השופט ש' לוין: 1. בבית-משפט השלום באשקלון הוגש ביום 27.6.79 כתב-אישום נגד המערער ונגד שניים אחרים בשל אי-מסירת הצהרות על רכישת זכויות ומכירתן, כמצוות סעיף 98(א) לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963. העבירות, שיוחסו למערער, בוצעו בחודשים מרס ואוגוסט 1973 וכן בפברואר 1974, והן מסוג עוון; אשר על-כן תקופת ההתיישנות החלה עליהן היא של חמש שנים מיום ביצוען (סעיף 7(א) לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965), אלא אם כן נערכה לגביהן, בין השאר, חקירה על-פי חיקוק, שאז מתחיל מניין התקופות "מיום ההליך האחרון בחקירה או מיום הגשת כתב האישום או מיום ההליך האחרון מטעם בית המשפט, הכל לפי המאוחר יותר" (סעיף 7(ב) לאותו חוק). בתחילת הדיון בבית-משפט השלום הודיע פרקליט המערער, שמרשהו מודה בעובדות, שעליהן נסב כתב האישום, אך בד בבד עם הודאתו הוא טען טענת התיישנות. למשמע טענה זו עתר נציג התביעה הכללית על דחיית הדיון, מן הטעם שפרקליט אחר מטפל בתיק, אך בקשתו נדחתה; נשמעו טענות קצרות, ולאחר מכן דחה השופט המלומד את הדיון למתן החלטה עוד לפני כן ביקשה התביעה הכללית בכתב להרשות לה להביא ראיות כדי להראות, שהעבירות לא התיישנו, ושנתקיימו הנסיבות המנויות בסעיף 7(ב) הנ"ל. ביום 3.10.79 נתן השופט את החלטתו, בלא להתייחס כלל לבקשה להבאת ראיות נוספות, שכנראה לא הופנתה אליה תשומת לבו; הוא ראה את טענת ההתיישנות כטענה מקדמית שהוכחה והורה על ביטול האישומים, כאמור בסעיף 134 לחוק הנ"ל. ערעורה של התביעה הכללית, שהוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, נתקבל ברוב דעות הנשיא ש' אלקיים והשופט ג' גלעדי כנגד דעתו החולקת של השופט א' לרון: פסק הדין בוטל, והדיון הוחזר לבית-משפט השלום, על-מנת שהדיון יימשך מהשלב שלאחר הודאת הנאשמים בעובדות, לאמור, אם תיטען שוב טענת ההתיישנות, יהיו בעלי הדין רשאים להביא ראיות לעניין השאלה, אם ומתי נפתחה חקירה לפי חיקוק, כאמור בסעיף 7(ב) הנ"ל. מכאן הערעור שלפנינו, שהוגש ברשות, שנתקבלה מאת הנשיא. 2. דחינו את הערעור ביום שמיעתו, ולהלן נפרט את נימוקינו: טענת ההתיישנות נמנית, כוח האמור בסעיף 133(8) לחוק סדר הדין הפלילי, עם הטענות המקדמיות, ואם היא נטענה לפני שמיעת תשובת הנאשם לאישום "יתן בית המשפט לתובע הזדמנות להשיב עליה, אולם רשאי הוא לדחותה..." (סעיף 134; ההזדמנות להשיב על הטענה כוללת גם את הזכות להביא ראיות: ע"א 309/78 [1]. מכוח סעיף 135 לחוק רשאי הנאשם לטעון טענה מקדמית של התיישנות אף בשלב אחר של המשפט; נטענה טענה זו בשלב שלאחר תשובת הנאשם לאישום, אין היא חדלה להיות טענה מקדמית, והוראות סעיף 134 חלות עליה לענייננו אף בשלב זה, לרבות זכותה של התביעה להביא ראיות; השופט המלומד של בית-משפט השלום כתב בהחלטתו, שהוא לא נתבקש על-ידי התביעה להביא ראיות; משמע, שאילו הופנתה תשומת לבו לבקשה המאוחרת, שהוגשה על-ידי התביעה הכללית, היה נעתר לה. לפיכך אין למצוא דופי בהחלטתם של שופטי הרוב להחזיר אליו את הדיון לשם שמיעת ראיות נוספות. כל שלושת השופטים בבית המשפט המחוזי סברו, כי אין צורך לטעון בכתב האישום טענה של חוסר התיישנות, ולסברה זו אנו מסכימים; אך שופט המיעוט סבר, שאין הדין כן, מקום בו עולה טענת ההתיישנות מניה וביה למקרא כתב האישום; סברה זו אינה נראית לנו, משום שלדעתנו טענת חוסר התיישנות אינה באה אף במקרה זה בגדר "תיאור העובדות המהוות את העבירה...", כאמור בסעיף 75(4) לחוק, והשווה: ע"פ 290/63 [2]; להבדיל מסדר הדין האזרחי, שבו עשויה טענת הפלוגתא לעניין חוסר התיישנות להתעורר בגדר כתב-תשובה, אין מגישים בגדר הדיון הפלילי כתבי טענות, אך אין בכך כדי לפגוע בזכותה הדיונית של התביעה להשיב על טענה חדשה שהנאשם עורר. אין ולא כלום בין השאלה האמורה לבין השאלה, על מי מוטלת חובת ההוכחה בדבר קיומה או אי-קיומה של התיישנות, שאלה, שהתעוררה בע"פ (ת"א) 1506/79 [5], ואשר אליה הפנה אותנו מר גיורא בשם המערער; ולא כל שכן שאין השאלה שלפנינו נוגעת לשאלה, אם בעבור תקופת ההתיישנות נמחקת העבירה כליל אם לאו, כמו שסבר נשיא בית המשפט המחוזי השופט ב' כהן באותו עניין; לכאורה, כך נראה לי, צריכה התשובה להיות שלילית: הרי בסעיף 7(א) לחוק נקט המחוקק לשון "אין להעמיד אדם לדין בשל עבירה" שהתיישנה ולא בלשון של הפקעת העבירה עקב ההתיישנות; והשווה לנוסח דומה בסעיף 5(א) לחוק החנינה, תשכ"ז-1967, כפי שנדון בע"א 361/68 [3], בעמ' 159 באותה רוח ראה גם: בג"צ 162/80 [4]; ברם, שאלה זו אינה טעונה הכרעה במקרה שלפנינו. השופט מ' שמגר: אני מסכים. השופט מ' בייסקי: אני מסכים, ואין אני רואה צורך להביע דעה על משמעותה של ההתיישנות, אם בעקבותיה נמחקת העבירה כליל ואם לאו. כפי שאמר חברי המכובד השופט לוין, שאלה זו אינה טעונה הכרעה הפעם, והיא תתלבן לעת מצוא. לפיכך החלטנו לדחות את הערעור ביום שמיעתו. טענה מקדמיתהתיישנות