1. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים מ' גל, צ' זילברטל ו- י' ענבר) בו התקבל ערעור המשיבים על החלטת בית משפט השלום (כבוד הרשם א' פוני) ונקבע, שלא כפי שנקבע בבית משפט השלום, כי יש ליתן למשיבים רשות להתגונן בתביעה בסדר דין מקוצר שהגיש המבקש נגד המשיבים בבית משפט השלום. העובדות וההליכים 2. המבקש הגיש לבית משפט השלום בירושלים תביעה בסדר דין מקוצר לסילוק ידם של המשיבים ממקרקעין שנטען כי הם בבעלות נעדרים ובניהולו (א 2902/04). המבקש טען בתביעתו כי המשיבים פלשו למקרקעין זה לא מכבר ונטעו בהם עצים צעירים כל זאת כאשר אין למשיבים כל זכות במקרקעין ופלישתם למקרקעין ונטיעת העצים נעשים בלא זכות שבדין. המשיבים הגישו בקשה למתן רשות להתגונן (בש"א 3006/04). הם טענו בבקשה כי המקרקעין נשוא התובענה הם בבעלות עזבונו של אביהם וכי אביהם נהג במקרקעין מנהג בעלים מאז שנת 1936. כמו כן הם טענו כי הסדר הקרקעות שבוצע בשנת 1988 במקרקעין נשוא התובענה נעשה ללא ידיעתם וכי אין הם מכירים בו. בית משפט השלום דחה את הבקשה למתן רשות להתגונן. הוא קבע כי המשיבים הם אך חלק מיורשי עזבון אביהם ולבקשה לא צורף כל מסמך המעיד על חלקם של המשיבים בעזבון. כמו כן קבע כי לאור הליכי ההסדר שנערכו בשנת 1988 אין מסיג גבול זכאי לטעון טענת התיישנות ואם מבקש הוא לתקוף את ההסדר עליו לעשות זאת בדרך הקבועה לכך. בסופו של דבר קבע בית משפט השלום כי למשיבים לא עומדת כל הגנה כנגד התביעה. 3. המשיבים הגישו ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (ע"א 5655/04). בערעורם טענו המשיבים כי בית משפט השלום לא השכיל להבחין בין שאלת השימוש לשאלת הבעלות - שכלל אינה מצויה בגדר סמכותו. הם טענו כי בית משפט השלום לא הבחין גם כי טענתם היא ל"התיישנות דיונית" שאינה באה כ"חרב" בתביעה לביסוס בעלות אלא כ"מגן" מפני תביעה לסילוק יד. הם הוסיפו כי שאלת חלקם בעזבון אביהם אינה צריכה להיות מוכרעת בשלב הבקשה למתן רשות להתגונן - שלב בו אין מקום לבדוק כיצד יעלה בידי מבקש הרשות להתגונן להוכיח את טענותיו. עוד טענו המשיבים בערעור כי בית משפט השלום לא ייחס כל משקל לכך שהטענה לפיה מדובר ב"פלישה טרייה" אינה נכונה וכי הם מחזיקים במקרקעין מאז 1936. המבקש (המשיב בשלב הערעור) טען כי אין לקבל את הערעור וכי אף אם נכונה טענת המשיבים לפיה הם מחזיקים במקרקעין מאז 1936 הרי שההסדר שבוצע בשנת 1988 מבטל כל זכות לרבות הזכות להחזיק במקרקעין. הוא הוסיף כי אין לקבל גם את טענת המשיבים לפיה לא ידעו על הליכי ההסדר שהרי במסגרת הליכים אלה נרשמה חלקה אחרת על שם אביהם. המבקש הדגיש, כי אין לקבל טענת "התיישנות" כטענת הגנה מפני תביעה לסילוק יד לאחר הליכי הסדר ובכל אופן היעדרותם של הנעדרים (בעלי החלקות) שוללת את האפשרות לטעון טענת חזקה נוגדת. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור. וכך נקבע בפסק הדין: "בערעור זה יש ממש ומן הראוי היה ליתן רשות להתגונן. המשיב תבע את המערער לסילוק יד בשל פלישה כהגדרתו מינואר 2004 או בסמוך. המערערים התגוננו בטענה שהם וקודמיהם מחזיקים בנכס משנת 1936. די למעשה היה בכך כדי להצדיק את הרשות להתגונן ואולם אנו סבורים שבכל מקרה משאדם מחזיק בנכס משנת 36 אין לפנותו על אתר על דרך של תביעה בסדר דין מקוצר מבלי לבחון את מכלול זכויותיו שיכול והצטברו עד לחוק המקרקעין וכל שכן מבלי לשקול ארכה לפינוי ואולי אפילו פיצויים. חוק המקרקעין מתייחס למקרקעין מוסדרים ומשנה את ההתייחסות אליהם אלא שהוא איננו בא לגרוע מזכויות שהוקנו עובר לחקיקתו. משהמערערים טוענים שהם מחזיקים משנת 36 יש לבחון אם לא הצטברו אצלהם זכויות בטרם חקיקת חוק המקרקעין ומה המשמעות של זכויות אלו. האם נצברו להם גם זכויות מן היושר תוצרת הארץ וכיוצא באלה נושאים ועניינים עובדתיים הטעונים עיון וליבון לגופם של דברים ולא על דרך של סדר דין מקוצר. בנסיבות האמורות הערעור מתקבל. פסק דינו של בית משפט קמא מבוטל. למערערים ניתנת רשות להתגונן. תצהירם יהפוך לכתב הגנה. המשיב ישא בהוצאות המערערים ובשכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ" על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו. בקשת רשות הערעור המבקש 4. המבקש מבסס ככלל את בקשתו על שני ראשים שלטענתו שלובים זה בזה. הראש הראשון לטענתו "מהותי" והראש השני "דיוני". 5. באשר לראש הראשון טוען המבקש כי בית המשפט המחוזי ביטל למעשה את נפקותו של הליך הסדר המקרקעין אשר אמור "למחוק" כל זכות שקדמה להסדר. המבקש מפנה לסעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: פקודת ההסדר) ולסעיף 125 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) כאשר לטענתו הסעיפים האמורים מבססים את המסקנה כי רישום בעקבות הליך הסדר מבטל כל זכות סותרת - לרבות בעלות, בעלות שביושר וזכות להחזיק במקרקעין ויש בהם כדי לבסס את עקרון סופיות ההסדר ועליונות הרישום, שעוברים כחוט השני בפסיקת בית המשפט העליון "מימים ימימה". המבקש טוען כי התעלמותו של בית המשפט המחוזי מאלו מצדיקה את התערבותו של בית משפט זה. המבקש מוסיף וטוען כי אף לו הייתה נכונה עובדתית טענת המשיבים, שטרם נדונה, לפיה אביהם החזיק במקרקעין מאז 1936 - כאשר לגישת המבקש לגופה אין היא נכונה - ואף לו הייתה נכונה משפטית הטענה בדבר צבירת זכויות עד לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (1.1.1970) - הרי שההסדר שנערך בשנת 1988 ביטל "כל זכות" וכל שקדם להסדר "נמחק". המבקש מדגיש כי "מחיקה" זו חלה בין אם ההסדר נערך לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין ובין אם ההסדר נערך לאחר כניסתו לתוקף, כמו במקרה שלפנינו (1988). בהקשר זה טוען המבקש ש"נראה כי" בית המשפט המחוזי "סבר" שהוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין לפיה "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה" גוברת על הוראת ה"מחיקה" של סעיף 81 לפקודת ההסדר ולא היא. לגישת המבקש, פרשנות לפיה סעיף 81 לפקודת ההסדר נסוג מפני סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין "מובילה לאבסורד" והיא אינה מתיישבת עם תכלית החקיקה ועם ההיסטוריה החקיקתית. המבקש מוסיף כי לשאלת ידיעת המשיבים על ההסדר אין נפקות ובכל אופן אין לקבל את טענתם כי לא ידעו על ההסדר. על כן, כך מסכם המבקש את הראש הראשון לבקשתו, "פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבטא, בכל הכבוד, (גם) טעות ביישום הדין וההלכה על נסיבות המקרה" (סעיף 82 לבקשה). 6. באשר לראש השני, "הדיוני", טוען המבקש כי משמעות פסק דינו של בית המשפט המחוזי היא ריקון מתוכן של הליך "סדר דין מקוצר". המבקש טוען כי השימוש בביטוי "בכל מקרה" בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בהקשר של מתן רשות להתגונן אינו נכון ויש לבחון כל מקרה לגופו. בענייננו טוען המבקש שאומנם לא נערך כל דיון ולא נקבע כל ממצא בשאלת ההחזקה מאז 1936 אך אפילו היה מוכרע העניין לטובת המשיבים הרי שאין די בהחזקה מאז שנת 1936 כדי להוות טענת הגנה מפני התביעה הקונקרטית. זאת, מאחר שהליכי ההסדר "מחקו" את הזכויות שהקנתה ההחזקה (ככל שהייתה נקבעת כאמור החזקה וככל שהיה בה כדי להקנות זכויות). לכן גורס המבקש אין בטענת ההחזקה מאז 1936 כדי להצדיק מתן רשות להתגונן. המבקש מוסיף כי המשיבים ממילא אינם עומדים בתנאים שמקימים טענת הגנה של התיישנות מכוח החזקה נוגדת. כך למשל אין המשיבים יכולים לעמוד בתנאי של חזקה נוגדת עקב היעדרותם של הבעלים. המבקש מסכם כי קביעתו הכללית והשגויה של בית המשפט המחוזי מצדיקה את קבלת הבקשה נוכח "השלכותיה המסוכנות" וכי במקרה שלפנינו נוכח העמדה שטענת החזקה מאז 1936 - שטרם נדונה והמוכחשת כשלעצמה - אינה יכולה להוות הגנה מפני התביעה הרי שהגנת המשיבים היא הגנת בדים. 7. בנוסף, המבקש טוען כי בית המשפט המחוזי שם בפי המשיבים טענות שכלל לא נטענו על ידם ופסק נגד המבקש הוצאות "עונשיות" הגם שלא היה מקום לכך. 8. המבקש טוען כי השאלות המתעוררות בבקשה הן שאלות משפטיות בעלות חשיבות ציבורית וכללית המצדיקות מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". לגישתו, "פרשנותו המשתמעת של בית המשפט המחוזי" ליחס שבין חוק המקרקעין לפקודת ההסדר מצדיקה את התערבותו של בית משפט זה ומשמדובר בפרשנותם של דברי חקיקה יש נטיה ליתן רשות ערעור. המבקש גם מוסיף כי שאלת היחס שבין חוק המקרקעין לפקודת ההסדר שהיא "אחת מאבני היסוד של בקשה זו" טרם נדונה בבית משפט זה וגם משום כך יש ליתן בענייננו רשות ערעור. עוד טוען המבקש כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי "מביא לידי עיוות-דין של ממש" ולכן "מן הצדק ומן היושר להעמיד דברים על מכונם". לבסוף טוען המבקש כי למעשה מדובר ב"הליך הערעורי הראשון בו נוקט המבקש" שהרי הערעור לבית המשפט המחוזי הוגש על ידי המשיבים ולכן מתן רשות ערעור תביא לידי מימוש זכותו של המבקש לערער "פעם אחת" על פסק הדין. המשיבים 9. המשיבים תומכים יתדותיהם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענים כי המערער הרחיב את היריעה מעל ומעבר לנחוץ ולראוי. לגישתם, טענות המבקש עוסקות מרביתן ככולן בסוגיות של בעלות אך אלו כלל אינן רלבנטיות למקרה שלפנינו שהרי טענת המשיבים בבקשת הרשות להתגונן היא מתחום ההתיישנות הדיונית לעניין החזקה. כך למשל הסתמכות המבקש על סעיף 125 לחוק המקרקעין העוסק בהוכחת זכויות במקרקעין ובפרט זכות הבעלות, אינה רלבנטית לטענתם לענייננו שהרי שאלה זו לא עמדה לדיון והיא ממילא אינה בגדרי סמכותו של בית משפט השלום. על כן גורסים המשיבים בצדק לא הלך בית המשפט המחוזי "בשביל המוטעה" המתרכז בשאלת הבעלות וכלל לא עסק ביחס שבין חוק המקרקעין לפקודת ההסדר וגם אם מדובר בשאלה נכבדה היא אינה נחוצה כלל להכרעה במחלוקת שלפנינו ואין בה כדי להצדיק מתן רשות ערעור. 10. המשיבים מדגישים כי טענתם בבקשת הרשות להתגונן היא טענת "מגן" ולא "חרב" וכי ההלכה יוצרת הבחנה ברורה בין התיישנות כטענת "חרב" להתיישנות כטענת "מגן". לכן, לגישתם, גם אם תתקבל טענת המבקש לפיה הסדר המקרקעין מונע מהם לתבוע זכויות מכוח "התיישנות" וחזקה רבת שנים ("חרב") הרי שאין בכך כדי למנוע מהם לטעון את טענת ה"התיישנות" כ"מגן" מפני תביעה לסילוק יד. ודוק: דחיית התביעה לסילוק יד אין משמעותה ביטול זכות הבעלות של התובע (ע"א 197/84 יגורי נ' רשות הפיתוח באמצעות מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לט (2) 85) וכבר נקבע כי "סעיף 20 לחוק הקרקעות העותמני עוסק בהתיישנות פרוצסואלית, המעניקה חסינות בלבד ואשר במהותה הינה טענת הגנה, הרי שממילא לא יכול סעיף זה להקנות למערערים שלפנינו כל זכות בעלות" (ע"א 162/87 אמארה נ' יוסף, פ"ד מה (5) 533, 550 ג). בהקשר זה מציינים המשיבים כי טענתם נסמכת על סעיף 22 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 שלא ביטל את סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומני - המוזכר בציטוט שלעיל - אלא רק האריך את התקופות שהיו קבועות בו ועל כן יחד עם סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין יש בידיהם "מגן" מפני תביעה לסילוק יד. המשיבים מוסיפים וטוענים כי בשורה ארוכה של פסקי דין כבר נפסק שהתיישנות כטענת הגנה דיונית בתנאי חוק ההתישנות ועל פי סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין עומדת לנתבע בתביעה לסילוק יד (סעיף 10 לתשובה). 11. המשיבים מדגישים עוד כי הגנתם אינה הגנת בדים. לגישתם, מאחר שעל פי סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין אין לפגוע בטענת התיישנות שעמדה לאדם לפני כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף הרי שדי אם יוכיחו החזקה של 15 שנה לפני מועד זה, דהיינו למן שנת 1955, כדי לחסום את הדרישה לסילוק ידם. בעניין זה למשיבים "ראשית הגנה" ודי בכך כדי להצדיק את מתן הרשות להתגונן. המשיבים מציינים כי דווקא טענות המבקש לפיהן אין הם מקיימים עובדתית את תנאי החזקה הנוגדת היא הנותנת שיש צורך בבירור עובדתי. כך, למשל, באשר לטענת המבקש בדבר היעדרות הבעלים, המשיבים טוענים שעצם העובדה שהמבקש מנהל כיום את רכושם של הנעדרים אין בה כדי להעיד על ידיעת הנעדרים את מצב המקרקעין וממילא יש לבחון בהקשר זה עובדתית את ידיעת הנעדרים עד למועד כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין. המסקנה על כן היא כי לא ניתן להימנע מבירור עובדתי מלא והוגן ואין לסלקם מהמקרקעין בהליך של "סדר דין מקוצר". המשיבים תוהים בהקשר זה האם החלטה הנותנת רשות להתגונן למי שהחזיק במקרקעין כ- 70 שנה היא אכן בעלת "השלכות מסוכנות" כפי שמציין המבקש או שמא דווקא עמדת המבקש המנסה בנסיבות אלה למנוע מהמשיבים את יומם בבית המשפט היא השגויה. 12. באשר לטענה כאילו בית המשפט המחוזי שם בפי המשיבים טענות שלא נטענו על ידם הרי שלפי המשיבים אין איסור על בית המשפט קמא להעלות טיעון משפטי שלא הועלה על ידי הצדדים (הגם שעליו לנהוג בריסון) וההלכה בכגון דא ידועה וברורה ואינה מצדיקה מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". ממילא, טוענים המשיבים, פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי מעוגן בחומר הראיות שהיה לפניו ותואם את תקנה 453 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ("בכפוף להוראות פרק זה בדבר קבלת ראיות נוספות, יפסוק בית המשפט בערעור על יסוד כתבי הטענות של בעלי הדין, ההודיות שהודו, והראיות שהביאו לפני בית המשפט בערכאה הקודמת כפי שאלה מתגלים מפרוטוקול המשפט"). כמובן שגם שאלת ההוצאות שנפסקו, שלטענת המשיבים היו סבירות ומוצדקות כשלעצמן, אינה מצדיקה מתן רשות ערעור. דיון 13. אציע לחברי לדחות את הבקשה. המבקש, שטענותיו פורטו בהרחבה אולי אף בהרחבה יתרה, מבקש לקחת אותנו למחוזות רחוקים על בסיס הנחות כאלה ואחרות וללא כל תשתית עובדתית. הוא מבקש כי נדון בשאלת היחס שבין חוק המקרקעין לפקודת ההסדר. הוא מבקש שנעשה כן על סמך מה ש"נראה" לו כי בית המשפט המחוזי "סבר" וכן על סמך פרשנותו "המשתמעת" שלו (של המבקש) לפסק הדין. אלא מאי? בקשת רשות הערעור שלפנינו אינה מצדיקה פניה לאותם מחוזות רחוקים. אם התשתית העובדתית היא דווקא כטענת המבקש לאמור, שמדובר בפלישה טריה יחסית השאלות שמעלה המבקש עשויות להיות מיותרות ובלתי רלבנטיות. אכן, אם מקלפים מעל פסק דינו של בית המשפט המחוזי את כל השכבות שהולבשו לו על ידי המבקש הרי שלפנינו פסק דין קצר ביותר שכל שהוחלט בו הוא להעניק למשיבים רשות להתגונן וממילא לא נקבע בו כל ממצא עובדתי לגופו של ענין. אין בפסק הדין, מה שהמבקש מבקש לקרוא לתוכו וממילא אין בו גם "השלכות מסוכנות". 14. השאלה מתי תינתן רשות להתגונן בתביעה בסדר דין מקוצר הוכרעה פעמים רבות ויש אף שיאמרו שדי בכך כדי לדחות את הבקשה שלפנינו. אכן בענין מתן רשות להתגונן "נקוט בידינו מאז ומתמיד הכלל, כי די לנתבע שיראה הגנה אפשרית, ולו רק בדוחק" (דברי הנשיא שמגר ב-ר"ע 39/86 גליק נ' גליק, פ"ד מ (1) 51, 52). וכך, בין היתר, סוכמה ההלכה: "ההלכה היא, שבבחינת בקשת רשות להתגונן מספיקה הגנה לכאורה להצדקת הבירור המשפטי, ואין צורך לפסוק בדבר טיב הזכויות והטענות לגופן. הנתבע איננו נדרש להוכיח את גרסתו, אלא רק להראות הגנה אפשרית... הדיון אינו אלא בחינה ראשונית של העניין (לא משפט, ואף לא קדם משפט). הרשות תוענק, אם התצהיר על פניו (יחד עם החקירה הנגדית, כשמתקיימת) מגלה טענה, שאם תוכח במשפט תהווה הגנה מפני התביעה. ויודגש: אין צורך להגיע למסקנה שלנתבע סיכוי טוב בהגנתו; מספיקה המסקנה, שאם תתקבל גרסת הנתבע כמהימנה - אזי יש לו סיכוי כלשהו להצלחה. לטובת התובע ניתן לפסוק רק, כאשר אין ספק בכך, שאין לנתבע הגנה כלשהי, ולא התעוררה כל נקודה הגיונית, שאפשר לטעון לטובת הנתבע. כל זאת בסייג אחד: שהחומר שהובא לפני בית המשפט לצורך הדיון בבקשה איננו מפריך על פניו (ו/או לאחר החקירה הנגדית, כשמתקיימת) את טענות המבקש" (ע"א 518/87 פטלז'אן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (מיום 25.11.1993)). 15. הנה כי כן, למרות הנופך שניסה המבקש לשוות לבקשתו הרי שלמעשה ענייננו בישום הלכה קיימת בשאלת מתן רשות להתגונן והמבקש עצמו מודה בכך (כאמור בסעיף 82 לבקשתו). כידוע, האופן בו יושמה הלכה קיימת אינו מצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" וכפי שקבע הנשיא שמגר: "בערעור ברשות אין בוחנים, אם ההלכה המשפטית הקיימת יושמה בצורה נכונה" (רע"א 385/93 בית נח - בית החלמה מזור בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מז (3) 221, 222) ועוד הוסיף שם כי: "לו אמת המידה לערעור נוסף הייתה העובדה שבסוגיה שבפני בית המשפט טמונה האפשרות לבחון אם ההלכה הקיימת יושמה בצורה נכונה, היה צריך להעניק רשות ערעור שני בכל מקרה, שהרי תמיד - להוציא מקרי פשרה - יש צד אחד בהתדיינות אזרחית שאינו שבע רצון מן התוצאה" 16. ודוק: אף אם אניח שטעה בענייננו בית המשפט המחוזי באופן יישום ההלכה הקיימת - ואיני קובעת שכך אירע - הרי שאין בטעות זו כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". ובלשונו של הנשיא ברק: "גם אם שגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו - ואין אני קובע דבר בענין זה - הרי שאין בשגיאה מעין זו כשלעצמה כדי ליתן עילה לרשות ערעור בפני בית משפט זה. לענין זה, אין להבחין, כטענת המבקשים, בין טעות שבמהות לבין טעות שבפרוצדורה - זו אף זו, כפופות לעילות האמורות לענין קבלת בקשת רשות ערעור בפני בית המשפט זה (ראה: בר"ע 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו (3) 123)" (רע"א 4976/96 אומגה סחר בינלאומי וכח אדם בע"מ נ' ואזנה (מיום 18.11.1996)). וכן ראו דברי המשנה לנשיא ש' לוין לפיהם: "בין אם צדק ובין אם שגה בית המשפט המחוזי באופן בו יישם את ההלכות אותן מזכירות המבקשות בבקשתן - ועל כך איני מחווה דעה - אין העניין נשוא הבקשה מעלה שאלה המצדיקה דיון בגלגול שלישי" (רע"א 6162/00 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' מכבשי הנגב ציוד מכני הנדסי וחקלאות בע"מ (מיום 16.1.2001); כן ראו דבריו ב- רע"א 3072/00 פרמינגר נ' א.ר.י.א.ל. קידוח וביסוס בע"מ (מיום 13.6.2000)). 17. העובדה שבית המשפט המחוזי הפך את החלטתו של בית משפט השלום גם היא אינה מהווה עילה למתן רשות ערעור ויפים לענין זה דבריו של השופט רובינשטיין לפיהם "החלטות שונות בין בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי אינן כשלעצמן עילה לרשות ערעור בגלגול שלישי" (רע"א 11119/05Invensys Poweware Limited נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (מיום 25.4.2006, פסקה ג(2)). 18. זאת ועוד: כאשר מדובר בהחלטה ליתן לנתבע רשות להתגונן - אין בית משפט זה נוטה להתערב בכך בגלגול שלישי שהרי לא נמנע מהתובע יומו בבית המשפט. עמד על כך השופט אור: "הבקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מתיחסת לשאלה אם יש ליתן למשיבים רשות להתגונן כנגד תביעה שהוגשה נגדם על ידי המבקש לבית משפט השלום. הגעתי למסקנה שאין ליתן רשות ערעור על מנת השאלה האמורה תידון בערכאה שלישית. טענות המבקש לגופו של ענין תידונה בלאו הכי כלן במסגרת התביעה, גם לאחר שנתנה למשיבים רשות להתגונן" (רע"א 4244/93 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' סוקולובסקי (מיום 23.8.1993)). גם בענייננו אין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי כדי למנוע מהמבקש לזכות בסופו של יום במלוא תביעתו ואין לקבל את טענתו כי נגרם לו "עיוות דין של ממש". אכן, ההחלטה ליתן רשות להתגונן מהווה אך הליך ביניים וההתערבות בגלגול שלישי בכגון דא הינה מצומצמת במיוחד (ראו והשוו: דברי הנשיא ברק ב- רע"א 7095/97 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עזרא (מיום 13.1.1998, פסקה 5); דברי השופט רובינשטיין ב- בע"מ 1511/05 פלוני נ' פלונית (מיום 20.7.2005, פסקה ב(2))). ברי כי גם בשאלת ההוצאות שנפסקו לחובת המבקש אין כדי להצדיק מתן רשות לערער וכפי שקבע הנשיא ברק: "הלכה פסוקה היא, כי אין ערכאת ערעור נוטה להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט בפסיקת הוצאות... מקל וחומר שכך הם פני הדברים כאשר ההתערבות נדרשת במסגרת רשות ערעור" (רע"א 6322/99 קרן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "אונו" (מיום 15.11.1999, פסקה 4)). 19. טעם מרכזי נוסף המצדיק את דחיית הבקשה טמון בכך ששאלת היחס בין חוק המקרקעין לפקודת ההסדר, שהמבקש משליך עליה את יהבו, אף כשלעצמה אינה מצדיקה (ואינה מתאימה) בנסיבות הענין שלפנינו מתן רשות ערעור. המבקש מעוניין כאמור כי נכריע בשאלה כשאלה מופשטת בהיעדר כל תשתית עובדתית - שהרי זו טרם נקבעה. ברגיל עלינו להימנע מהכרעה שכזו וכפי שציינתי במקום אחר "על הכרעה שיפוטית מושכלת להיות קשורה בטבורה לעובדות קונקרטיות העולות מהמקרה" (דברי ב- בג"צ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל (מיום 18.1.2006, פסקה 6 לפסק דיני)). הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו שהרי, כאמור, אם נכונה עובדתית טענת המבקש לפיה המשיבים פלשו רק לאחרונה למקרקעין (סעיף 5 לכתב התביעה בסדר דין מקוצר) יצא כי דיון משפטי בשאלת היחס שבין חוק המקרקעין לפקודת ההסדר אינו רלבנטי לתיק שלעניין והוא אקדמי-תיאורטי. אכן יתכן כי בסופו של דבר ואם יתברר שבפן העובדתי הצדק עם המשיבים יהיה צורך להכריע בשאלת היחס בין פקודת ההסדר לחוק המקרקעין אך אין מקום לכך לעת הזו בתיק שלפנינו כאשר העניין לא רק שלא זכה לדיון ולליבון בערכאות שקדמו לנו, אלא שהוא נעדר גם כל תשתית עובדתית. וכפי שקבע הנשיא שמגר: "בנסיבות אלה קשה לראות למה תוביל הדיון העקרוני כאשר חסרה התשתית העובדתית עליה ניתן לבסס את הבחינה המשפטית-העיונית" (ר"ע 716/86 ס"ש בע"מ נ' עיריית נתניה (מיום 13.1.1987)). לדעתי אל-לנו להכריע בשאלה שהמבקש מעוניין בתשובה לה כמו היה מדובר ב-אבעיה המופנית ישירות לבית המשפט העליון בטרם נערך כל בירור עובדתי של הענין. ועוד: איני סבורה שבנסיבות העניין שלפנינו עדיפה וצודקת הכרעה משפטית עקרונית בבית המשפט העליון (שעשויה לייתר דיון עובדתי בבית משפט השלום) מאשר הכרעה עובדתית בבית משפט השלום (שעשויה לייתר הכרעה משפטית בבית המשפט העליון). מתן רשות ערעור ודיון בשאלת היחס שבין חוק המקרקעין לפקודת ההסדר יכולים להסתיים, לכאורה, ואיני מחווה על כך דעה, גם בדחיית פרשנותו המשפטית של המבקש. אם כך יהיה יסתבר, בדיעבד, שאין בהכרעה כדי לסיים את המחלוקת שבין בעלי הדין. המבקש הרי טוען כי יש לדחות עובדתית את טענת ההחזקה מאז 1936 ואם כאמור לא נקבל את גישתו המשפטית הרי לא יהיה מנוס מחזרה בדיוק לאותה משבצת בה אנו נמצאים עתה - דיון בתביעה לגופה בבית משפט השלום. 20. לשם שלמות התמונה אציין כי אין זו הפעם הראשונה שבמקרה של מתן רשות להתגונן מובאת לפני בית משפט זה שאלת היחס בין חוק המקרקעין לפקודת ההסדר באופן שאינו מצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי (רע"א 3356/05 יד לאברהם פלר ז"ל נ' סלאמה (מיום 22.6.2005) (השופטת א' פרוקצ'יה)) יש דמיון בנסיבות אך יש גם שוני ואיני רואה צורך להרחיב. 21. בטרם סיום אבקש להתייחס לטענת המבקש לפיה מדובר ב"הליך הערעורי הראשון בו נוקט המבקש" וכי מתן רשות ערעור תביא לידי מימוש זכותו לערער "פעם אחת" על פסק הדין. טענה זו דינה להדחות. הטענה חותרת תחת סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 הקובע מפורשות כי פסק דין של בית משפט מחוזי בערעור, ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון, רק אם ניתנה רשות לכך והסעיף הרי אינו עוסק בשאלה מי יזם את הליך הערעור לפני בית המשפט המחוזי. על כן, אין בשאלת "היוזמה" כדי להצדיק מתן רשות ערעור וכפי שקבע המישנה לנשיא מ' חשין (ההדגשה הוספה): "חוק בתי המשפט קובע, ככלל, כי הליכים משפטיים ידונו בשתי ערכאות, בלא קשר לשאלה מי היה הצד שיזם את הערעור. מתן רשות ערעור לערכאה שלישית מהווה חריג לכלל זה, והילכת חניון חיפה קובעת את המסגרת והכללים למתן רשות ערעור על-פי לחריג זה. משמעותה של הצעת הסניגוריה הציבורית היא, כי בכל המקרים שבהם התקבל ערעור המדינה בפלילים על-ידי בית המשפט המחוזי, תינתן לנאשם רשות ערעור לבית המשפט העליון. בכך תסוכל מטרתו של החוק הקובע את הליך הערעור לערכאה שלישית כחריג" (רע"פ 8963/04 חמדאן נ' מדינת ישראל (מיום 3.3.2005, פסקה 6); כן ראו החלטתי ב- רע"פ 1533/04 קפלן נ' מדינת ישראל (מיום 20.11.2005, פסקה 6)). בדומה קבע חברי השופט רובינשטיין: "התערבות בגלגול שלישי אמרתי; אכן, את טענת המבקש שהמדובר בערעור ראשון אין מקום לקבל. שיטת המשפט הישראלית מכירה ככלל, למעט במיוחד עניינים מסוימים בתחום הפלילי (כמו מעצרים), בזכות לערעור אחד - קרי, ל"שני ימים" בבית המשפט... לכן בענייננו לא בערעור ראשון עסקינן אלא בהליך ערעורי שני, קרי, 'יום שלישי'" (רע"א 3670/05 איתן נ' מנו ספנות בע"מ (מיום 23.8.2005, פסקה ג(3))); ראו גם דברי השופטת ארבל ב- רע"א 9319/04 תשבחות חברה להשקעות ישראליות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (מיום 16.11.2004)). ההליך שלפנינו הוא אפוא הליך ערעורי שני ואין לקבל את הטענה כי מאחר שהליך הערעור הראשון לא בא ביוזמת המבקש הרי שיש להיעתר לבקשתו לרשות ערעור בפני ערכאה שלישית. סוף דבר 22. אם תשמע דעתי נדחה את הבקשה. המבקש ישלם למשיבים שכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח. המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור. התיישנות