התיישנות ההזדמנות הראשונה

1. החלטה זו ניתנת בשתי בקשות שהוגשו יחדיו: בקשה אחת היא לתיקון כתב הגנה, כך שיותר לנתבע להוסיף טענה בדבר התיישנות התביעה; והבקשה השנייה היא לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות. רקע עובדתי וההליכים בתיק: 2. התובע הגיש לבית משפט השלום ביום 24.12.09 תביעה בסדר דין מקוצר. תביעה זו הוגשה על יסוד מסמך שערוך בכתב ידו של התובע ונושא את התאריך 31.12.02. המסמך מפרט התחשבנות בין התובע לנתבע, ובסופו מאשר הנתבע בחתימתו כי הוא חב לתובע 144,900 ₪ (להלן: "המסמך"). 3. ביום 2.2.10 הנתבע הגיש בקשה למחיקת כותרת ולחילופין בקשת רשות להתגונן, וטען כי במסמך בוצעו תוספות ו/או שיפורים לצורך התאמתו לטענות השקריות של המשיב. בתצהיר שצורף לבקשה זו אף טען הנתבע כי "הפגם בראיה עליה מתבסס התובע בהגשת תביעה בסדר דין מקוצר בולטת לעין מעיון שטחי". חרף טענה זו הנתבע לא פירט מהו הפגם שנפל במסמך ואף לא הצהיר כי לא חתם עליו. 4. כב' הרשם (כתוארו דאז) נמרוד פלקס קבע ביום 3.2.10 כי לנתבע תינתן רשות להתגונן בכפוף לכך שיפקיד בקופת בית המשפט 50,000 ₪. הבקשה למחיקת כותרת נדחתה. 5. על החלטה זו הגיש הנתבע בקשה לעיון חוזר וחזר על טענתו כי המסמך עבר שינויים. בבקשה זו טען כי הנתבע אינו מכחיש שחתם על ההסכם אך טען כי "התאריך שמופיע על המסמך שונה מהמועד שבו נחתם, זאת ניתן לראות בבירור לאחר הצגת המסמך המקורי לבדיקת מומחה ...". 6. הבקשה לעיון חוזר נדחתה על ידי הרשם והנתבע הגיש ערעור. במסגרת הערעור טען הנתבע כי המסמך "אינו אותנטי ובוצעו בו תוספות רבות לצורך התאמתם לתביעה בסדר דין מקוצר". בהמשך הדברים הנתבע חזר וטען כי התובע שינה את התאריך על גבי המסמך כך ש"המועד המופיע בו אינו המועד המדויק בו נחתם המסמך". 7. הערעור התקבל באופן חלקי וסכום ההפקדה הופחת ל- 20,000 ₪. 8. בדיון הראשון שהתקיים בפניי, ביום 6.6.11, טען בא כוח הנתבע כי הוא קיבל לידו את אותו מסמך, אך התאריך שרשום עליו הוא 31.12.00 ולא 31.12.02. לטענת בא כוח הנתבע עותק המסמך משנת 2000 הועבר אליו על ידי בא כוחו הקודם של התובע. 9. ביום 3.11.11 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעמו ובו הצהיר כי הוא שינה את התאריך על גבי המסמך, כפי ששינה מעת לעת את חישוביו על גבי המסמך. התובע הצהיר כי המסמך אכן נחתם על ידי הנתבע ביום 31.12.00 , אך מאז התעדכן החוב ועל כן התובע עדכן את המסמך ואף עדכן את התאריך הרשום עליו. 10. ביום 13.11.11 הגיש הנתבע את שתי הבקשות נשוא החלטה זו ובהן העלה לראשונה את הטענה כי התביעה התיישנה, ועל כן יש לסלק אותה על הסף. נימוקי הבקשה: 11. מעותק המסמך שמצוי בידי הנתבע עולה כי התביעה התיישנה והנתבע לא היה ער לכך, עד למועד שבו הודה התובע בתצהירו כי הוא מי ששינה את המסמך ומי ש"עדכן" אותו. על כן הנתבע מבקש בהזדמנות ראשונה לטעון טענת התיישנות, לתקן את הגנתו ולבקש את מחיקת התביעה. נימוקי ההתנגדות: 12. הנתבע טען בכל בקשותיו כי המסמך שונה, ואף הבהיר, כאשר הגיש את הבקשה לעיון נוסף בפני הרשם ואת הערעור על החלטת הרשם, כי התאריך על גבי המסמך שונה. מכאן שהנתבע היה יכול כבר במועד הגשת בקשת הרשות להתגונן לטעון כי התובענה התיישנה. דיון והכרעה: 13. סעיף 3 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 קובע כי: "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה". 14. סע' 3 לחוק ההתיישנות קובע מחסום דיוני, אשר בהתקיימו מונע העלאת טענת התיישנות, אלא אם היא הועלתה בהזדמנות הראשונה. 15. את הוראה זו שבחוק ההתיישנות משלימה תקנה 89 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, הכוללת דרישה להעלאתה של טענת התיישנות בכתבי הטענות: "הנתבע או התובע, לפי הענין, חייב להעלות בכתב טענותיו כל דבר הבא להראות שהתובענה או התביעה שכנגד אין לה על מה שתסמוך, או שהעסקה בטלה או ניתנת לביטול מבחינה חוקית, וכן כל נימוק של הגנה או של תשובה, שיש בו — אם לא הועלה בכתב הטענות — כדי להפתיע את בעל הדין שכנגד או לעורר שאלות שבעובדה שאינן עולות מתוך כתבי הטענות הקודמים, כגון תרמית, התיישנות, שחרור, תשלום, ביצוע או עובדות המגלות מעשה לא חוקי". 16. משחלפה ההזדמנות הראשונה, נחסמת האפשרות להעלות טענת התיישנות (בר"ע (ת"א) 1500/05 סולל בונה בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ). 17. למרות פסיקה רבה המתייחסת לסוגיית ההזדמנות הראשונה, טרם זכה מונח זה להגדרה ברורה ומחייבת (ע"א 630/90 רוזנ'סקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פד"י מה(5) 365 (1991) ורע"א 5902/04 הבנק הבינ"ל הראשון לישראל בע"מ נ' פרידנברג ואח' ([]). בדרך כלל יחשב מועד הגשת כתב ההגנה כהזדמנות הראשונה להעלאת טענת התיישנות על ידי הנתבע, כאשר, ברובם של המקרים, זהו כתב הטענות הראשון המוגש על ידי הנתבע. יחד עם זאת, במקרים מסוימים, בשל הליכים מקדמיים המתנהלים בין הצדדים, ייחשב מועד "ההזדמנות הראשונה" אף במועד המוקדם למועד הגשת כתב ההגנה: "על המבקש להשמיע טענת התיישנות להעלותה לכל המאוחר בכתב-טענותיו. ישנם מצבים שבהם נדרש בעל-דין להעלות טענת התיישנות עוד בהליכים הקודמים להגשת כתב-הטענות, ואם ניתנת לו הזדמנות לעשות כן והוא מחמיץ אותה, תאבד זכותו להעלותה... עם השנים הלכה ונשתרשה התפיסה המשפטית בדבר חשיבות זכות הגישה של האזרח לערכאות המשפט, והשלכתה של זכות זו על דין ההתיישנות. ההלכה הפסוקה הכירה בזכות הגישה לערכאות כזכות-על הראויה להגנה כזכות יסוד, אף שטרם מצאה את ביטויה החקוק עלי חוק יסוד. תפיסה זו אוצלת על אופן החלתו של מוסד ההתיישנות המבקש לנעול את דלתות בית-המשפט בפני תובע שנתאחר בתביעתו, והיא פועלת לצמצום פועלו ותחום פריסתו של מוסד זה. פרשנות זו משפיעה גם על היקף תחולתו של כלל "ההזדמנות הראשונה" שבסעיף 3 לחוק ההתיישנות, וזאת, דווקא בכיוון הרחבה של משמעות מושג זה באופן שייתפסו ברשותו מצבים שונים, אף מוקדמים להגשת כתבי-הטענות, בהם ניתנה הזדמנות לבעל-דין להעלות טענת התיישנות, ואם לא ניצל אותה, יחמיץ את המועד להעלותה..." מפי כב' השופטת פרוקצ'יה ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן פד"י נח(4) 769, 784). 18. עם השנים, התגבשה ההכרה בכך שזכות הגישה לערכאות היא זכות חוקתית מן המעלה הראשונה וחסימת הגישה לערכאות, אכן מן הראוי שתיעשה בדרך מידתית, תוך שמירת זכויות המתדיינים. וכך, מאפשר החוק לטעון טענת התיישנות החוסמת, בדרך פרוצדוראלית מימוש של זכות מהותית, אך רק אם היא נטענת בהזדמנות ראשונה. "הנטייה להכיר בזכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית מקימה מעין חזקה פרשנית שהמחוקק לא התכוון לשלול אותה או לצמצמה אלא מקום שהדבר נועד להשגת תכלית בעלת משקל נכבד. כאשר קיימת מניעה לפנות לערכאות, יש לפרשה בצמצום... כך הוא גם בפרשנותן וביישומן של הוראות ההתיישנות בדין האזרחי, אשר אינן מביאות לביטולה של הזכות המהותית נוכח מעבר הזמן, אלא הן מבקשות לחסום את הגשתה בחסימה פרוצדוראלית כדי להשיג תכליות שונות שפורטו לעיל. חסימה פרוצדוראלית זו מצביעה על גישה מצרה להחלת ההתיישנות, ומתלויים להצרה זו סימני היכר נוספים, ובהם הכלל כי מי שלא טען להתיישנות בהזדמנות הראשונה ייחשב כמוותר עליה..." (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים פד"י נז(5) 433, 445 ההדגשה לא במקור ד.פ.). 19. נוכח שיקולים אלו הרי ש"מבחן ההזדמנות הראשונה" נקבע על פי מדדים אובייקטיביים: " לא הבנתו האישית של הנתבע בכל הנוגע לקיומה של "הזדמנות ראשונה" היא שקובעת, ובוודאי שלא קובע לעניין זה המועד שבו הובא הדבר לידיעתו של פרקליטו. המבחן הוא אובייקטיבי, דהיינו, השאלה הינה האם נסיבותיו של המקרה הן כאלו שבהן נתבע סביר היה צריך להעלות את טענת ההתיישנות באותו שלב. תשובה חיובית על שאלה זו הופכת את אותו שלב דיוני בו מצוי ההליך ל"הזדמנות הראשונה", ולאחריו שוב לא יוכל הנתבע להתגונן מפני התביעה בטענה זו." (ע"א 3029/03, יצחק בן עמי נ' תדיראן מערכות אלקטרוניות בע"מ). 20. בעניינינו, הנתבע פספס את ההזדמנות הראשונה לטעון כי התובענה התיישנה. הנתבע גם לשיטתו ידע או חזקה עליו שידע כי בידיו מסמך זהה למסמך שצורף לכתב התביעה ובו מצוין כי תאריך החתימה הוא אחר. שהרי הנתבע טען כנגד המסמך מבקשתו הראשונה ומבקשה לבקשה פירט את טענותיו, עד שלבסוף טען כנגד מועד החתימה על המסמך. 21. יתר על כן, התובע לא הכחיש כי חתם על המסמך והרי שהיה עליו לדעת מתי נחתם המסמך, ומכאן שהיה יכול לטעון את טענת ההתיישנות כבר במועד הגשת הבקשה הראשונה בתיק. 22. לעניין זה יפים ונכונים הדברים הבאים: "מקום בו העובדות אשר מקימות את טענת ההתיישנות הן בידיעתו של הנתבע (כגון שהן עולות מכתב התביעה), והנתבע נדרש לגוף התובענה - בין בכתב ההגנה, בין במסגרת בקשה המוגשת מטעמו עוד קודם לכן ובין במסגרת דיון המתנהל באותו שלב - מבלי שהוא מעלה את טענת ההתיישנות, כי אז לא תעמוד לו עוד טענת ההתיישנות לאחר מכן. כך הוא כמובן כאשר ידיעתו של התובע על אודות העובדות המקימות לכאורה את טענת ההתיישנות היא ידיעה בפועל, אולם נוכח המבחן האובייקטיבי שלאורו נבחנת הסוגיה הרי שכך הדין גם מקום שבו ידיעתו של הנתבע על אודות העובדות הנ"ל היא ידיעה שבכוח בלבד, קרי: שנתבע סביר היה צריך (ויכול) לדעת עליהן. בשני המקרים יש לראות את הנתבע כמי שהחמיץ את "ההזדמנות הראשונה", וטענתו כי לא היה מודע לטענת ההתיישנות בעת ההיא - כי תושמע - לא תועיל לו, ולא תסייע בידי פרקליטו." (בשא (ב"ש) 4862/08 שמילה משה נ' מינהל מקרקעי ישראל). 23. נוכח האמור מסקנתי שהנתבע החמיץ את ההזדמנות הראשונה לטעון טענת התיישנות, ואין לחסום את גישתו של התובע לערכאות. על כן הבקשה לתיקון כתב התביעה נדחית כמו גם הבקשה לסילוק התביעה על הסף. 24. הנתבע ישא בשכר טרחת בא כוח התובע בסך של 7,500 ₪. טענות שיש להעלות בהזדמנות הראשונההתיישנות