1.האם בעלים של מקרקעין, אשר תביעתו לסילוק ידו של פולש נדחתה מחמת התיישנות, זכאי לדמי שימוש ראויים בגין המשך שימושו של הפולש במקרקעין? זוהי השאלה הצריכה הכרעה בהליך שלפני. 2.התובע הוא הבעלים של חלקת קרקע הרשומה בלשכת רישום המקרקעין, בפנקס השטרות ספר מס' 1008, דף מס' 137. נתבעים 1, 2 ו-6 החזיקו בחלק מהמקרקעין והתובע הגיש נגדם לבית משפט שלום תביעה לסילוק יד. התביעה התקבלה באופן חלקי והנתבעים נצטוו לסלק ידיהם ממבנים שבנו לאחר שנת 1989 וכן מחלק מהחצר. התביעה לגבי חלקים אחרים של המקרקעין וביניהם מבנים שנבנו לפני 1989- נדחתה מחמת התיישנות. 3.התביעה שלפניי הוגשה לאחר שבתביעת סילוק היד ניתן לתובע היתר לפיצול סעדים. בתביעתו טוען התובע כי הנתבעים מחזיקים שלא כדין במקרקעיו וחייבים לשלם לו דמי שימוש ראויים ופיצויים בגין הנזקים הנגרמים לו עקב חוסר יכולתו לממש את תוכניות הבנייה החלות עליהם. התביעה מתייחסת לכל השטח שהנתבעים מחזיקים בו כאל מקשה אחת - הן לשטח שהתביעה לסילוק ידיהם של הנתבעים ממנו נדחתה מחמת התיישנות, והן לשטח שהנתבעים נצטוו לפנותו אך לטענת התובע הם לא עשו כן. התובע הגביל את תביעתו לשבע השנים שקדמו להגשת תביעת סילוק היד (מאז 5/8/1988). 4.הנתבעים הגישו כתב הגנה שבו נטען, בין היתר, כי לתובע לא קמה זכות לדמי שימוש ראויים ולפיצוי בגין השטח, המוחזק על ידיהם בחזקה נוגדת, ושלגביו נדחתה תביעה סילוק היד מחמת התיישנות. בהמשך עתרו הנתבעים למתן פסק-דין חלקי הדוחה על הסף את התביעה לדמי שימוש ולפיצויים ככל שהיא מתייחסת לשטח שלגביו נדחתה כאמור תביעת סילוק היד. אבן מסד לעתירתם זו של הנתבעים היא הלכתו של בית המשפט העליון בע"א 153/71 יורשי המנוחה אני אלטשולר נ' בנינים ברחוב אלנבי בתל-אביב בע"מ פ"ד כו(1) 693 (להלן: "הלכת אלטשולר"). 5.התובע טוען, מנגד, כי הלכת אלטשולר אינה תקפה עוד משום שהיא נשענת על הוראות המג'לה, אשר בוטלו זה מכבר, ושאת מקומן תפסו חוק השכירות והשאילה, חוק עשיית עושר ולא במשפט והזכות החוקתית לקניין. לטענת התובע, התיישנות התביעה לסילוק יד מקימה מחסום דיוני גרידא שאינו מפקיע את זכויותיו הקנייניות. המסקנה היא, כי הנתבעים מחזיקים במקרקעין "שלא על פי זכות שבדין", כמשמעות מונח זה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979, והתובע זכאי לדמי שימוש ראויים ולפיצויים. 8.בפרשת אלטשולר, כמו במקרה שלפנינו, נדחתה תביעת הבעלים לסילוק יד מחמת התיישנות. הבעלים הגישו נגד המחזיק תביעה נוספת לתשלום שכר ראוי בעד השימוש במקרקעין. תביעתם זו נדחתה מחמת מעשה בית דין. נקבע כי אף אם ההתיישנות היא דיונית בלבד, הרי הבעלות הערטילאית שנותרה בידי התובע אין די בה כדי לזכותו בשכר ראוי, משום שהמחזיק אינו זקוק למעשה לרשותו ומוגן מחמת ההתיישנות מתביעת פינוי. וכך קבע כב' השופט זוסמן (בעמ' 698-700): פסק-הדין שיצא במשפט הראשון יכול לשמש יסוד להשתק פלוגתא גם בתביעה המבוססת על עילה אחרת. דחיית התביעה הראשונה כמוה כממצא שהתובע אינו רשאי לאכוף את זכותו על הנתבע. לשון אחרת, הנתבע נעשה חסין בפני תביעה להחזרת החזקה, והוא זכאי להנות מחזקת הנכס באין מפריע. ... סעיף 472 למג'לה כסעיפי המג'לה הדנים בשכירות חוזית מגלם את הרעיון שבעל הנכס זוכה בשכר תמורת חזקת הנכס שהוא זכאי לה, בהיותו בעלים. שכר ראוי הוא בבחינת פיצוי על עיכוב החזקה. על כורחך אתה אומר, כי מקום שאין לבעל הנכס זכות אכיפה לחזקה, אין הוא זוכה לא בפיצוי על עיכוב החזקה ולא בשכר בעד השימוש בנכס על-ידי אחר. אין בידו להעניק לנתבע חזקה ממשית, שכן זו נשללה ממנו. זכות הבעלות שלו נעשתה ערטילאית. לא תועיל לו גם טענתו כי הנתבע משתמש בנכסו בלא רשות, כאמור בסעיף 472 למג'לה. אמנם רשות שימוש לא נתן, אך בית המשפט דחה את תביעתו להוציא את חזקת הנכס מידי הנתבע ובכך הכיר בזכותו של זה להחזיק. רשות רשאי ליתן מי שרשאי שלא לתתה. מה לי חזקה ברשות ומה לי חזקה שלא ברשות, כשמתן הרשות אינו מעלה ואינו מוריד, מפני שפסק דין של בית המשפט מגן על חזקתי? תשלום השכר אשר נתבע חב לתובע חבים לו מפני שהתובע העניק לנתבע הנאה, או לפחות, מפני שיש בידו להעניק לו הנאה שהיא שלוחת הבעלות. מה שאין כן כאשר חזקתו הנוגדת של הנתבע בשלה לפסק דין הדוחה את תביעת החזקה של בעל הנכס. פסק הדין שולל מהתובע למעשה את זכות החזקה שאף אם מוסיפה היא להתקיים להלכה, היא חדלה להיות בת ביצוע. שכירות משולה למכר. כדרך שמוכר חייב להעביר לקונה את הבעלות, המשכיר חייב להעביר לשוכר את חזקת הנכס, וכדרך שמוכר לא יבוא על מחירו אם אין לו האפשרות להעביר לקונה את הקניין, אין משכיר בא על שכרו, כאשר אינו יכול למסור לשוכר את חזקת הנכס. פסק-הדין שיצא בתיק אזרחי 6875/58 משמש למערערים עילה לחזקת הנכס, ומשחרר אותם מן הזיקה לרשות הבעלים. חזקתם העצמאית, הנוגדת את זכות הבעלות, משתיקה טענת הבעלים שהחזקה היא מטעמו. תביעת שכר ראוי בעד הפקת הנאה מחזקת הנכס, על יסוד מעין שכירות, עומדת בסתירה לפסק הדין אשר על פיו נעשו המערערים חסינים מפני תביעת חזקה. 9.בא-כוח התובע טוען כי הלכה זו אינה תקפה עוד נוכח חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. אין בידי לקבל טענה זו. בסיסה של תביעה לדמי שימוש ראויים -היכולה להישען הן על דיני הנזיקין והן על דיני עשיית עושר ולא במשפט - הוא זכות הקניין של התובע, אשר הנתבע נטל אותה והשתמש בה לתועלתו מבלי שהבעלים ניאות להקנות לו טובת הנאה זו ללא תמורה (ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 7; דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א מהדורה שנייה (1998), סימן 3.12). עתירתו של התובע לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו מאי מימושן של תוכניות הבניה החלות על השטח, מבוססת אף היא על זכות הקניין שלו בשטח ועל הטענה, כי הנתבעים שללו זכות זו שלא כדין. והנה על פי הלכת אלטשולר, דחיית תביעתו של הבעלים להחזרת החזקה לרשותו מחמת התיישנות מעקרת את זכות הבעלות מתוכן ("זכות הבעלות שלו נותרה ערטילאית"), מחד גיסא, ונותנת גושפנקא משפטית לזכותו של המחזיק להחזיק ("הכיר בזכותו של זה להחזיק"; "משמש למערערים עילה לחזקת הנכס"), מאידך גיסא. קביעותיו אלו של בית המשפט העליון חורגות מגדריה של המג'לה ויסודן בניתוח מושגי עקרוני שמתחום תורת המשפט. אמנם ייתכן שקיים קושי ליישבן עם אופייה הדיוני של ההתיישנות (ראו: ד' אבן, התיישנות זכות הבעלות והזכות לשכר ראוי, עיוני משפט ג' 950 (1974)), אך קושי זה אינו שולל מההלכה את תוקפה המחייב (סעיף 20 (ב) לחוק יסוד: השפיטה). המסקנה בענייננו היא - בלשון סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט - כי לא ניתן לומר שהנתבעים קיבלו מהתובע נכס שלא על פי זכות שבדין: אם משום שנוכח התיישנות התביעה להחזרת החזקה והפיכתה של זכות הבעלות של התובע לערטילאית, תש כוחו של התובע להעניק את החזקה לאחרים וממילא שגם הנתבעים לא קבלו ממנו דבר; אם משום שפסק הדין שדחה את תביעת סילוק היד מחמת התיישנות הכשיר את שימושם של הנתבעים במקרקעין והפכו לכזה הנעשה על-פי זכות שבדין. 10.בא-כוח התובע הפנה לסיפא של סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט הקובע, כי כאשר ההשבה בעין אינה אפשרית, יש לשלם למזכה את שווי הזכייה. לטענתו, הוראה זו נוגדת מפורשות את הלכת אלטשולר, ובה בלבד יש כדי ללמד שכאשר התביעה להחזרת החזקה התיישנה, יש לשלם לבעלים את שווי השימוש. אף דינה של טענה זו להידחות: ראשית, הסיפא של סעיף 1 לחוק מניחה קיומה של חובת השבה הנובעת מהרישא, אך בענייננו ונוכח הלכת אלטשולר, לא קיימת מעיקרא חובה כזו; שנית, אין מדובר כלל ועיקר במקרה שבו החזרת ההחזקה לתובע "אינה אפשרית". החזרת ההחזקה במקרקעין ניתנת בענייננו לביצוע על נקלה, אלא שהנתבעים אינם חייבים לעשות כן. בין הסיפא לסעיף 1 לחוק לבין שאלת תוקפה של הלכת אלטשולר אין אפוא ולא כלום. 11.לא הונחה תשתית משפטית מספקת לטענתו הנוספת של בא-כוח התובע, שלפיה הלכת אלטשולר עברה מן העולם נוכח העלאת קרנה של זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מן העבר האחר יש ממש בטענתו של בא-כוח הנתבעים, שלפיה הכרה בזכותו של התובע לקבל שכר ראוי בגין מקרקעין, שזכותו לפנות מהם את הנתבעים התיישנה, תרוקן במידה רבה מתוכן את דין ההתיישנות. בכל מקרה נראה לי, כי עיון מחדש בהלכה הוא עניין לבית המשפט העליון לענות בו. 12.בשולי הדברים יצוין, כי המסקנה שלפיה הלכת אלטשולר נותרה על כנה לאחר חקיקתם של חוק עשיית עושר ולא במשפט ושל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מקובלת גם על פרופ' פרידמן, שכן ההלכה מוצגת במהדורה השנייה של ספרו משנת 1998 ללא הסתייגות כלשהי. הנה כך כותב פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל (שם, בסעיף 15.8): תקופת ההתיישנות בתביעה לדמי שימוש היא תקופת ההתיישנות הרגילה (בת 7 שנים), אף אם מדובר בשימוש במקרקעין. אולם המעשה, כל עוד הוא נמשך, מוליד עילה חדשה בכל יום. עם זאת נפסק אצלנו כי אם נדחתה, מחמת התיישנות, תביעה לסילוק יד לגבי הנכס, תידחה מחמת מעשה בית דין תביעה שנייה, בין אותם צדדים, לתשלום דמי שימוש ראויים. זאת, אף אם ההתיישנות היא פרוצסואלית בלבד. הבעלות הערטילאית שנותרה בידי התובע אין די בה כדי לזכותו בשכר ראוי, כאשר המחזיק איננו זקוק, למעשה, לרשותו ומוגן (מחמת ההתיישנות) מתביעת פינוי. 13.נוכח כל האמור לעיל אני מורה על דחייתה על הסף של התביעה ככל שהיא מתייחסת לחלק המקרקעין שלגביו נדחתה מחמת התיישנות תביעת התובע לסילוק יד. 14.בא-כוח התובע יודיע בתוך 14 יום את עמדתו באשר להמשך ההליכים. אם יחליט להמשיך בהם יגיש בתוך 14 יום נוספים כתב תביעה מתוקן שבו יתוחם השטח שלא פונה, לטענת התובע, בעקבות פסק הדין שניתן בהליך הקודם, ויכומתו סכום דמי השימוש הראויים והפיצויים הנתבעים בגינו. הנתבעים יגישו בתוך 14 יום נוספים כתב הגנה מתוקן. 15.להוצאות בקשה זו יתייחס בית המשפט, אם יתבקש לכך, בסוף ההליכים. 16.ישיבת קדם המשפט שנקבעה ליום 17/3/10 נותרת לפי שעה על כנה. סילוק ידהתיישנות