התיישנות תביעת רשלנות רפואית טינטון

בפני בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות. הצדדים טענו טיעוניהם בכתב. רקע עובדתי: 1. מדובר על תיק שעילתו רשלנות רפואית המיוחסת למשיבות בשנת 1993. 2. התובע יליד 1957. 3. כתב התביעה הוגש ב 12.6.03. 4. על פי האמור בחוות הדעת של ד"ר אריסטדה, המומחה מטעם התובע, החל התובע להתלונן ב 1991 על ליקוי שמיעה דו צידי וטינטון משמאל. לשם טיפול בליקוי השמיעה נותח באוזן שמאל בתאריך 24.5.93 בבית החולים בני ציון, כאשר בניתוח הוכנסה פרוטזה. במהלך לאחר הניתוח החל התובע להתלונן על סחרחורת וכאב ראש. לפיכך נותח בשנית ב 23.12.93 באוזן שמאל, כאשר בניתוח נמצאו תזוזה של הפטיש והפרוטזה שהושתלה. בניתוח החוזר הוחזרו הפטיש והפרוטזה למקומם. שני הניתוחים בוצעו בהרדמה מקומית. אף לאחר הניתוח השני מתלונן התובע על סחרחורת, טינטון וליקוי שמיעה. 5. לפי חוות דעתו של ד"ר אריסטדה, סבל התובע ממחלת אוטוסקלרוזיס הנגרמת מקיבוע עצם הארכובה ויכולה לפגוע גם בעצב השמיעה, כשהטפול לרוב מבוצע ע"י כריתת הארכובה והכנסת פרוטזה בסדן שתכליתה להעביר דרך עצמות השמע גירוי אקוסטי לעצב השמיעה. את הניתוח מבצעים לרוב בהרדמה כללית שיתרונה שהיא מונעת מהמנותח תזוזות שיכולות להקשות על הביצוע המדוייק. כאן כזכור בוצעו הניתוחים בהרדמה מקומית. 6. עם זאת מציין ד"ר אריסטדה שאף בשיטה של הרדמה מקומית יש יתרון; תוך כדי הניתוח ניתן לבדוק הצלחת הניתוח תוך כדי ביצועו, ע"י לחישה לאוזן המנותח כשהמנוח עונה אם הוא מצליח לשמוע. אלא שאם בוחרים בדרך של הרדמה מקומית יש לנתח ע"י מנתח מיומן ביותר, בשל הקושי של תזוזות המנותח. ולא כפי שבוצע כאן, ע"י מתמחה בהשגחת רופא מומחה. כאשר אם נותנים למתמחה לנתח, מקובל לתת לו לבצע רק שלב אחד או שניים, ולא כל השלבים, כפי שלמד ד"ר אריסטדה שנעשה כאן (את זאת הוא למד מתוצאות הניתוח). 7. מומחה התובע קבע כי הניתוח הראשון בוצע בחוסר מיומנות, שגרמה לאי הכנסת הפרוטזה למיקומה המדויק, מה שגרם לתזוזה של הפטיש. כאשר גם בניתוח השני לא הצליח המנתח לתקן המצב ולשחזר את האנטומיה התקינה של עצמות השמע. 8. טוען ד"ר אריסטדה שאלמלא ההתרשלות שהתבטאה בחוסר מיומנות מספקת בביצוע הניתוח ביחס לשיטת ההרדמה שנבחרה, לא היה הנזק נגרם ואז ניתן היה אולי לשפר את השמיעה באוזן ימין ע"י ניתוח באוזן זו, מה שנמנע כיום, בשל החשש שאם ייכשל הניתוח יהפוך התובע לחרש בשתי אוזניו, כאשר כיום לא ניתן כבר לבצע ניתוח מתקן שלישי באוזן שמאל מחשש לפגיעה נוספת של עצב השמיעה. 9. את הנכות אמד ד"ר אריסטדה ב 25% בשל ליקוי בשמיעה, 10% בשל טינטון תמידי ו 10% בשל הפגיעה הוסטיבולרית הגורמת לסחרחורת ובחילה בצורה קלה. יש לציין כי ד"ר אריסטדה לא מבהיר האם כל הנכויות שקבע הנם במלואם פרי ההתרשלות הנטענת. שהרי ממילא הגורם לפניה לניתוח היה כאמור לקוי שמיעה דו צידי, וטנטון מצד שמאל. 10. חוות דעתו של ד"ר אריסטדה הוגשה ב 4.1.06. ביום 8.6.05 , בטרם הוגשה חוות הדעת, הוגשה בקשת הנתבעות לסילוק על הסף, בהיעדר חוו"ד רפואית. התובע (שהחליף ייצוגו) הגיב בכך שתוגש חוו"ד בהקדם - וזו אכן הוגשה כאמור. 11. הנתבעת הפנתה בבקשתה לכך שמדובר בגלגול שלישי של התביעה, כאשר שתי גלגוליה הקודמים נמחקו מחוסר מעש (ע"י כב' השופטים למלשטרייך וסוקול) ב 29.9.02 וביום 1.6.03). זאת בהיעדר חוות דעת. 12. להשלמת התמונה אציין כי אף התביעה שבפני נמחקה מחוסר מעש בזמנו, וחודשה, כאשר ההשתלשלות בעניין תוארה בהחלטתי מיום 27.2.06. בישיבה מאותו מועד הודיע ב"כ הנתבעת כי בכל מקרה יטען להתיישנות כטענת סף. הואיל ועיקרו של הטיעון עד לשלב זה נגע להיעדרה מעיקרא של חוות דעת רפואית, אפשרתי לצדדים השלמת טיעון בכתב בסוגיית ההתיישנות, בהחלטה מאותו יום. הצדדים כאמור הגישו טיעוניהם. 13. הנתבעת מפנה למועד ההתיישנות בשאינו מקרקעין העומד על 7 שנים לפי סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן - "החוק"). א. מועד הניתוח 24.5.03. ב. כתב התביעה הראשון הוגש ב 7.5.00, 17 יום קודם למועד ההתיישנות, ונמחק ב 29.9.02 ע"י כב' השופטת למלשטרייך. ב. כתב התביעה השני הוגש ב 14.10.02, בחלוף 15 יום נוספים ונמחק ב 1.6.03 ע"י כב' השופט סוקול. לכאורה נותרו אפוא עוד שני ימי חסד להתיישנות התובענה. ד. לאחר 11 יום , ב 12.6.03, הוגשה תביעה זו בשלישית, היינו לאחר שהתיישנה. 14. התובע מפנה לכך שטענת התיישנות חובה להעלות בהזדמנות הראשונה, וכי הטענה לא נטענה בכתב ההגנה. כאמור אף בבקשה הראשונית למחיקת התובענה לא נטענה טענת ההתיישנות, אלא טענה שדין התביעה להיות מסולקת מחמת אי הגשת חוות דעת רפואית. עוד הפנה לנוסח סעיפים 15 ו 16 לחוק. סעיף 15 לחוק כותרתו "תובענה שנדחתה", ונוסחו- "הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה. " סעיף 16 לחוק כותרתו "תקופת ההתיישנות לאחר עיכוב", ונוסחו- " נתעכב מנין תקופת ההתיישנות כאמור בסעיפים 10 ו-12 עד 15, לא תסתיים התקופה לפני שעברה לפחות שנה אחת מן היום שבו חדל העיכוב; נתעכב מנין התקופה כאמור בסעיף 11 - לא תסתיים התקופה לפני שעברו לפחות שנתיים מן היום שבו חדל העיכוב. " 15. לפיכך טענת התובע הנה כי עת נמחקה התובענה בשנית, ב 1.6.03, יכול היה להגישה מחדש בתוך שנה; משכך הוגשה התביעה במועד, משהוגשה לאחר 11 יום בלבד. 16. הצדדים נחלקו לעניין פרשנותו של סעיף 16 . בנסיבות, אין צורך להכריע במחלוקת המשפטית בעניין זה. 17. טענת התיישנות יש להעלות בהזדמנות הראשונה, כמצוות סעיף 3 לחוק. מי שלא העלה אותה בהזדמנות הראשונה - לא יוכל להעלותה בהמשך. 18. אין לקבל עמדת הנתבעת כי ההזדמנות הראשונה לטעון טענת ההתיישנות היתה במועד קדם המשפט, מאחר והניחה (כפי שהניח גם בית המשפט בטעות) שמדובר בתביעה שנמחקה ולא חודשה. מדובר בהנחה שהתבררה כמוטעית - וראה כאמור ההשתלשלות בהחלטה מיום 27.2.06. כך או אחרת - מדובר בטענה שגויה. ההזדמנות הראשונה להעלות טענת ההתיישנות היתה בכתב ההגנה. 19. כתב התביעה הוגש כאמור ב 12.6.03, וכתב ההגנה ב 25.5.05, כשעותק נוסף הימנו הוגש ב 15.12.05 (ככל הנראה בשל ההשתלשלות שתוארה בהחלטתי מיום 27.2.06). בכתב ההגנה לא נטענה טענת ההתיישנות. 20. לעתים יכולות להיות מחלוקת בשאלה מהי "ההזדמנות הראשונה" לטעון בה טענת התיישנות. לא כך בענייננו. על-מנת לקבוע מה היא ההזדמנות הראשונה להעלאת טענת התיישנות, יש לבדוק את מהות ההליך הראשון שהתקיים, אשר במהלכו לא הועלתה הטענה (ראה ע"א 3599/94 שמעון יופיטר נגד בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד נ(5) 423 ). בע"א 630/90 שרה רוז'נסקי נגד ארגון מובילי לוד פ"ד מה(5) 365 נאמר (בסעיף 6 של פסק הדין) - ' מהו פשר המונח ה"הזדמנות הראשונה", בהקשר להעלאת טענת ההתיישנות? לשאלה זו לא ניתן עדיין מענה ברור בפסיקה, ואף בספרו של ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) מעלה המחבר את הבעייתיות הקשורה בסוגיה זו. כך נאמר שם, בעמ' 256, ה"ש 4: "... כאשר התייצב הנתבע כדי להתנגד לדחיית תשלום האגרה, לא העלה את טענת ההתיישנות, או שבכלל לא התייצב, הועיל ולא היה לו עניין להתנגד לדחיית התשלום, אך כאשר נמסר לו כתב התביעה, הגיש כתב הגנה, ובו טען, כי התביעה התיישנה. החמיץ את 'ההזדמנות הראשונה'?" אקדים ואציין, כי נראה לי, שלא כל נתבע, שהעלה את טענת ההתיישנות בכתב-הגנתו, יצא ידי חובתו. שכן לו רצה המחוקק בהסדר זה, היה קובע זאת מפורשות ולא היה נוקט לשון ה"הזדמנות הראשונה". ניסוח זה מלמד, שייתכנו מקרים, בהם הנתבע יעלה את טענת ההתיישנות בכתב-הגנתו אך עדיין ייחשב כמי שהחמיץ את ההזדמנות הראשונה להעלות את טענת ההתיישנות. ' כלומר ייתכנו מקרים בהם כתב ההגנה אינו "ההזדמנות הראשונה" במובן זה שהיתה הזדמנות קודמת, אותה החמיץ הנתבע. אך אין לקבל עמדה הפוכה: אין לקבל שבהליך בו יש להגיש כתב הגנה, יכול הנתבע לטעון טענת התיישנות בשלב מאוחר יותר להגשת הגנתו, שעה שלא היתה מניעה שהטענה תטען כבר בכתב ההגנה. לוחות הזמנים וההנמקה שמעלה הנתבעת כעת כתימוכין לטענת ההתיישנות שלה, היו בידיעתה עת הגישה את כתב הגנתה. ובהליך זה בו יש להגיש הגנה, ההזדמנות הראשונה לטעון טענת ההתיישנות הנה בכתב ההגנה. הטענה אכן לא נטענה בכתב ההגנה. לפיכך, וכמצוות סעיף 3 לחוק - אין לשעות לטענת ההתיישנות. 21. הבקשה לסילוק על הסף בגין התיישנות נדחית אפוא. לנוכח התנהלות התובע שהטריד הנתבעות ובית המשפט שלוש פעמים באותה תביעה בגין מחדליו - אין צו להוצאות. 22. אני קובע קדם משפט ליום 9.11.06 שעה 9:30. עד מועד זה על הנתבעת להגיש חוות דעת רפואית מטעמה. התיישנותרשלנותשמיעהתביעות רשלנות רפואיתרפואהטינטון