אי מיצוי הליכים נגד החייב

בפניי בקשת רשות להתגונן של ערב כנגד תביעה ליתרת חוב בהלוואה. הלכה פסוקה היא, כי בחינת בקשות המבקשים בהליך של סדר דין מקוצר, אינה מצריכה לפסוק בדבר טיב טענותיהם וזכויותיהם של המבקשים, אלא רק לבחון האם יש בטענה זו לכאורה כדי להצדיק את בירורה. לעניין זה ראה ע"א 2418/96 רלפו (ישראל) בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מז(5) 133, ובספרו של כב' השופט אורי גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי", (מהדורה עשירית), בעמוד 403: בדיון בבקשת רשות להתגונן, ביהמ"ש אינו צריך להשתכנע שהטענות בתצהירם של המבקשים נכונות הן; עליו לצאת מן ההנחה, שיש אמת בדברים ואין לו צורך לבחון את מהימנותו ע"א 356/85 משה מגן נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מא(3) 319, 321ז. ועוד נפסק באחרונה: "בשל מעמדה הרם של הזכות הדיונית להתגונן, יש צורך במידת וודאות גבוהה בדבר חוסר רצינותן והעדר ממשותן של טענות ההגנה, כדי להצדיק דחיית בקשה לרשות להתגונן. לפיכך, די אם הנתבע הראה, ולו קצה חוט של טענת הגנה, כדי להצדיק, בהתמודדות בין האינטרסים השונים (האינטרס של מתן הגנה לתובע שזכותו עפ"י התביעה שהגיש אינה מוטלת בספק ואינטרס ציבורי בקידום יעילותה של המערכת השיפוטית ביחס לתביעות שתוצאתן האופרטיבית מתבקשת מאליה), את ההכרה בזכותו להתגונן". כב' השופטת א. פרוקצ'יה בע"א 10189/07 עזרא ששון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ. דיון בטענות ההגנה של המבקש חלק מהחוב הנטען הינו בגין יתרות עו"ש. אי מיצוי הליכים נגד החייב העיקרי. חובת הודעה ע"פי ס' 26 לחוק הערבות חלק מהחוב הנטען הינו בגין יתרות עו"ש. הנתבע טוען כי התביעה הינה בגין יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת אליה הוא ערב, וכן בעבור יתרות עו"ש להם מעולם לא היה ערב. התובע לעומתו טוען רק ליתרת החוב בגין ההלוואה אליה ערב הנתבע, ואף מחשב את חלקה היחסי בחוב הכללי, ובעבור חלק זה קמה התביעה, סעיפים 6,7,8 לכתב התביעה מפרטים את דרך החישוב. טענה זו נדחית. אי-מיצוי הליכים. בהוראות המעבר של חוק הערבות, תשכ"ז-1967 תיקון תשנ"ח (להלן: "חוק הערבות") נקבע כי תחולתו של תיקון תשנ"ח הוא מיום 01/06/1998 ויחול על התחייבויות לשיפוי וחוזי ערבות שנכרתו לאחר תחילתו. בענייננו ההלוואה וכתב הערבות נחתמו ביום 23/05/2006, מכאן שהדין החל הוא חוק הערבות-תיקון תשנ"ח. המשיב הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד החייב העיקרי בתיק, בהתאם לסעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. המבקש טוען לאי מיצוי הליכים נגד החייב העיקרי, חובה זו מעוגנת בס' 27 א' לחוק הערבות, כך גם מדגיש ד"ר רוי בר-קהן בספרו "ערבות" בפרק 51, חובת מיצוי הליכים כנגד החייב לפני הפנייה לערב, עמ' 504, "ס' 17ג' לחוק הערבות לאחר תיקון תשנ"ב מגביל את האפשרות לפנות לערב וקובע כי ראשית יש לפתוח קודם בהליכים כנגד החייב ולקבל כנגדו פס"ד... לרבות מימוש דירתו של החייב העיקרי, ניתן להגיש תביעה נגד הערב". לענייננו, הציג המשיב בנספח ג'1 מיום 13/08/2009 מסמך שכותרתו: "נתונים מלשכת הוצל"פ" ובו החלטת כב' רשם הוצל"פ לגבי מיצוי הליכים נגד החייב העיקרי בתיק. החלטה זו מדברת בעד עצמה, משכך טענת אי מיצוי ההליכים נדחית. חובת הודעה ע"פי ס' 26 לחוק הערבות החובה להודיע לערב על אי קיום חוב החייב העיקרי ותוצאותיה נקובות בחוק הערבות, ובכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992. עיקר טענות המבקש נסובו סביב אי קיום הוראות ס' 26 לחוק הערבות - המבקש טוען כי לא עודכן בפיגוריו של החייב העיקרי כמתחייב בחוק, בנוסף טוען כי לא ניתנה לו הזדמנות לפרוע את ההלוואה בתשלומים ולהיכנס בנעלי החייב העיקרי. המשיב טוען כי שלח למבקש 3 מכתבים בדואר רשום. עיקר המחלוקת בין הצדדים הינה פעולות התובע והאם פעל בהתאמה לדרישות החוק, החובה בסעיף חוק זה מחולקת למס' נטלים, ולשונו של החוק ס' 26 הינה כדלהלן: 26. (א) לא קיים החייב את חיובו, יודיע על כך הנושה לערב יחיד תוך 90 ימים מיום שהיה על החייב לקיים את החיוב; לא הודיע כאמור, יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך. (ב) בהודעה כאמור בסעיף קטן (א), יפרט הנושה את תוכן הוראות סעיף קטן (ד)(2) ו-(3) ואת תוכנן של הוראות סעיפים 27 ו-29. שר המשפטים רשאי, בהתייעצות עם נגיד בנק ישראל, לקבוע סוג וסכום של חיובים שלגביהם פטור הנושה מלהודיע לערב על אי-קיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א). (ד) (1) ביקש נושה להעמיד לפרעון מוקדם הלוואה לפרעון בתשלומים, בשל איחור בפרעון, יודיע על כך לערב יחיד לפחות 15 ימים מראש; לא הודיע הנושה כאמור, לא יהיה הערב היחיד חייב בפרעון המוקדם; (2) הודיע הערב היחיד על רצונו לפרוע את ההלוואה בתשלומים, רשאי הוא לפרוע את ההלוואה בהתאם לתנאי ההלוואה ולתנאי פריסת התשלומים כפי שנקבעו בחוזה שבין הנושה לחייב, וזאת מבלי לגרוע מזכויותיו כערב מוגן; (3) לא הודיע הערב היחיד על רצונו לפרוע את ההלוואה כאמור בפסקה (2) תוך 15 ימים מיום שקיבל את ההודעה של הנושה כאמור בפסקה (1), יהיה הנושה רשאי להעמיד את ההלוואה לפרעון מוקדם. (ה) הודעה של נושה לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ד)(1) תישלח בדואר רשום לפי המען שמסר הערב לנושה; דרך מסירת הודעה של ערב יחיד לפי סעיף קטן (ד)(2) תיקבע בתקנות. סעיף 26 (א) קובע כי יש להודיע לערב על אי קיום החייב את חובו, תוך 90 יום, כמו כן סעיף קטן (ב) קובע את התוכן והפירוט בו מחוייב התובע במשלוח מכתביו. אין מחלוקת כי המבקש קיבל את המכתבים המצורפים לכתב התביעה: הראשון, מיום 09/01/2008 שכותרתו "התראה בטרם נקיטת הליכים..." (להלן: מכתב 1), השני, מיום 17/02/2008 שכותרתו "ערבותך למר אבו זיאד חוסיין...." (להלן: מכתב 2), והשלישי, מיום 03/11/08 שכותרתו "הודעה לערב בדבר אישור מיצוי הליכים...", (להלן: מכתב 3). אף כי אני מקבלת את טענת התובע כי שלח את המכתבים, אני קובעת כי התובע לא קיים את הוראות סעיף 26(ד)(1) לחוק הערבות. יודגש כי אין בנוסח המכתבים הפרטים הנדרשים בהתאם לסעיף 26(ב) לחוק הערבות, ובוודאי אין את דרישות סעיף 26(ד)(1) לחוק הערבות. התובע לא הציג כל הודעה שנשלחה לנתבע על כוונה לבצע פרעון מוקדם של ההלוואה ועל הזמנתו לפרוע את ההלוואה בתנאיה בהתאם לסעיף 26(ד)(1) לחוק, אלא נשלחו רק ההודעות שצורפו. בדברי ההסבר להצעת חוק הערבות (תיקון מס 2) (ערבויות מוגנות), התשנ"ו-1995, (ה"ח 2443 מיום 13 נובמבר 1995), הושם דגש על משלוח שתי הודעות לערב: האחת, קיום חיוב לחייב, והשניה, הודעת הנושה מראש לגבי כוונתו להאיץ את התשלומים ע"מ לאפשר לערב לפרוע את החוב באותו זמן ולמנוע מצב שמלוא החוב יעמוד לפירעון מיידי. המחוקק אף איבחן בין הסנקציות עקב אי משלוח הודעות אלו לערב, בסעיף 26(א) הערב יהיה פטור מהנזק שיגרם לו בשל אי ההודעה, ובסעיף 26(ד)(1) הערב היחיד לא יהיה חייב בפרעון מוקדם. לאור המפורט דלעיל אני קובעת כי כל עוד לא נסתרה טענת המבקש כי הבנק לא עמד בחובותיו, יש לקבל את בקשתו, ולברר את הטענות לאשורן. על כן בטענה זו שהינה טענה מהותית ומגלה הגנה בפני הגשת התביעה לפרעון מלוא ההלוואה, מתקבלת הרשות להתגונן. אני דוחה את טענת המשיב לפיה העובדה שהמבקש קיבל מכתבים אחרים מחייבת אותו לפנות לבנק ומשלא עשה כן ניתק את הקשר הסיבתי בין מחדלי הבנק לתוצאה. אין לטענה בסיס בחוק הערבות ויפים לעניין דברי כב' השופטת רסלר-זכאי בת.א. (תל אביב יפו) הפועלים נ' בלינדר (צורף לסיכומי המבקש), שניתן בנסיבות זהות. הסיכום הינו שאני דוחה את טענות הערב לפיהן חלק מהחוב הנטען נובע מיתרות עו"ש, להן לא ערב וכי לא מוצו ההליכים נגד החייב העיקרי, ומקבלת את בקשת הרשות להתגונן של הערב בטענה כי המשיב הפר את חובת ההודעה עפ"י סעיף 26(ב) לחוק הערבות. יוער כי קבלת הטענה לגופה תזכה את המבקש בביטול התביעה לפרעון מיידי, ותחייבו להצטרף להחזר ההלוואה לפי תנאיה המקוריים, ומוטב להתחיל ולפרוע את החוב לשיעורין, על מנת שלא יצבור ריביות נוספות. מאחר והבקשה התקבלה בחלקה ונדחתה בחלקה, וממילא גם לפי טענת המבקש לא יופטר מהחוב, איני מוצאת מקום לחייב את המשיב בהוצאות הבקשה. מיצוי הליכים