב הוא בדין והעקרון שצריך להנחות את קביעת הכלל לברירת הדין, ובהתאם אליו את הדין החל, הוא עשיית צדק בין הצדדים. עורכי המהדורה ה-11 של DICEY & MORRIS ועורכיו של ה- RESTATEMENT השני מציעים להחיל על עילת ההתעשרות שלא כדין את הדין הנאות של העילה, או הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר בנסיבות הענין. שני הפארמטרים החשובים להכרעה בדבר הדין הנאות הם: (1) בחינת מערכת היחסים המשפטית הקשורה בהתעשרות (קיומו של חוזה, נכס מקרקעין, קיומם של יחסי שליחות או נאמנות וכד') והחלת הדין המסדיר מערכת יחסים זו, במידה ודין זה רלוונטי. (2) בחינת מקום ההתעשרות והחלת דין מקום ההתעשרות במידה ולדין זה יש קשר ממשי למחלוקת שבין הצדדים. RULE 203 - (1) THE OBLIGATION TO RESTORE THE BENEFIT OF AN ENRICHMENT OBTAINED AT ANOTHER PERSON'S EXPENSE IS GOVERNED BY THE .PROPER LAW OF THE OBLIGATION THE PROPER LAW OF THE OBLIGATION IS (SEMBLE) DETERMINED AS )2) :FOLLOWS A) IF THE OBLIGATION ARISES IN CONNECTION WITH A CONTRACT, ITS) ;PROPER LAW IS THE PROPER LAW OF THE CONTRACT B) IF IT ARISES IN CONNECTION WITH A TRANSACTION CONCERNING AN) IMMOVABLE (LAND), ITS PROPER LAW IS THE LAW OF THE COUNTRY ;(WHERE THE IMMOVABLE IS SITUATED (LEX SITUS C) IF IT ARISES IN ANY OTHER CIRCUMSTANCES, ITS PROPER LAW IS) .THE LAW OF THE COUNTRY WHERE THE ENRICHMENT OCCURS (שם עמ' 1351). RESTITUTION .221 IN ACTIONS FOR RESTITUTION, THE RIGHTS AND LIABILITIES OF )1) THE PARTIES WITH RESPECT TO THE PARTICULAR ISSUE ARE DETERMINED BY THE LOCAL LAW OF THE STATE WHICH, WITH RESPECT TO THAT ISSUE, HAS THE MOST SIGNIFICANT RELATIONSHIP TO THE OCCURRENCE AND THE PARTIES UNDER THE PRINCIPLES STATED IN CONTACTS TO BE TAKEN INTO ACCOUNT IN APPLYING THE PRINCIPLES IN )2) :TO DETERMINE THE LAW APPLICABLE TO AN ISSUE INCLUDE 6 A) THE PLACE WHERE A RELATIONSHIP BETWEEN THE PARTIES WAS) CENTERED, PROVIDED THAT THE RECEIPT OF ENRICHMENT WAS ,SUBSTANTIALLY RELATED TO THE RELATIONSHIP B) THE PLACE WHERE THE BENEFIT OR ENRICHMENT WAS RECEIVED) C) THE PLACE WHERE THE ACT CONFERRING THE BENEFIT OR) ,ENRICHMENT WAS DONE -D) THE DOMICIL, RESIDENCE, NOTIONALITY, PLACE OF INCORPO) RATION AND PLACE OF BUSINESS OF THE PARTIES, AND E) THE PLACE WHERE A PHYSICAL THING, SUCH AS LAND OR A) -CHATTEL, WHICH WAS SUBSTANTIALLY RELATED TO THE ENRI .CHMENT, WAS SITUATED AT THE TIME OF THE ENRICHMENT -THESE CONTACTS ARE TO EVALUATED CORDING TO THEIR RELATIVE IMPORT .ANCE WITH RESPECT TO THE PARTICULAR ISSUE אין כל קושי ביישום הכללים האלה לעניננו. כבר ראינו שעל החוזים המונחים בבסיס ההתעשרות חל הדין הצרפתי, יש להוסיף לכך שבכל הנוגע לפלאטו, מקום ההתעשרות הוא בצרפת כי שם הגיעו אליו הכספים שהם נשוא ההתעשרות. הדין הנאות שיחול איפוא גם בסוגיה זאת הוא הדין הצרפתי. הכללים לברירת הדין ביחסי שליחות דיון בשאלת הדין החל בהקשר של דיני שליחות מחייב להבחין בין שני מישורי דיון: (1) מישור היחסים שבין השולח לשלוח מישור זה מוסדר על פי הדין החל על הפעולה המשפטית שיצרה את יחסי השליחות, ובדרך כלל זהו הדין החל על חוזה השליחות. (2) מישור היחסים שבין השולח והשלוח לבין צדדים שלישיים: מישור זה מוסדר על פי הדין החל על הקשר המשפטי שבין השלוח לבין הצד השלישי. במקום זה אתיחס רק ליחסי השליחות הנטענים בין פלאטו ובין החברות בצרפת. לפי כל מבחן אפשרי יחול כאן הדין הצרפתי. אם מדובר בחוזה שליחות כי אז יחול הדין הנאות של החוזה. ואם מדובר בשליחות הנוצרת על פי דין יחול הדין הצרפתי שלו הזיקה הבלעדית לכל מערכת היחסים שבין פלאטו ובין שלוחיו בצרפת. עורכי המהדורה ה-11 של DICEY & MORRIS מנסחים את הכלל באופן הבא: RULE 200 - AN AGENT'S AUTHORITY, AS BETWEEN HIMSELF AND HIS PRINCIPAL, IS GOVERNED BY THE LAW WITH REFERENCE TO WHICH THE AGENCY IS CONSTITUTED, WHICH IS IN GENERAL THE LAW OF THE COUNTRY WHERE THE .RELATION OF PRINCIPAL AND AGENT IS CREATED עקרון זהה נקבע בסעיף 291 ל-‎RESTATEMENT RELATIONSHIP OF PRINCIPAL AND AGENT .291 THE RIGHTS AND DUTIES OF A PRINCIPAL AND AGENT TOWARD EACH OTHER ARE DETERMINED BY THE LOCAL LAW OF THE STATE WHICH, WITH RESPECT TO THE PARTICULAR ISSUE, HAS THE MOST SIGNIFICANT RELATIONSHIP TO THE PARTIES AND THE TRANSACTION UNDER THE PRINCIPLES STATED IN 6. THIS .LAW IS SELECTED BY APPLICATION OF THE RULES OFF 187-188 אשר למערכת היחסים בין פלאטו וחברותיו ובין התובעת (צד ג'), גם כאן יחול הדין הצרפתי בין מכוח יחסים חוזיים ובין מכוח מערכת יחסים הנובעת ממעשה נזיקין או מהתעשרות שלא כדין, הכל כאמור בפרקים האחרים הדנים בברירת הדין. דייסי ומוריס מציגים את הכלל באופן הבא: RULE 201 - THE RIGHTS AND LIABILITIES OF THE PRINCIPAL AS REGARDS THIRD PARTIES ARE, IN GENERAL, GOVERNED BY THE PROPER LAW OF THE .CONTRACT CONCLUDED BETWEEN THE AGENT AND THE THIRD PARTY ובסעיף 292 ל-‎RESTATEMENT CONTRACTUAL LIABILITY OF PRINCIPAL TO THIRD PERSON .292 WHETHER A PRINCIPAL IS BOUND BY ACTION TAKEN ON HIS BEHALF BY AN )1) AGENT IN DEALING WITH A THIRD PERSON IS DETERMINED BY THE LOCAL LAW OF THE STATE WHICH, WITH RESPECT TO THE PARTICULAR ISSUE, HAS THE MOST SIGNIFICANT RELATIONSHIP TO THE PARTIES AND THE TRANSACTION .UNDER THE PRINCIPLES STATED IN 6 THE PRINCIPAL WILL BE HELD BOUND BY THE AGENT'S ACTION IF HE )2) WOULD SO BE BOUND UNDER THE LOCAL LAW OF THE STATE WHERE THE AGENT DEALT WITH THE THIRD PERSON, PROVIDED AT LEAST THAT THE PRINCIPAL HAD AUTHORIZED THE AGENT TO ACT ON HIS BEHALF IN THAT STATE OR HAD LED THE THIRD PERSON REASONABLY TO BELIEVE THAT THE AGENT HAD SUCH .AUTHORITY ברירת הדין בנזיקין טענתו של בא כוח הנתבעים היא שיש להחיל בנזיקין את הדין הישראלי (FORI LEX), מסתמכת, נוסף לנימוקים הכלליים, גם על נימוק שהוא מיוחד לדיני הנזיקין. ה היא כי הכלל של המשפט הישראלי לברירת הדין בנזיקין הוא כלל החבות הכפולה שמקורו בדין האנגלי. על-פי כלל זה על התובע להוכיח חבות על פי ה- LEX LOCI DELICTI, היינו על פי הדין הצרפתי, וחבות בנזיקין על פי LEX FORI. תמיכה לטענתם מוצאים באי כוח הנתבעים בהילכת ויסוצקי (ע"א 180/51, ארנולד גולדקורן נגד סילביה ויסוצקי, פ"ד ח', 262) שם אימץ השופט זילברג את הכלל שנקבע בפרשת PHILLIPS V. EYRE ככלל לברירת הדין בנזיקין בשיטתנו. הלכה זו אושרה, באמרת אגב, בע"א 98/67, ליבהר נגד גזית ושחם, פ"ד כא (2), 243. לעומתם טוענים באי כוח התובעת, כי הלכת ויסוצקי אינה חלה עוד בשיטתנו ותחתיה נקבע כלל הזיקה האמיצה ביותר ככלל לברירת הדין בנזיקין. לשיטתם, בחינת הזיקות במקרה דנן מובילה למסקנה כי יש לתת תוקף להוראות הדין הצרפתי. טענת התובעת מתבססת על פסקי הדין בענין קלאוזנר נגד ברקוביץ (ע"א 750/79, פ"ד לז(4), 449) ובענין אבו עטיה נגד ערבטיסי (ע"א 300/84, פ"ד לט(1), 365), בהם הובעה הדעה "...כי הגישה המבקשת להחיל בכל מקרה את הדין שיש לו הקשר האמיץ ביותר עם בעלי הדין ועם שאר נסיבות הענין... עדיפה על גישת המבחן המסורתי, שהביאה להחלת הדין המהותי האנגלי גם במקרים שדין אחר היה הולם יותר את המקרה מכל הבחינות." (השופטת שטרסברג-כהן, ע"א 300/84, עמ' 381). בחינת הפסיקה של בית המשפט העליון ובתי המשפט המחוזיים מלמדת שלא ניתן לקבוע באופן חד משמעי מהו הכלל של המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי בהקשר הנדון. בצד פסיקה המאמצת ומיישמת את כלל החבות הכפולה (כלל ה- ‎,(DOUBLE ACTIONABILITY ניתן להצביע על מגמה של בתי המשפט להחיל את הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר (THE MOST SIGNIFICANT RELATIONSHIP) או הדין הנאות של העוולה (ה-THE PROPER LAW OF THE TORT). שני פסקי הדין - ע"א 50/79, קלאוזנר וע"א 300/84, ערבטיסי - אותם מצטטים באי כוח התובעת אינם בגדר הלכה, לפחות לא במובנה הפורמאלי, אך יש בהם כדי לערער את ההלכה שנקבעה בפרשת ויסוצקי. בע"א 300/84 (פרשת ערבטיסי) קבע השופט ברק כי "שאלת הדין החל היא סבוכה ביותר, נכתב עליה רבות, עמוקים בה חילוקי הדעות ויש בה פנים לכאן ולכאן. דבר אחד הוא להביע ספק בצידוק גישתו של המשפט האנגלי, דבר אחר לגמרי הוא לאמץ מבחן ראוי במקומו. עניין זה מחייב דיון לגופו, ואין אני סבור, כי המקום הראוי לכך הוא אגב דיון בשאלת הפסקת הדיון בשל אי-נוחות הפורום... בעיקר כשמתבקש שינוי הלכתי לענין זה." (שם עמ' 386). אכן "הפורום הדן בטענת FORUM NON CONVENIENCE הוא עצמו FORUM NON CONVIENCE לדיון בשאלות סבוכות של ברירת דין." (השופט ברק שם). נראה בעליל כי בית המשפט העליון השאיר את הסוגיה בצריך עיון תוך המתנה למקרה ראוי שיצדיק דיון ממצה בנושא. המקרה הזה הוא מכל הבחינות מקרה ראוי לדיון בנושא זה. למרות שדחיתי את טענות ההגנה שהיו רלוונטיות גם לנושא זה (טענת ההתיישנות, טענת חלותה של פשיטת הרגל בצרפת וטענת עבירותן של הזכויות בהמחאה) אין מנוס מהתייחסות לסוגיה הנדונה בבואי לבחון את הדין החל על עילות התביעה שהרי התובעת מסתמכת, בין השאר, גם על עילות בנזיקין המוכרות בדין הצרפתי ואינן מוכרות בדין שלנו. הדיון בנושא זה בערכאה הראשונה מעורר בעיה: פורמאלית קשור בית המשפט הזה בתקדים שנקבע בבית המשפט העליון שלא שונה מעולם למרות הביקורת שנמתחה עליו במספר פסקי דין. יחד עם זה, כדי לפתוח פתח לדיון מחודש בנושא בבית המשפט העליון בענין העומד להכרעה שיפוטית אין מנוס מהתיחסות אליו ומהבעת דעה בו. אם כי אני מתכוונת לצרף את דעתי לדעת המבקרים - הן באנגליה והן אצלנו - הגורסים שאין מקום יותר להחיל את כלל החבות הכפולה, אוכל להסתפק בהבעת דעה בנושא זה מבלי לסטות פורמאלית מן התקדים המחייב וזאת משום שהגעתי למסקנה שבעניננו, אפילו ברוח התקדים, ניתן להחיל את החריג על פיו יש לבית המשפט שיקול דעת, במקרים ראויים, לסטות מן העקרון והמקרה הזה הוא מקרה ראוי. הדין האנגלי: כללי: הכלל של המשפט הבינלאומי הפרטי האנגלי לברירת הדין בנזיקין מעמיד מבחן כפול לקביעת אחריותו של נתבע בגין מעשה שנעשה מחוץ לגבולות המדינה. הכלל הוא שיש להעביר את המעשה נשוא הדיון דרך הפריזמה של שתי מערכות דינים: ה-LEX FORI וה- LEX LOCI DELICTI, ונתבע יחשב אחראי בנזיקין אם התקיימו שני התנאים המצטברים הבאים: (1) הדין האנגלי הפנימי מסווג את המעשה כעוולה. (2) המעשה הוא בר תביעה אזרחית על פי דין מקום בצוע העוולה. יש מצבים המצדיקים סטיה מן הכלל המכאני והפעלת כלל גמיש יותר לקביעת הדין החל. על פי החריג לכלל בהתקיים נסיבות מיוחדות יש להכריע בשאלה המשפטית שבמחלוקת על פי הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר לצדדים ולמעשה נשוא התביעה. חריג זה, המפנה לדין הנאות של העוולה (ה- PROPER LAW OF THE TORT), זהה לכלל ברירת הדין שבסעיף 145 ל- RESTATEMENT השני. בעמ' 1365-6 מסכמים עורכי המהדורה ה-11 של דייסי ומוריס את הכלל באופן הבא: :RULE 205 AS A GENERAL RULE, AN ACT DONE IN A FOREIGN COUNTRY IS A TORT AND .1 ACTIONABLE AS SUCH IN ENGLAND, ONLY IF IT IS BOTH A) ACTIONABLE AS A TORT ACCORDING TO ENGLISH LAW, OR IN OTHER) ;WORDS IS AN ACT WHICH, IF DONE IN ENGLAND, WOULD BE A TORT AND B) ACTIONABLE ACCORDING TO THE LAW OF THE FOREIGN COUNTRY WHERE) .IT WAS DONE BUT A PARTICULAR ISSUE BETWEEN THE PARTIES MAY BE GOVERNED BY THE .2 LAW OF THE COUNTRY WHICH, WITH RESPECT TO THAT ISSUE, HAS THE MOST .SIGNIFICANT RELATIONSHIP WITH THE OCCURRENCE AND THE PARTIES היו שסברו כי המבחן הכפול מסדיר את סמכותם של בתי משפט באנגליה לדון בתביעת נזיקין שמקורה בחו"ל (ראה לענין זה צ'שייר ונורת' עמ' 526-8), אך אין ספק כי הכלל הוא כלל לברירת דין (ראה דברי השופט WILBERFORCE בפרשת ‎,BOYS V. CHAPLIN ודייסי ומוריס בעמ' 1367). שאלת חבותו של נתבע בנזיקין תקבע על פי הדין האנגלי הפנימי, אלא שהתנאי להחלתו הוא שהמעשה הנדון מקים לתובע זכות תביעה אזרחית (אך לאו דווקא בנזיקין) גם על פי דין מקום בצוע העוולה (ראה לענין זה דייסי בעמ' 1373). התפתחות הכלל: סקירה ובקורת הכלל המסורתי - פרשת ‎PHILLIPS V. EYRE פסק הדין המרכזי שהניח את יסודותיו של הכלל שלהלן הינו פסק הדין בענין .PHILLIPS V. EYRE [1870] 6 Q.B, 1. בעמ' 28-9 לפסק הדין קבע השופט ‎:WILLES AS A GENERAL RULE, IN ORDER TO FOUND A SUIT IN ENGLAND FOR A WRONG" ALLEGED TO HAVE BEEN COMMITTED ABROAD, TWO CONDITIONS MUST BE FULFILLED. FIRST, THE WRONG MUST BE OF SUCH A CHARACTER THAT IT WOULD HAVE BEEN ACTIONABLE IF COMMITTED IN ENGLAND. ...SECONDLY, THE ACT MUST NOT HAVE BEEN JUSTIFIABLE BY THE LAW OF THE PLACE WHERE IT WAS .(ההדגשות הוספו) ".‎DONE היינו, נקבעו שני תנאים מצטברים שבעטיים יוחל הדין האנגלי בתורה ה- ‎:LEX FORI (1) המעשה הוא בר תביעה אילו בוצע באנגליה (תנאי זה משמש עד היום כנדבך הראשון של כלל החבות הכפולה). (2) המעשה אינו מוצדק על פי דין מקום בצועו. מקורו של התנאי הראשון הוא בפסק הדין בענין THE HALLY 2P.C.193. שם נדונה שאלת אחריותם של בעליה של ספינה לנזק שנגרם לספינת התובעים בגין רשלנותו של נווט כפוי. הנתבעים טענו להגנתם כי הדין הבלגי חייב אותם להעסיק את אותו נווט וכי הדין האנגלי הפנימי אינו מטיל אחריות על מעשיו של נווט כפוי התובעים ביססו את תביעתם על הדין הבלגי - הוא הדין מקום בצוע העוולה - המטיל אחריות על בעלי הספינה. בית המשפט קיבל את טענת ההגנה של הנתבעים ודחה את התביעה לפיצויים: IT IS, IN THEIR LORDSHIPS' POINION, ALIKE CONTRARY TO PRINCIPLE" AND TO AUTHORITY TO HOLD THAT AN ENGLISH COURT OF JUSTICE WILL ENFORCE A FOREIGIGN MUICIPAL LAW, AND WILL GICE A REMEDY IN THE SHAPE OF DAMAGES IN RESPECT OF AN ACT WHICH, ACCORDING TO ITS OWN PRINCIPLES, IMPOSES NO LIABILITY ON THE PERSON FROM WHOM WHOM THE DAMAGES (ARE CLAIMED". (P-204 פסק הדין אושר פה אחד על ידי חמשת הלורדים בפרשת ‎.CHAPLIN עיקר חשיבותו של פסק הדין בענין THE GALLY לעניננו הוא בדחיית התביעה תוך אימוץ טענת הגנה הקבועה בדין הפורום. הדבר נוגע כמובן לשאלת החלתו של סעיף 22 לפקודת הנזיקין במקרה הנדון השולל אפשרות של המחאת זכות בנזיקין. ראוי להדגיש, כי על פי התנאי הראשון בפרשת פיליפס אפשרות התביעה בנזיקין מוגבלת באנגליה למעשים המסווגים על פי הדין האנגלי הפנימי כעוולות: THE COURTS HAVE ASSUMED THAT THE ACTIONABLE WRONG IN THE TERMS OF" PHILLIPS V. EYRE FOR THE PURPOSE OF THE FIRST CONDITION MUST BE A TORT IN THE ENGLISH SEMSE RATHER THAN OTHER FORM OF ACTIONABLE .WRONG, E.G. BREACH OF CONTRACT OR BREACH OF TRUST..." (R.H .(GRAVESON: CONFLICT OF LAWS, 7TH. ED. SWEET & MAXELL 1974, PP-570 תנאי זה זכה לביקורת נוקבת. הפעלתו מובילה לסגירת דלתות בית-המשפט בפני כל תביעת נזיקין שאינה מוכרת בדין האנגלי המוניציפלי ואפילו אין למעשה כל קשר לאנגליה לבד מהעובדה שהנתבע "ברח" לשם לאחר ביצוע העוולה (ראה דייסי עמ' 1368). הכלל רלוונטי לעניננו כי התובעת מסתמכת על מספר עילות תביעה בנזיקין בדין הצרפתי שאינן מוכרות אצלנו. זאת ועוד, אין כל הצדקה להעמיד משוכה כפולה בפני נפגע המבקש להביא את תביעתו בפני בית המשפט של הפורום. הדרישה לפיה המעשה צריך להחשב עוולה גם על פי ה-LEX FORI מייתרת, מבחינת התובע, את הפניה לדין הזר, ורק הנתבע יוכל להרוויח מן ה כי הדין הזר אינו מקנה לתובע כל זכות בגין המעשה נשוא הדיון (ראה מוריס בעמ' 262 לספרו). המלומד גריבסון אומר על הכלל הזה: AS SOON AS ONE THINDS IN TERMS OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW THE" NARROWNESS OF THIS RULE PECOMES APPARENT AND ITS POSSIBILITY OF .(WORDING INJUSTICE IS MANIFEST." (GRAVESON PP-570 למרות הבקורת, אושר התנאי הראשון של השופט WILLES באמרות אגב של חמשת הלורדים בפרשת CHAPLIN ובפסקי דין מאוחרים יותר והוא מהווה את הנדבך הראשון של הכלל האנגלי לברירת הדין בנזיקין. (ראה את פסקי הדין בענין (CHURCG OF SCIENTOLOQY OF CALIFORNIA V. METROPOLITAN POLICE (1976 .S.J. 690. COUPLAND V. ARABIAN GULF OIL CO. [1983] 1.W.L.R 120 (.ARMAQAS LTD.V. MUNDOQAS S.A. [1986] A.C. 717 ,1136 )וראה גם את החלטת בית המשפט אוסטרלי בענין .‎ANDERSON V. ERIC ANDERSON RADIO & T.V LTD PTY, (1965) 114 C.L.R.20). ביחס לתנאי השני נקט השופט WILLES במונח NOT JUSTIFIABLE ולא ACTIONABLE כפי שעשה ביחס לתנאי הראשון. בכך הורחב הכלל שנקבע בפרשת THE HALLY שהוזכרה לעיל שם קבע השופט SELWYN LJ כי תנאי להגשת תביעה באנגליה בגין פגיעה שנעשתה בחו"ל הוא ש: SUCH INJURIES ARE ACTIONABLE BOTH BOTH BY THE LAW OF ENGLAND ABD" .ALSO BY THAT OF THE COUNTRY WHERE THEY ARE COMMITTED" [1868] L.R (ההדגשה הוספרה) ‎2P.C., PP-203 עברו כמאה שנים עד שתנאי ה-UNJUSTIFIABILITY השתנה ותחתיו באה הדרישה שהמעשה יהיה בר תביעה (ACTIONABLE) גם על פי דין מקום בצוע העוולה. על פי כלל ה-UNJUSTIFIABILITY תובע אינו צריך להוכיח שהמעשה נשוא הדיון מהווה עוולה לפי דין מקום בצועו ודי בכך שהוא אינו "מוצדק" על רקע הדין הזר בכללותו - האזרחי והפלילי כאחד. פועל יוצא מן התנאי האמור הוא שתובע יכול לזכות בסעד שהוא אינו זכאי לו במקום בצוע העוולה ללא קשר למהות הזיקה שיש לדין האנגלי אל עובדות המקרה: THE OBVIOUS OBJECTION TO THE GENERALITY OF THE REWUIREMENT THAT AN" ACT MUST BE UNJUSTIFIABLE BY THE LAW OF THE PLACE WHERE IT IS COMMITTED IS THAT IF MAY CREATE RIGHTS TO DAMAGES ENFORCEABLE IN EHT REDNU STHGIR HCUS ON EVIG DLUOW GCIHW STCA FO TCEPSER NI DNALGNE (LAW OF THE PLACE WHERE THEY WERE CONNITTED" (GRAVESON PP-572 פסק הדין המפורסם בענין מצ'דו (‎(MACHADO V. FONTES [1897] 2Q.B. 231 מדגים את העיוות שיכול להיווצר ביישום הכלל שנקבע בפרשת פיליפס. במקרה זה הוגשה באנגליה תביעה בגין דיבה שהוצאה בברזיל. על פי הדין הברזילאי הוצאת לשון הרע מקימה אחריות פלילית (בלבד). די היה בכך כדי לקבוע כי הוצאת לשון הרע אינה מוצדקת על פי חוקי בראזיל ובכך לאפשר לתובע לזכות בתביעתו, היינו לזכות בסעד במצב שבו הדין הברזילאי אינו מקים כלל אחריות אזרחית. למרות הבקורת, תנאי פסק הדין פיליפס אושרו גם בפסק הדין ‎CARR V. FRACIS TIMES AND CO. [1902] A.C. 176. בשיטתנו אושרו תנאי פסק הדין בע"א 180/51, ארנולד גולדקורן נגד סילביה ויסוצקי, פ"ד ח', 262, בע"א 98/67, ליבהר נגד "גזית ושחם, פ"ד כב(2), 243. ופסקי הדין בבית המשפט המחוזי - ת.א. 18/74, עטאללה נגד מדינת ישראל, פ"מ תשל"ה (2), 412), ו- ת.א. (ת"א) 2808/80 כץ נגד סגל, פ"מ תשמ"ז (2), 119. פרשת CHAPLIN וכלל החבות הכפולה. הכלל המסורתי שנקבע בפרשת פיליפס עבר התאמה ושנוי בפסק הדין בענין CHAPLIN V. BOYS [1971] A.C. 356. באותו מקרה שני בעלי הדין היו אנגלים אשר הוצבו במלטה במסגרת שרותם הצבאי. התובע נפגע בתאונה שנגרמה בשל רשלנותו של הנתבע (נהג רכב שהחזיק פוליסת ביטוח אנגלית). המחלוקת במשפט נגעה לסכום הפיצויים להם זכאי התובע. על פי שתי מערכות הדינים - האנגלי והמלטזי - התובע יכול היה לתבוע את נזקיו הכספיים והללו הסתכמו ב-53 ליס"ט. לפי הדין האנגלי הוא היה זכאי לפיצוי גם בעבור ראש הנזק של כאב וסבל, פצוי שהסתכם במקרה דנן ב-2250 ליס"ט. תוצאת פסק הדין היא ברורה: השופט .MILMO J בערכאה הראשונה, בית המשפט לערעורים (ברוב דעות) וחמשת שופטי בית הלורדים קבעו כי יש להחיל את הוראות ה- LEX FORI ולזכות את התובע בפיצוי עבור ראש הנזק של כאב וסבל. עם זאת, ריבוי ההנמקות הוביל מחברים שונים למסקנה כי לפסק הדין אין בכלל ‎RATIO DECIDENDI (ראה לענין זה את מאמרו של פרופסור שפירא: "נזיקין במשפט הבינלאומי הפרטי: מכללים מכניים לגישה פונקצונאלית", עיוני משפט א (תשל"א) עמודים 124-96, וצ'שייר בעמ' 521). אין צורך לנתח את אמרות השופטים כדי לנסות ולהכריע מה RATIO DECIDENDI של פסק הדין. פסקי הדין בענין .CHURCH OF SCIENTOLOQY 690 ובענין COUPLAND הכריעו בשאלה זו וקבעו את כלל החבות הכפולה כפי שנוסח על ידי הלורד WILBERFORCE ככלל האנגלי לברירת הדין בנזיקין: I WOULD, THEREFORE RESTATE THE BASIC RULE OF ENGLISH LAW WITH" REGARD TO FOREIGN TORTS AS REWUIRING ACTIONABILITY AS A TORT ACCORDING TO ENGLISH LAW, SUBJECT TO THE CONDITION THAT CIVIL LIABILITY IN RESPECT OF THE RELEVANT CLAIM EXISTS AS BETWEEN THE ACTUAL PARTIES NDER THE LAW OF THE FOREIGN COUNTRY WHERE THE ACT WAS .(DONE". (PP-389 פועל יוצא מדרישת החבות הכפולה הוא שלנתבע עומדות טענות ההגנה של ה-‎LEX FORI ושל ה- LEX LOCI DELICTI, ובלבד שהאחרונות אינן מסווגות כדיוניות: THE DEFENDANT CAN RELY ON ANY DEFENCE AVAILABLE TO HIM ACCORDING" TO EITHER THE LEX FORI OR, PROVIDED THE DEFENCE IS NOT PROCEDURAL .(ONLY, THE LEX LOCI DELICTI." (CHESHIRE & NORTH AT PP-532 (ראה גם דייסי ומוריס בעמ' 1401 (ראה ת.א. 18/74 עטאללה נגד מדינת ישראל, פ"מ תשל"ה (2), 412. שם נדונה תביעתו לפיצויים של תושב עזה שנפגע קשה מיריות מארב של משמר הגבול. בהחילו את הילכת פיליפס קבע בית המשפט שלמרות רשלנותו של מפקד המארב, יש לקבל את טענת ההגנה של המדינה שהתבססה על סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952). עורך הדין לאלו מבקש להחיל את טענת ההגנה על פי סעיף 22 לפקודת הנזיקין מכוח הכלל האמור. כבר קבעתי כי יש להבחין בין שאלת עבירות הזכויות לבין שאלת החבות על פי שתי מערכות הדינים ועל כן אני דוחה את טענתו של עורך הדין לאלו בסוגיה. הואיל ומדובר בהצעה לסטות מעיקרון החבות הכפולה יש לקבוע איזו שיטה מוצעת תחתיו. יש מן הענין להתיחס בקצרה אל השיטה הנהוגה בארה"ב שם לא אומץ מעולם עקרון החבות הכפולה. הכלל המסורתי: ה-‎.LEX LOCI DELICTI COMMISSI הגישה המסורתית ששלטה בארה"ב במחצית הראשונה של המאה ומצאה לה ביטוי ב- RESYATEMENY הראשון, קבעה את דין מקום בצוע העוולה ככלל לברירת הדין בנזיקין. כלל זה מספק, בדרך כלל, תשובה קלה לשאלה בדבר הדין החל (ודין זה הוחל על כל השאלות המשפטיות שבמחלוקת; היינו לבד משאלת האחריות הנזיקית נשלטו היבטים נוספים של התביעה על-ידי הנ"ל: גובה הפיצוי, הגנות, חסיניות, וכו'). עם זאת, יש מקרים בהם קשה לקבוע את מקום בצוע העוולה (למשל עוולות שאינן גורמות לנזק), ויש מקרים שבהם הפעלת הכלל הובילה לתוצאות אבסורדיות. באותם המקרים בהם שהותם של הצדדים במקום בצוע העוולה היתה מקרית ולא היתה הצדקה להכריע בסכסוך שביניהם על פי אותו דין השתמשו בתי המשפט בטכניקות שונות כגון: סיווג השאלות שבמחלוקת כדיוניות, הפעלת דוקטרינת תקנת הצבור, או כסיווג המחלוקת במאטריה החוזית כדי להתחמק מן הכלל לברירת הדין בנזיקין (ראה ‎J.H.C. MORRIS: THE CONFLICT OF LAWS AT PP-278). מגבלות אלה הובילו מדינות רבות בארצות הברית לזנוח את הכלל של ה-‎LEX LOCI DELICTI ככלל קונקלוסיבי לברירת הדין בנזיקין. עם זאת, למרות שניתן לבקר את הבסיס התאורטי של הגישה ואת יישומה בנסיבות מסויימות, אין ספק כי במקרים רבים למדינה בה ארע ארוע הנזיקין יש אינטרס להסדיר את המחלוקת שבין הצדדים וכי החלת דין מקום בצוע העוולה תואם את ציפיות הצדדים. הדין האמריקאי העכשווי. סקירת הפסיקה במדינות השונות בארצות הברית מלמדת כי לא ניתן להעמיד בסיס תאורטי אחיד לכלל האמריקני לברירת הדין בנזיקין. ניתן לקבוע כי הפסיקה כמעט מאוחדת בדחיית הכלל המסורתי ככלל קונקלוסיבי בבחירת הדין, אך גישות תיאורטיות שונות, שתיסקרנה להלן, משמשות בערבוביה כבסיס להחלטותיהם של בתי המשפט בדבר הדין החל (SCOLES & HAY, AT PP-551). למרות ההבדלים התאורטיים בין הגישות יישומן מוביל, בדרך כלל, לתוצאה זהה (ראה ‎ROBERT (A. LEFLAR: AMERICAN CONFLICTS LAW 3RD ED. 1977) AT PP-284). א. DOVERNMENTAL INTEREST ANALYSIS - גישת האינטרס. אחד המבקרים הראשונים של הכלל המסורתי היה פרופסור BRAINERD CURRIE. הכלל שאותו פיתח CURRIE מתבסס על ניתוח האינטרסים של המדינות, אשר החוקים שלהם מועמדים לתחולה בנסיבותיו של מקרה נתון, תוך מתן העדפה לדין הפורום. לשיטתו, בכל מקרה של מיתקל דינים על בתי המשפט לברר מהי המדיניות העומדת בבסיס החוקים המובאים בפניהם ולאיזה דין יש אינטרס סוצוי-משפטי בתוצאותיו של ההליך הנדון. ב. THE MOST SIWNIFICANT RELATIONSHIQ - מבחן הזיקה האמיצה ביותר. מבחן זה מצא את בטויו ב-RESTATEMENT השני ובפסיקה, בעיקר של מדינת ניו-יורק. סעיף (1) 145 ל-RESTATEMENT השני קובע את עקרון הכללי לפיו: THE RIGHTS AND LIABILITIES OF THE PARTIES WITH RESPECT OT AN ISSUE" IN TORT ARE DETERMINED BY THE LOCAL LAW OF THE STATE WHICH, WITH RESQECT OT THAT ISSUE, HAS THE MOST SIGNIFICANT RELATIONSHIQ TO THE .OCCURRENCE AND THE PARTIES UNDER THE QRINCIQLES STATED IN 6 בניגוד לגישת ה-RESTATEMENY הראשון, מחבריו של ה-RESTATEMENT השני לא ניסו לקבוע כלל לברירית דין, אלא להציב נוסחה כללית המורכבת מן העקרונות המנויים בסעיף 6 ומזיקות המנויות בסעיף (2(145. מערכת השיקולים שצריכה להנחות את בית המשפט בבחירתו את הדין החל היא שילוב של מספר גישות תאוריטיות שונות: הכלל המסורתי המפנה לדין מקום בצוע העוולה, ניתוח האינטרסים והמדיניות שבבסיס מעשי החקיקה ומערכת השיקולים של פרופסור LEFLAR המבקשת לשמור על וודאות ביחס לתוצאה, שמירה על הסדר הצבורי, פישוט ההליך השיפוטי וכד' (ראה סעיף 6 ל-RESTATEMENY). רשימת הזיקות הרלוונטיות בהקשר הקונקרטי של דיני הנזיקין כוללת, בין היתר, את: ,A) THE PLACE WHERE THE INJURY OCCURRED) )2) - 145 B) THE PLACE WHERE THE CONDUCT CAUSING THE INJURY) ,OCCURRED -C) THE DOMICIL, RESIDENCE, NATIONALITY, PLACE OF INCORPO) RATION AND PLACE OF BUSINESS OF THE PARTIES, AND D) THE PLACE WHERE THE RELATIONSHIP, IF ANY, BETWEEN THE) .PARTIES IS CENTERED חשוב להדגיש כי ה-RESTATEMENT אינו נותן דרוג ערכי למערכת השיקולים או לזיקות שאותן יש לבחון. מדובר בקווים מנחים (שאינם מהווים רשימה סגורה) אותם יש לשקול על רקע נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. יש ב-RESTATEMENT התייחסות יותר ספציפית לשאלות משפטיות קונקרטיות, ובעניננו רלוונטי סעיף 148 הדן במירמה. הכלל הראוי לברירת הדין בנזיקין. כאמור, גם האנגלים אינם רווים נחת מעקרון החבות הכפולה אלא שכנהוג באנגליה אין ממתינים שם עד שיגיע בפני הערכאה העליונה מקרה ראוי לפסיקה תקדימית אלא ממנים ועדה של מומחים על מנת שתציע שינוי. אכן מונתה ועדה לבדיקת הכללים לברירת הדין בנזיקין (‎LAW COM WORDING PAPER NO. 87, PRIVATE INTERNATIONAL LAW: CHOICE OF LAW IN TORT AND DELICT (1984) AT PP- 164-166) ובפני מונח דו"ח הוועדה שפורסם בשנת 1984. הוועדה הגיעה למסקנה כי יש לשנות את הכלל האנגלי ולהעמיד תחתיו את אחד משני המודלים הבאים: (1) החלת דין מקום בצוע העוולה בתוספת החריג לפיו דין זה לא יחול במקרה שלמדינה אחרת יש זיקה הדוקה יותר לסיטואציה ולבעלי הדין. מתן תוקף לחריג יתאפשר רק במידה והזיקה של ה-LEX LOCI DELICTI אינה משמעותית והחלתו תהא שרירותית לחלוטין. (THE PROPER LAW MODEL" (2". הוועדה הסתייגה מן הכלל הנוהג בדבר הדין הנאות. לשיטתה, העדר קריטריונים לבחינת הזיקות על פי סדר חשיבותן פוגע בוודאות הנדרשת מן הכלל המשפטי. המלצתה היא ליצור כלל של דין נאות בלווית חזקות שמשקלן רב הגם שאינן חלוטות. בחינת החזקות מלמדת כי ההבדל בין שני המודלים הוא יותר סמנטי ממעשי, שכן רוב החזקות מפנות לדין מקום בצוע העוולה כדין החל. מבחינה מעשית נראה לי שניתן לומר כי הנטיה היא - גם בארה"ב וגם באנגליה - להחיל גם על תביעה בנזיקין את הדין הנאות תוך מתן זכות בכורה למקום בצוע העוולה ברשימת השיקולים המנחים את בית המשפט בבחירת הדין הנאות. יש לציין כי דעה זאת הובעה על ידי המלומד מוריס עוד בשנת 1951 ואלה דבריו: ENGLISH COURTS HAVE REACHED RESULTS WHICH, ON THE WHOLE, SEEM" COMMERCIALLY CONVENIENT AND SOUND BY APPLYING THE PROPER LAW DOCTRINE TO THE QUESTION WHETHER THE DEFENDANT IS LIABLE FOR BREACH OF CONTRACT. WHY SHOULD WE NOT REACH RESULTS WHICH ARE SOCIALLY CONVENIENT AND SOUND BY APPLYING THE PROPER LAW DOCTRINE TO THE QUESTION WHETHER THE DEFENDANT IS LIABLE FOR TORT?" ) J.H.C. MORRIS (HARV.L.REV. 881, 883 64 )1951) אם כי החלת הדין הנאות בנזיקין לא אומצה אצלנו עדיין כדין מחייב הובעו לא פעם דעות שמן הראוי לאמצן. כך למשל, אמרה השופטת בן-פורת בפרשת קלאוזנר: "קשת האפשרויות (צריכה) להיות רחבה, תוך בדיקה, בכל מקרה נתון מה הדין המתאים לו. אמנם אחידות גוררת ודאות משפטית (מקום העוולה), וזהו יתרון חשוב, אך חשוב הימנו השיקול, המוביל לדין המתאים לעניין." (שם עמ' 459). אין כל ספק כי הדין הנאות החל על העילות בנזיקין לעניננו הוא הדין הצרפתי: שם בוצעו מעשי העוולה הנטענים, על ידי תושב צרפת נגד חברה צרפתית שסבלה נזק בצרפת; העוולות בוצעו בקשר לעיסקות חוזיות שלגביהן כבר קבעתי שהדין הנאות הוא הדין הצרפתי. יש לציין כי המועד הקובע לענין בחינת הזיקות הקובעות את הדין הנאות הוא מועד ביצוע מעשה הנזיקין (ראה ע"א 750/79 קלאוזנר המסתמכת על פסק הדין בענין REICH V. PURCELL 432 P.2D 727) ולכן אין כל חשיבות לכך שהנתבע נמצא לישראל. הקשר של ישראל לנושא הנדון הוא רק בשל היותה מקום הפורום. אין ולא צריך להיות לנו אינטרס להפוך ארץ מקלט למי שביצעו מעשי נזיקין במדינות אחרות והם מבקשים להמלט מנושיהם תוך ניצול השוני בדיני הנזיקין כאן ושם. יכולתי להסתפק בכך לולא העובדה שאין זה מסמכותה של ערכאה זו לסטות מתקדים מחייב. יחד עם זה נראה לי כי אוכל להגיע לתוצאה דומה מבלי לפגוע בתקדים תוך שימוש בחריג לכלל החבות הכפולה. החריג לכלל החבות הכפולה - הדין הנאות של העוולה. למרות שבאנגליה לא בוטל עד היום, פורמאלית, עקרון החבות הכפולה, הרי שבפועל חרגו בתי המשפט מכלל זה כל אימת שהיו סבורים שיישומו מוליך לתוצאה בלתי הגיונית או בלתי צודקת או מנוגדת לתקנת הצבור. אמנם לא תמיד אמרו זאת במילים מפורשות ושופטים שונים השתמשו בנמקות שונות כדי להגיע לתוצאה האמורה, אך בסיכום ניתן לאמר שהדלת הראשית אמנם נשארה נעולה אך במשך השנים נפרץ חלון לכניסת הדין הנאות בלבוש של "חריג", כל אימת שהדבר נראה ראוי או צודק. כך נהג בית הלורדים עוד בענין של CHAPLIN וכך נהגו בתי המשפט בפסק הדין בענין: ‎CHURCH OF SCIENTOLOQY OF CALIFORNIA V. METROPOLITAN POLICE S.J.690. (1976) 120, או פסק הדין בענין ‎COUPLAND V. ARABIAN GUIF PETROLEUM CO., [1983] 1.W.L.R. 1136 וראה גם צ'שייר ונורת' עמ' 535-6). כך נהגו גם מספר בתי משפט בישראל. בת"א (ב"ש) 151/80, קפלן נגד גבאי, פ"מ (תשמ"ב) (2), 290. באותו מקרה התובע, תושב ת"א, נחבל בחוף נביעות שבסיני מפגיעתה של סירה שהיתה מושטת על-ידי הנתבעים, תושבי ירושלים ועובדי כפר הנופש נביעות. השופטת דורנר קבעה כי הכלל לברירת הדין בנזיקין הוא כלל החבות הכפולה שנפסק בפרשת CHAPLIN )עמ' 296), אלא שנסיבות המקרה (המתדיינים היו ישראלים והנזק ארע בשטח המוחזק בשליטת ישראל) הצדיקו את הסטיה מן הכלל והחלת הדין הישראלי. הדין הישראלי הוחל מכוח צפיית הצדדים ומכוח העובדה כי לדין המצרי לא יכול היה להיות איזשהו אינטרס לחול במקרה זה. (שם עמ' 297). (וראה לענין זה גם את המ' 1329/84, קופת חולים נגד נווה מדבר שרם א-שיח, פ"מ תשמ"ה (2), 412. ו-המ' (ת"א) 2911/83, כץ נגד סגל, פ"מ תדמ"ז (2), 119.). אם יש מקום לחריג, יהיו גבולותיו אשר יהיו, נראה לי כי המקרה הזה הוא מקרה ראוי להחלת חריג כזה וכי מירב הזיקות הרלוונטיות מפנות לדין הצרפתי. אמנם בפסקי הדין שהוזכרו לעיל הגיע בית המשפט תמיד למסקנה שיש להחיל את דין הפורום, אך בשום מקום לא נאמר שהחריג פועל רק בכיוון חד סטרי. הרציו העיוני לחריג מצדיק באותה מידה פניה לדין הזר כשיש נימוקים טובים לכך. (וראה לענין זה מוריס, עמ' 272-2, דייסי עמ' 1375, צ'שייר עמ' 536). על כן אני מקבלת את טענת התובעת כי יש להחיל את הדין הצרפתי על העילות בנזיקין, אם כי אני עושה כן מטעם שלא הועלה על ידה. קביעת האחריות על פי הדין הצרפתי. עד כאן דנתי בברירת הדין לגבי עילות התביעה והמסקנה היא שעל כל העילות יחול הדין הצרפתי. יש לנו ענין לבדוק על איזה בסיס נדונו המעשים נשוא הדיון בבתי המשפט בצרפת. מצד אחד היתה מערכת של הליכי פשיטת רגל כדי לממש נכסים ולגבות מתוכם את פרעון ההלוואות ככל שרק אפשר. מצד שני התקיים הליך פלילי ממושך נגד שורה ארוכה של נאשמים וכפי שכבר הוסבר לעיל הופיע ס.א.ה. בהליך זה גם כתובעת אזרחית (PARTIE CIVIL) ופסק הדין מתייחס גם לפאן האזרחי במידה שהוא נוגע להפסד של ס.א.ה. לאחר ההמחאה ל-סי.פי.פי. התלונה המקורית של ס.א.ה. שהוגשה נגד אנשים בלתי ידועים ב-29 לחודש אוקטובר 1974 התייחסה למירמה, הפרת אמונים והדחת עובדי חברה. באותו שלב עדיין לא היו ידועות העובדות לאשורן. פסק הדין ניתן כעבור 10 שנים ב-23 לחודש ינואר 1984. במשך 10 השנים הללו התוודע בית המשפט בצרפת לכל העובדות ועל פיהן חייב את הנתבעים תוך יצירת קונסטרוקציה משפטית שונה מזו שהוצעה לו בראשית החקירה. הואיל ובצרפת הואשמו גם מנהלי ס.א.ה. ועובדיה, כמו בוקסום ומטאיה, פתח בית המשפט בהם ובשותפיהם. נקבע כי על פי הדין הצרפתי לא עברו בוקסום ושותפיו עבירת מירמה בהיותו מנהל בחברה ופועל מטעמה ולא ניתן לאמר שהוא רימה את עצמו (בפסק הדין נ/1 יש הנמקה מפורטת לכך שלא ניתן ליישם את עבירת המירמה במקרה זה, ואין לנו ענין בכך.) בסופו של דבר הורשעו כל אלה בעבירה של שימוש לרעה בכספי החברה (MISUSE OF COMPANY FUNDS) כי לדברי בית המשפט זו העבירה הספציפית שיצר המחוקק למצבים מן הסוג הזה. אשר5 לפלאטו, אנגלהרד, טיבור וז'אקסון קבע בית המשפט כי הם קיבלו לידם, ביודעין, את הכספים שבהם נעשה שימוש לרעה על ידי בוקסום וחבריו ובכך הרשיעם. 1. העילה החוזית. העילות הבסיסיות הן עיסקות הלוואה ולכן נראה, לכאורה, שיש מקום לתבוע על פי עילה חוזית? דא עקא, שתביעה חוזית ניתן להגיש רק כנגד החברות הלוות והן אינן נתבעות בפני. שמא תאמר שהיה מקום לתבוע את פלאטו כמנהל בפועל של החברות וכבעלים שלהם תוך "הרמת המסך" - בא דנה, המומחה מטעם התובעת, ושולל אפשרות כזאת, שאינה קיימת לדבריו על פי הדין הצרפתי. התוצאה היא שהתובעת אינה מסתמכת על עילה חוזית מה שהצריך התדיינות נרחבת בשאלת המחאת הזכויות שאינן חוזיות לתובעת. התובעת העלתה שורה של עילות חלופיות שבחלקן אינן מתאימות ובחלקן אינן נחוצות. בחרתי להזכיר רק את העילות שנראה לי כי הן מתאימות במיוחד לעניננו לצורך קביעת החבות ולביסוס הסעדים המבוקשים. טול ,למשל, את העילה המבוססת על פסק זר. מדובר בפסק שניתן בהליכי פשיטת רגל אישית שבו נאמר באופן כללי שפלאטו חב בכל החובות של החברות הלוות כלפי ס.א.ה. אינני יודעת כיצד מתיישבת ה שמדובר בפסק דין הקובע חבות עם עדותו של דנה שפשיטת רגל אישית בצרפת אינה יוצרת חבות אלא קובעת סטטוס בלבד. זאת ועוד, לא ניתן לתבוע על פי פסק כזה כעילה אלא חוב שהוא קצוב. יתכן שניתן להתגבר על כך תוך אימוץ טענת התובעת שחוב נחשב לקצוב גם אם יש צורך לחשב אותו חישובים אריתמטיים אלא שבדיקת הנושאה הוליכה אותי לחומר משפטי רב ולפסיקה עניפה והגעתי למסקנה שאין לסרבל את פסק הדין הזה בהוספת פרקים נוספים. הוא הדין בשאלה באיזו מידה יש להכיר בארץ בפסק דין זר שבו לא היה הנתבע מיוצג, או שייוצגו הוגבל ל של חוסר סמכות בלבד. כל אלה בעיות שיש להן תשובה הדיון בנושא נראה לי מיותר. משום מה הסתמכה התובעת על עילות כמו גזל ותרמית שהן עילות נזיקין אצלינו ולא הוכח שהן זהות לעילות מקבילות בצרפת וזאת למרות שהתובעת נאחזת בדין הצרפתי. בייחס לעילה של אירגון אי-סולבנטיות, אין בפני הוכחות מספיקות. בסופו של דבר החלטתי לאמץ שלוש מן העילות שהתובעת טוענת להן - שתי עילות בנזיקין ועילה אחת של התעשרות שלא כדין. 2. העילות בנזיקין הסעיף המרכזי בקוד סיביל המקים חבות בנזיקין הוא סעיף 1382 שהוגש בתרגומו לאנגלית כמוצג ת/186 וזו לשונו: ANY ACT BY WHICH A PERSON CAUSES DAMAGE TO ANOTHER BINDS THE .1382 .PERSON BY WHOSE FAULT THE DAMAGE OCCURRED TO REPAIR SUCH DAMAGE עם השנים התגבשו בצרפת עילות תביעה ספציפיות שבחלקן מצאו מקומן בתוך הקוד סיביל ובחלקן הוכרו על ידי בתי המשפט מבלי שהמחוקק העניק להן את הגושפנקא שלו. אלה גם אלה הן עילות מוכרות ובתי המשפט בצרפת פוסקים על פיהן. א. עוולת גרם הפרת חוזה. עילה זאת מקורה בפסיקה בלבד אך אין ויכוח בין שני המומחים שיהא קיימת ומוכרת בצרפת והשתכנעתי שהיא דומה לעילה המקבילה בסעיף 62 לפקודת הנזיקין. התובעת טוענת כי פלאטו רוקן את קופת החברות ובכך גרם לאי יכולתן לפרוע את החוב ל-ס.א.ה. אין מחלוקת בין המומחים שעובדות אלה עשויות לשמש בסיס לתביעה בגין גרם הפרת חוזה על פי הדין הצרפתי. המחלוקת היא עובדתית בלבד. בולוק טוען (או כך לפחות טען בחו"ד הראשונה) שהחברות שהיו אמורות להחזיר את ההלוואה הן החברות שהופיעו כחברות הלוות בהסכמים עם ס.א.ה.. ניתן היה לטעון גרם הפרת חוזה, אילו פלאטו הוציא את הכסף מקופתן של חברות אלה. בפועל החברות הלוות שילמו למי שהופיעו כחברות המוכרות, ונטילת הכסף מקופתן של אלה אינה נחשבת לגרם הפרת חוזה על ידי החברות הלוות. תשובת התובעת היא שאין ליחס כל משמעות לעובדות האמורות כי הוכח בוודאות שהיתה מסה של חברות וכי הכסף נכנס בפועל לקופה אחת וממנה יצא והכל בהנחיית פלאטו ועל פי הוראותיו. כשמדובר ב"ריקון הקופה" שמנע החזרת החוב, מדובר בהוצאת הכספים מן הקופה המשותפת ואין ליחס כל משמעות לדרכי הרמיה של העברת הכספים דרך חשבונות של מספר חברות למטרות הסוואה והעלמה. מי לנו כבית המשפט בצרפת שקבע, על פי הדין הצרפתי, שכל החברות היו מסה אחת, שהכספים שנכנסו עורבבו במתכוון וכי מי ששלט בהם וחב בהם הוא פלאטו. מן הסיבה הזאת, לא הסתפקו בצרפת בפשיטת הרגל של החברות הלוות אלא הכריזו פשיטת רגל אישית של פלאטו. יש במסקנה זאת משום קביעה עובדתית שהכסף שנועד להבטיח את החזרת ההלוואה נלקח על ידי פלאטו ובכך גרם שהלוות תפרנה את החוזה עם ס.א.ה.. יחד עם זה, אינני מבססת את מסקנתי על העובדות שנקבעו בפסק הדין הצרפתי, שכן העובדות הללו הוכחו בפני בודאות מוחלטת. ב. ‎MISAPROPREATION OF FUNDS כיניתי עילה זו בשמה הלועזי, כפי שתורגמה מצרפתית, כי מדובר בעילה שאינה קיימת אצלנו. בא כוח התובעת ככינה אותה "עיכוב נכסים שלא כדין" ו"גזל", אך מיד לאחר מכן התרעם על כך שעורך הדין לאלו מתייחס לעילות אלה כמשמעותן בדין האנגלי. אכן זאת עילה "צרפתית" במהותה אך דווקא משום כך אין לכנותה במונחים שאינם הולמים אותה. דנה מסביר בעמ' 31 לחו"ד ה-1 את מהות העוולה כדלקמן: THE FACT OF HAVING MISAPPROPRIATED FUNDS DESPITE A LOAN AGREEMENT IN" FRAUD OF THE CREDITOR'S RIGHTS UNDOUBTEDLY CONSTITUTES A CIVIL ".FAULT כפי שאני מבינה, מהות העבירה הזאת היא על ידי עשיית שימוש בכספים למטרה פלונית מתוך ידיעה שהם נועדו למטרה אחרת. הואיל ומדובר בעוולה בנזיקין, יש להניח בוודאות שמתלווה לזה אלמנט של פגיעה וגרימת נזק לזולת. במקרה שלנו, העובדות המהוות את העוולה הזאת דומות לאלה המונחות בבסיס העוולה של גרם הפרת חוזה אם כי מבחינה עיונית מדובר בעוולות שונות. אין מחלוקת משפטית ואין שעוולה כזאת לא קיימת ואכן מנסה עורך דין לאלו לתקוף את העילה הזאת תוך הסתמכות על פרשנות לעוולות הגזל ועיכוב הנכסים בלבושן האנגלי וכמובן שהדבר אינו רלוונטי לפרשנות של עוולה צרפתית שאינה קיימת בדין האנגלי. ג. טענת השליחות. קשה לי להבין מדוע ראתה התובעת בנושא השליחות עילת תביעה נפרדת. השליחות כשלעצמה אינה יוצרת עילה. מהותה בכך שעוולה שנעשתה על ידי שלוח, ניתן לחייב בה את השולח בנסיבות מסויימות. בעניננו, כבר הוסבר באריכות כיצד כל אנשי הקש שפעלו ב"אופרציה" שתוארה היו כולם עושי דברו של פלאטו שפעלו בשמו, למענו, מטעמו, בפיקוחו ועל פי הוראותיו. הואיל ואנו דנים על פי הדין הצרפתי, יש לציין כי דנה מפנה אותנו לסעיף 1384 לקוד סיביל הקובע את האחריות השילוחית של אדם לאחרים הפועלים בשמו ומטעמו כל עוד הם פועלים בפיקוחו. התוצאה היא שהמעשים היוצרים את העוולות שדנתי בהן לעיל, פלאטו חב בהם למרות שבפועל הן נעשו על ידי שליחיו. 3. התעשרות שלא כדין. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהתעשרות של כדין היא עילה קיימת בדין הצרפתי הן בין צדדים ישירים והן כלפי צד ג'. על פי חו"ד של דנה נראה שיסודות העילה דומים לאלה הנהוגים אצלנו: יש להוכיח התעשרות שלא כדין של הנתבע, על חשבון התובע, ודנה מדגיש כי יש להוכיח קשר סיבתי בין הפסדו של התובע והתעשרותו של הנתבע. במקרה שלנו, מסביר דנה בחו"ד הראשונה כי כוונת הצדדים בחוזה ההלוואה היתה שייעשה שימוש בכספים למטרה ספציפית ומכאן נובע שהעברת הכספים לידי צד שלישיש היא בניגוד להסכם. דנה מוסיף כי צד שלישי שרכש את הכספים בתום לב ויכול להוכיח שהם הגיעו אליו בתוקף הסכם מחייב בינו ובין הלוות, תעמוד לו זאת בפני תביעה בעילה של עשיית עושר. במקרה שלנו, ידוע שהכספים יצאו מידי הלוות במסגרת של פעולות המירמה וההסוואה ומכאן שאין לצדדים ג' הגנה טובה בפני תביעת המלווה. יש לציין כי עילה זו בצרפת אינה נובעת מדבר חקיקה אלה מפסיקת בתי המשפט אך בולוק מסכים שהיא מוכרת מאז שפסק על כך בית המשפט בשנת 1892. במקרה ההוא סיפקו התובעים דשן לחוכר קרקע וזה השתמש בו לשיפור היבול מבלי ששילם עבור הדשן. מסתבר שגם את דמי החכירה הוא לא שילם ולכן פונה על ידי בעל הקרקע שזכה גם ביבול. סוחרי הדשן תבעו את בעל הקרקע וזכו לא רק במחיר הדשן אלא גם בפירות שצמחו כתוצאה משיפור היבול. תקדים זה, שמוזכר בחוות הדעת של שני המומחים, מצוטט גם בספרו של פרופסור ד. פרידמן: דיני עשיית עושר ולא במשפט, הוצאת בורסי, תשמ"ב-1982 בעמ' 7. פרופסור פרידמן מסביר כי בפסק דין זה (בענין BOUDIER) וזאת 130 שנה לאחר שהעקרון הוכר באנגליה בפסק דינו של הלורד מנספילד בענין .‎MOSES V. MACFERLAN (1760) 97 E.R 676. גם דנה וגם פרופסור פרידמן מציינים כי העילה בדין הצרפתי מסתמכת על הכלל הלקוח מן המשפט הרומי בתביעת "IN REM VERSO" שהוא כמעט כינוי נרדף להתעשרות ללא עילה. יחד עם זה, בולוק מסביר כי העילה אינה עומדת לתובעת וזאת ממספר טעמים: (א) לא קמה שום עילה לס.א.ה. לפני 31.12.1974 - הוא מועד הפרעון. (ב) סי.פי.פי. אינה יכולה לטעון שנגרם לה הפסד בלתי מוצדק (‎,(IMPOVERISHMENT שהוא יסוד נחוץ לעילה זאת. לדעתו, סי.פי.פי. רכשה, במסגרת ההמחאה, חוב שהיא ידעה שהיה "מפוקפק" ולכן, יש לראותה כמי שנטלה על עצמה הפסד מרצון והיא אינה יכולה לתבוע בעילה של עשיית עושר. (ג) חייב להיות קשר ישיר בין ההתעשרות וההפסד ובמקרה זה גם אם היה הפסד לס.א.ה. במתן ההלוואה לחברות הלוות ההתעשרות היתה של החברות שמכרו את הנכסים וזאת התעשרות כדין. (ד) הואיל ונטען להתעשרות של פלאטו, יש להוכיח שהכספים שבאו מהעסקות נשוא התביעה הם אלה ששימשו לרכישת הנכסים בישראל. (ה) בולוק מעלה מחדש את נושא ההתיישנות. את כל הטענות האלה של בולוק אני דוחה. (א) התעשרותו של פלאטו ארעה מיד לאחר מתן כל הלוואה והלוואה, כי ידוע לנו כי הכספים זרמו אליו ולפקודתו, בניגוד למטרת ההסכם. (ב) לענין התביעה בעילה זאת, אינני רואה כל הבדל בין ס.א.ה. לסי.פי.פי. ואין כל חשיבות למועד ההמחאה. בפעולת ההמחאה נכנסה סי.פי.פי. לנעליה של ס.א.ה. וקיבלה ממנה את כל זכויות התביעה שנבעו מן העסקה (להוציא את זכויות התביעה האישיות שנבעו מן המירמה כלפי ס.א.ה. לפני עשיית העיסקאות). בגין התעשרות שקדמה להמחאה יכולה סי.פי.פי. לתבוע בעומדה בנעליה של ס.א.ה. ובגין עילה שנולדה אחרי ההמחאה היא תובעת מכוח עצמה בהיותה בעלת כל הזכויות. אינני מקבלת שיש לראות את סי.פי.פי. כאילו הסכימה להפסד מרצון כאשר רכשה זכויות תביעה "מפוקפקות". לכל היותר ניתן לאמר שהיא נטלה על עצמה סיכון שלא תצליח לגבות את כל המגיע לה, אך אין מקום ל שהיא הסכימה בכך להתעשרות של הנתבע או להפסד שלה. (ג) ה בסעיף ג' מנותקת לחלוטין ממציאות המשפט הזה ומן העובדות שהוכחו בו. אינני רואה איך נכנסות לכאן החברות "המוכרות" שכאילו קיבלו את כספי ההלוואה כדין תמורת הנכסים. כבר ידוע לנו שגם החברות הלוות וגם החברות המוכרות היו חברות קש פיקטיביות וכי מי שנטל את הכסף בפועל היה פלאטו באמצעות הקופה המשותפת של כל מסת החברות שהקים. (ד) ה הרביעית אינה נוגעת להתעשרותו של פלאטו אלא להתעשרותן של החברות בעלות הנכסים בישראל. כפי שנראה להלן, תידון התעשרותן של חברות אלה על פי הדין בישראל, ועל כל פנים ההוכחה בדבר זהות הכסף שבא מן ההלוואות וזה ששימש לרכישת הנכסים תידון בפרק הנוגע לסעד העקיבה. (ה) אינני רואה צורך לדון שוב בנושא ההתיישנות שנדון בנפרד. למרות האמור לעיל, נראה שבמקרה זה התובעת לא יכולה היתה לתבוע את פלאטו בצרפת בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, וזאת מסיבה שהן בולוק והן דנה מסכימים עליה. מסתבר שלמרות ההכרה בעילה זו על ידי בתי המשפט בצרפת היא לא זכתה מעולם במעמד שווה לחלוטין לעילות האחרות. בעוד שאר העילות מצאו ביטוי בדבר חקיקה ורובן מופיעות בפרקים שונים של הקוד סיביל, עילה זאת נשארה יציר כפיו של בית המשפט, הסדר שאינו אהוד על מערכת המשפט בצרפת. פרופסור פרידמן מסביר כי כבר בפסק דין BOUDIER נאמר כי "תביעה זו הנובעת מעקרונות הצדק (EQUITE) אוסרת התעשרות על חשבון הזולת ומאחר ולא הוסדרה על ידי טקסט חוקי כלשהו, הפעלתה אינה כפופה לאיזה תנאי קבוע; די בכך... שהתובע... יוכיח שהעניק יתרון באמצעות קורבן או מעשה אישי... למי שאותו הוא תובע..." (שם עמ' 8). פרופסור פרידמן מסביר כי בהעדר תנאים קבועים שנקבעו בחקיקה התיחסו אנשי המשפט בחששות כבדים להלכה שעלולה לאיים על היציבות המשפטית משום הסתמכותה על עיקרון כללי ומעורפל. הוא מסביר כי מסיבה זו הוטלו מגבלות על עילת התביעה הזאת ובין השאר המגבלה שעליה מסכימים שני המומחים שבפני דהיינו, שהעילה הזאת בדין הצרפתי היא עילה "משנית" והיא אינה עומדת לתובע אלא אם נסתתמו כל עילות התביעה הקבועות בחוק. כל עוד עומדת לו עילת תביעה אחרת יבחר בית המשפט להכריע על פי העילה האחרת. אשר לפלאטו, נראה לי כי מבחינה מהותית הוכחו כל היסודות שניתן לבסס עליהם את עילת התביעה של התעשרות שלא כדין. יחד עם זה ברור שעל פי הדין הצרפתי בית משפט בצרפת לא היה מבסס את פסק דינו על העילה הזאת בשל קיומן של עילות אחרות נגדו כפי שקבעתי לעיל. יחד עם זה נראה לי כי בית משפט בישראל ישאל את עצמו אם מעמדה המשני של העילה הוא ענין שבמהות, או ענין שבסדר דין. אני נוטה לאמר כי מדובר בענין שבסדרי דין. לאחר שהוכח כי מבחינה מהותית לתובעת עומדת העילה על פי הדין הצרפתי, נראה לי שענין עשיית השימוש בה ניתן לסווגו כענין שבפרוצדורה ולהכריע בו על פי ה-LEX-FORI. בדרך זו, ניתן לחייב את פלאטו גם בעילה של עשיית עושר, אם כי מבחינת התוצאה אינני רואה רבותא בכך שהרי די לנו חיובו על פי העילות שבנזיקין. אשר לשאר הנתבעות, ניתן לחייב אותן על פי העילה של עשיית עושר הן על פי הדין הצרפתי והן על פי הדין הישראלי שהוא הדין החל מכוח הכללים שקבעתי לעיל, בהיות מקום ההתעשרות מחוץ לצרפת. אשר לדין הצרפתי, ניתן להחיל את עילת ההתעשרות שלא כדין בהיותה העילה היחידה שבגינה חבות הנתבעות הללו ואשר לדין הישראל, לא קיימת בו המגבלה הצרפתית ועילת עשיית עושר היא שוות זכויות אצלנו לכל שאר העילות. לבסוף יש לדון ב של הנתבעים כי לא ניתן לחייב אף אחד מהם בעילה של עשיית עושר כל עוד עומדת למלווה עילה חוזית נגד החברות הלוות. הואיל ואינני מחייבת את הנתבע 1 בעילה של עשיית עושר, יש לדון ב זו על פי הדין המקומי. אכן מוסכם שמעשה מירמה פותח פתח לביטול החוזה, אך בפועל לא בוטלו חוזי ההלוואה. ה היא שכספי ההלוואה שהגיעו לידי החברות הלוות הפכו לנכס בבעלותן של אלה ונטילה של הכספים הללו אינה מהווה איפוא מעשה התעשרות הקשור באופן ישיר למלווה. ב זו אדון להלן. עילות התביעה כנגד הנתבע מס' 3 - ז'אק אנגלהרד. כאן המקום לדון בטענות המשפטיות שמעלה עורך הדין שידלובר. 1. התיישנות. בפרק הדן בהתיישנות אמרתי שעילת הערבות התיישנה. יש לציין כי מתום 7 שנות ההתיישנות עברו רק מספר שבועות עד להגשת התביעה הזאת וקשה לי להבין מדוע לא הקפידה התובעת להגיש את תביעתה בתוך תקופת ההתיישנות החלה בישראל, אפילו אם בא כוחה היה סבור כי חלה תקופת התיישנות ארוכה יותר הנהוגה בתביעות אזרחיות בצרפת. על כן, אין לפסוק נגד אנגלהרד בהסתמך על עילת הערבות. 2. עורך דין שידלובר טוען שאין עילה נגד מרשו מעבר לעילת הערבות וזו מכמה טעמים שאדון בהם בתמציח. (א) לא חל עליו כתב התביעה המתוקן. את ה הזו אני דוחה מניי וביי. המצאת כתבי בי-דין לאנגלהרד נעשתה כידוע באיחור, אך כתב התביעה היחיד שקיבל לידו הוא זה המתוקן. הואיל והוא לא השתתף בדיון בשלב המקדמי לא היה מקום שהוא יביע את דעתו בענין כתב התביעה. למרות זאת, לענין ההתיישנות רואים את סיומה ביום שהוגש כתב התביעה המקורי. כבר אמרתי כי זה המועד הקובע בישראל ולא מועד ההמצאה. (ב) לא הבינותי היטב את ה שגם בכתב התביעה וגם במהלך המשפט זכה פלאטו למקום המרכזי ואילו אנגלהרד נזכר בצורה מקוצרת. הגירסה היא שפלאטו היה בעל התפקיד המרכזי ודעתו היתה הקובעת והוא שמשך בחוטים, אבל אין בכך כדי לפגוע ב שאנגלהרד היה שותפו ו כזו אכן מצוייה בכתב התביעה בין שכינו אותו שותף ובין שכינו אותו מסייע. (ג) עורך דין שידלובר טוען כי היה ויתור מפורש על כל עילות התביעה נגד אנגלהרד מעבר לטענת הערבות. הוא מסתמך על דברים מפי עורך דין גרוס במהלך הדיון בבקשת המצאת כתבי בי-דין לאנגלהרד לאחר שהוחל בשמיעת ראיות. אכן במהלך הדיון אמר עורך הדין גרוס: "ולכן הוא נתבע מכוח החוזה, ולגביו לא מתעוררת לנו השאלות לגבי ההסבה או לגבי האחריות ועל מי זה חל. כל אותן השאלות המשפטיות שמר דנה דן בהן, כמובן אינן חלות על אנגלהרד, המשפט נגדו, הוא משפט פשוט STRAIGHTFORWARD הוא האיש שערב על ההלוואות האלה, אלה הלוואות לא נפרעו, ועל כן איני רואה איזו הגנה יש לו." עורך הדין שידלובר טוען שזו הצהרה מפי בא כוח התובעת שהוא מצמצם את התביעה נגד אנגלהרד לעילת הערבות בלבד. אכן היה משום אי זהירות בניסוח הדברים מפי עורך הדין גרוס באופן האמור. אילו נאמרו הדברים במהלך המשפט עצמו ולא במהלך הדיון בבקשה צדדית, אולי הייתי רואה בהם הצהרה על ויתור. אלא שיש לראות את הדברים בהקשר של הדיון בו הם נאמרו. עורך דין גרוס ניסה להראות שמדובר באדם שלפחות בנושא אחד לא יכולה להיות לו הגנה של ממש והוא נושא הערבות. שאר הדברים שנאמרו יש לפרש אותם לא רק על פי הפרשנות המילולית לאלא גם על פי הטון בו הם נאמרו וככל הזכור לי, הם לא נאמרו בדרך בו עורך דין מצהיר על ויתור של עילות תביעה נכבדות. יש לציין כי אחרי הדברים האלה נמסר לאנגלהרד כתב התביעה המתוקן על כל עילותיו ולא נתבקשה כל הבהרה בנושא הויתור. לאורך כל המשפט באו ראיות בדבר מעורבותו של אנגלהרד לא רק בנושא הערבות ואיש לא טרח להתנגד ב שהדברים לא רלוונטיים. זאת ועוד, גם עורך הדין שידלובר ידע שטענת הויתור הזאת מפוקפקת שכן בחר בכל זאת להגיש סיכומים ארוכים תוך התייחסות לכל שאר הטענות. אמנם הוא אומר שעשה כן מטעמי זהירות אבל אין צרוך בזהירות כשתובע ויתר על עילותיו. לייחס לתובע ויתור על עילות התביעה שיש לו הוא בעל משמעות קיצונית ובית המשפט לא יעשה כן ללא בטחון מוחלט שהיה ויתור כזה. חבל שבא כוח התובעת זילזל כל כך ב שאפילו לא התייחס אליה בסיכומיו, אך למרות זאת לא מצאתי מקום לקבל את ה הזאת. 3. עורך הדין שידלובר העלה שורה ארוכה של טענות לגבי קבילותם של מסמכים שונים. בעיקר הוא מתרעם על כך שאל הוכחה חתימתו של אנגלהרד על חוזה ההלוואה. לאחר שדחיתי את עילת הערבות, אין עוד חשיבות לחתימה הפורמאלית על החוזים. יש לציין כי התביעה גם איננה חוזית ולכן החוזים אינם אלא כלי עזר במשפט זה. היו בפני עדויות למכביר על העיסקות עצמן, על סכומי העיסקות, על הכספים שנכנסו ל"קופה השחורה" ונרשמו בדייקנות של פרוטה בדפי הז'ורנאלייה בכתב ידו של ז'ראר הגה שהעיד בפני. זאת ועוד, ידוע ומוכח כי כל המסמכים המקוריים נמצאים בבתי המשפט בצרפת. כל המסמכים שהוגשו נושאים חותמת רישמית ומדובר במסמכים שנעשו בזמנו על ידי נוטריון ונושאים גם את חותמתו. יש בפני גם התחשבנות בין פלאטו ובין אנגלהרד שגם בה מופיעים הסכומים וההתחשבנות היא בכתב ידם של שניהם. בנסיבות אלה, אני דוחה את כל הטענות הנוגעות לקבילות המסמכים. לא אאריך את פסק הדין הזה בדיון נפרד בכל אחת מן הטענות בנושא זה כי הן אינן נראות לי ראויות. יש להדגיש רק שהנתבעים הסתפקו בהכחשות סתמיות בכתבי הטענות ואין בפיהם ולו שמץ של אמיתית הנוגעת למיסמכים שהוגשו או לעובדות שהוכחו. 4. לבסוף עורך הדין שידלובר טוען כי הפורום אינו נאות ואינו נוח למרשו וכי הפורום הנאות הוא בצרפת. זו שהדעת אינה סובלת. הייתי אומרת שמי שסבל יותר מכולם מהצורך לנהל את המשפט הזה בישראל היתה דווקא התובעת, אלא שהנתבעים הכריחו אותה לעשות כן על ידי התנהגותם שפורטה לעיל. כיצד מסוגל אדם לטעון שנוח לו לנהל את המשפט בצרפת שממנה ברח והבריח את כל נכסיו ושאליה הוא אינו מוכן לחזור. כמובן שיש לו אינטרס לנהל את המשפט שם כי שם לא ניתן להגיש את התביעה בשל הליכי פשיטת הרגל. אין צורך להכביר מילים על מן הסוג הזה. הואיל ואני רואה את אנגלהרד שותף מלא לכל מעשיו של פלאטו, יש לחייב אותו על פי אותן העילות בהן חוייב פלאטו, שניהם מעוולים במשותף והחיוב נגדם הוא סולידרי. עילות התביעה כנגד הנתבעות 14.-5 ניתן להתיחס אל החברות ואל האם בשני אופנים: או שרואים את בעלותם בנכסים בעלות פיקטיבית ומתיחסים רק לבעלים האמיתי, פלאטו, כאילו רק בו ובנכסיו עסקינן, או שמתיחסים אליהן כבעלים ממש, מבלי להרים את המסך או את המסכה, ובודקים אם קיימת נגדן עילה עצמאית. אין לי כל קשי לומר כי כל הנכסים נשוא התביעה הם נכסים של פלאטו וכי רישומם על שם אחרים נעשה באופן פיקטיבי כדי להעלים כספים מן הנושים. הדבר נובע מן העובדות שפורטו באריכות והוא תואם את השיטה שהופעלה בצרפת ושימשה דגם להקמת אימפרית הנכסים בארצות אחרות. ניתן איפוא לרדת לנכסים אלה מכוח החיוב האישי של פלאטו על פי העילות שנזכרו לעיל. יחד עם זה אני מוצאת לנכון לקבוע כי קיימת גם עילה עצמאית נגד החב רות ונגד האם בעשיית עושר ולא במשפט. אין ספק כי ההתעשרות בה עסקינן ארעה בישראל ומכאן - על פי הכללים שפורטו לעיל - יחול הדין הישראלי. אשר לחברות הוואדוזיות או השויצריות לא נטען בפני היכן מקום ההתעשרות שלהן: האם נוצרה ההתעשרות כאשר הזרימו כסף דרך חשבונן בחו"ל או שמא היא נוצרה מכוח שליטתן בנכסים שנרשמו על שם חברות הבת שלהן בארץ. בין כך ובין כך יחול הדין הישראלי אם בשל ההתעשרות בארץ ואם מכוח שוויון הדינים לאחר שהדין הזר לא הוכח. אציין כי יתכנו נסיבות שיצדיקו להחיל דווקא את הדין בו ארע ההפסד של התובע - ובמקרה זה המדובר בדין הצרפתי - ולא את דין מקום ההתעשרות של הנתבע (ראה לענין זה דייסי עמ' 1354 ואת גישת ה-RESTATEMENT השני לפיה אין לתת משקל קונקלוסיבי דווקא לדין המדינה בו ארעה ההתעשרות (ראה COMMENT D), אך דומני כי בנסיבות המקרה יש לקבוע כי הדין הישראלי הוא הדין החל על עילת ההתעשרות שלא כדין של הנתבעות 19-4. בפרק העובדתי של פסק הדין קבעתי כי יש לראות את הנתבעות 19-4 כחלק ממנגנון הברחת הכספים של פלאטו וכבר הסברתי כיצד הושקעו הכספים שהוברחו מצרפת בחברות אלה ובבית בסביון. לטענת התובעת החזקת הנכסים שניקנו בכספי התובעת, שלא בתום לב ומבלי שניתנה עבורם תמורה כלשהי מהווה התעשרות שלא כדין על חשבון התובעת. לעומת זאת, הנתבעים מצביעים על כך שחוזי ההלוואה והאשראי לא בוטלו אלא נהפוך הוא: המלווה המחתה את החוזים הללו לתובעת וזו מימשה מכוחם את הנכסים שמושכנו והיא תובעת מכוחם את מי שערב על פי החוזה - הנתבע מספר 3. עובדה זו, כך סוברים באי כוח הנתבעים, סותמת את הגולל על טענת ההתעשרות. חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979 קובע: 1. (א) "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת." בכך נקבע סטטוטורית העיקרון שזכה להכרה על ידי בתי המשפט בישראל עובר לחקיקת החוק, לפיו מי שהתעשר שלא כדין על חשבון רעהו חייב בהשבה. היסודות המקימים את חובת ההשבה - הכפופה להגנות הקבועות בחוק - הם: (1) יסוד הקבלה - והכוונה להתעשרותו של הנתבע (ראה פרידמן עמ' 48 לסיפרו) (2) שלא על פי זכות שבדין. (3) ההתעשרות צריך שתהא על חשבון התובע. אם נמקד את השאלות המשפטיות שבמחלוקת נראה כי הן נוגעות ליסוד השני והשלישי. השאלה היא אם כן, האם העובדה שהחוזה בין המלווה ללווה לא בוטל שולל של המלווה לזכות קניינית או מעין קניינית בכסף ומשאיר לה רק אופציה של תביעה חוזית. המקרה הזה יוכיח עד כמה הדרישה לביטול החוזה כתנאי לתביעה בעילה של התעשרות שלא כדין הוא לפעמים היא לפעמים בלתי סבירה ובלתי נחוצה. המבצע כולו תוכנן כך שהחברות הלוות, שהן בעלות דברה של המלווה, לא תוכלנה לפרוע את חובן אלא כדי ערכם של הנכסים הממושכנים. כבר ידוע מראש שהחוב עולה פי כמה על ערכם של הנכסים הממושכנים. ניתנה גם ערבות אישית של הנתבע 3 - אנגלהרד - להלוואות וזו פתוחה אמנם לתובעת במסגרת החוזה, אך ידוע שהאפשרות להיפרע על פיה היא מפוקפקת מאד כי חלק מהתכנון כלל את הבריחה והברחת הנכסים לחו"ל. ידוע לנו בוודאות, כי על פי תיכנון מראש הגיעה כל יתרת כספה של המלווה במישרין לקופה השחורה של החברות ומשם נעשה בה שימוש על ידי פלאטו ולפי הוראותיו, הכל בהתאם לתיכנון המוקדם. הנתבעים לא עשו כל נסיון להפריך עובדות אלה, אך הם מנסים לעשות שימוש ציני בחוק כדי למנוע מהמלווה לגבות את המגיע לה. ברור לחלוטין שתוך הסתמכות על החוזה התובעת אינה מסוגלת באופן מעשי להיפרע מלוא חובה. יש להניח שהיה ידוע מראש כי בצרפת לא ניתן "להרים את המסך" בתביעה חוזית ובקופתן של החברות הלוות לא נותרה פרוטה. הדרך של תביעה על פי החוזה מוליכה איפוא את התובעת - חליפתה של המלווה - לכך שתיפרע מן הנכסים, תוך נסיון לגבות משהו מן הערב ותוך ויתור של תביעה כלפי פלאטו או לפחות תוך ויתור על האפשרות לשים יד על נכסים שנרכשו בכספה. הנתבעים טוענים בציניות שאם רצתה התובעת לשים יד על הנכסים הללו היא היתה חייבת לפתוח בויתור על זכויות המוקנות לה בחוזה ההלוואה, דהיינו ויתור על מימוש הנכסים ועל תביעתה כלפי הערב. יש לציין שהאפשרות להגיע אל הנכסים בישראל ולהיפרע מהם לא היתה מונחת בכיסה של התובעת ואילו מימוש הנכסים הממושכנים בצרפת היה כרוך בהליך מקובל שתוצאתו אינה מוטלת בספק. נראה לי כי אין לתת לנתבע כזה לחסות תחת המטריה של החוק ולאפשר לו להתעשר שלא כדין על חשבון הזול. דיני עשיית עושר ולא במשפט נוצרו כמערכת מקבילה למערכת הנוקשה של הדין החרות, או של המשפט המקובל, ומטרתה המוצהרת של המערכת הזאת היא עשיית צדק על פי כללי יושר מקובלים שלא במסגרת הדין הפורמאלי. גם המערכת הזו פועלת על פי כללים שגובשו במשך השנים, בין שמצאו ביטויים, כמו אצלנו, בדבר חקיקה ובין לאו. יחד עם זה, עיון בפסקי דין של בתי המשפט הדנים בנושא זה מראה כי בכל מקרה בוחן בית המשפט את הנסיבות הספציפיות ואם הוא סבור שהצדק והיושר דורשים הרחבת הכללים שהתגבשו, הוא אינו מהסס לעשות זאת. בהתיחסו לעיקרון שנקבע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע השופט ברק: "התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראתו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה שלה נתן ביטוי הלורד מנספילד (MANSSFIELD) בפרשת MOSES, לפיה יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר (EX AEQUO ET BONO) מחייבת השבה. "יושר" זה אינו "יושר" טכני. הוא אף אינו ענין סובייקטיבי של השופט. "לא רגש הצדק של השופט האינדיבידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על פי כללי היושר..." (הנשיא זוסמן בע"א 827/76 בעמ' 157), ואין אנו תלויים במה שמ"מ הנשיא השופט זוסמן כינה "צדק פרטיזני' של שופט אינדיבידואלי" (ע"א 280/73, בעמ' 603). אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל (ראה ע"א 461/62)." (ד"נ 20/82, אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, עמ' 273). על פי "תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל" האם ניתן לראות בחוזה שבין המלווה ללווה בנסיבות שתוארו לעיל משום צידוק להתעשרותן של הנתבעות 19-4? מובן שיש לענות על שאלה זו בשלילה. לא למותר לציין כי הדברים האמורים נכונים בראש ובראשונה כנגד פלאטו אלא שלגביו חל הדין הצרפתי וראינו כי על פי דין זה לא ניתן לחייבו מכוחה של עילה זו בשל מעמדה השיורי. הגיונה של הדרישה לביטול חוזה בטרם נעשה שימוש בעילה החילופית הזאת הוא בכך שמקפידים לא להיטיב עם הנעשק תוך גרימת עוול, אפילו לעושק. יש מצבים בהם באמת אין הצדקה להשאיר את כל האופציות פתוחות בפני תובע. טול, למשל, חוזה שיש בו חיובים הדדיים שבוצעו. פלוני מכר מכוניתו לאלמוני, המכונית נמסרה והתמורה שולמה. הקונה גילה שביסוד העיסקה היתה מירמה כגון שהמכונית פגומה. כמובן שפתוחה בפניו אחת משתי דרכים בלבד: או שיתבע פיצוי על הנזק שנגרם לו במסגרת החוזה, תוך קיום העיסקה, או שיוותר על החוזה ויבטל אותו כשהוא מוכן כמובן להשבה של המכונית תמורת השבת כספו. הוא אינו יכול לקיים את החוזה וגם לתבוע מחוץ לחוזה על פי עילה של התעשרות שלא כדין (להבדיל מתביעת פיצויים על הנזק שנגרם לו כתוצאה מן המירמה). כמובן כי כל עוד החוזה קיים הבעלות במכונית ובתמורה עברה ולא עומדת לו עילה קנינית או מעין קנינית, המאפשרת לו לשים ידו על כסף שבכיסו של המוכר או על נכס שנרכש בכסף הזה, אחרת יגרם עוול למוכר. נראה לי שהמצב שונה כשמדובר במצבים מסויימים, הנוצרים כתוצאה מעיסקת הלוואה. מטיבה של עיסקת הלוואה שהמלווה מקיים מראש את כל חיוביו על ידי הענקת ההלוואה ואילו בתמורה אינו מקבל אלא הבטחה של פרעון במועד שנקבע. באופן רגיל תרופתו של מלווה שלא נפרע אינה אלא במסגרת תביעה חוזית. יחד עם זה, יש מצבים, גם בהלוואות, המצדיקים שימוש בעילה של עשיית עושר, כגון מירמה או עשיית שימוש בכספי ההלוואה בניגוד למוסכם. במצב זה דורשת שורת הצדק שתינתן אפשרות למלווה להיפרע בכל דרך הפתוחה לפניו, בין על פי החוזה ובין תוך הסתמכות על עילה חילופית, בין כלפי הלווה ובין כלפי צד ג' שאליו הועבר הכסף כולו או מקצתו, ובלבד שמדובר בצד שלישי שקיבל את הכסף ללא תמורה ושלא בתום לב ובתנאי נוסף שהמלווה לא ייפרע יותר מהמגיע לו. איזו זכות יש לצד ג' שהיה צד למירמה, לטעון שאין לשים יד על כספו של המלווה המצוי בידו רק משום שהמלווה הנפגע ניסה או הצליח להיפרע באופן חלקי מהלווה המקורי במסגרת החוזה. לא מצאתי אסמכתא ישירה בארץ הדנה בהלוואה אך הרעיון כי ניתן להגיש תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט מבלי שהחוזה בוטל, מצא בטויו בפסק הדין בפרשת אדרס. יפים לענין זה דברי השופט שלמה לוין (שם 244): "כשהגענו לכלל המסקנה, שצד לחוזה רשאי להגיש תביעה, הכוללת עילות חלופיות בחוזה ובעשיית עושר, שוב אין חשיבות לשאלה, אם החוזה בוטל או אלא בוטל; השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם, בנסיבות הענין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החילופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות, המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אכן, אין מדובר כבר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות." מן הראוי להביא בהקשר זה את דברי השופט בך בפסק הדין בענין אדרס (שם 282): "כשלעצמי, אינני מוטרד מכך, שאפשרות זו, הווה אומר האפשרות לתבוע את שני הסעדים האמורים באופן חלופי, לא תישלל מהתובע. מטריד אותי הרבה יותר הסיכוי, שמפר החוזה יצליח להחזיק ברווח שהופק על-ידיו עקב ההפרה, בשל כישלונו של התובע להוכיח את הנזק שנגרם לו על-ידי הפרת החוזה... מבחינת המדיניות המשפטית הרצויה אינני רואה פגם בכך, שהתובע יוכל להגיש את תביעתו על-פי שתי עילות חלופיות כאמור, במטרה לזכות בפיצוי הגדול יותר שיצליח לבססו בהוכחותיו." באותו מקום קבעה המשנה לנשיא השופטת בן-פורת: "יש שנוצרת (למשל) מעין נאמנות בין המוכר והקונה, כך שהראשון מחזיק בנכס כנאמנו של האחרון... אין הבדל בין מעין נאמנות לבין תביעת קיום מעלה או מוריד, שכן בשניהם מהות התביעה היא ביצוע העברת הבעלות או האינטרס המוגן ולא ביטול היחסים והתחייבויות שבצדם (תוך פיצוי הנפגע והשבה במסגרת דיני החוזים) (שם בעמ' 251). כאמור, לא מצאתי בארץ אסמכתא הדנה בהלוואה, אך אין כל סיבה שהדברים שנאמרו בפסק הדין בענין אדרס לא ישמשו בסיס להרחבת ההלכה תוך אימוץ עמדתם העקבית של בתי המשפט באנגליה בנושא זה. על פי הלכה זאת כספי הלוואה שניתנו למטרה מסויימת ונוצלו למטרה אחרת רואים אותם כמוחזקים בנאמנות על ידי הלווה וכן על ידי כל צד ג' שקיבל אותם ללא תמורה ושלא בתום לב. המלווה רשאי לעקוב אחרי כספו ולשים עליו יד אצל צד ג' ואי ביטול החוזה אינו משמש מחסום בפני תביעה כזאת. בנושא זה אדון בהרחבה בפרק הדן בעקיבה. אשר על כן הגעתי למסקנה, כי על פי הדין הישראלי יש לראות את הנתבעות 5-14 כמי שהתעשרו שלא כדין על חשבון התובעת. הסעדים. הדין החל על הסעדים. שאלת הדין החל בסוגיית הסעדים היא אחת השאלות הקשות בתחום המשפט הבינלאומי הפרטי ואין לה הכרעה ברורה בשיטתנו. לפי הדין האנגלי, התשובה לשאלה זו נגזרת מן ההבחנה בין שאלה מהותית, עליה חל הדין הזר (בהנחה שהוא הדין הנאות) לבין שאלה של סדר דין או סעד ‎(PROXEDURE OR REMEDY) עליה חל הדין האנגלי בתורת LEX FORI. גישה זו אומצה על ידי בית המשפט העליון בפרשת גולדקורן נגד ויסוצקי שהוזכרה לעיל. לעומת זאת, לפי הדין בארצות הברית שאלת שעור הפיצויים נבחנת במישור המשפט המהותי והיא אינה ענין שבסדרי דין או סעד גרידא (ראה לענין זה את דברי השופטת בן-פורת בע"א 750/79, קלאוזנר נגד ברקוביץ, (פ"ד לז(4), 449, 455) והאסמכתאות המובאות שם, ונוסף לכך את סעיפים 171 ו-207 ל-RESTATEMENT השני המחילים את הדין הנאות של העוולה והחוזה על שאלת הפיצויים). בעניננו, הדבר היחיד המוסכם על שני הצדדים נוגע לדין החל על הסעדים. שניהם מסכימים שהדין החל הוא ה-LEX FORI. לולא הסכמת הצדדים, היה מקום לדיון מפורט בנושא שיש בו מחלוקת בין מלומדים ופוסקים; מחלוקת שיכולה היתה להשתרע לא רק על נושא הדין החל על הסעד, אלא גם בענין הגדרתו של הסעד והגדרתם של נושאים במחלוקת כמצויים בתחום הסעד (כדוגמאת הנאמנות הקונסטרוקטיבית שעל פיה מתבקש סעד העקיבה.). שני הצדדים דנים בבעיה על פי הדין המקומי והדין האנגלי, ואין איפוא מקום שאשאל עצמי אם הצדק איתם במיוחד כשהדבר כרוך בהכרעה בסוגיה מורכבת השנוייה במחלוקת. התובעת עותרת לסעדים חלופיים אך היא מעניקה זכות בכורה לסעד העקיבה בהיותה סבורה שסעד זה יסלול את דרכה לשים יד על הנכסים שבכינוס. התובעת חוששת כי חיוב כספי עלול לפתוח פתח להופעתם של "נושי קש" למיניהם ואין לאמר שמדובר בחשש שאין לו יסוד. אדון איפוא תחילה בסעד העקיבה. סעד העקיבה כללי את תחומי הדיון בשאלת העקיבה יש לחלק לשניים: העקיבה הפיסית, המהווה הגנה על הקנין בצורתו המקורית, והעקיבה המושגית, המהווה הרחבה של מושג הקנין ובמסגרתה ניתנת לתובע - שזכותו נופלת מזכות קניינית מלאה - הגנה הקרובה לזו של קנין מלא. השיקול המרכזי למתן ההגנה הרחבה נעוץ ברעיון היסוד בדבר מניעת התעשרות שלא כדין. (ראה לענין זה פרידמן בספרו עמ' 625-6). סעד העקיבה במקום שקיים חוזה בין הצדדים והחוזה לא בוטל עיקר טענתם של הנתבעים בהקשר זה נוגע לקיומו של חוזה. כמו במסגרת הדיון בעילת ההתעשרות שלא כדין, כך גם בסוגיה הנדונה כאן, סוברים באי כוח הנתבעים כי מאחר ולא נטען כי החוזים בטלים, או שהם בוטלו (נהפוך הוא, הם מהווים את היסוד לתביעתה של סי.פי.פי. כאן), לא יכול לעמוד לתובעת סעד של עקיבה. חוזי ההלוואה העבירו את הבעלות בכספים לחברות הלוות ומכאן שיש לראות את מערכת היחסים בין המלווה - או חליפתה - ובין הלוות כמערכת יחסים של נושה וחייב במסגרתה לא יכול להינתן סעד של עקיבה. התובעת טוענת כי למרות שחוזי ההלוואה לא בוטלו על ידה, הבעלות בכספים לא הועברה מעולם לידי החברות הלוות ומכאן שיש לה זכות לעקוב אחר הכספים בגילגוליהם השונים. קשה לי להעלות בדעתי מקרה ראוי יותר למתן הסעד המבוקש. כבר הסברתי כיצד תוכננה המירמה וכיצד הופעלה האופרציה. הוכח לי בוודאות (והנתבעים מעולם לא ניסו ליתן גירסה סותרת) שהכספים שהוצאו מ-ס.א.ה. הוכנסו לקופה השחורה של הפאטרון וכיצד גולגלו הכספים מצרפת דרך שויצריה ועד להשקעות בארץ. במילים אחרות, הוכח לי כי חלקו של פלאטו וחברותיו בנכסים שבכינוס נקנה בכספי ההלוואות שהוצאו מידי ס.א.ה. ומכאן שיש לראות את הנכסים כנכסי התובעת. עורך הדין לאלו מנסה בציניות לטעון כי עובדה היא שההלוואות ניתנו לשם רכישת נכס והנכס אכן נרכש. זו טוב היה אילו לא נ כלל. אין כל מקום למחלוקת כי הרכישה "השניה" (היינו רכישת הנכס לא מן הבעלים המקורי, אלא רכישת הנכס של חברה א' על ידי חברה ב' במחיר מופקע) היא רכישה פיקטיבית ושכל כולה הונאה. אין חולק כי במסגרת השימוש שעשו בכספי ס.א.ה. אמנם ניקנו נכסי דלא ניידי בצרפת. נכסים אלה, כמו הנכסים שניקנו ביתרת הכספים שהוצאו במירמה נקנו בכספי ס.א.ה. ושל חליפתה סי.פי.פי. לדעתי העובדה שחוזי ההלוואה לא בוטלו אינה יכולה לנתק את זכותה של ס.א.ה. בכספים ובגילגוליהם. כל תוצאה אחרת תסתור את רעיון היסוד של מניעת התעשרות שלא כדין. את זכותה של התובעת לעקיבה ניתן, לדעתי, לבסס על אחת משתי פרופוזיציות: הראשונה נוגעת לכינון של יחסי נאמנות מכוחם של חוזי ההלוואה - מערכת יחסים המאפשרת עקיבה אחר נכסי הנאמנות ופירות הנאמנות שהגיעו לצדדים שלישיים שלא בתום לב ובלא מתן תמורה. הפרופוזיציה השניה יסודה ברעיון שכאשר מדובר בחוזה הלואה אין להתנות סעד של עקיבה בדרישה לביטול החוזה. חוזה ההלוואה כיוצר נאמנות של החברות הלוות כלפי המלווה טענת התובעת היא שמדובר כאן בהסכם הלוואה על פיו התחייבו הלוות לייחד את כל כספי ההלוואה לרכישת נכסים ספציפיים. בפועל, לא נעשה שימוש בכספי ההלוואה למטרה האמורה. ייחוד הכספים כאמור לעיל יצר נאמנות קונסטרוקטיבית שבגידרה התחייבו הנאמנות - החברות הלוות - להשתמש בכסף למטרה האמורה לעיל. מרגע בו נעשה שימוש בכסף למטרה אחרת שלא למטרת הנאמנות נוצרה נאמנות קונסטרוקטיבית נוספת בגידרה מחזיקות הלוות את הכסף עבור המלווה והן מחייבות בהשבתו. בהתאם לקונסטרוקציה זו מרגע שנכשלה מטרת ההלוואה יש לראות את המלווה כבעלת קנין בכסף הזכאית להוציא אותו מידי הלוות ומידי צדדים שלישיים אליהם הועבר הכסף ללא תמורה ושלא בתום לב. הפרופוזיציה הזאת שאובה מן הדין האנגלי, שהיום אין עליו עוררין, הקובע כי הלוואה שניתנה למטרה ספציפית ומוגדרת והלווה משתמש בכספי ההלוואה למטרה אחרת, רואים את הכסף כמוחזק על ידי הלווה בנאמנות עבור המלווה. בנסיבות כאלה רשאי המלווה לשים יד על כספו ולעקוב אחריו ולהחזירו לבעלותו מכל מקום בו ימצאנו. עקיבה כזאת באנגליה אינה מותנה בביטול חוזה ההלוואה ומתירים שם במפורש למלווה ללכת בכל אחת משתי הדרכים - עקיבה או תביעה כל פי החוזה - והכל כדי להשיב לעצמו את כספו. ההלכה הזאת נקבעה על ידי בית הלורדים באנגליה בפסק הדין המנחה בענין: BARCLAYS BANK, LTD. V. QUISTCLOSE INVESTMENT, LTD. [1968] 3, ALL E.R. 651. פסק דין שניתן פה אחד על ידי כל חמשת הלורדים שישבו בדין והסתמכו עליו מאז והלכו בעיקבותיו ללא עוררין (ראה, למשל, את פסק הדין בענין CARRERAS ROTHMANS LTD. V. FREEMAN MATHEWS TREASURE LTD. AND (ANOTHER ‎[1984] 3 W.L.R. 1016 העובדות שם היו כדלקמן: החברה RR אישרה החלטה על תשלום דיבידנד לבעלי מניותיה בשיעור של 120%. לצורך זה ניסתה החברה להשיג מימון מבנק אך זה סרב הואיל והחברה עמדה בחשבונה בחריגה גדולה מתיקרת האשראי המותרת. Q - חברת השקעות - הסכימה להלוות את הכסף ל-RR ומסרה לה שיק למטרה זו. הדבר הובא לידיעת הבנק מפי אחד ממנהלי RR וכן ממכתב מפורש שליווה את השיק בעת הפקדתו בבנק, מכתב בו נאמר במפורש שהכספים הללו ישמשו רק לתשלום הדיבידנד. סכום השיק ניגבה על ידי הבנק. RR נכנסה לקשיים כספיים ופתחה בהליכים של פירוק מרצון. כתוצאה מהליכי הפירוק הכניס הבנק את הכסף, שניתן על ידי Q והיה שמור בחשבון נפרד, לקופה הכללית יחד עם חשבונות אחרים של ‎.RR Q שהואיל והסכימה להלוות כסף רק למטרת תשלום דיבידנד אין להשתמש בכספה לשום מטרה אחרת ונסיון לעשות כן מזכה אותה להשבת כספה במלואו ללא קשר עם הליכי הפירוק. בית הלורדים, בעיקבות ערכאת העירעור (.‎QUISTCLOSE INVESTMENTS LTD. V ROLLS RAZOR LTD. (IN LIQUIDATION) AND ANOTHER, C.A. [1967], 540), החליט כי נעשה הסכם ברור הקובע כי לא ייעשה שום שימוש בכסף שניתן על ידי Q אלא למטרת תשלום הדיבידנד, ואם מכל סיבה שהיא לא ישולם הדיבידנד, יש להחזיר את הכסף למלווה. בשלב א' מוחזק הכסף בנאמנות על ידי הלווה למטרת ביצוע מטרת ההלוואה. מרגע שמוחלט שלא להשתמש בכסף למטרה המוסכמת נוצרת נאמנות נוספת (‎SECONDARY TRUST) לטובת המלווה הזכאית להשבת כספה. מסתבר שהלכה זאת באנגליה היא רבת שנים (הלורד WILBERFORCE מציין כי בת 150 שנים) אך לא היה כוח של תקדים מחייב כי לפני פסק הדין הזה היא לא נדונה מעולם על ידי בית הלורדים. יחד עם זה, בצטטו שורה של מקרים בהם נעשה שימוש בקונסטרוקציה משפטית זאת אומר השופט: THESE CASES HAVE THE SUPPORT OF LONGEVITY, AUTHORITY, CONSISTENCY" (AND, I WOULD ADD, GOOD SENSE." (AT PP-655 גם שם, עמו אצלנו, נ ה שכאשר מדובר בחוזה הלוואה האופציה היחידה הפתוחה בפני המלווה היא תביעה על פי החוזה לפרעון ההלוואה, תביעה המהווה מחסום לאימפליקציה של נאמנות בתביעה שביושר. גם שם נטען כי על המלווה לבחור בין שתי האופציות ואינה יכולה להחזיק בידה את שתיהן. בדחותו את ה קבע הלורד ‎:WILBERFORCE "MY LORD I MUST SAY I FIND THIS ARGUMENT UNATTRARCTIVE" )שם 655). הוא מסביר כי אילו התקבלה ה, ניתן היה להסיק ממנה שאין כל משמעות לייחוד כספי הלוואה למטרה מסויימת בהסכמת שני הצדדים שהרי בין כה העילה היחידה שתעמוד למלווה תצטמצם לפרעון החוב. כדי להבטיח תרופה מיוחדת למלווה כאשר נעשה שימוש בכסף למטרה שונה מזו שהוסכם עליה לא ראה בית הלורדים כל קושי בהכרה בדו-קיום של זכויות וסעדים מן הדין ומן היושר באותה טרנזאקציה: אם נעשה שימוש בכסף למטרה המוסכמת קמה זכות בדין להחזר ההלוואה. לעומת זאת, אם השתמשו בכסף למטרה אחרת נוצרה נאמנות קונסטרוקטיבית וקמה זכות ביושר לשים יש על הכסף ולעקוב אחריו. הוא ממשיך וקובע: I CAN APPRECIATE NO REASON WHY THE FLEXIBLE INTERPLAY OF LAW AND" EQUITY CANNOT LET IN THESE PRATICAL ARRANGEMENTS, AND OTHER VARIATIONS IF DESIRED: IT WOULD BE TO THE DISCREDIT OF BOTH SYSTEMS (IF THEY COULD NOT." (AT PP-656 בעניננו ניתנו הכספים לחברות הלוות למטרה אחת ויחידה: כדי שתרכושנה בהם את הנכסים בהתאם למוסכם בחוזי ההלוואה. זאת ועוד, הסברתי כי בצרפת חוזי ההלוואה נערכים אצל הנוטריון יחד עם חוזי המכר. על פי הדין שם חוזה ההלוואה יוצר מערכת יחסים משולשת בין המלווה, הלווה והמוכר בה למלווה עומדת זכות כלפי הלווה גם מכוח זכויותיו של המוכר. נראה כי בכך יש יותר מכוונה לשמור על אינטרס של המלווה בכספו גם לאחר מתן ההלוואה וקשה למצוא ביטוי יותר מוחשי לכך שהמלווה נותן את התמורה רק בהתאם למוסכם בחוזה המכר. יש אם כן מקום לאמץ גישה זו בעניננו ולקבוע כי משנכשלה מטרת ההלוואה היתה למלווה הזכות להשבת כספה ויש לראות את החברות הלוות כמחזיקות בנאמנות את כספי ההלוואה. אני דוחה את ה של עורך דין לאלו שהכספים נוצלו כראוי שהרי הם ניתנו לרכישת נכס פלוני והנכס אכן נרכש. תנאי כזה, כמו כל תנאי אחר בחוזה, יש לקיים ביושר ובתום לב וכך גם יש לבחון את קיומו. המבחן הפשוט הוא שאילו ידעה המלווה מה הולכים לעשות בכספה היא לא היתה מלווה אותו. היא בוודאי לא היתה מסכימה להצמיד לחוזי ההלוואה חוזה מכר שבו הן המוכרת והן הקונה הן חברות פיקטיביות שנוצרו רק כדי לרמות אותה; שהנכס שלרכישתו היא אמורה להלוות מקסימום 80% ממחירו שווה הרבה פחות מן המחיר המנופח שהוצג לה תוך הסתמכות על שמאות כוזבת וכי בעצם האיש שבפועל מקבל את כספי ההלוואה ועומד לעשות בהם כבתוך שלו הוא אדם בלתי מוכר לה שטווה רשת של מירמה כשהוא מסתתר מאחורי חברות פיקטיביות ואנשי קש שכולם בשליטתו ובכיסו. אני ערה לכך שמדובר בהלכה שעדיין לא אומצה בארץ. יחד עם זה אינני רואה מניעה לאמץ הלכה זו, שכן היא עולה בקנה אחד עם הכללים המקובלים עלינו בדבר מניעת התעשרות שלא כדין וקיומו של חוזה בתום לה. הרעיון שדרישת תום הלב בחוזים יוצרת מעין יחסי נאמנות אינו זר לשיטתנו. במאמרו "'תום לב' בדיני חוזים - הזיקה לדין הגרמני. עיוני משפט ו עמ' 485. מצביע ד"ר י. זוסמן על היחס בין סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים לסעיף 242 לחוק הגרמני. בעמ' 486 מסביר ד"ר זוסמן כי ההוראה בדין הגרמני יוצרת מעין יחסי נאמנות בין החייב לנושה. דומני שניתן לבסס את האמור לעיל גם על קונסטרוקציה זו. יכלתי להסתפק באמור לעיל לביסוס סעד העקיבה, אך נראה לי שניתן להגיע לאותה תוצאה גם על פי הפרופוזיציה החילופית, דהיינו שכאשר מדובר בחוזה הלוואה, הרי בתנאים מסויימים אין משמעות לדרישת ביטול החוזה כתנאי להענקת הסעד. הוראות הפרק השני של חוק החוזים דנות במצב בו חוזה נכרת עקב פגם ברצון. החוק מאפשר לצד הנפגע לבחור בין אחת משתי אופציות: האחת, לאשר את החוזה - במקרה זה החוזה יעמוד בתוקפו והעברת הקנין שנעשתה מכוחו תהיה מלאה. שאלת העקיבה במקרה זה תתייחס, בדרך כלל, לזכות בתמורה הנגדית. הברירה השניה הניתנת לנפגע היא אופצית הביטול ובעקבותיה השבת התמורה העצמית. בדוני לעיל בשאלת ההתעשרות שלא כדין של הנתבעות 5-14 הבהרתי כי לדעתי יש מקרים - וביניהם המקרה הנדון כאן - בהם אין לתת נפקות לדרישה הפורמאלית של ביטול החוזה והעובדה שהחוזה לא בוטל לא יכולה לבסס את זכותו של הצד הפוגע - או צד שלישי הלוקח חלק במירמה - במושא החוזה. במקרים אלה, יש לראות את הצד הנפגע כמי שלא נפרד מעולם מכספו ולהכיר בזכותו הקניינית או המעין קניינית בגלגולים שעברו הכספים. כמו כל דרישה אחרת הקבועה בדין, גם הדרישה לביטול החוזה כתנאי להפעלת אופציה אחרת, יש לה הגיון משלה. אכן יש מקרים בהם עלול החייב להיפגע על ידי רבוי אופציות חילופיות בידי הנושה. למשל בחוזה מכר בו פלוני מבקש להשיב לידיו את הנכס שנתן על פי החוזה (התמורה העצמית) ביטול החוזה יהווה תנאי הכרחי לעקיבה בבחינת "החזר לי את מכוניתי תמורת החזרת התמורה ששילמת לי". עם זאת, כאשר מדובר בעיסקת הלוואה, בה עבר מועד הפרעון, אין עוד כל משמעות לדרישת ביטול החוזה. המלווה ביצע את כל המוטל עליו על פי החוזה והצדק מחייב שתהיה פתוחה בפניו כל דרך להשבת כספו. אם המלווה לא פורע את ההלוואה אני לא רואה באיזה אופן הוא יפגע מכך שהמלווה יתבע את כספו על דרך ההשבה והפיצוי או על דרך האכיפה. אני ערה לכך שפרעון החוב כרוך בתשלום קרן וריבית ואילו על פי סעד של עקיבה זכאי המלווה לפעמים גם לפרות שהצמיחה הקרן. עם זאת, אינני סבורה שיש זכות קנויה לצד ג' להתעשר על חשבון המלווה בין בקרן ובין בפירותיה ובלבד שסכום ההלוואה הגיע לידו ללא תמורה ושלא בתום לה. מובן שאין ללמוד מן האמור כאן כאילו בכל מקרה של מתן הלוואה יש למלווה זכות מעין קניינית בכספי הלווה. זכות זו תוסק בכל מקרה על פי נסיבותיו, למשל במקום שבית המשפט שוכנע כי הלווה מעולם לא התכוון להחזיר את כספי ההלוואה וכי התשתית שנפרשה בפני המלווה יסודה במירמה. עוד ראוי להדגיש כי יש מקרים בהם יתכן שיש לתת נפקות לדרישת הביטול - הכל לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. הגעתי איפוא למסקנה כי קיום החוזה לא שולל את זכותה של התובעת בכספים אותם היא הלוותה. בנסיבות כדוגמת המקרה דנן ניתן לקבוע כי התובעת מעולם לא נפרדה מכספי ההלוואה ומכאן שעומדת לה הזכות לעקוב אחר כספה. לבסוף, אינני דוחה על הסף את טענת התובעת כי ניתן להגיע לאותה תוצאה על פי דיני השליחות בשילוב עם דיני הנאמנות ודיני עשיית עושר ולא במשפט. ראינו כי קיימים יחסי שליחות בין פלאטו והנתבעות 5-14. סעיף 10(א) לחוק השליחות קובע: "כל נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח." - משמע הדין מכונן יחסים של נאמנות בין השולח לשלוחו (ראה לענין זה ע"א 400/67, הווארד נ' מלמד, פ"ד כב(1), 100, בעמ' 109). ומה באשר לשולח - פלאטו? סעיף 160 ל-RESTATEMENT הדן בהשבה (RESTITUTION) קובע: .CONSTRUCTIVE TRUST .160" WHERE A PERSON HOLDING TITLE TO PROPERTY IS SUBJECT TO AN EQUITABLE DUTY TO CONVEY IT TO ANOTHER ON THE GROUND THAT HE WOULD BE UNJUSTLY ENRICHED, IF HE WERE PERMITTED TO RETAIN IT, A CONSTRUCTIVE TRUST ".ARISES עם זאת, דומני שאין הכרח להכריע בשאלה האם עצם ההתעשרות של פלאטו יוצרת יחסי נאמנות ומכוחה זכות לעקיבה. מדובר בפרשנות רחבה להוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ו"הרכבת" הוראות חוק הנאמנות עליו. באותה מידה לא הייתי רוצה לקבוע עמדה בשאלה האם הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר היא לכשעצמה מקנה זכות לעקיבה (וראה לענין זה פרידמן בספרו עמ' 629). כאמור אינני נזקקת לקונסטרוקציה זאת כדי לבסס את סעד העקיבה. זכות העקיבה כלפי צדדים שלישיים את הזכות להשבה מידי צד שלישי ניתן להסיק מהוראתו של סעיף 1(ב) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. הסעיף קובע: "1(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה מפעולת המזכה או בדרך אחרת." בדרך אחרת - משמע גם אם הזוכה קיבל את הזכיה מזוכה אחר שקדם לו בשרשרת העברת מושא ההתעשרות ולא דווקא מן המזכה. החברות הלוות אינן בעלות דין התביעה זו הן משום שלא תובעים את החזרת ההלוואה על פי דיני החוזים והן משום שהכסף שהתובעת טוענת בעלות עליו מצוי בידי צד ג'. צד ג' הוא פלאטו והנתבעות 5-14 הכספים שהגיעו אליהם הם כספי הנאמנות ועל פי הקונסטרוקציה שלעיל הפירות שצמחו מן הכספים הם פירות הנאמנות. פרופסור פרידמן מסביר בספרו: "זכות העקיבה כלפי צדדים שלישיים עומדת לתובע אפילו נופלת זכותו מזכות קנינית מלאה, אולם במקרה כזה אין כוחה של העקיבה כלפי צד שלישי שרכש את הזכות בתום לה ובתמורה. כך הדבר כאשר הנכס עבר "גילגול" והוחלף בנכס אחר. במקרה כזה מושתתת העקיבה, כפי שראינו על קשר מושגי (להבדיל מקשר פיסי) בין הנכס החדש לנכס המקורי". (שם עמ' 665). מסקנה זו מתחייבת גם מהוראותיו של סעיף 14 לחוק הנאמנות הקובע: "14. פעולה שנעשתה בהפרת חובה הנאמנות והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בית המשפט לבטלה ועל הצד השלישי יחולו אחריות וחובות כשל נאמן; ידיעה על קיום הנאמנות אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות." אין ספק כי בהקשר הנדון הונחה תשתית עובדתית מספקת לקביעה כי פלאטו הוא ששלט בחברות הנתבעות והוא שהעביר אליהן את הכספים. מכאן שהעברת הנכסים לידי החברות לא יכולה להחשב כרכישה בתום לב ומכאן זכותה העדיפה של התובעת בנכסים אלה. באשר לנתבעת מספר 5 - אמו של פלאטו שעל שמה רשום הבית בסביון - אין בפני ראיה ישירה בדבר ידיעתה על פעולות המירמה של בנה אך הוכח לי כי לא היו לה האמצעים לרכוש את הוילה האמורה או ליתן תמורה בעבורה ואין כל שהיתה כאן מתנה. היא חתמה על מסמכים הנוגעים לרכישת הוילה ורישומה על שמה והיתה חייבת לדעת שזה רישום פיקטיבי. על כל פנים נטל ההוכחה בדבר קיומו של תום לב היה על האם (ראה פרידמן שם 670) וכאמור האם בחרה לא להעיד ולא הובאו מטעמה עדים בנושא הנדון. מכאן שיש לקבוע - גם ביחס לנכס זה - כי לתובעת זכות קניינית עדיפה בנכס. האפשרות לעקוב אחר הכספים - עירבוב הכספים לטענת עורך הדין לאלו, מאחר ו-MONEY HAS NO EAR-MARK ומאחר שהכספים עורבבו ללא הכר עם כספים אחרים (והרי לא נעשה כל נסיון להקצות כסף השייך לחברה אחת ולהפרידו מכסף השייך לחברה אחרת) - לא קיימת אפשרות לעקיבה. זכותו של תובע לעקיבה אחר כספו: במשפט המקובל נשללה מן התובע הזכות לעקיבה במקום שמעותיו התערבבו יחד עם מעות אחרות, או במקום שכספו של התובע הופקד בחשבון בנק (קל וחומר כאשר בחשבון הבנק היו גם כספים של אחרים). הטעם לשלילת הזכות נעוץ היה בגישה שערבוב הכספים אינו מאפשר לזהות את כספו של התובע, לעומת זאת, דיני היושר הכירו באפשרות עקיבה רחבה יותר והעובדה שמעותיו של התובע התערבבו עם מעותיו של אחר לא מנעה, כשלעצמה, את זכותו של התובע לעקיבה (לדיון בסוגיה זו ראה פרידמן עמ' 648-651). בפסק הדין בעניין פלס (ע"א 218/57, מקבל הנכסים הרשמי והמפרקים של פלס וחברה לפרסומים בע"מ (בפירוק) נ' רודולוף מאיר, פ"ד יב, 1696) סיכם מ"מ הנשיא חשין את ההלכה בדין אנגלי לאחר ביטול החלוקה בין שתי מערכות המשפט: "בית המשפט יצווה להשיב לבעליהם נכסים, לרבות מעות, באמצעות צו עקיבה בשני מקרים, היינו: כשנשללו הנכסים מאת בעליהם ללא חוק, והם ניתנים לזיהוי בכל צורה שבה נתגלמו, אלא אם כן הגיעו לידי מי שרכשם בתום-לב ובתמורה; שנית, כשקיימים יחסי אמון, או כשנוצרה נאמנות, ואפשר להטביע על נכסי הנאמן, או על מי שבאו הנכסים לידיו שלא בתום לב ושלא בתמורה, שעבוד לטובת הנהנה, בשיעור זכות הנאתו שלו בנכסים המעורבים." (שם עמ' 1704-5). משמע, העובדה שבכספים עסקינן אינה שוללת א-פריורי את אפשרות העקיבה. אפשרות עקיבה אחר כספים בקרן מעורבת כפי שתארתי בפרק הדן בעובדות, לפלאטו לא היו מקורות מימון עצמאיים. היוזמה לפנות לימון מ-ס.א.ה. נולדה רק לאחר שהבאר האחרת - זו שנבעה מרבניו אימובלייר - יבשה. הוכח לי כי כל הכספים שהוזרמו אל הקופה השחורה וממנה היו כספי ס.א.ה.. מכאן, שאין מקום לעסוק בשאלת קיומה של קרן מעורבת שהבעלות בה היא, לכאורה, בעלות משותפת. זאת ועוד, אין לשלול את זכותה של התובעת לעקיבה רק מן הטעם שלא הוכח שהנכסים נשוא הכינוס נרכשו דווקא מן הכספים של שש העיסקות הנדונות כאן. משמעות ה היא שיש לשלול את זכותה הקניינית של התובעת רק משום שלפאטו - שהוציא במירמה למעלה מ-400 מליון פרנק - לא "הקפיד" להפריד בין כספים שהגיעו מכל עיסקה ועיסקה. אך גם אם תאמר כי היו לפלאטו מקורות מימון עצמאיים אין בכך כדי לשלול את זכותה של סי.פי.פי. לעקיבה אחר כספה. סקירת הדין האנגלי מלמדת כי בתי המשפט באנגליה לא היססו לקבוע פיקציות וחזקות שונות שמטרתן היתה אחת: לא לקפח את זכותו של התובע שכספו נגזל. כך למשל החזקה בדבר "הגינותו" של התובע שנקבעה בפרשת .‎IN RE HALLETT'S ESTATE, KNATCHBULL V HALLET (1879) 13 CH.D. 696. חזקה זו נועדה לסייע לתובע במקום שבחשבון הבנק נותרו כספים שמספיקים לכיסוי חובו של התובע. חזקה זו נשללת במקום שבוזבזה יתרת החשבון המעורב ואין בו יתרה מספקת לכיסוי תביעתו של התובע. במקרה כזה תחול החזקה שנקבעה בפסק הדין בענין RE OATWAY [1903] 2 CH. 356 לפיה הנכסים שנרכשו מחשבון זה שייכים לתובע. השיקול המרכזי שצריך להנחות את בית המשפט בהקשרים אלה הוא שיקול הצדק. יש לבחון את תום ליבו של הנתבע והאם הוא ידע את דבר המירמה ובהתאם לכך להסיק את היקף זכויותיו. על רקע העובדות שתוארו בפסק דין זה יש להכיר בזכותה המעין קנינית של התובעת בכספים שהוזרמו דרך חברות הקש ובנכסים שנקנו בכספה (לדיון בסוגיה זו ראה פרידמן בספרו עמ' 657-652). כל תוצאה אחרת תהיה מנוגדת לרעיון הכללי בדבר התעשרות שלא כדין. הזכות לעקיבה - גם לתובעת כבר קבעתי כי כתבי ההמחאה התייחסו הן לחוב החוזי והן לכל הזכויות הנלוות. הנאמנות הקונסטרוקטיבית האמורה לעיל המולידה את הזכות לעקיבה נלווית לחוזים שהרי נשמת אפה הוא התנאי בחוזים בדבר ייחוד כספי ההלוואה למטרה פלונית. אני דוחה את ה שזכות זו לא הומחתה. היקף הזכות לעקיבה בעמ' 677 לספרו מסביר פרופסור פרידמן: "העקיבה ניתנת למימוש באמצעות הכרה בזכות התובע לבעלות ברכוש, אך יש והזכות מוגבלת להטלת שעבוד. ההבדל המרכזי בין שתי האפשרויות הוא שבאמצעות שעבוד אין התובע יכול לזכות בסכום העולה על זה שאחריו הוא זכאי לעקוב. שעבוד מעניק עדיפות לתובע על פני נושים אחרים של הנתבע, אך הוא בעל ערך מצומצם בלבד באותם מקרים בהם עומדת לתובע זכות תביעה אישית נגד נתבע בר יכולת. מאידך, באמצעות הכרה בזכות לבעלות יהנה התובע מכל עליה שחלה בערך הנכס וכן יהיה זכאי לפירות ולרווחים שהופקו מהנכס." המחבר ממשיך ומסביר כי אם קיימת בדין הישראלי בחירה בין סעדים אלה, הרי שמקורה בשיקול הדעת הניתן לבית המשפט מכוח ההכרה בסעד העקיבה. מערכת השיקולים המנחה את בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו נוגעת לאפשרות של זיהוי הנכס, התנהגות הצדדים, קיומם של יחסי נאמנות בין הצדדים, שיהוי מצד התובע, ירידת ערך הכסף, מידת הסתמכותו של הנתבע על כספי התובע ועוד. התובעת מבקשת להפעיל את החלופה הראשונה ולהקנות לה, מכוח העקיבה, את הבעלות המלאה בכל הנכסים נשוא התביעה. נראה לי כי לא הונחה תשתית עובדתית המאפשרת הענות לעתירה זאת שכן לא הוכח מחירו המדויק של כל נכס ביום רכישתו תוך השוואה לסכום החובה הנובע משש העיסקות נשוא הדיון. אכן הוכח שכל הנכסים הללו נרכשו מכספי ס.א.ה. אך יש לזכור שהתובעת הגבילה את תביעתה לששה נכסים בלבד ואם למשל נרכשו כלל הנכסים הללו בסכומים העולים על החוב המתיחס לששת הנכסים הללו אין התובעת זכאית לקבל את כל הנכסים במסגרת תביעתה המוגבלת. טרחתי לבדוק בים המסמכים הנמצאים בפני שמא אוכל לשחזר מתוכם את הנתונים הנחוצים אך לא הצלחתי. סבורני שאם התובעת לא טרחה לעשות כן מוטב ללכת בדרך החילופית של העקיבה ולהעניק לתובעת שעבוד בכלל הנכסים בגבול החוב. אמנם בדרך זו לא תזכה התובעת בפירות שנתווספו לכספה אך לעומת זאת - מכוח הזכות הקנינית (או המעין-קנינית) שלה בכספים שהושקעו בנכסים, תהיה לה עדיפות על פני כל נושה אחר. סכום הפיצוי הפיצוי המגיע לתובעת הוא בשעור הנזק שנגרם ואת הסכום הזה יש לחשב על בסיס סכום החוב בכל אחת משש העיסקות נשוא התביעה בניכוי הסכום שנתקבל ממימוש הנכסים בצרפת ובצרוף הריבית שבשעורה אדון להלן. התובעת הגישה טבלה (עמ' 428 ב' בסיכומיה) ובה חישוב החוב בפרנקים צרפתים ליום הגשת הסיכומים בסך 184,220,362. הסכום הזה כבר לקח בחשבון את מימוש הנכסים בצרפת והוא מחושב על פי שעורי הריבית המוסכמת בחוזי ההלוואה. בהעדר התייחסות מצד הנתבעים אני רואה אותם כמי שהסכימו לחישוב ולכן אני פטורה מהתייחסות לאופן בו נערך החישוב. אמת נכון הדבר, התובעת יכולה היתה לחשב את הסכום עד ליום הגשת סיכומיה, אך אין למועד זה כל משמעות לענין קציבת החוב. נראה לי שמן הראוי לחשב את הסכום נכון ליום מתן פסק הדין באותו אופן ועל פי אותם שעורי ריבית ששימשו בסיס לחישובי התובעת. ביום מתן פסק הדין יש לתרגם את החוב כולו לשקלים על פי השער היציג של הפרנק הצרפתי באותו יום ומהיום ישא החוב כולו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ליום הפרעון בפועל. מבחינה מעשית אני קובעת כדלקמן: 1. חברות האם הרשומות בחו"ל (הנתבעות 6-9) "אימפלקס אינדוסטריז אסטבליסמנט" (הנתבעת מס' 6), "אסטבליסמנט אקספינטרה", (נתבעת מס' 7), "אסטבליסמנט אינטרסטורס" (נתבעת מס' 8), "אי.סי.די.אי." (נתבעת מס' 9) וחברות הבת (הנתבעות 11-14) "לנקסטר אינווסטמנטס בע"מ" (נתבעת מס' 11), "אלברטה השקעות בע"מ" (נתבעת מס' 12), "ישרופין חברה ישראלית למימון בע"מ" (נתבעת מס' 13) ו"רוצ'סטר חברה להשקעות בע"מ" (נתבעת מס' 14), הן בבעלותו ובשליטתו הבלעדית של פלאטו שרון ולא נוסדו אלא כדי להעלים כסף ונכסים מס.א.ה. ומחליפתה - התובעת. הוא הדין ברכישת אוצרות האמנות על שם הנתבעת מס' 10 "אסטבליסמנט פינינדוס" שאף היא בבעלותו ובשליטתו של פלאטו. הוילה בסביון נרשמה אף היא על שם האם אסתר שייביץ ללא כל כוונה להקנות לה בעלות לה בעלות אלא כדי להעלים את כספי ס.א.ה. ששימשו לרכישת הוילה ושיפוצה. הבעלות האמתית היא בידי פלאטו ולכן ניתן להיפרע גם מן הנכס הזה כדי לגבות את החוב. כבר אמרתי שפלאטו עירבב את הכספים באופן שרירותי ויש לראות בכל הכספים שהושקעו בנכסים נשוא הכינוס מאסה אחת שממנה רשאית התובעת להיפרע. אין לי אפשרות לקבוע את מידת ההתעשרות המדויקת של כל אחת ואחת מן הנתבעות, אך אין ספק שכולן התעשרו על חשבון התובעת במידה זו או אחרת. הואיל וכולן בעלות נכסים שנרכשו בכספי ס.א.ה., אני קובעת שהתובעת תיפרע מכל הנכסים הללו כדי סכום החוב הפסוק. מכוח העקיבה יש לתובעת שעבוד בכל הנכסים הרשומים על שם הנתבעות הנ"ל ומוחזקים בכינוס (מלבד פרדס מרגושס), המקנה לה זכות עדיפה על פני כל נושה אחר, להיפרע מן הנכסים הללו במלוא סכום החוב הפסוק. 2. למרות המאמץ שהשקעתי בפענוח עיסקת מרגושס לא אוכל להענות לעתירת התובעת ולצוות כי היא רשאית להיפרע מדמי ההשבה שנפסקו בפסק הבורר באותה עיסקה או מכוח כל זכות קנינית שיש לפלאטו באותו נכס. אמנם שוכנעתי שגם כאן הסתתר פלאטו מאחורי חברת קש בשם קטלינה ואיש קש בשם אוונס אך נראה לי שלא ניתן להצהיר בפסק דין על הבעלות בנכסיה או בזכויותיה של חברה מבלי לצרפה - ולו באופן פורמלי - כבעל דין בתביעה. יש לזכור כי לא רק שקטלינה לא צורפה, אלא שעיסקת מרגושס כולה אינה נכללת בכתב התביעה. הענין כולו התגלה במהלך כינוס הנכסים והובאו על כך ראיות במשפט רק משום שלא היתה הקפדה על הפרדה בין הנושאים שבמשפט ובין נושאי הכינוס. עלי לציין כי התביעה ביסודה היא תביעה כספית, כפי שנאמר בכותרתה ולא תביעה לפסק דין הצהרתי. ההצהרה על בעלותו של פלאטו בנכסים מסויימים אינה עומדת בפני עצמה. היא מהווה חלק ממכלול העובדות שבית המשפט נדרש להזקק להן לצורך הכרעה בנושאים שהם שנויים במחלוקת בתיק זה במסגרת כתבי הטענות. לגבי הבעלות בנכסים בארץ, ההצהרה עליה נחוצה לצורך דיון בתביעה נגד הנתבעות 5-14 ולצורך הדיון בסעד העקיבה. דבר זה אינו נכון לגבי עיסקת מרגושס. שם לא נתבקשתי לקבוע את חבותה של חברת קטלינה ואם כי שוכנעתי שפלאטו עומד מאחורי העיסקה לא הוכח המסלול של הכסף שהושקע בעיסקה והתובעת לא עתרה בתביעה לעקיבה אחרי הכסף הזה עד לירידה לנכסי קטלינה. מה נותר? נותרה שתובעת רשאית לגבות חוב פסוק מתוך נכס פלוני שלטענתה יש לחייב זכויות בו. במידה שהתובעת לא תוכל לגבות את חובה משאר הנכסים היא רשאית לנסות ולשכנע את מי שיהיה ממונה על כינוס הנכסים ועל הליכי ההוצאה לפועל בצידקת טענתה מבלי שיש פסק דין הצהרתי הקובע את הבעלות של פלאטו בנכס ובזכויות של חברת קטלינה. 3. החיוב נגד אנגלהרד הוא חיוב אישי סולידארי עם פלאטו. הואיל והחברות שנימנו לעיל שייכות לפלאטו, הרי מעבר לצו העקיבה המתיחס לנכסים ספציפיים הן חבות סולידארית עמו במלוא סכום החוב. חיוב זה אינו מכוח ההתעשרות אלא מכוח הרמת המסך. אין הדבר כך לגבי האם אסתר שייביץ. אין נגדה או נגד עזבונה כל מקום לחיוב אישי מעבר לירידה לוילה בסביון ברחוב המגל 23, שקבעתי כי נרשמה על שמה באופן פיקטיבי. 4. התביעה נגד הנתבע 2 (תום הד) ונגד הנתבעת 4 (אנט פלאטו שרון) נדחית. יש לציין שלגביה לא הוכח דבר ובעלי הדין שכחו להתיחס אליה בסיכומים. היא לא התגוננה בנפרד ולא הובאו שום ראיות לגביה. 5. הנתבעות 18,16,15 ו-19 דיזנגוף סנטר (מיסודו של פילץ) בע"מ, חברה לניהול של דיזנגוף סנטר בע"מ, מלון מגדלי דיזנגוף סנטר בע"מ וכיכר לוינסקו בע"מ (בפירוק) - הן נתבעות פורמאליות בלבד ואין לגביהן חיוב כספי. יחד עם זה חל עליהן פסק דין זה במידה שהוא נוגע לביצוע הירידה לנכסים המצריכה שיתוף פעולה מצדן. 6. כינוס הנכסים התובעת מבקשת למנות את כונס הנכסים הזמני לכונס נכסים לצורך ביצוע פסק הדין תוך הענקת כל הסמכויות הנחוצות למטרה זאת. כל הליך שמטרתו ביצוע פסק דין הוא הליך של הוצאה לפועל ומקומו הטבעי הוא בלשכת ההוצאה לפועל. בגלל מגבלות מסויימות שהיכבידו על מימושן של זכויות מסוימות בהוצאה לפועל, התפתח מסלול מקביל של הוצאה לפועל מן היושר. הליך זה מתנהל על ידי בית המשפט הנוטל על עצמו בנסיבות מסויימות גם את ההוצאה לפועל של פסק דינו. לאחר שהוחק חוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 הורחב מנגנון האמצעים בהם ניתן לרדת לנכסי החייב ונראה לכאורה שאין עוד צורך להכביד על בית המשפט שיטול על עצמו תפקיד זה. יחד עם זה, ברור, שמבחינה פורמאלית בית המשפט מוסמך לפעול וסמכותו קיימת לצד סמכותו של ראש ההוצאה לפועל, (ראה תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי) אלא שבדרך כלל, ימשוך בית המשפט ידו מן הענין אם אין צורך מיוחד בהתערבותו (ראה ד"ר י. זוסמן: סדרי הדין האזרחי, מה' 5, 568-9). התובעת העלתה בקשתה מתוך הנחה שתועבר לידה הבעלות בנכסים. אילו כך היה היתה ההוצאה לפועל הופכת לפעולה פורמאלית של רישום מניות ונכסים. עתה שהתוצאה שונה, מדובר בירידה לנכסים שבוודאי תצריך פעולות מורכבות רבות ומממושכות. הנתבעים כלל לא התייחסו לנושא זה אך ענינו של בית המשפט הוא אם יועמסו עניני כינוס הנכסים על בית משפט זה אם לאו. הגעתי למסקנה כי בשל סביכות הענין מוטב לתת לבעלי הדין הזדמנות ללמוד את פסק הדין ולהציג בפני את עמדתם בנושא הכינוס. יחד עם זה, יש למנוע כל אפשרות של הברחת נכסים עד שתינתן החלטה בנושא הנדון, או עד שתהיה הזדמנות לפתוח בהליכי הוצאה לפועל. עד אז ישאר כונס הנכסים על כנו שהרי כאמור יש סמכות לבית המשפט בנושא זה גם לאחר מתן פסק הדין. 7. הוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין: לאור הסיבוך המיוחד וההיקף של משפט זה, נראה לי שיש מקום לאפשר לצדדים לטעון בנפרד בנושא ההוצאות ושכר טירחת עורכי הדין ולכן אזמן ישיבה מיוחדת למטרה זו. סוף דבר תודתי נתונה לעורכי הדין שהופיעו במשפט זה והשקיעו מאמץ רב כדי לסייע לי הן בבירור המשפט והן בליבון הבעיות הצריכות הכרעה. תודה מיוחדת נתונה למתורגמניות שסייעו בעבודתן המצויינת להשגת דיוק מירבי בפרוטוקול. לבסוף לא אוכל לסיים מבלי להודות במיוחד למתמחה אלון סהר שהקדיש שנה תמימה ועשה ימים כלילות כדי לסייע בידי בהכנת פסק הדין. חריצותו, מסירותו והתמצאותו בחומר המשפטי הענף איפשרו לי להתגבר על המשימה הקשה הזאת בזמן המוגבל שעמד לרשותי. התיישנות דיוניתהתיישנות