1. בפני בקשה מטעם הנתבעת - ההסתדרות במרחב תל אביב (להלן- המבקשת) לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות התובענה . 2. התובעת- ציונה משולם (להלן- המשיבה) מתנגדת לבקשה. 3. טעמי הבקשה בתמצית - א. התביעה הינה לפיצוי כספי בשיעור הפסד השתכרות שנגרם למשיבה, לטענתה, בשל אילוצה לעבור לעבוד בהיקף של 60% בנסיבות המהוות אפליה מחמת מין; ב. האפליה הנטענת אינה אפליה ע"פ חוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח- 1998 (להלן- חוק השוויון ) והסעד הנדרש הוא הסעד שהוסמך בית הדין לעבודה לתת על פי סעיף 10(א)(1) לחוק השוויון. ג. לידתה של העילה העומדת ביסוד טענת האפליה לה טוענת המשיבה היא בהוראה שבהסכם קיבוצי מיוחד שנחתם ביום 25.7.1999 בין ההסתדרות במרחב תל אביב לבין הסתדרות הפקידים סניף תל אביב. (להלן- ההסכם הקיבוצי); ד. חוק השוויון קובע בסעיף 14 שבו כי תביעה אזרחית בשל הפרת הוראות חוק זה הינה לאחר שנים עשר חודשים מיום שנוצרה העילה; ה. המשיבה מנסה לגבור על מכשלת ההתישנות באמצעות הבקשה כי בית הדין ידון בטענת האפליה כעקרון הנגזר מחוק השוויון ולא במישרין על פי החוק; ו. לא ניתן להתדיין בפני בית משפט ו/או לתבוע סעד שלא על יסוד טענה להפרת הוראות חוק חרות. משעילתה של תביעה זו היא בטענת אפליה על פי חוק השוויון אין בית הדין יכול להיזקק לה עוד בהתאם להוראות ההתיישנות שבחוק זה; ז. עיקרון השוויון לעולם איננו נגזר מהוראת חוק כלשהי. הוראת החוק באשר היא מתקיימת בחוק כלשהו, היא שנגזרת מעיקרון השוויון; ח. אין סעד מבלעדי הפרה של חוק חרות. אין דרך אלא לבחון את טענת האפליה הנטענת בכתב התביעה ואת הסעד הנתבע בגינו על יסוד הוראות חוק השוויון לרבות הוראת ההתיישנות שבו; ט. לא ניתן לבחון את שאלת ההתיישנות בתיק זה על פי הוראות חוק ההתיישנות משסעיף 27 לחוק ההתיישנות קובע כי "אין חוק זה בא לפגוע בתקופת ההתיישנות הקבועה לעניין פלוני בדין אחר, אלא אם נאמר כך במפורש בחוק זה..."; י. תקופת ההתיישנות לעניין תביעה בעילה של אפליה נקבעה במפורש בסעיף 14 לחוק השוויון; משקיימת הוראה ספיציפית לעניין התיישנות בחוק השוויון לא תחול ההוראה הכללית שבחוק ההתיישנות. (המבקשת הביאה פסיקה התומכת בגישתה); יא. לחילופין ולמען הביטחון גם ככל שיכולה היתה התביעה להיבחן על פי חוק ההתיישנות אזי דינה היה להידחות; יב. סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה" יג. עילת התובענה היא הפרת השוויון בין גברים לנשים אשר התרחשה , בהתאם לנטען בכתב התביעה, עם חתימת ההסכם הקיבוצי ביום 25.7.1999. זהו היום שממנו מתחיל מירוץ ההתיישנות והוא הסתיים ביום 24.7.06- לפני הגשת התביעה; יד. ככל שיחליט בית הדין לפרש את המילים "נולדה עילת התובענה" שבסעיף 6 לחוק ההתיישנות בפרשנות מרחיבה ניתן יהיה לקבוע כי יום 26.8.1999- היום בו הוסכם בדבר שינוי היקף המשרה של המשיבה הוא מועד היווצרות העילה ביחס למשיבה, ובפרשנות המרחיבה המירבית, יקבע מועד היווצרות העילה כיום 1.10.1999- היום בו התחילה המשיבה לעבוד במשרה בהיקף של 60% בפועל. כל נסיון לדחות את לידת התובענה למועד מאוחר יותר אין לו על מה שיתבסס ובודאי שאין המועד נדחה ליום בו מופקדת המשכורת בחשבון הבנק של העובד שחל רק בראשית החודש שלאחר חודש העבודה בגינו שולמה המשכורת, כפי שמנסה המשיבה לטעון; טו. אפילו היה נכון לבחון את שאלת ההתיישנות בהתאם להוראות חוק ההתיישנות, אפשרות אותה יש לדחות מכל וכל, גם אז חלה התיישנות על התובענה שהוגשה ביום 30.10.06 ועל פי כל בחינה אפשרית אין על בית הדין להיזקק לה עוד. 4. המשיבה מתנגדת לבקשה ואלה טעמיה בתמצית - א. את תקופת ההתיישנות יש לבחון מיום הפחתת שכר המשיבה בפועל; ב. עסקינן במחלוקת עובדתית אשר עניינה הוא אימתי נולדה עילת התובענה, מחלוקת הדרושה הכרעה על פי ראיות ולא בהיעדרן. לעניין זה נאמר כי ממושכלות יסוד הוא שהשאלה מתי נולדה והושלמה עילת תביעה היא שאלה שבעובדה והדבר תלוי בנסיבות העניין, (המשיבה הביאה פסיקה התומכת בעמדתה); ג. עילת התביעה שהיא אפליית המשיבה מחמת מין הורתה בהפחתת שכר חד צדדית בפועל בשיעור מקסימלי של 40% החל במשכורת ששולמה באחד לחודש נובמבר 1999. משכך הרי שלפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות בתביעה האזרחית (שבע שנים) מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה והמועד בו הוגשה התביעה - היתה כדין; ד. האפליה הנטענת אסורה כעקרון על פי חוק השוויון ואף קודם לכן גם טרם עלה עיקרון השוויון בעבודה עלי ספר החוקים; ה. עקרון השוויון מוקרן אל תוך תכליתו האובייקטיבית של כל דבר חקיקה ומהווה אמת מידה לפרשנותו; ו. הטיעונים המשפטיים מבוססים על עקרון השוויון מחוץ למסגרתו של חוק השוויון. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין יוצדק על פי טיב העניין ומהותו; ז. טענת ההתיישנות מכח סעיף 14 לחוק השוויון הינה התיישנות דיונית ולא מהותית. התישנות דיונית לא מבטלת את הזכות לגופה אלא רק מונעת הגשת תביעה למימושה מכח החוק הספיציפי. החוק הותיר על כנו את תחולת הדין הכללי על התיישנות עילת התביעה; ח. העובדות בגינן מבססת המשיבה את התביעה רלבנטיות לעילות תביעה בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וכפועל יוצא הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) , הפרת חוק החוזים- סעיף 30 וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ט. המועד בו בוצעה האפליה הינו המועד בו בוצעה הפחתת השכר בפועל, מדובר במחלוקת עובדתית אשר עניינה הוא מאימתי נולדה עילת התובענה- מחלוקת הצריכה הכרעה על פי ראיות ולא בהיעדרן; י. בהתקיים מחלוקת עובדתית באשר למועד ביצועה של האפליה בפועל בית הדין לא יוכל להכריע במחלוקת מבלי שישמע קודם לכן את הצדדים ורק מטעם זה יש לדחות הבקשה על הסף; יא. על פי הפסיקה הכללית, עילת תביעה חוזית נוצרת רק ביום בו הופרה ההתחייבות; יב. באופן כללי ובהתקיים מחלוקת עובדתית בפרט, דרך המלך בבית הדין לעבודה אינה בסילוק התביעה על הסף אלא בבירור התביעה; יג. על אף שהכלל שהוא שבית הדין איננו מתערב בתוכנו של הסכם קיבוצי , קבע בית הדין הארצי במספר הזדמנויות כי לבתי הדין סמכות להתערב בתוכנו של הסכם קיבוצי (עדנה חזין; רקנט ואח'); יד. הוראת ההתיישנות הינה דיונית ולא מהותית ומשכך אין בהוראה זו כדי לאיין את זכותה של המשיבה לשוויון, גם אם ימצא כי העילה לפי חוק השוויון התיישנה; טו. הזכות לשוויון הינה זכות אבסולוטית והפרת החובה האמורה בחוק השוויון היא בגדר הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שהיא בסמכות בית הדין לעבודה; טז. מדובר בעילה מתחדשת מידי חודש בחודשו (האפליה נמשכת מאותו מועד ראשון ואילך) ולפיכך, אף אם התשלום המופחת בגין חודש 10/99 התיישן הרי שהתשלומים מאותו מועד ואילך טרם התיישנו והאפליה בגינם שרירה וקיימת. דיון והכרעה - 5. בע"ע (ארצי) 404/05 בנימין בנוז- חיפה כימיקלים בע"מ (מיום 21.12.06) נדון ערעור על פסק דינו החלקי של בית הדין האזורי בחיפה אשר דחה על הסף מחמת התיישנות את תביעתו של המערער להפליה מחמת גיל מכוח חוק שוויון הזדמנויות ולפגיעה בתקנת הציבור בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 , כך כותבת, בין היתר, השופטת ו. וירט ליבנה באשר לסעיף ההתיישנות שבחוק השוויון - "חוק שוויון הזדמנויות נחקק על מנת להקל על עובד או עובדת אשר תובעים מחמת הפליה, על רקע זה החוק הופך את נטלי ההוכחה ומאפשר פיצוי ללא הוכחת נזק...המערער ביקש בכתב התביעה שהגיש להסתמך על הגדרת הפליה מחמת גיל שבחוק שוויון הזדמנויות, על מנת להוכיח זכותו לסעד המבוקש על ידו בעילה של ביטול הוראה בהסכם קיבוצי, הסותרת את תקנת הציבור עקב הפליה מחמת גיל. חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע בסעיף 5, כי התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה בשאינו מקרקעין היא שבע שנים. לעומת זאת בסעיף 14 לחוק שוויון הזדמנויות הוגבלה תקופת התיישנות לתביעות מכוחו לשנה אחת בלבד מיום שנוצרה העילה... המחוקק יישב סתירה זו בספר החוקים, בסעיף 27 לחוק ההתיישנות תחת הכותרת "דינים שמורים", שם נקבע כי ההוראה הכללית בסעיף 5 לחוק כפופה לדינים אחרים ...הוראת ההתיישנות בחוק שוויון הזדמנויות הקובעת תקופת התיישנות ספציפית גוברת על פני ההוראה הכללית. משכך, ברי כי לו היה המערער מבקש בתביעתו סעד בשל הפליה מחמת גיל מכוח חוק שוויון הזדמנויות, תביעתו היתה מתיישנת והוא לא היה זכאי לסעד". הדברים יפים לענייננו בשינויים המתחייבים . בפתח טיעוניה המשפטיים בכתב התביעה פירטה המשיבה כלהלן- "השאלות אשר יידונו בפרק הטיעון המשפטי להלן, יחייבו את בית הדין הנכבד לדון בטענת התובעת לאפלייה בחוסר תום לב, בניגוד לתקנת הציבור, בניגוד לעקרונות הצדק ומטעמי שוויון ההזדמנויות והאמור לעניין אפלייה אסורה מטעמי מין- כעקרון הנגזר מחוק השוויון ולא במישרין על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה (שתקופת ההתיישנות להגשת תביעות על פיו פקעה" (ההדגשה הוספה- א.ס.) במקרה שבפנינו כמו בע"ע (ארצי) 404/05 שלעיל הסעד המבוקש איננו מכח חוק השוויון אלא מדובר בפגיעה בשוויון הנוגדת את תקנת הציבור וזהו מקור הסעד. באשר לסעד המבוקש בע"ע (ארצי) 404/05 שהוא ביטול הסכם פרישה שהוראותיו נוגדות את תקנת הציבור ופיצוי בגין פרישתו על פי אותו סעיף הנוגד את תקנת הציבור ממשיכה וכותבת השופטת וירט ליבנה- " תקנת הציבור מעוגנת בסעיף 30 לחוק החוזים הקובע כדלקמן: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור- בטל". בחוק החוזים אין הוראת התיישנות ספציפית, לכן התביעה מכוח חוק זה מתיישנת לאחר שבע שנים. נבחן האם התביעה על סמך פגיעה בתקנת הציבור התיישנה באמצעות שתי שאלות: א. כאשר עובד פורש לפנסיה - מהו המועד ממנו מתחילים למנות את תקופת התיישנות? האם המועד בו נחתם ההסכם הקיבוצי בעניינו, או המועד בו היה אמור לפרוש על פי ההסכם הקיבוצי, או המועד בו פרש בפועל? ב. כאשר מתיישנת תביעה מכוח חוק שוויון ההזדמנויות - האם ניתן לתבוע על בסיס אותן עובדות מכוח תקנת הציבור? המועד ממנו מונים את תקופת ההתיישנות לעובד שפרש סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה." עילת התובענה היא מסכת העובדות הדרושות כדי להראות כי התובע זכאי לתרופה המבוקשת. ... מן החקיקה והפסיקה עולה, כי היום בו נולדה עילת התביעה וממנו מונים את תקופת ההתיישנות, הוא המועד בו פרש העובד בפועל. הלכה זו מאפשרת וודאות משפטית ומונעת פגיעה בזכויות של עובדים, אשר לבקשת מעביד או בהסכמתו נמשכה העבודה לאחר מועד הפרישה שנקבע בהסכם הקיבוצי. לכן, על מנת שתהיה ודאות ואחידות, מועד הפרישה בפועל הוא הקובע לעניין מניין תקופת ההתיישנות. תקופת התיישנות של תביעה לשוויון מכוח תקנת הציבור 17. בג"ץ 6845/00 איתנה ניב ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה פד"ע לה 49 פסקה 54 (להלן: "הלכת ניב") לא הכריע בשאלת התיישנות העילה מכוח תקנת הציבור כאשר מתיישנת העילה מכוח חוק שוויון הזדמנויות.... 18. יחד עם זאת, במסגרת "הלכת ניב", ניתח השופט חשין את תכליתו של חוק שוויון הזדמנויות וקבע, שהוא נועד בעיקר להצהיר על הדין הקיים, כי שוויון הוא אבי החוקים והוא המפיח רוח חיים באותם חוקים. לכן ניתן לתבוע בגין הפליה באמצעות הוכחת פגיעה בשוויון מכוח תקנת הציבור. ואלו הם דבריו: "כל חוקים אלה כולם, הם ואחרים זולתם, נועדו בעיקרם להצהיר על דין קיים. חוקים אלה לא יצרו לא את השוויון ולא את הצורך בשוויון בין גבר לאישה; נהפוך הוא: הצורך החברתי להכיר בשוויון הוא-הוא המזין את החוקים והוא הנופח בהם רוח חיים. עקרון השוויון היה לפני החוקים. הוא אבי החוקים. " כך עולה גם מדברי השופט זמיר בבג"צ 6086 ,6051/95 רקנט ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נא(3) ,289 ,בעמוד 368: ...איסור ההפליה מחמת מין אינו זקוק לגושפנקה של חוק, לא חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד ולא חוק השוויון [חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה], אלא הוא קיים ועומד ככלל משפטי בזכות עצמו, וכוחו עמו לבטל הוראה סותרת בהסכם קיבוצי. משמע, חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד אינו חוק יוצר (קונסטיטוטיבי) אלא חוק מצהיר (דקלרטיבי). ונראה שכך גם, בנוגע להפליה מחמת מין. חוק השוויון אינו יוצר את האיסור להפלות מחמת מין, שהיה קיים מכוח תקנת הציבור אף לפני חוק זה; הוא יוצר רק במובן זה, שהוא קובע (בסעיף 15) כי הפרת האיסור היא גם עבירה פלילית." "אמרנו על כך בבג"ץ רקנט,324 איסור הפליה ביחסי עבודה הינו אחד מראשי תקנת הציבור בישראל, ומי אשר יקום נגדו אחת דינו להיבטל ולעבור מן העולם." משמע, הזכות לתבוע בגין פגיעה בשוויון מכוח תקנת הציבור עומדת למערער גם אם תביעתו על פי חוק שוויון הזדמנויות התיישנה. 19. הטעם לחקיקת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה הוא העובדה ששוויון הוא מאבני היסוד שעליהם מושתתת מדינת ישראל. גם מדברי ההסבר להצעת החוק איסור אפליה בעבודה, התשנ"ד - 1994 (מספר 2294, מיום י' באב התשנ"ד, בעמוד 556 לספר הצעות חוק - תשנ"ד), עולה כי התעורר צורך בחוק ספציפי שיעניק תרופה אזרחית לאדם שהופלה בשל הקשיים באכיפת החוקים הקיימים והיעדר מנגנוני בקרה ופיקוח. בנוסף, חוק שוויון הזדמנויות מקל על התובעים משום שהוא מאפשר פיצוי ללא הוכחת נזק.... מטעמים אלו קוצרה תקופת ההתיישנות בחוק זה לשנה. לאור האמור לעיל, נראה כי המחוקק התכוון להרחיב את אפשרויות התביעה מכוח החוק ולא לצמצמן. לפיכך, ניתן לתבוע ביטול הוראה בהסכם קיבוצי מכוח תקנת הציבור עד לשבע שנים ממועד התגבשות העילה. אולם, התשתית העובדתית שעל המערער להוכיח שונה מהתשתית העובדתית שהיה על המערער להוכיח, אילו היה תובע על פי חוק שוויון הזדמנויות". (ההדגשות הוספו - א.ס.) 6. מכל האמור עולה כי זכות המשיבה לתבוע בגין פגיעה בשוויון מכוח תקנת הציבור כפי שנכתב בסעיף הסעדים שבכתב התביעה עומדת לה הגם שתביעתה על פי חוק שוויון הזדמנויות התיישנה. וכאמור לעיל תקופת ההתיישנות עומדת על 7 שנים. 7. מכאן לטענתה החלופית של המבקשת לפיה גם ככל שיקבע שתקופת ההתיישנות עומדת על 7 שנים הרי שהתביעה התיישנה משהתגבשות העילה היא בחתימתו של ההסכם הקיבוצי ולכל המאוחר עם מתן הסכמה בחודש אוגוסט ולפי הפרשנות המירבית ביותר עם תחילת ההעסקה במשרה בשיעור 60%. בכל מקרה, לא עם ביצוע תשלום המשכורת הראשונה בראשית חודש נובמבר 1999 (ראה סעיפים יג' ויד' לטיעוני המבקשת). אף כאן אין לנו אלא להפנות לדברי השופטת וירט ליבנה בע"ע 404/05 שלעיל- "מן החקיקה והפסיקה עולה, כי היום בו נולדה עילת התביעה וממנו מונים את תקופת ההתיישנות, הוא המועד בו פרש העובד בפועל. הלכה זו מאפשרת וודאות משפטית ומונעת פגיעה בזכויות של עובדים, אשר לבקשת מעביד או בהסכמתו נמשכה העבודה לאחר מועד הפרישה שנקבע בהסכם הקיבוצי. לכן, על מנת שתהיה ודאות ואחידות, מועד הפרישה בפועל הוא הקובע לעניין מניין תקופת ההתיישנות" .(ההדגשות הוספו- א.ס) כשמדובר בהסכם פרישה כמו בע"ע 404/05 הרי שמועד התגבשות העילה הוא מועד הפרישה בפועל וכשעסקינן בהפחתת שכר על פי הוראת הסכם קיבוצי, כמו במקרה מושא הבקשה שבפני, הרי שמועד התגבשות העילה על פי אותה מחשבה ואותו הלך מחשבתי הוא מועד הפחתת השכר בפועל דהיינו מועד הכנסת המשכורת לחשבון הבנק, משרק במועד זה קיימת וודאות משפטית ואחידות לעניין הפגיעה במשיבה או בכל עובדת אחרת שחל לגביה אותו הסכם קיבוצי. 8. לכל זאת אוסיף עוד כי מגמת הפסיקה בבתי הדין לעבודה, כפי שעולה מתוך שורה ארוכה של פסקי דין, היא שיש לתת להוראות ההתיישנות פרשנות מצמצמת. "אין לנעול את דלתות בית הדין בפני התובע את זכותו כדין מחמת התיישנות בלבד. מן הראוי הוא שזכויות הצדדים, החוק החל ומצבם המשפטי, יתבררו - במידת האפשר וככל הניתן - באופן המאריך את תקופת ההתיישנות. זאת, כמובן, מבלי שיפורש החוק בצורה מאולצת ומלאכותית ומבלי שייגרם עיוות הכתוב בחוק או עיוות הדין." (ע"ע 210/99 מיכאל לוטן נ' מדאינווסט - מרכז רפואי הרצליה בע"מ, טרם פורסם, ע"ע 244/81 מאיר פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פד"י לח (3) 673). 9. לאור כל האמור לעיל כמו גם נוכח טיעוני המשיבה בתגובה - כל אחד לחוד וכולם במצטבר- הבקשה לסילוק על הסף בשל התיישנות נדחית. 10. המבקשת תשלם למשיבה הוצאות בסך 500 ₪ ובנוסף 3,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק כשכ"ט עו"ד בתוך 30 יום מקבלת ההחלטה. לא ישולם הסך הנ"ל במועד ישא הוא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום קבלת ההחלטה ועד לתשלום המלא בפועל. חוזההסכם קיבוציהתיישנות