האם יש לדחות על הסף תביעה לפירוק שיתוף ודמי שימוש ראויים מחמת התיישנות, מעשה בית - דין, מניעות, השתק וחוסר תם לב? א.רקע עובדתי 1.התובעים והנתבעים רשומים בלשכת רישום המקרקעין כבעלים במשותף של שני נכסי מקרקעין שונים. האחד ברח' ____ והשני ברח' 2.מקור זכויותיהם של הצדדים נעוץ ב"אבות המשפחה" - המנוח ח' מ' ז"ל שנפטר בשנת 1960 ואשתו המנוחה ש' מ' ז"ל שנפטרה בשנת 1967 - שהיו בעלי הנכסים (להלן: "המנוחים"). 3.אחרי פטירתם, הועברו הזכויות בנכסים ליורשיהם וליורשי יורשיהם, בהתאם לצווי ירושה. 4.על פי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, לתובעת מס' 1 חמישית מהזכויות בנכסים, לתובעים 2 ו - 3 עשירית ואילו לתובעת מס' 4 חלק קטן יותר. 5.הנתבעים 1-10 (להלן: "הנתבעים") אף הם בעלי זכויות בנכסים וחלקם מחזיקים בנכסים עשרות שנים ולא משלמים כל דמי שימוש ראויים לתובעים. 6.התובעים הגישו תובענה זו שעניינה פירוק השיתוף בנכסים ודמי שימוש ראויים בגין שבע השנים שקדמו להגשת התביעה. גם כנגד הנתבעים 11-13 - שאף הם בעלי זכויות בנכסים - הוגשה התביעה מלכתחילה, ואולם הם הודיעו על תמיכתם בעמדת התובעים והם עותרים לאותם סעדים. 7.לטענת התובעים, הם נושלו מזכויותיהם הקנייניות בנכסים ע"י הנתבעים, אשר "עשו בנכסים כבתוך שלהם" מבלי לשתף אותם בשכר דירה או בשכר ראוי. 8.לדבריהם: "במהלך כל התקופה של 48 שנים שממועד פטירת המנוח.... וכן במהלך כל התקופה של 41 שנים ממועד פטירת רעייתו... הנתבעים החזיקו בנכסים, סרבו לתת לתובעים שכר דירה כלשהו, עשו ככל העולה על רוחם בלי לקבל את רשות התובעים ומבלי ליידע אותם על מעשיהם... ומבלי להעביר להם את חלקם ברווחים" (סעיף 17 לכתב התביעה). 9.הסכסוך בין הצדדים והוריהם, הגיע לפתחו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בסוף שנות השישים של המאה הקודמת ובית המשפט מינה למנהל עיזבון המנוחים, את עו"ד י' ע', במסגרת תיק עיזבונות 2560/68. 10.ביום 15.3.72 ניתנה החלטה ע"י כב' השופט יצחק שילה ז"ל (להלן: "ההחלטה") והוא הורה: "למכור הנכסים למרבה במחיר (את כל הנכסים) ולחלק בין היורשים. הוראות אלו תהיינה בטלות אם תוך חודש ימים יוגש הסכם חלוקת רכוש בין כל היורשים". 11.התובעים טוענים כי החלטה זו מעולם לא בוצעה ויש לבצעה כיום. לפיכך, הם הגישו את תביעתם לפירוק השיתוף בנכסים. 12.בתחילת שנות האלפיים, פנו חלק מהתובעים לפקיד ההסדר על מנת לרשום את צווי הירושה ולגרום לרישום הזכויות בפנקס הזכויות שבלשכת רישום המקרקעין. לאחר שהתובעים הגישו לפקיד ההסדר מסמכים ותצהירים שונים (שחלקם צורפו לתצהירי העדות הראשית של התובעים), ניאות פקיד ההסדר לרשום את זכויות הצדדים בלשכת רישום המקרקעין בהתאם לצווי הירושה. 13.הנתבעים טוענים כי יש לדחות את התביעה על הסף עקב טענות מקדמיות. לטענתם, התביעה התיישנה מאחר וחלפו יותר מעשרים וחמש שנים מאז שניתנה ההחלטה. 14.כמו כן לדבריהם, מאחר והנתבעים נוהגים בנכסים מנהג בעלים עשרות שנים, אין לתובעים כל זכויות בנכסים. לטענתם, נערכו לפני עשרות שנים הסכמים בין היורשים ובמסגרתם שולמו לתובעים כספים כאשר בתמורה, ויתרו התובעים על זכויותיהם. הנתבעים טוענים כי מצב ההחזקה של הנכסים בפועל, משקף את הבעלות האמיתית בנכסים ולא הרישום בלשכת רישום המקרקעין. לדבריהם, העובדה כי הנכסים לא נמכרו עד היום כפי שנקבע בהחלטה, מלמדת כי היורשים הגיעו בזמנו להסכם לחלוקת העיזבון. 15.הנתבעים אף טוענים כי לאחר שניתנה ההחלטה, נוצר מעשה בי דין ולכן לא יכולים התובעים לתבוע בעילה זהה - פירוק שיתוף - לאחר שכבר לפני כארבעים שנה ניתנה החלטה בדיוק בגין אותה עילה. 16.הנתבעים מפרטים בכתב הגנתם ובתצהיריהם סכומי כסף שניתנו לתובעים ולמי שמכוחם הם ירשו את הזכויות, וזאת בעקבות הסכמי מכירה שנערכו לטענתם. הנתבעים אף צירפו לסיכומיהם החלטה על אישור מכירת זכויות של הנתבעת מס' 11 בדירה אחת בנכס שברח' אהרונסון לידי אחד מיורשי המנוחים, שצאצאיו הם בין הנתבעים. ואולם, אין כל אישור כי בפועל נחתם הסכם שעותק ממנו לא צורף. 17.לדברי הנתבעים, הרישום בלשכת רישום המקרקעין והפנייה לפקיד ההסדר, נעשתה ע"י התובעים במרמה ובחוסר תם לב, תוך שהם מסתירים מפקיד הרישום את העובדה שבפועל, הנתבעים מחזיקים בנכסים עשרות שנים ולתובעים אין כל חזקה בנכסים. 18.בק.מ. שהתקיים ביום 22.3.10 הוסכם על הצדדים כי יוגשו סיכומים בכתב ביחס לכל הטענות המקדמיות. הנתבעים הגישו סיכומי טענותיהם ביום 10.10.10 והתובעים ביום 6.12.10. הנתבעים 11-13 (אשר הצטרפו לתובעים) הגישו את סיכומי טענותיהם ביום 19.12.10 וסיכומי תשובה הוגשו ביום 20.1.11. ב.דיון והכרעה 1.הנתבעים טוענים בסעיף 37 לסיכומיהם כי: "אין ולא יכול להיות ספק כי כבר במועד הסדר הנכסים ללא הסדרת הבעלות שנעשתה מאוחר יותר במרמה על ידי התובעים, זכותם של התובעים התיישנה". 2.בין היתר, טוענים הנתבעים כי קמה להם זכות להירשם כבעלים בלעדיים של כל הנכסים מכח סעיף 52 (א) לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש) תשכ"ט - 1969 אשר קובע כי: "שוכנע פקיד ההסדר שפלוני מחזיק מקרקעין החזקה שתקופתה ותנאיה יש בהם למנוע כל תובענה לקבלתם, ואין שום אדם רשום בעת ההסדר כבעל המקרקעין - ירשום את המחזיק בלוח הזכויות כבעל המקרקעין". 3.לדברי הנתבעים: "הם היו רשאים להירשם כבעלים כבר במועד עריכת ההסדר והסיבה לכך שלא נרשמו היא כי הנתבעים כלל לא ידעו על עריכת ההסדר. חמור מכך, בבוא התובעים לפקיד ההסדר בשנת 2000 בבקשה לתיקון בעלות לאחר הסדר, לא טרחו לציין בפניו את שטענו... כי ניתנה החלטה בשנת 1972 למכור הנכסים וכיוצ"ב וזאת מאחר וידעו היטב כי אם יציגו בפני פקיד ההסדר את התמונה המלאה ואת תקופת החזקת הנתבעים בבניינים ירשום פקיד ההסדר את הנתבעים המחזיקים כבעלים בנכסים, כמצוות הוראות סעיף 52 (א) לפקודת ההסדר ויסרב לתיקון הבעלות לפי צווי הירושה ולכל הפחות יזמן את הנתבעים בפניו, אשר פשיטא כי לא רק שהיו מתנגדים לרישום הזכויות לפי צווי הירושה אלא אף תובעים להירשם כבעלים לפי החזקה דה פקטו בנכסים מזה מחצית המאה" (סעיף 38 לסיכומים). 4.התוצאה המעשית והמשפטית של עמדת הנתבעים אם אקבלה היא, שעל אף האמור בפנקס הזכויות בו רשומים התובעים כבעלי זכויות בנכסים, אין לתובעים כל זכות במקרקעין. הנטל המוטל על הנתבעים להוכחת טענה זו, כבד ביותר. 5.סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 קובע כי: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש) תשכ"ט - 1969". בע"א 2576/03 אהובה וינברג ואח' נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח' (ניתן ביום 21.2.07) קבע בהמ"ש העליון מפי כב' השופטת ארבל כי: "הנטל לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה כי הוא אינו משקף את מצב הדברים האמיתי, כך שהבעלים האמיתי של החלקה היה דווקא המנוח... הוא נטל כבד מאוד". 6.סעיף 88 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש) תשכ"ט - 1969 (להלן: "הפקודה") קובע מנגנון ערעור על החלטת פקיד הסדר וסעיף 93 לפקודה קובע כי בהמ"ש רשאי להורות על תיקון הרישום, אם שוכנע כי הרישום הושג במרמה. 7.בע"א 492/83 עזבון המנוח איברהים חסן דיאב ואח' נ' תאופיק מוחמד חסן דיאב (ניתן ביום 31.12.83) קבע כב' הנשיא שמגר כי: "השימוש בסעיף 93 לפקודה, כדי לתקן את הרישום, צריך להיעשות לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים וזאת "באשר יש בכך משום יוצא מן הכלל של מעשה בית דין העלול לערער את בטחון הזכויות במקרקעין אשר ההסדר מיועד להשיגו"... החובה לפרש את סעיף 93 בצמצום היא פועל יוצא מן העיקרון הקובע שמטרת הסדר מקרקעין היא לקבוע זכויות במקרקעין אחת ולתמיד... ואין לקעקע מעמדו על ידי שימוש שכיח בסעיף 93". בתי' א' 369/04 (חיפה) ח'ליל אחמד זהרוי ואח' נ' פהד אבו רומחין ואח', (ניתן ביום 20.3.08 מפי כב' השופט י. עמית) נקבע כי: "ככלל, לא בנקל ייעתר בית המשפט לתביעה שמטרתה לתקן את הרישום. התכלית היא לבצר את זמינות המרשם ואמיתותו, ולקדם את המטרה של וודאות המרשם כדי להבטיח יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים, לכן נקבע בפסיקה כי תיקון הרישום ייעשה במקרים חריגים בלבד..." 8.מאחר וטענת הנתבעים היא, כי התובעים השיגו את הרישום במרמה, היה עליהם לפנות לערכאה המוסמכת על פי הפקודה ולטעון שם את טענותיהם. על פי דין, הליכי ההסדר הם פומביים ומפורסמים ברבים. כפי שנקבע בתיק א 474/99 (מחוזי חיפה) ע'דיר נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 27.6.06): "הליכי ההסדר הם פומביים ותוצאותיהם מחייבות כולי עלמא, ללא קשר לידיעה סובייקטיבית לגבם… הליכי ההסדר פומביים מראשיתם ועד סופם ועל הרואה עצמו בעל זכות להגיש תזכורת תביעה כראות עיניו או לערער על לוח זכויות". עד היום, לא הגישו הנתבעים כל תביעה או ערעור כנגד פקיד ההסדר והם לא עשו כן אף לאחר שנפתח הליך זה. הנתבעים מדגישים בסיכומיהם כי לדעתם "בית המשפט דנן הוא הוא המוסמך הבלעדי לדון בטענותיהם ביחס לרישום הזכויות וזאת בין היתר, היות וטענותיהם מופנות בעיקרן כלפי מעשי המרמה של התובעים ולא כלפי פקיד ההסדר שהוטעה על ידם" (סעיף 40 לסיכומים). גם בסעיף 2 לסיכומי התשובה, טוענים הנתבעים כי בית משפט זה מוסמך לדון אף ב"שאלת רישום הזכויות על ידי הנתבעים ו/או מי מהם". 9.למרות שהצדדים לא חלוקים כי הסמכות לדון בתובענה מוקנית לבית משפט זה - שאליו הועברה התובענה על ידי בית משפט השלום - אני סבור כי יש לאפשר לפקיד ההסדר להיות צד להליך, אשר ייתכן ותוצאותיו ישפיעו על הרישום, אם יתקבלו ולו חלק מטענות הנתבעים. לפיכך, אני מורה לפקיד ההסדר להודיע בתוך 30 יום האם הוא מעוניין להצטרף כצד להליך ואם כן, הוא יצורף כנתבע נוסף על פי סעיף 6 (ו) לחוק בית המשפט לענייני משפחה תשנ"ה - 1995 המאפשר לצרף לתובענה "מי שלצורך בירור התובענה נדרש שיהיה צד לה". לנתבעים טענות כבדות משקל, בין היתר, כי פקיד ההסדר רומה וכי הוא רשם את זכויות התובעים למרות שאין להם זכויות בנכסים עקב התיישנות. מן הראוי שפקיד ההסדר יוכל להתגונן בפני טענות אלו, אם יחפוץ בכך, ואין לקיים את ההליך מבלי שתינתן לו האפשרות להציג את עמדתו. 10.נדון אפוא, בטענות המקדמיות של הנתבעים, אחת לאחת. (א) טענת ההתיישנות 1.אין מחלוקת, כי בתקופה שבה ניהל עו"ד עציון את עיזבון המנוחים בשנת 1970, לא היתה מחלוקת כי כל היורשים על פי דין של המנוחים, הם בעלי הזכויות בנכסים. 2.אף אחד מהנתבעים או מי שמכוחם יש לנתבעים זכויות, לא טען בזמנו כי לתובעים אין זכויות בנכסים מתוקף היותם יורשים והנתבעים לא טענו בזמנו כי זכויות התובעים התיישנו. 3.הדבר בא לידי ביטוי מפורש בבקשה למתן הוראות שהגיש עו"ד עציון, ואשר צורפה כנספח לתצהירי הנתבעים ובה נאמר (בסעיף 11 לבקשה) כי: "בישיבה ביום 24.5.70 הוסכם על דעת כל היורשים למכור את הבית ברח' א'...". 4.ברור אם כן, כי עד למועד ההחלטה, לא טענו הנתבעים טענת התיישנות ובמועד זה היו לתובעים זכויות שלא התיישנו אליבא דכולי עלמא. הנתבעים אף לא טענו בזמנו כי נערכו הסכמים מוקדמים המשנים את מצב הזכויות של היורשים והיתה תמימות דעים מוחלטת כי צווי הירושה משקפים את הבעלות של כל אחד מהיורשים בנכסים ויש למכור את הנכסים ולחלק את תמורתם על פי צווי הירושה. 5.השאלה היא אם כן, האם לאור העובדה שהתובעים לא פעלו ליישום ההחלטה במשך שלושים ושבע שנים, הנכסים לא נמכרו עד היום ולא הוגשה על ידם כל תביעה לפירוק השיתוף עד לשנת 2009, קיימת לנתבעים טענת הגנה של התיישנות. 6.סעיף 21 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע כי: "פסק דין בתובענה שעברו עליו עשרים וחמש שנה בלי שהזכאי לפיו עשה פעולה כל שהיא כדי לבצעו, רשאי החייב לטעון טענת התיישנות ואולם פסק דין בתובענה שלפי תכנו אינו טעון ביצוע, אינו נתון להתיישנות". 7.אין מחלוקת כי חלפו יותר מעשרים וחמש שנים מאז מתן ההחלטה והתובעים לא עשו כל פעולה לבצע את ההחלטה. השאלה היא אם כן, האם עילת התביעה התיישנה לאור סעיף 21 לחוק ההתיישנות? נפנה ראשית לבדיקת הנימוקים להתיישנות פסק דין. 8.בע"א 7401/00 יעקב יחזקאלי ואח' נ' מרדכי גלוסקה ואח', פ"ד נז (1) 289 בעמ' 300-301 פורטו הנימוקים לעקרון ההתיישנות: "... מקובל למנות שלושה טעמים עיקריים... ראשית נימוק ראייתי, הנעוץ בקושי לשמור משך תקופה ארוכה על ראיות ומסמכים. מבחינה זו, מטרתה של תקופת ההתיישנות היא לתחום את פרק הזמן שבמסגרתו נדרש אדם לשמור את הראיות. שנית, חזקה שלפיה שיהוי בהגשת תובענה למשך פרק זמן ארוך דיו מצביע על נכונות לוויתור על הזכות המהותית....שלישית, הצורך להקנות לנתבע ודאות בדבר זכויותיו וחובותיו ולהגן על אינטרס ההסתמכות שלו. הימנעות מתביעה משך תקופה ארוכה יוצרת מצג אשר הנתבע עלול להסתמך עליו ולפעול על פיו ובכך לשנות את מצבו". בהמ"ש ממשיך ומנמק את הטעם להתיישנות פסק דין וקובע (עמ' 301-302) כי: "הרציונאל העומד בבסיס סוג התיישנות זה חופף אך באופן חלקי את הטעמים המצדיקים את קיומה של ההתיישנות לעניין הגשת תביעות... כך, השהיה ארוכה בביצוע פסק דין עשויה להעיד כי הזוכה מוותר על זכייתו. החייב, כמו גם צדדים שלישיים, עלול להסתמך על הימנעותו רבת השנים של הזוכה מלפעול לביצוע פסק דין... עם זאת יש לזכור כי קיים שוני מהותי , לעניין טעם זה, בין התיישנות עילה לבין התיישנות פסק דין. שוני זה מתבטא בכך שבניגוד לנתבע הפוטנציאלי, מודע החייב במהלך תקופת ההתיישנות לקיומו של פסק הדין. מכאן, שאין להפריז בעוצמת ההגנה על אינטרס ההסתמכות של החייב. הנימוק בדבר קושי ראייתי המתעורר לאחר שחולפת תקופה ארוכה, אינה רלוונטי כלל לעניין התיישנות פסקי דין... המשקל שיש ליתן לאינטרסים של הזוכה על פי פסק דין גדול בהרבה מזה הנדרש ביחס לאינטרסים של תובע אשר טענותיו טרם עמדו למבחן בהליך שיפוטי." 9.בע"א 288/95 לחאם ואח' נ' אל זארובי ואח', פ"ד נד (2) 598 בעמ' 623 קבע בהמ"ש העליון (בדעת הרוב מפי כב' השופטת שטרסברג - כהן) כי: "זוכה שאינו משלים את פעולתו במשך שנים רבות, סותר חזקה זו ומפיץ ריח של ויתור על זכותו לפי פסק הדין. במצב זה מתקיימים מחדש הטעמים שבבסיס מוסד ההתיישנות של פסק דין, ויש צורך מחודש להגן על אינטרס ההסתמכות של הנתבע". 10.אני סבור כי במקרה דנן, לא ניתן לאמר כי ההחלטה שניתנה היא בגדר "פסק דין" שחל עליו סעיף 21 לחוק ההתיישנות. בענייננו, לא הגישו התובעים כל תביעה כנגד הנתבעים. ההחלטה שניתנה לא יצרה זכויות שלא היו לתובעים לפני מתן ההחלטה. התובעים היו בעלי זכויות בנכסים מכח צווי הירושה באותה מידה לפני מתן ההחלטה כמו גם לאחריה. כל מה שנאמר בהחלטה הוא "למכור הנכסים". 11.הרציונאל של התיישנות פסק דין מבוסס על כך שלא ניתן לקבל אותו סעד אשר כבר נפסק בפסק דין. כפי שנקבע בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב (2) 561: "מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אין להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה". 12.במקרה דנן, לא מדובר כלל במצב שבו תובע זכה בתביעתו ועילתו "נבלעה" בפסק דין. ההחלטה לא שינתה את המצב המשפטי והועבדתי לפיו כל הצדדים הם בעלי זכויות מכח ירושת המנוחים. ההחלטה למכירת הנכסים היא החלטה טכנית שלא הצמיחה כל זכות חדשה. 13.לפיכך, כל הרציונאל של התיישנות פסק דין, לפיו אדם שזכה בתביעתו ולא פעל למימוש זכותו גילה דעתו כי הוא מוותר על זכותו, לא חלה במקרה דנן היות ובהחלטה לא נוצרו לתובעים כל זכויות. זכויותיהם היו קיימות לפני ההחלטה והן קיימות לאחר ההחלטה. 14.כאשר מדובר לדוגמא בפסק דין הקובע פינוי ובעל הקרקע לא פעל לפינוי הפולש במשך יותר מעשרים וחמש שנים, חל סעיף 21 לחוק ההתיישנות ואכן רשאי התופס בקרקע לטעון התיישנות. הטעם לכך הוא, שאם בעל קרקע לא מימש את זכותו על פי פסק דין, הוא גילה דעתו כי הוא בעצם מוותר על זכויותיו וזכותו של המחזיק להסתמך על כך. 15.שונה הדבר במקרה דנן בו לא מדובר באנשים שפלשו לקרקע לא להם, כשלא היתה להם זכות במקרקעין. אין מחלוקת כי לנתבעים זכויות במקרקעין מכח ירושת המנוחים. לפיכך, הנתבעים שהו כדין במקרקעין וזכותם המלאה היתה להשתמש במקרקעין ולעשות בהם שימוש סביר. 16.העובדה שהתובעים אפשרו לנתבעים להחזיק בנכסים ולנהוג בהם מנהג בעלים, לא גרעה דבר מזכויות הבעלות של התובעים. לא ניתן לראות בעובדה שהתובעים לא הפעילו את ההחלטה משום ויתור על זכויותיהם מאחר וישיבת הנתבעים בנכסים לא פגמה כהוא זה בזכות הבעלות שלהם שכאמור, לא היתה מחלוקת בשנת 1972 כי היא שרירה וקיימת. 17.במקרה שבו זוכה אדם זוכה בפסק דין המכיר בזכותו במקרקעין ולא עושה דבר לצורך רישום זכותו במשך תקופה העולה על 25 שנה, יכול הנתבע אשר מחזיק בנכס להבין כי התובע וויתר על זכויותיו וכי הוא מכיר בזכויותיו של המחזיק בנכס. ואולם במקרה דנן, אין מחלוקת כי לכל הצדדים זכויות במקרקעין והעובדה כי התובעים לא דרשו עד היום את פירוק השיתוף בנכסים, לא מלמדת כי הם ויתרו על זכויותיהם. שהרי כאמור, הנתבעים מחזיקים כדין בנכסים מכח זכויות הבעלות שלהם בחלק מהנכסים. 18.לפיכך, במקרה דנן, לא ניתן לאמר כי חוסר המעש של התובעים גרם לנתבעים להבין כי התובעים ויתרו על זכויותיהם. כשם ששותף במקרקעין יכול להרשות לשותפו להחזיק בנכס בחזקה בלעדית במשך 50 שנה ולא ניתן לטעון כי אי אפשר לבצע פירוק שיתוף בחלוף שנים רבות, הוא הדין במקרה דנן שבו אנו עוסקים בשותפים. במקרה דנן, מגורי הנתבעים בנכסים לא יצרו חזקה נוגדת. ראה: ע"א 69/85 יחזקאל להבי ואח' נ' רשות הפיתוח ואח' פ"ד מ (3) 624 בעמ' 635 שבו קובע בהמ"ש כי: "רק אם הובהר, כי חזקתו של מחזיק היא חזקה הנוגדת את זכות הבעלים, יש מקום לברר, אם היא נובעת מטענת זכות קניין, בין על ידי רכישה מהבעלים או אחרת". ראה גם: פרופ' ישראל גלעד, "התיישנות במקרקעין - קווים לריפורמה", משפטים י"ח 177 (תשמ"ח) בעמ' 180: "לב ליבה של טענת ההתיישנות היא בדרישת "ההחזקה הנוגדת". 19.יש לציין גם, כי סעיף 21 לחוק ההתיישנות מתייחס ל"פסק דין בתובענה". במקרה דנן, לא ניתן כל פסק דין ומדובר בהחלטת ביניים בלבד. מעולם לא ניתן פסק דין בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתיק העיזבון וכנראה כל הצדדים זנחו את ההליך והוא מעולם לא הושלם לכדי מתן פסק דין. כמו כן, במקרה דנן, לא הגישו התובעים תביעה לפירוק שיתוף בהליך הקודם וההחלטה ניתנה במסגרת של ניהול עיזבון בתיק עזבונות. מעולם לא התקיים הליך של פירוק שיתוף וההחלטה כלל אינה תוצאה של תובענה לפירוק שיתוף. 20.כמו כן, מאחר והתיישנות היא טענה דיונית שפוגעת בזכות מהותית, יש ליתן לה פרשנות מצמצמת, במיוחד כאשר מדובר באפשרות מימוש זכות במקרקעין. ראה: ע"א 244/81 ע"א 611/77 שיוביץ נ' רחמן, פ"ד לב (2) 70 בעמ' 74-75. וכן: מ. בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות, מהדורה שנייה בעמ' 367. 21. לפיכך, לא ניתן לראות בהחלטה משום פסק דין שחל עליו סעיף 21 לחוק ההתיישנות ולא ניתן לקבוע כי תביעת התובעים התיישנה. 22.ייתכן בהחלט כי הנתבעים יוכיחו במסגרת הליך ההוכחות, כי נערכו הסכמים בין הצדדים עוד בתחילת שנות השבעים של המאה הקודמת והם רכשו את זכויות התובעים. ואולם לצורך כך, יש לשמוע ראיות ולקיים הליך מלא. 23.כפי שנאמר לעיל, אם סבורים הנתבעים כי הרישום אצל פקיד ההסדר נעשה במרמה, זכותם להגיש תובענה מתאימה כנגד פקיד הרישום. כל עוד הדבר לא נעשה, זכותם של התובעים לעתור לפירוק השיתוף על פי האמור בנסח הרישום על פי פנקס הזכויות. 24. צודקים הנתבעים כי ייתכן בהחלט שהעיכוב הגדול בהגשת התביעה גרם להם נזק ראייתי. לדבריהם, מסמכים רבים אבדו ויקשה עליהם מאוד להוכיח את טענותיהם. כמו כן, הנתבעים טוענים כי הם הסתמכו על כך שהתובעים לא עמדו על זכויותיהם במשך שנים רבות והשקיעו סכומים רבים בפינוי דיירים מוגנים ובשיפוצים. טענות אלו ייתכן ויתבררו כנכונות וישפיעו על תוצאות ההליך. ואולם לשם כך, יש לשמוע ראיות. בהקשר זה יש להעיר, כי מאחר ותובענה זו עוסק בזכויות במקרקעין אשר לגביהן יש צורך בעריכת הסכמים בכתב על פי הדין וחלה גם חובת דיווח לרשויות המיסים, הטענה בדבר נזק ראייתי מוחלשת במידת מה, מאחר ומטבע הדברים, אם בוצעו עסקאות, ניתן יהיה לאתר את ההסכמים שנערכו בלשכת רישום המקרקעין וברשות המיסים. בכל מקרה, לא ניתן על בסיס טענות אלו לדחות תביעה על הסף וכידוע דחיית תביעה על הסף היא סעד קיצוני שצריך להינתן במשורה ובזהירות רבה. 25.סיכומו של דבר: כל הצדדים רשומים בלשכת רישום המקרקעין כבעלי הזכויות בנכסים וכל שותף, רשאי "בכל עת", להגיש תובענה לפירוק השיתוף על פי סעיף 37 (א) חוק המקרקעין תשכ"ט - 1969. (ב) טענת מעשה בי דין - השתק עילה 1.העובדה כי ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב לפני 38 שנים החלטה המורה על פירוק השיתוף, אינה גורעת מזכותם של התובעים לעתור לסעד זה, אם הוא לא בוצע עד היום. 2.כפי שמציינים הנתבעים בצדק בסעיף 25 לסיכומיהם, הכלל של השתק עילה חל "מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך". ואולם במקרה דנן, לא נדונה כל תביעה לגופה ובסך הכל ניתנה החלטה טכנית למנהל העיזבון למכור את הנכסים. לא התבררה כל תובענה ולא ניתן כל פסק דין על יסוד עילת תביעה שנתבעה. 3.אכן ההחלטה התיישנה היות וחלפו מעל 25 שנים מיום שניתנה וזאת בהתאם לסעיף 21 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958. ואולם, כאמור, הדבר לא מונע מהתובעים לעתור לתביעה חדשה כפי שהם עשו ולבקש פירוק השיתוף. במקרה דנן העילה לא "נבלעה" בתובענה הקודמת שמעולם לא הוגשה וזכותם של התובעים לממש את זכותם בנכסים. יודגש כי אין זהות בין העילות בשני ההליכים. ההליך הקודם נערך במסגרת ניהול עיזבון בתיק העיזבונות על יסוד צווי הירושה וההליך כיום הינו הליך של פירוק שיתוף בין שותפים על יסוד רישום הזכויות בפנקסי המקרקעין. לפיכך לא קיים "מעשה בי דין" ולא הוכרעה כל תובענה קודמת. 4.לא יעלה על הדעת כי הצדדים יהיו כבולים בנכסים ולא יוכלו לפרק את השיתוף בהם במיוחד שהמחוקק גילה דעתו בסעיף 37 (ב) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969, כי אפילו תניות האוסרות על פירוק שיתוף במקרקעין, מוגבלות לשלוש שנים בלבד ויש סמכות לבית המשפט לפרק את השיתוף על אף התניה. לשיטת הנתבעים, נגזר על כל הצדדים להיות שותפים בנכסים לעולמי עד (בהנחה שלתובעים זכויות כלשהן בנכסים) ולא ניתן יותר לפרק את השיתוף בנכסים. ברור כי אין לקבל עמדה שכזו. אין אם כן, כל יסוד לטענה של מעשה בית דין עקב השתק עילה. (ג) מניעות, השתק וחוסר תם לב 1.כאמור לעיל, ייתכן והנתבעים יוכיחו במהלך בירור התובענה כי נערכו חוזים ועסקאות ואין לתובעים זכויות בנכסים. ואולם, טענה זו צריכה להתברר היטב במישור העובדתי ואינה טענה שניתן בגינה בד"כ, לסלק תובענה על הסף. 2.עצם העובדה שהתובעים "ישנו" על זכויותיהם שנים רבות מקימה אולי טענה של שיהוי, מניעות או השתק. ואולם, על מנת לקבוע אם טענות אלו קיימות ומספיקות בכדי לדחות את התביעה - שהיא סעד חמור וקיצוני - יש לשמוע ראיות ולברר טענות אלו ביסודיות. 3.גם הטענה כי התובענה הוגשה בחוסר תם לב צריכה בירור עובדתי. התובעים טוענים כי בין היתר עקב התנהגות הנתבעים והפחד מהם - לרבות אלימות שהופנתה אל חלק מהם - הם נמנעו מלהגיש את התביעה. יש צורך לשמוע ראיות גם בנושא זה ולא ניתן לדחות על הסף תביעה זו ללא שמיעת העדים והראיות. ג. סיכום 1.כל טענות הנתבעים לדחיית התביעה על הסף ללא שמיעת ראיות, דינם להידחות. 2.לאור העובדה כי הנתבעים עמדו על מתן החלטה מקדמית בבקשתם לדחיית התביעה על הסף לפני שיישמעו הראיות, הם יישאו בגין הליך זה בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ שישולם לתובעים ולנתבעים 11-13 וזאת, ללא קשר לתוצאה בהליך העיקרי. 3.ב"כ התובעים ימציא בתוך 5 ימים העתק החלטתי זו, בצירוף כתבי הטענות, לפקיד ההסדר וימציא אישור מסירה לתיק בהמ"ש. 4.אני קובע דיון נוסף, בנוכחות פקיד ההסדר אם יחפוץ בכך, ליום 27.2.11 בשעה 10:00. התיישנות