1 זהו ערעור על פסק דין אשר ניתן על ידי בית המשפט השלום באשקלון (כב' השופטת דינה כהן) בתיק עמ"ק 238/01. הערעור מופנה הן כלפי הכרעת הדין, אשר ניתנה ביום 28.11.04 והן כלפי גזר הדין, אשר ניתן ביום 30.1.05. 2 כנגד המערער הוגש כתב אישום ביום 26.6.01 אשר ייחס לו עבירות של בניה ושימוש ללא היתר ובסטיה מתוכנית, עבירות בניגוד לסעיפים 145 ו-204(א)+(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התב"ן") וזאת, בשל כך שבנה והינו משתמש ו/או מחזיק ב-6 מבנים מבניה קלה באשקלון, בשטח שייעודו מבני ציבור על פי ת"מ מס' 4/במ/92 בגוש 1233 חלקה מס' 1 ובגוש 1232 חלקה מס' 1. נטען כי המערער בנה את המבנים מבלי שקיבל היתר לביצוע עבודות הבניה וכי המבנים משמשים את המערער למגורים. 3 המערער הודה כי בנה את המבנים הנ"ל לצרכי מגורים מבלי שקיבל היתר לבניה האמורה אולם, טען להגנתו את הטענות הבאות: התיישנות- העבירות התיישנו, מאחר ולטענתו המבנים נבנו בשנת 1993 ובעוד שתקופת ההתישנות הינה בת 5 שנים, הרי שהעבירות התיישנו בשנת 1998, עובר להגשת כתב האישום, אשר הוגש ביום 26.6.01. הגנה מן הצדק- המערער היה שומר בפרדס משנת 1960 לערך והתגורר בבניין שהוקצה לו לצורך מגורים בפרדס. לאחר מספר שנים הוקמו שכונות וכבישים במקום הפרדס ולמערער נמצאה דירה שהעירייה שילמה את השכירות בה עבורו ועבור בני משפחתו. לימים חדלה העירייה לשלם והוא חזר למתחם נשוא כתב האישום בשנת 1993. העירייה בנתה גדר ותיחמה את המגורים של המערער ובכך למעשה אפשרה לו את הבנייה והשימוש. כן טען כי נוכחותו במתחם הנדון אינה מפריעה לאיש ומדובר בהתנכלות משום שהמערער הינו בן מיעוטים. זוטי דברים- כי עבירת השימוש במבנים הנדונים הינה בבחינת זוטי דברים ולפיכך, יש לזכותו. 4 טענת ההתישנות - בית משפט קמא בחן את טענות המערער, לעניין טענת ההתיישנות, על פי שני תצלומי אוויר שהוגשו על ידי המאשימה, האחד משנת 1996 (ת/3 בבית משפט קמא) והשני משנת 1999 (ת/4 שם), עדותו של מפענח התצלומים, מר אהוד לוטם וכן ערך ביקור במקום בתאריך 21.11.04. לאחר בחינת הראיות קבע בית משפט קמא כי: לגבי מבנים מס' 4, 5 הוכחה טענת התיישנות, שכן אלו נבנו לפני שנת 1996 ואילו לגבי מבנים מס' 1, ,2, 3 ו-6 אלו נבנו לאחר שנת 1996 ולגביהם דחה את טענת התיישנות. 5 להלן תמצית קביעותיו של בית משפט קמא לענין המבנים- לגבי מבנה מס' 1- המדובר בסככת עץ, פתוחה בצידיה מתוח בד. טענת המערער לפיה, אין להגדיר סככה זו כמבנה בשל ארעיותה ופרק הזמן הקצר הנדרש לפירוקה ומשכך אין המדובר בבניה בלתי חוקית, נדחתה על ידי בית משפט קמא לנוכח הוראת סעיף 145 לחוק התכנון והבניה המחייב קבלת היתר בנייה לצורך הקמתו של "בניין" אשר מוגדר כ"כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי בטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר...". לפיכך, ומשמבנה מס' 1 בא בהגדרתו של בניין הרי שהיה צורך בקבלת היתר בניה ומשלא נמצא היתר הרי שמדובר בבניה בלתי חוקית ואין בעובדה שהמערער יכול בכל עת ובמהירות להסיר הבד מעל השלד כדי לגרוע מחובתו לקבל היתר גם למבנה זה. אשר להתישנות העבירה לגבי מבנה זה - טען המערער כי, בזמן צילום אוויר שנעשה בשנת 1996 הוסר כיסוי הבד וכי די בכך כדי שהדבר ייחשב כאילו ואינה קיימה ולכן תצלום האוויר אינו יכול להוות ראיה, להעדרו של המבנה. הטענה נדחתה מכיוון שלא הוכחה. נקבע כי המערער לא העיד כי הסיר את כיסוי הבד בשום שלב. כמו כן, העדיף בית משפט קמא את עדותו של מפענח התצלומים לפיה, לא נראה מבנה בתצלום משנת 1996. מבנה מס' 2- צריף בנוי עץ וגג אסבסט. נטען כי המבנה צמוד לשורת עצים מערבית למבנה ולכן הוסתר בצילום אוויר מ-1996 על ידי העצים עצמם. בית משפט קמא קבע כי על בסיס עדותו של המפענח וכן מביקור במקום, לא היה בעצים או בצילם כדי להסתיר את המבנה, אף אם נגזם חלק בשלב זה או אחר. מבנה מס' 3- מבנה מעץ מכוסה יריעות פלסטיק נטען כי, לא ניתן לראות תמונה ברורה של מבנה בשל העצים הקיימים במקום וכי דווקא בתצלום משנת 1996 נראה הדבר דומה יותר למבנה מאשר בתצ"א משנת 1999. הטענה נדחתה והתקבלה עדות המפענח. מבנים מס' 4 ו-5 - מבנה מגורים ומטבח העשוי יריעות בד ורצפת בטון. לגביהם התקבלה טענת ההתיישנות. מעדות המפענח, שהייתה מקובלת על בית משפט, עולה כי ניתן לראות בבירור את מבנה מס' 4 בתצלום משנת 1996 והמאשימה ברוב הגינותה אף חזרה בה מהאשמה ביחס למבנה זה. לגבי מס' 5 קבע בית משפט קמא כי, הגם שלא ניתן לראות אותו בתצ"א משנת 1996 וניתן לראותו בתצ"א משנת 1999, במובחן מיתר המבנים, מבנה זה אכן הוסתר על ידי עצים אשר נגזמו לאחר מכן ולפני הצילום משנת 1999, על כן התקבלה טענת ההתיישנות גם לגבי מבנה זה. מבנה מס' 6- שירותים ומקלחון מפלסטיק. נטען בבית משפט קמא כי למבנה זה נזקקה המשפחה עוד בשנת 1993 וכי היות והוא סמוך למבנים 4 ו-5 מחייב היגיון הדברים כי נבנה עמם. מדובר במבנה קטן ביותר וצפיפות העצים באזור גדולה ביותר. הטענה נדחתה ונקבע כי חרף היות המבנה קטן הוא מרוחק ממקבץ העצים שמתחתיו נמצא מבנה מס' 5. כמו כן, קבע בית משפט קמא כי מביקור במקום התרשם כי המבנה לא הוסתר על ידי עצים אף אם מביאים בחשבון את הטענה בדבר גיזום העצים. 6 טענת הגנה מן הצדק - בית משפט קמא דחה טענה זו בקובעו כי לא היה בתשתית הראיתית כדי להצביע על כך כי אכן ניתנה למערער הבטחה שלטונית כי יוכל להתגורר במבנים. היינו, כי המערער לא הוכיח קיומה של הגנה זו ולכל היותר טוען כי הובטח לו דיור חלופי אך לא הותר לו להתגורר במבנה ללא היתר. 7 זוטי דברים- המערער טען כי לנוכח העובדה כי עבירות הבניה בוצעו לפני שנים רבות וחלקן אף התישנו יש לקבוע כי עבירת השימוש בה מבקשים להרשיעו הינה בבחינת זוטי דברים בנסיבות העניין ולכן יש לזכותו. בית משפט קמא קבע כי עבירת השימוש הקבועה בסעיף 204(א) לחוק הנה עבירה נמשכת, כנלמד מלשון הסעיף עצמו וכן כנלמד מן הפסיקה, וכי קיים אינטרס ציבורי להוקיע שימוש בלתי חוקי לכן אין לראות בה כעבירה חסרת חשיבות עד כי יאמר כי מדובר בזוטי דברים אשר יביא לזיכויו של המערער. 8 לאור כל האמור הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירת הקמת מבנים ללא היתר בניגוד לסעיף 204(א) בצירוף עם סעיף 145 לחוק התכנון והבניה בגין בניית מבנים מספר 1,2,3 ו-6 ובעבירת שימוש במבנים ללא היתר לפי סעיף 204(א) לחוק לגבי כל המבנים. המערער זוכה מעבירת בנייה בסטיה מתכנית בניגוד לסעיף 204(ב) לחוק התכנון והבניה מחמת הספק וזאת מן הטעם כי הראיות שהוצגו בהקשר לייעוד הקרקע, ככל שהדבר מתייחס לבנייה בסטיה מתכנית, לא היו מספיקות באופיין לצורך הוכחתה של עבירה פלילית. כן זוכה המערער מעבירות של בניה ללא היתר לפי סעיף 204 (א) + 145 לחוק התכנון והבניה לגבי מבנים מספר 4 ו-5. 9 בית משפט קמא השית על המערער את העונשים הבאים: קנס כספי סמלי, בסך של 1,000 ₪ או 15 ימי מאסר תמורתו וכן הורה על הריסת המבנים נשוא כתב האישום והכול לאחר שהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה, לרבות שתיקת הרשות והעובדה כי לא ננקטו כנגד המערער הליכים על ידה אלא רק כעבור שנים ארוכות. 10 טענות המערער במסגרת הערעור בנייה ללא היתר - טען המערער כי שגה בית משפט קמא כאשר לא זיכה אותו מעבירה של בניה ללא היתר מחמת התיישנות, גם לגבי מבנים 3,2,1, ו -6. לטענתו, צילומי האוויר ועדות המפענח כמו גם חוות דעתו אינם יכולים להוות ראיה מאחר ובצילום משנת 1996 הוסתרו כל המבנים הנדונים, שכבר היו קיימים באותה עת, על ידי העצים וכי לאחר שנת 1996 נעשה גיזום מקיף בעצים באופן אשר איפשר את אבחנתם בצילומי האויר משנת 1999, מבנים אשר כאמור לטענתו, היו קיימים כבר ב- 1996. וביתר פירוט- טען המערער כי - לגבי מבנה מס' 6- כי מבנה זה נמצא בסמוך למבנה מס' 5, לגביו זוכה המערער, כאשר על פי קביעתו של בית משפט קמא לא ניתן היה לראות את מבנה מס' 5 בתצ"א משנת 1996 מאחר והוא הוסתר על ידי עצים. לטענתו, נימוק זה תואם גם את המיוחס למבנה מס' 6, אשר כאמור נמצא בסמוך למבנה מס' 5 וכי ההיגיון אף הוא מוביל למסקנה כי לפחות חלק מהעצים שהסתירו את מבנה מס' 5 יסתירו את מבנה מס' 6. מבנה מס' 3- אף הוא נמצא בתוך עצים ולכן גם לגביו ישנו ספק סביר לפחות כי היה מוסתר בתצ"א משנת 1996. מבנה מס' 2- מבנה זה נמצא מזרח לשורת העצים. שני צילומי אוויר צולמו בשעות אחר הצהרים ולכן צל העצים הסתיר את המבנה. בדו"ח הביקור נשמט מבנה זה ובית משפט קבע ממצא על סמך התרשמות. לגבי שלושת המבנים הללו הוסיף וטען המערער כי טעה בית משפט קמא כאשר בחן הראיות כשהוא מטיל על המערער את הנטל להוכיח בוודאות מוחלטת שהמבנה נמצא מתחת לעצים במקום לבחון האם המאשימה עמדה בנטל ההוכחה אם לאו כמחוייב בהליך פלילי. אשר למבנה מס' 1- טען המערער כי מדובר בסככה בלבד ולכן היה צריך לזכותו בשל בניה זו מחמת היותה בנסיבות העניין בבחינת זוטי דברים. כן טען כי טעה בית משפט קמא בכך שדחה את טענותיו בעניין "הגנה מן הצדק". לטענתו, כל ההליך כולו הינו תולדה של התנכלות הרשות בו, בניסיון לפנות אותו מן המקום. לעניין ההרשעה בעבירה של שימוש ללא היתר טענתו המרכזית של המערער בעניין זה הנה כי ההרשעה בעבירה זו לגבי כל ששת המבנים הנה הרשעה שגויה מבחינה משפטית ואלו הם נימוקיו: סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה קובע כי מבצע עבירה הוא משתמש במקרקעין ללא היתר כשהשימוש טעון היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו. סעיף 145(א)(3) לחוק קובע חובת היתר לשימוש בקרקע או בבניין שנקבע בתקנות כשימוש הטעון היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית. התקנות היחידות שהותקנו מכוחו של סעיף זה הנן תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז- 1967 והן קובעות כי השימוש היחיד הטעון היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית הוא "שימוש חורג". מהוראות חוק אלו עולה, לטענתו, לגבי עבירת השימוש ללא היתר, תנאי בלעדיו אין והוא, כי תהיה תכנית בתוקף שהבטחת ביצועה דורשת את קבלת ההיתר ותנאי נוסף הנו כי השימוש המסוים נקבע בתקנות כשימוש טעון היתר. לטענתו, המחוקק עשה הבחנה בין שטח מתוכנן לבין שטח שאינו מתוכנן וכי כאשר מדובר בשטח מתוכנן גם בנייה וגם שימוש בו טעונים היתר ואילו כאשר השטח אינו מתוכנן רק בניה טעונה היתר ולא השימוש. טוען המערער, כי מאחר וזוכה מעבירת בניה בניגוד לתכנית, מאחר ולא הוכח כי קיימת תכנית לגבי המקרקעין הנדונים, הרי שיש לזכותו גם מעבירת שימוש ללא היתר, אשר מתנה את קיום העבירה אף היא בקיומה של תכנית. במילים אחרות, טען כי מקום שבו לא קיימת תוכנית מתאר על הקרקע אזי, כל שימוש בקרקע הינו בבחינת מותר ואפשרי ואינו דורש היתר קל וחומר כאשר מדובר בשימוש לצרכי מגורים כבנדון. לעניין גזר הדין - טען המערער כי המשיבה עשתה שימוש לרעה בהליכי משפט וכי כתב האישום אינו אלא התנכלות בו. בהתאם טען כי בשל זאת ובשל כל נסיבות העניין היה על בית משפט להימנע ממתן צו הריסה לגבי כל ששת המבנים ובוודאי שלא היה מקום לתן צו הריסה לגבי מבנים מס' 4-5 אשר לגביהם זוכה מאשמת בנייה ללא היתר. כן טען כי אף אם היה מקום להרשיעו בעבירת השימוש הרי שמדובר בעונש בלתי מידתי לעבירת השימוש ככל שמדובר במבנים מס' 4 ו-5. לדידו סעיף 205 לחוק קובע שני מסלולים, כאשר האחד מתייחס להרשעה בגין בנייה ללא היתר שהעונש לצידה הינו צו הריסה והשני מתייחס להרשעה בעבירה של שימוש ללא היתר אשר העונש בגינו הוא צו איסור שימוש. לטענתו בית משפט קמא חיבר בין שני המסלולים, חיבור אסור ובלתי סביר כאשר חייב אותו בהריסת המבנים לגביהם הורשע אך בעבירה של שימוש ללא היתר. דיון 13. בניה ללא היתר- לאחר שעיינתי ארוכות בטענות הצדדים ובפסק דינו של בית משפט קמא סבורה אני כי דין טענותיו של המערער ככל שהן נוגעות לטענת התיישנות עבירות הבניה, באשר ליתר המבנים שבשל בנייתם הורשע, דינה להידחות. טענותיו של המערער בעניין זה מופנות כנגד ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא שלא מצאתי לנכון להתערב בהם. הלכה היא כי ביקורתו של בית משפט לערעורים על ממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית הינה מצומצמת ביותר. בעיקר כך הדבר מקום בו העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים (ראה ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, מפי השופט זמיר וכן ע"פ 8005/04 יורי אברוטין נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך פב, 565 מפי כב' השופט חשין) המקרים החריגים שבהם יתערב בית המשפט של ערעור בקביעות עובדתיות, אף אם נסמכות הן גם על ממצאי מהימנות, יהיו, למשל, "במקרה שבו הערכאה הדיונית לא נתנה את דעתה לפרטים מהותיים בחומר הראיות, שיש בהם כדי לשנות את קביעתה, או במקרה שבו הגרסה שנתקבלה על-ידי הערכאה הדיונית מופרכת על פניה והיא חסרת כל היגיון" (עניין יומטוביאן, בעמ' 645, מפי השופט זמיר); או במילותיו של המשנה לנשיא (דאז) השופט ש. לוין, "מקרים אלו קיימים '...מקום בו התברר מן הראיות, וזהו מקרה נדיר ביותר, שהשופט לא הפיק את התועלת מראיות העדים ומשמיעתם, ואי-מהימנותו של העד הנדון בולטת לעין...' ... וכן שהסיבה לאי-האמון היא בלתי חוקית או שאינה סבירה או כשהאמון שהשופט בדרגה הראשונה נתן בעד אינו מתיישב עד עדויות אחרות ועם ההערכה הכללית של המשפט" (שם, בעמ' 641-640). המקרה דנן אינו נופל לגדר אחד החריגים המצדיקים התערבות כזאת. בית משפט קמא ביסס ועיגן היטב את קביעותיו העובדתיות על חומר הראיות שהיה בפניו ובראש ובראשונה על עדותו של מפענח צילומי האוויר, עדות אשר לא נסתרה. כמו כן, עיון בתצלומי האוויר עצמם, מאשש את דבריו של מפענח התצלומים ומבסס את קביעותיו של בית משפט קמא, אשר אף יצא והתרשם מן המקום. השימוש במבנים ללא היתר.- השאלה האחרת העומדת על הפרק נוגעת לשאלת הרשעתו של המערער בעבירת השימוש במבנים ללא היתר. לטענת המערער יש לפרש את הוראות סעיפים 204(א) ו-145(א)(3) לחוק התכנון והבניה ותקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967, באופן בו כאשר מדובר בשטח בלתי מתוכנן אשר לגביו לא קיימת תוכנית מתאר כל שימוש בקרקע הנו שימוש מותר וכי קיומה של תכנית בניה בתוקף הנה תנאי בלעדיו אין להתקיימותה של עבירת השימוש בסעיף 204(א). לטענתו, השימוש היחידי המחייב קבלת היתר הינו שימוש חורג ובהעדר תוכנית אין שימוש מותר ולכן גם אין שימוש חורג. על בסיס פרשנות זו טען המערער, כי משזוכה בבית משפט קמא מעבירת בנייה בסטייה מתוכנית, לאחר שהמשיבה לא הוכיחה קיומה של תוכנית תקפה החלה על המקרקעין, הרי שבהעדר תוכנית כל שימוש במקרקעין הינו בבחינת מותר ומשכך אין להרשיעו בעבירה של שימוש ללא היתר ובהתאם אין ליתן צו הריסה לגבי מבנים 4 ו-5, לגביהם זוכה המערער מעבירת בנייה ללא היתר, מחמת התיישנות. בחינת הדין- סעיף 204 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 קובע כי : "(א) המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו - קנס או מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל המערער הודעה בכתב מהוועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו". המדובר בסעיף העונשין העיקרי בחוק התכנון והבניה ועל פי לשונו ומבנהו הוא נחלק לשני סוגי עבירות, האחד "עבירות רגעיות" - עבירות ברות התיישנות, והסוג השני- עבירות נמשכות או מתחדשות, אשר נעברות בכל רגע ורגע (לעניין ההגדרות ראה ע"פ 4745/97 בוני הבירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3)766). מקריאתו של הסעיף עולה כי, אדם מבצע עבירה אם ביצע עבודה או עשה שימוש במקרקעין ללא היתר כאשר אותה עבודה או אותו שימוש אותו עשה טעונים היתר על פי החוק או התקנות. בעניין זה קובע סעיף 145 לחוק התכנון והבניה כי: (א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר: ... (3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית". (הדגשה שלי ר.ב. ) בחלופה השלישית, לפי ס"ק (3), ניתן למצוא את שני סוגי העבירות כאמור מעלה: "כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין"- שלא נופלת בגדר החלופות הראשונות לפי ס"ק (1) ו- (2). העבירות בקטגוריה זו הינן עבירות רגעיות - ברות התיישנות. "וכל שימוש בהם", שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר. עבירה זו, הינה: עבירה מתחדשת או נמשכת, בכל רגע ורגע ללא הפוגה. לפיכך, ועל כך גם אין חולק, כי עבירות השימוש במקרקעין ללא היתר אינן מתיישנות. בתוקף סמכותו לפי סעיפים 145(א) (3) ו-265 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 התקין שר הפנים את תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן: "התקנות" ). סעיף 1 לתקנות קובע מהי עבודה או שימוש הטעונים היתר : "אלה העבודות בקרקע ובבנין והשימושים בהם הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק כדי להבטיח ביצוע כל תכנית: (1) שימוש חורג"; עבירת "שימוש חורג" במקרקעין או בבנין הטעונים היתר הינה עבירה מתחדשת, בכל רגע נתון, עד אשר השימוש החורג מופסק או עד אשר ניתן היתר כדין לאותו שימוש חורג. בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, הגדיר המחוקק מושגים שונים וביניהם את המושג "שימוש חורג", כדלקמן: "שימוש חורג", בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה..." (ההדגשות שלי ר.ב. ) יוצא איפה כי היתר בנייה ושימוש ניתן לפי תכנית, או בסטייה מותרת ממנה. תכנית הינה התוצר הסופי של הליכי התכנון, ממנה ניתן לעבור להליכי הרישוי והבנייה וממנה ניתן "לגזור" ולקבל היתרים לבנייה המובילים בדרך הטבע לשינוי המציאות הפיסית בתחומי אותם מקרקעין וסביבתם. כל בניה מחוייבת בקבלת היתר בניה מן הרשויות המוסמכות. הרשויות יוציאו היתר לבניה מבוקשת כל עוד הבניה המבוקשת תואמת ומותאמת לתוכנית מתאר החלה על הקרקע, עליה מתבקשת הבניה. בהתאם, נבחנת גם ההתאמה של השימוש המתוכנן בבניין ליעוד הקבוע בתוכנית המתאר והיתר הבניה שינתן יכלול גם את היתר השימוש - כל עוד השימוש המבוקש תואם את תוכנית המתאר. לפיכך, יאמר כי ככלל היתר השימוש נגזר מהיתר הבניה. כל עוד התוכנית המוגשת, לצורך קבלת היתר בניה, תואמת את יעוד הקרקע, על פי תוכנית המתאר, ינתן היתר בניה לרבות היתר שימוש. היתר השימוש במקרה שכזה הינו חלק בלתי נפרד מהיתר הבניה, וינתן יחד וכחלק בלתי מפרד מהיתר הבניה. במילים אחרות, גם אם שימוש פלוני מותר באזור מסוים, לפי תוכנית בנין עיר, אין פירוש הדבר כי ניתן לעשות שימוש במבנה מקום שלא ניתן היתר בניה למבנה. בהתאמה, לא ינתן היתר בניה לבניה אשר על פי התוכנית המוגשת מלמד על שימוש שאינו מותר על פי תוכנית המתאר. כך, אם מדובר בקרקע חקלאית ומבוקש לבנות בה מבנה לצורכי מגורים. אזי, גם אם מותר על פי התוכנית לבנות מבנה בגודל המבוקש לא ינתן היתר לבניה בשל השימוש הצפוי שיעשה במבנה, הנוגד את תוכנית המתאר. היתר לשימוש ינתן בנפרד מהיתר הבניה רק כאשר מדובר בבקשה לשימוש חורג. דהינו, שימוש חורג מן היעוד המוגדר בתוכנית המתאר. כך, יכול שינתן היתר לשימוש עיסקי במבנה הגם שעל הקרקע חלה תוכנית מתאר בעלת יעוד חקלאי או בדומה שימוש מסחרי בקרקע שחלה עליה תוכנית מתאר בעלת יעוד למגורים. בהקשר של דברים אלה, קבעה כב' השופטת בייניש (כתוארה אז) בע"א 482/99 בלפוריה מושב עובדים ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה יזרעאלים, פ"ד נו (1) 895 : "מושכלות יסוד הן כי היתר בנייה צריך להינתן בהתאם לתכנית המתאר. תכנית זו קובעת את ההגבלות על הבנייה הן מבחינת הביטוי הפיזי של הבנייה על כל היבטיו, והן מבחינת השימושים המותרים הנקבעים בה ביחס למקרקעין שבתחומה. על כן בדרך העניינים הרגילה אין הליך נפרד לקבלת היתר לשימוש ובעת קבלת היתר הבנייה נבחנת גם ההתאמה של השימוש המתוכנן בבניין לייעוד הקבוע בתכנית המתאר...היתר לשימוש ינתן בנפרד רק אם מדובר בשימוש הנזכר בתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) התשכ"ז 1967. תקנות אלה קובעות רשימה סגורה של שימושים ועבודות הטעונים היתר, והשימוש היחיד הנזכר בהם הטעון היתר מיוחד הוא "שימוש חורג"...". לאור האמור לעיל, יש לדחות את פרשנותו של המערער כי רק שימוש חורג מחייב קבלת היתר. כל שימוש במבנה מחוייב בהיתר. היתר שימוש במבנה במקרקעין הינו נגזר של היתר הבניה הניתן בהתאם ובכפוף לתוכנית מתאר החלה על המקרקעין. כל עוד השימוש תואם את תוכנית המתאר ניתן הוא כחלק בלתי נפרד מהיתר הבניה. כאשר מדובר בשימוש חורג - משמע חורג מתוכנית המתאר החלה על הקרקע- יש צורך בקבלת היתר שהינו נפרד ובלתי תלוי בהליך רישוי הבניה. (ראה כדברי כב' הש' ברנזון בבג"צ 609/75 ישראלי נ' ראש עיריית ת"א - יפו, פ"ד ל(2) 304) במקרה דנן- בהעדר היתר בניה למבנים גם לא הותר השימוש ומכאן גם נגזרת המסקנה כי לא קיים היתר לשימוש במבנים אשר נבנו שלא כדין וללא היתר. מהו הדין כאשר לא קיימת תוכנית מתאר על המקרקעין ? לדידו של המערער בהעדר כל תוכנית מתאר על הקרקע כל שימוש במבנה קיים במקרקעין, גם אם נבנה ללא היתר, הינו מותר מאחר ואין כל תוכנית הקובעת מהו השימוש המותר ומאליו מהו האסור. לטענה זו רלבנטיות כאשר עבירת הבניה התיישנה ועומדת בפני עצמה עבירת השימוש ללא היתר, אשר אינה מתישנת, כבמקרה שבפני. אלא, שעוד קודם שאדרש לשאלה זו מצאתי לנכון לחזור לעובדותיו של תיק זה ולבחון את שאלת דבר קיומה או חסרונה של תוכנית מתאר על המקרעין הנדונים. נמצא כי לא במענה לכתב האישום בפני בית משפט קמא וגם לא בסיכומי טענותיו כפר המערער בדבר קיומה של תוכנית מתאר על הקרקע ולכן גם לא טען כל טענה בפני בית משפט קמא הנוגעת למשמעות השימוש בהעדר קיומה של תוכנית, כפי שטען לראשונה בהודעת הערעור בפני. טענה זו כאמור לא הוכרעה על ידי בית משפט קמא והיא התעוררה לראשונה במסגרת הודעת הערעור. מטעם זה בלבד אך נכון לדחות את טענותיו של המערער ככל שהן נוגעות לעבירת השימוש ללא היתר. אולם, גם לגופם של דברים סבורה אני כי המערער משתית את טיעונו זה על טענה עובדתית שגויה. בית משפט קמא בהכרעת הדין לא קבע כי לא קיימת תוכנית מתאר על הקרקע. להיפך, בית משפט קמא שמע עדות ארוכה ומפורטת הנוגעת לקיומה של תוכנית מתאר ואף ציין הוא מפורשות כי הוגש בפניו מסמך (ת/1), אשר מהווה חלק מתוכנית החלה על הקרקע. אולם, בסופו של יום, קבע כי מאחר והתוכנית עצמה לא הוגשה נותר הספק בנוגע ליעוד הקרקע על פי התוכנית, במועד הרלבנטי לאישום, ספק אשר היה בו כדי לזכות את המערער מעבירה של בניה מסטיה מתוכנית. מסקנתו של המערער מקביעה זו, כי לא חלה על הקרקע תוכנית מתאר, הינה מסקנה מרחיקת לכת ושגוייה. שהרי אף המערער בעצמו לא כפר בבית משפט קמא בדבר קיומה של תוכנית החלה על הקרקע. לכל היותר לא הוכח יעוד הקרקע בשל אי הגשת התוכנית כראיה. לפיכך, הנחת העובדה עליה מבקש המערער לבסס את טיעונו שגויה היא ויש בכך כדי לדחות על הסף את טענותיו ככל שהן נוגעות לטיעון בדבר הצורך בהיתר שימוש במבנה. לאור תוצאה זו הפכה השאלה המשפטית שעורר המערער לראשונה בפני לתיאורטית. יחד עם זאת, מצאתי לנכון להתייחס אליה במספר מילים. גם אם לא קיימת תוכנית מתאר על הקרקע, אשר יש בה כדי להגדיר את יעוד הקרקע וכן את מתאר הבניה האפשרי והמותר, סבורה אני כי אין בכך כדי להכשיר את השימוש במבנה ללא קבלת היתר. כפי שקבעתי לעיל כל בניה מחייבת קבלת היתר של הרשויות. גם אם בוצעה בניה לא חוקית, אשר בדיעבד התברר כי עבירת הבניה התיישנה, אין בהעדר קיומה של תוכנית כדי להכשיר שימוש שלגביו לא ניתן היתר. שהרי בהעדר היתר בניה למבנה לא קיים היתר שימוש למבנה. בהעדר תוכנית מתאר על הקרקע לא יכול שינתן היתר בניה ובהתאם לא יינתן היתר לשימוש במבנה ומאליו בהעדר תוכנית הקובעת מהו השימוש המותר לא יכול שינתן היתר לשימוש חורג. במילים אחרות בקרקע אשר לגביה אין תוכנית מתאר לא תותר כל בניה וגם לא שימוש בבניה. העובדה כי עבירת הבניה התיישנה ועומדת בפני עצמה עבירת השימוש אין בה כדי לנתק את הקשר הישיר בין השניים. היתר השימוש נגזר מהיתר הבניה ובהעדר תוכנית מתאר לעולם לא תותר הבניה ומאליו גם השימוש - לא השימוש המותר, כי בהעדר תוכנית אין קביעה מהו המותר וגם לא השימוש החורג, המותר בסטייה מתוכנית. לעניין זה ראה ע"א 8328/99 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח' נ' דגני, פ"ד נה (5) 140. שם דן בית משפט העליון בשאלה האם מוסמכים מוסדות התכנון להתיר שימוש למגורים בבניין המצוי על קרקע שהוכרזה כקרקע חקלאית בהיעדרה של תכנית מתאר שחלה על הקרקע החקלאית. בית המשפט העליון מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן קבע כי בהעדרה של תוכנית על הקרקע לא ניתן להתיר את השימוש במבנה ובלשונה : "המונח "שימוש חורג" מוגדר בסעיף 1 לחוק ... עינינו הרואות, כי האפשרות להעניק היתר לשימוש חורג מותנית בקיומם של תכנית או של היתר. בענייננו אין קיימת תכנית, ואשר להיתר, לא התלבנה בערכאה הראשונה השאלה אם היה קיים היתר מקורי לשימוש במבנה החקלאי ככזה, ואם היה קיים היתר כזה, מכוח מה הוצא... מאחר שאין קיימת תכנית ואין קיים היתר על-פי תכנית, לא ניתן לתת היתר לשימוש חורג." דברים אלו עולים בקנה אחד גם על תכלית חוקי התכנון והבניה והאינטרס הציבורי שבבסיסם, שהרי לא ייתכן כי דווקא בקרקע ללא תכנית מתאר ניתן יהיה לעשות כל שימוש שהוא במבנה אשר נבנה ללא היתר וכי שימוש זה יהיה מותר ללא כל הגבלה באופן המנציח מעשה אסור. פרשנותו של המערער תביא להכשרת שימוש בבניה בלתי חוקית בקרקע שאין עליה תוכנית, פרשנות אשר אינה מתיישבת עם הוראות ומטרות החוק. לאור כל האמור לעיל, טענת המערער דינה להידחות מכל וכל. בפן העובדתי לא הוכח דבר העדרה של תוכנית מתאר על הקרקע הנדונה. לחילופין, יאמר כי כל שימוש במבנה במקרקעין מחייב קבלת היתר בעת בנית המבנה. כאשר לא חלה על הקרקע תוכנית מתאר לא תותר בניה על הקרקע ובהתאם גם לא יותר השימוש. שכן, בהעדר היתר בניה אין היתר שימוש. הגנה מן הצדק- השגותיו של המערער לעניין טענה של הגנה מן הצדק אף היא דינה להדחות. לא הוכחו נסיבות לקיומה של הגנה זו. הגנה זו של "הגנה מן הצדק" זכתה להכרה מפורשת בע"פ 2910/94 ע"פ 2910/94יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, תוך הצבת סטנדרטים חמורים כתנאי לקבלתה, כדברי כב' השופט לוין בעמ' 370: "קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העיקרון הידוע של "ההגנה מן הצדק"...נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה. חשוב גם שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפידה". (הדגשה שלי - ר.ב.). כאמור, חריגתה של הרשות מנורמות של הגינות צריך שתהיה חמורה ובולטת עד כדי שהמצפון המשפטי של בית המשפט ידחה בנסיבות המקרה את דרישת הרשעתו של הנאשם. (ראה צבי כהן ומשה שלגי, סדר הדין הפלילי, מהדורה שניה, עמ' 231). מבהיר זאת בית המשפט העליון בבג"צ 1563/96 בג"צ 1563/96כ"ץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י נה(1), בקובעו כי מקום שמועלית טענה מסוג זה, יש לבחון את מידת נפסדותה של התנהגות הרשות, בנפרד משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם וכי אם מתקיימות הנסיבות המיוחדות המצדיקות זאת, הרי גם אם אשמתו של נאשם גלויה וברורה על פני הדברים, אין בכך כדי למנוע ממנו מליהנות מאותה הגנה. (כן ראה בג"צ 678/96 בג"צ 678/96חבר הכנסת אהוד אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 493.) אלא, שאין לקבוע רשימה סגורה של מקרים. דוקטרינה זו של הגנה מן הצדק חובקת מעצם מהותה את המושג "הצדק". מושג זה בדומה למושגים "תקנת הציבור" "תום לב", "הגינות" ו"סבירות" הנם מושגים חיים וגמישים המבטאים רקמה שעשויה להתפתח ולהתרחב. מכוחה של הדוקטרינה רשאי בית המשפט לבדוק את ההליכים שקדמו להבאת הנאשם לדין, על מנת להבטיח כי גם בשדה הרחב של ההליך הפלילי פעלו הרשויות בסבירות, בהגינות ובאחריות לדידם. דוקטרינה זו מאפשרת ירידה לטיב שיקול הדעת של הרשות המאשימה ולתום ליבה, לא רק באשר לפגמים מהותיים בדיני הפעולה של הרשות אלא גם בפרטים הפרוצדורליים הקטנים כגון סחבת או הטרדה. ראה בועז אוקון ועודד שחם במאמרם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט כרך ג' (תשנ"ו) 265, כן ראה ע"פ 6471/00 ע"פ 6471/00הר- שפי נ' מדינת ישראל, פד"י נו(3) 756, דברי השופט חשין הקובע כי : "ההגנה מן הצדק כדברו של כב' השופט ד. לוין, מסיבה עצמה על 'התנהגות שערורייתית [של הרשות], שיש בה רדיפה, דיכוי והתעמרות … במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלי נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו'. נוסחה זו של 'הגנה מן הצדק' כך דומה עלי, עיקרא הוא- בראש וראשונה- בהנהגות הרשות, ובהמשך לכך- אך ורק בהמשך לכך- ביחס לאותה התנהגות לבין החומר שהונח לפני בית המשפט, העבירה בה מדובר, מצבור הראיות שלפני בית המשפט ובסיבות הענין בכללן, כשעל בית המשפט לתמרן בזהירות,… בין הדוב והנחש של עמוס, תוך שהוא בוחן ובודק את עומקה ואת עוצמתה של התנהגות הרשות….ובהמשך לכך להוסיף ולבחון ולבדוק את המכלול שהונח בפניו ואת המידתיות היחסית בין ה'התנהגות השערורייתית' לבין יתר המכלול, ובו סוג העבירה שבה מדובר" וכן ראה בג"צ 5319/97 בג"צ 5319/97קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פד"י נא(5) 67; ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פד"י נה(2) 150, 214; ז' סגל וא. זמיר, "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט 2003, כרך מז, חוברת א', עמ' 42; ישגב נקדימון, "הגנה מן הצדק", 2003) תוצאת הפעלת ההגנה מן הצדק והשלכותיה הינה כי אין עוד מקום להעמיד את הנאשם לדין פלילי, זאת במובחן משאלת אשמתו או חפותו, שאז רשאי בית המשפט, מכוח סמכותו הטבועה, לבטל את כתב האישום. לפיכך, על בית המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית המשפט עצמו, כי אם ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי. ומן המסגרת העיונית אל המקרה שבפני. טענתו של המערער כי יש לבטל את כתב האישום לנוכח העובדה כי הרשות אפשרה לו את הבניה והשימוש לאורך שנים מאחר והבניה לא הפריעה לאיש וכי יש בנקיטת ההליך הנדון כנגדו משום התעמרות הרשות בו אך בשל היותו בן מיעוטים, דינה להדחות. אמנם מחדל נפל בחלקה של הרשות כאשר התמהמהה בנקיטת הליכים כנגד המערער, עת ביצע עבודות בניה מבלי לקבל היתר כדין. אולם, אין מדובר בחלוף עשרות שנים בנסיבות בהן הונצחה הבניה הבלתי חוקית כי אם בבניה אשר בוצעה במהלך 7 שנים עובר להגשת כתב האישום. כן יש לתת את הדעת לבניה רחבת ההיקף שביצע המערער - בניה של 6 מבנים בטבורה של העיר אשקלון. אין לראות בעיכוב בנקיטה בהליכים נגד המערער משום התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות במערער עד כי תקים לו הגנה זו של "הגנה מן הצדק". לפיכך צדק בית משפט קמא כאשר דחה הגנה זו. גזר הדין 16. בית משפט קמא ציווה על הריסת המבנים נשוא כתב האישום וכן השית על המערער קנס בסכום של 1,000 ₪. אשר לצווי ההריסה אשר הוציא בית משפט קמא תחת ידיו - טען המערער, כי אף אם מתקיימת עבירת השימוש ללא היתר הרי שהפרשנות הראויה לסעיף 205 לחוק הינה כי עונש של צו הריסה יינתן בעבירות של בניה ללא היתר וכי אין הוא ראוי בנסיבות של שימוש ללא היתר, מאחר ואין הוא מידתי. מנגד טענה המשיבה כי סעיף 205 לחוק מקנה שיקול דעת לבית משפט אם להורות על הריסתו של מבנה כולו או חלקו. סעיף 205 לחוק התכנון והבניה קובע כדלקמן: "הורשע אדם על עבירה לפי סעיף 204, רשאי בית המשפט, בשעת גזר הדין - (1) לצוות שהבנין או אותו חלק ממנו שנבנו ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק... על ידי הנשפט או על ידי הועדה המקומית, אם ביקשו על כך הועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע; (2) לצוות שאף אותו חלק מהבניין שלא נבנה כאמור בפסקה (1), ייהרס, יפורק או יסולק, אם יש בביצוע צו לפי פסקה (1) בלבד כדי לסכן את הנפש או את בטיחות הציבור; (3) לתת לנשפט כל צו אחר שייראה לבית המשפט, בקשר לדרך או לבנין שבהם נעברה העבירה, לרבות צו לשינוי מבנה, צו סגירה, צו איסור שימוש וצו להתאמת הבניה או השימוש להיתר או לתכנית; (4) אם היתה העבירה לפי סעיף 204(ב) - לצוות על הנשפט להפסיק את העבודה או השימוש במקרקעין שבסטייה מהיתר או מתכנית, או לצוות על הנשפט או על הועדה המקומית לפי בקשתה לבצע את הוראת התכנית אשר הופרה ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע". על פי לשון החוק בסמכותו של בית משפט להורות על הריסת מבנה גם כאשר העבירה המתבצעת לגביו הינה עבירה של שימוש שלא כדין. סעיף 205 לחוק התכנון והבניה קובע טווח ענישה על עבירה המתבצעת לפי סעיף 204 לחוק התב"ן דהיינו, עבירה של בניה כמו גם שימוש שלא כדין. כאשר שיקול הדעת נתון לבית המשפט והוא יפעילו בהתאם למקרה הבא בפניו. כך, יש להניח כי בנסיבות בהן ימצא כי נעשה שימוש במבנה בסטייה מהיתר בניה שניתן למבנה, ינקוט בית משפט בענישה אשר תאסור את השימוש החורג ולא תצווה על הריסת המבנה. אולם, כאשר מדובר בשימוש ללא היתר במבנה שלא נתקבל לגביו היתר בניה, אזי גם אם עבירת הבניה הבלתי חוקית התיישנה ועומדת בעינה אך עבירת השימוש הבלתי חוקי, הפסול אשר דבק בשימוש הבלתי חוקי הינו כה יסודי עד כי עשוי להביא לנקיטת ענישה מחמירה, במסגרת שיקול הדעת המסור לבית המשפט היושב לדין, בדרך של צו להריסת המבנה. כאשר כל מקרה ומקרה יבחן לגופו. בנסיבות דנן, סבורה אני כי אין להתערב בענישה אשר הושתה על המערער ככל שהדברים נוגעים למבנים 4 ו-5, לגביהם לא הורשע המערער בעבירה של בניה ללא היתר, בשל התיישנות העבירה. בית משפט קמא חייב את המערער בהריסתם של מבנים אלה ואין לומר כי מדובר בעונש לא מידתי כאשר נעשה שימוש במבנים רבים אותם בנה המערער ללא היתר. להליכי רישוי הבניה לא רק פן תכנוני כי אם גם פן בטיחותי. שימוש במבנה אשר לא עבר ביקורת של הרשות המאשרת עלול להיות אף מסוכן למשתמש בו. לפיכך ולנוכח הנסיבות העובדתיות לא מצאתי לנכון להתערב בענישה אשר הושתה על המערער במקרה דנן. סוף דבר 17. הערעור הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש נדחה. צווי ההריסה יבוצעו תוך 45 יום מהיום. בניההתיישנות