השאלה שעומדת בפנינו היא האם חלה התיישנות על תביעתו העיקרית של המשיב נגד המבקש. העובדות 1. המבקש חתם ביום 6.5.94 על ערבות, ביחד עם שני ערבים נוספים שנתבעים אף הם בתביעה העיקרית, עבור גב' נעמי לוי שהיתה בעלת חשבון אצל המשיב (להלן - החייבת). 2. ביום 13.8.95 הגיש המשיב תביעה נגד החייבת בבית משפט זה (ת.א. 12752/95) ובסמוך לאחר מכן נפתח תיק הוצאה לפועל נגדה. 3. ביום 20.3.96 ניתן פסק דין נגד החייבת. 4. ביום 12.7.04 הוכרזה החייבת כפושטת רגל וניתן צו כינוס לנכסיה. 5. ביום 28.5.05 הגיש המשיב בקשה לביצוע תביעה על סכום קצוב בתיק הוצל"פ 6-05-15343-03 כנגד כל הערבים לרבות המבקש (להלן - התביעה העיקרית). טענות המבקש 6. במסגרת בקשת רשות להתגונן טוען המבקש כי דין התביעה העיקרית נגדו להידחות על הסף מחמת התיישנות. המבקש טוען כי לא היה כלל חלק מהתביעה נגד החייבת, ומאז 1995 לא קיבל כל הודעה מהמשיב שהחייבת לא עמדה בתנאי ניהול חשבונה ו/או שהוגשה נגדה תביעה. כמו כן טוען המבקש, שבכך גרם לו המשיב נזק רב לאור העובדה שהחייבת הוכרזה כפושטת רגל וניתן צו כינוס לנכסיה. הואיל והמשיב הפר את הוראות סעיף 26 (א) לחוק הערבות, התשכ"ז - 1967 כפי שתוקן בתיקונים משנת התשנ"ב ומשנת התשנ"ח (להלן חוק- הערבות) ולא הודיע למבקש תוך 90 ימים שהחייבת לא קיימה את חבותה - יש לפטור את המבקש כדי הנזק שנגרם לו בשל כך. 7. לענין ההתיישנות טוען המבקש כי עם הגשת התביעה נגד החייבת העמיד המשיב את יתרת החוב לפרעון מיידי, ועל כן יש למנות את תקופת ההתיישנות לגבי המבקש ממועד הגשת התביעה, ולחלופין, ממועד מתן פסק הדין, שזהו המועד שבו נדרש החוב מן החייבת. המבקש מסתמך בעיקר על פסק דינו של כב' השופט אחיקם סטולר בבית משפט השלום בתל-אביב בבש"א 160416/03 (בת.א. 13445/03), אליהו נ' בנק אוצר החייל בע"מ, (דינים שלום, כרך כ"ה 780) (להלן - פסק הדין בענין שלם), וכן על עמדתו של עו"ד רוי בר קהן במאמרו "התיישנות תביעה כנגד ערב לאור התיקונים לחוק הערבות" (הפרקליט מ"ז(א) עמ" 174). טענות המשיב 8. לטענת המשיב, עמדת המבקש לפיה עילת התביעה כנגד הערב נולדת החל במתן פסק הדין נגד החייב העיקרי, הנתמכת על ידי פסק הדין בענין שלם, אינה מייצגת את הגישה השלטת בנושא. הגישה השלטת, כפי שהיא מתבטאת בסדרה של פסקי דין ובהם פסק דין של בית המשפט המחוזי, קובעת כי עילת התביעה נולדת החל ביום ההכרזה על מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי או החלופות האחרות המופיעות בסעיף 27(ב)(1) לחוק הערבות, וממועד זה יש למנות את תקופת ההתיישנות. הואיל ואחת החלופות המופיעות בסעיף 27(ב)(1) לחוק הערבות לענין הגשת תובענה נגד ערב מוגן למילוי ערבותו היא מתן צו כינוס נכסים נגד החייב, והואיל ובמקרה שלפנינו ניתן צו כינוס נכסים נגד החייבת ביום 12.7.04 ותביעת המשיב הוגשה לאחריו - טוען המשיב כי טרם חלפה תקופת ההתיישנות. 9. עוד טוען המשיב כי טענותיו של המבקש לענין הנזקים שנגרמו לו אינן קשורות בשאלת ההתיישנות ועל כן, בשלב זה, יש למחוק מסיכומיו טענות אלה. דיון 10. על פי סעיף 6 לחוק ההתישנות, התשי"ח - 1958 מתחילה תקופת ההתיישנות ביום שבו נולדה עילת התובענה. נשאלת השאלה מתי נולדה עילת התובענה כלפי המבקש, שהוא ערב יחיד - מוגן, וזאת לאור המועדים הרלבנטיים כפי שפורטו בפסקאות 1 עד 5 לעיל. 11. אין בחוק הערבות התייחסות ספציפית לענין ההתיישנות לגבי ערב יחיד מוגן. הסעיף היחיד בחוק המאזכר התיישנות הוא סעיף 7(ב) אשר קובע: "התיישנה תביעה נגד החייב, מתיישנת גם התביעה נגד הערב, אם לא התיישנה לפני כן". כערב יחיד - מוגן, יחולו בעניינו של המבקש גם ההוראות בדבר מיצוי הליכים הקבועות בסעיף 27 לחוק הערבות (לפי תיקון תשנ"ח, כשהוא זהה למעשה, לנוסח סעיף 17(ג) מתיקון תשנ"ב): "27.(א). לא תוגש תובענה נגד ערב מוגן אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה: (1). ניתן פסק דין נגד החייב. (2). יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכל כשהם סבירים בנסיבות הענין. (ב). על אף הוראות סעיף קטן (א) ניתן להגיש תובענה נגד ערב מוגן למילוי ערבותו אם התקיים אחד משני הסייגים הבאים: (1). החייב נפטר, הוכרז פסול דין, ניתן נגדו צו כינוס נכסים או יצא מן הארץ לצמיתות….." בעניינו של המבקש התקיימה החלופה הקבועה בסעיף 27(ב)(1) הנ"ל, שכן ביום 12.7.04 ניתן, כאמור, צו כינוס נכסים כנגד החייבת. 12. האם הוראת סעיף 27 לחוק הערבות הינה הוראה דיונית או הוראה מהותית? לשאלה האמורה יש השלכות העשויות להשפיע על גורל התביעה שלפנינו. אם מדובר בהוראה דיונית, היוצרת מחסום דיוני גרידא מהגשת התובענה כלפי הערב, הרי שהמועד שבו נוצרה עילת התובענה הוא, כאמור בפסק הדין בענין שלם, ביום דרישת הבנק לפירעון ולחילופין ביום הגשת התובענה נגד החייבת ביום 13.8.95, ולחלופי חלופין מועד מתן פסק הדין נגדה ביום 20.3.96. מכאן, שלפי כל אחת מן החלופות האמורות התביעה התיישנה. מאידך, אם מדובר בהוראה מהותית, לפיה נוצר מחסום מהותי המונע הגשת התביעה כנגד הערב לפני התמלאות התנאים הקבועים בסעיף 27 לחוק הערבות, הרי שיש כאן למעשה הארכת תקופת ההתיישנות בכך שמירוץ תקופת ההתיישנות כלפי הערב מתחיל רק ביום בו התמלאו תנאי הסעיף. לפי פרשנות זו, בעניינו של המבקש החל המירוץ רק ביום מתן צו כינוס הנכסים כנגד החייבת, דהיינו 12.7.04, ועל כן התביעה שבפנינו לא התיישנה. 13. הפרשנות לפיה מדובר בהוראה דיונית היא פרשנות המיטיבה עם הערב ותואמת את תכלית החוק כדברי כב' השופט סטולר בפסק הדין בענין שלם: "מקריאת הוראות חוק הערבות כפשוטן וכלשונן עולה כי המחוקק לא נתן דעתו לשאלת ההתיישנות, ולא הגביל את תקופת ההתיישנות אשר בגדרה ניתן להגיש תביעה כנגד ערב. לפיכך, יכול שיינתן פסק דין כנגד החייב בתאריך מסויים, והנושה - מסיבותיו הוא או מחמת רשלנותו - לא יבקש מראש ההוצאה לפועל החלטה הקובעת כי מוצו ההליכים כנגד החייב העיקרי במשך שנים רבות מאוד. כך ימצא הערב חשוף להגשת תביעה כנגדו בגין ערבותו, לתקופה בלתי מוגבלת בזמן. אין לי ספק שאין זו - ולא היתה זו כוונת המחוקק ואין הדבר מתיישב עם המדיניות השיפוטית הראויה ומטרת דיני ההתיישנות…" עם זאת, יש לשים לב כי אף שהתיקון לחוק הערבות תכליתו היתה להיטיב עם הערב ולמנוע מצב שחייב יחמוק מתשלום חובו על חשבון הערב, קיים גם מנגד האינטרס של הנושה. בעניין זה יש למצוא את נקודת האיזון הנכונה בין טובת הערב לזכות הנושה לקבל את כספו. על כך נאמר בפסק הדין בענין שלם: "כאמור, המדיניות השיפוטית צריכה לנסות ולאזן במידת האפשר בין האינטרסים המנוגדים. החשש הוא שאם הכף תיטה לטובת הערב יתר על המידה, למרות שהתיקון מתשנ"ב בא להיטיב עמו, כי אז הנושים יקפצו ידם במתן הלוואות לחייבים, שיש חשש שלא יחזירו את חובם ואינם יכולים להעמיד בטוחה לנושה. מצד שני, מדיניות שיפוטית ראויה, התואמת את תכלית התיקון, חייבת לכלול עיכוב ההליכים כנגד הערב, פעולה נמרצת כלפי החייב העיקרי ופניה לערב למימוש ערבותו, רק לאחר שיסתבר שהחייב אינו יכול להחזיר את הדמים שקיבל מהנושה…דהיינו, על הנושה לפעול במרץ לאחר קבלת פסק הדין כנגד החייב ובתוך 7 שנים להגיש תביעה כנגד הערב לאחר שקיבל החלטה מראש ההוצל"פ שההליכים כנגד החייב מוצו". 14. עד היום אין הכרעה של בית המשפט העליון בסוגיה. בפסיקה הקיימת ניתן למצוא פסקי דין המצדדים בגישה הדיונית, כדוגמת פסק הדין בענין שלם, ומנגד קיימים פסקי דין המצדדים בגישה המהותית. (ראה למשל ע.א. 2236/00 (מחוזי ת"א) סמאירה נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ; ע.א. 1803/03 (מחוזי ת"א) בנק אוצר החייל בע"מ נ' אברמוביץ; ת.א. 107413/01 (שלום ת"א) בנק הפועלים בע"מ נ' לאה חזי ואח'; ת.א. 2881/03 כהן דניאל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ). 15. עו"ד רוי בן קהן בספרו "דיני הגנת הערב" מצדד בגישה הדיונית : "…ההכרעה בין שתי הפרשנויות איננה קלה ולאחר התלבטות סבורים אנו כי הפרשנות הראשונה היא הנכונה. תכלית התיקון ומטרתו הינן הגנה על הערב ולפיכך הפרשנות המיטיבה עם הערב צריכה להתקבל, וזאת על מנת ליצור תמריץ אצל הנושה לפעולה מהירה כנגד החייב העיקרי. פרשנות זו אף נתמכת בכך שחוק ההתיישנות לא תוקן ולא נקבעה בו תקופת עיכוב התיישנות לגבי סיטואציה זו. כן לא ניתן לומר כי תיקון תשנ"ב שינה מעצם מועד קיום עילת התביעה כנגד הערב היחיד, אשר קמה לו בהתאם לדין הכללי, וכל אשר עשה התיקון היה הצבת מחסום זמני כנגד הגשת תביעה כנגד הערב היחיד". יחד עם זאת, במאמרו החדש שהוזכר לעיל, מציע המחבר פתרון אותו הוא מכנה "איזון וריכוך באמצעות הטלת חובות אמון, זהירות ותום לב". בהתאם לפרשנות זו, משנה המחבר את עמדתו הקודמת ואומר כי לא תתקבל הפרשנות לפיה הדרישה למיצוי הליכים הינה הוראה דיונית גרידא, אלא מדובר בהוראה מהותית. בהתאם לגישה זו, טענת ההתיישנות תיבדק בהתייחס לכל הנסיבות האופפות את התביעה: "אנו סבורים שהפרשנות הראויה היא הפרשנות לפיה אכן מועד היווצרות העילה בתביעה כנגד ערב יחיד - מוגן הינה רק במועד קבלת האישור על מיצוי ההליכים מראש ההוצאה לפועל, באופן לפיו לא ניתן למחוק על הסף בשל טענת התיישנות תביעה כזו המוגשת כנגד ערב. יחד עם זאת, נראה כי פרשנות זו אינה יכולה לעמוד לבדה ואינה יכולה להתעלם מיתר הנסיבות האופפות את הגשת התובענה כנגד הערב, וכי הערב עדיין יוכל למצוא מזור בסיטואציה בה הגשת התביעה כנגדו נעשית מעבר לתקופת ההתיישנות, וזאת מכח הוראות הדין הכללי. נראה לנו כי זכותו של הערב במקרים אלו תהא לטעון לטענות מהותיות לגבי הפטרו מהחיוב, כולו או חלק ניכר ממנו. וזאת אם לא פעל הנושה בתום לב ובאופן סביר לקבלת האישור על מיצוי ההליכים בתוך תקופת ההתיישנות". לדעת המחבר הטענות האמורות של הערב יכול שתועלינה בשתי מסגרות משפטיות עיקריות, בכל מקרה במסגרת הדיון בתביעה עצמה: א. כטענה להפרת חובות אמון וזהירות של הבנק; ב. כטענה להפרת חובת תום הלב. המסקנות לענין המקרה שלפנינו 16. לאחר בחינת כל החומר, הגעתי למסקנה שנכון יהיה לאמץ במקרה שלפנינו את הגישה של מחבר המאמר, עו"ד רוי בר-קהן, לפיה מועד תחילת תקופת ההתיישנות כנגד ערב יחיד - מוגן מתחילה במועד קבלת אישור מיצוי ההליכים כנגדו, תוך "איזון וריכוך באמצעות הטלת חובות אמון, הזהירות ותום לב". הגם שגישה זו תחייב את המבקש ניהול הליך שלם טרם קבלת ההכרעה בתביעה נגדו בענין הפרת חובות אמון, הזהירות או תום לב מצד המשיב טענות שכבר הועלו על ידי המבקש בסיכומיו - נראה לי שיש בכך איזון ראוי בין האינטרס של המבקש להחלת התיישנות על התביעה, לבין האינטרס הקנייני - חוקתי של המשיב, שלא לאבד בטוחה המצויה בידו. 17. לאור כל האמור, אני קובעת כדלקמן: (א) הואיל וטרם חלפה תקופת ההתיישנות מיום צו כינוס נכסי החייבת (12.7.04) ועד ליום הגשת התביעה העיקרית - דינה של הבקשה לדחיית התובענה על הסף מחמת התיישנות להידחות. (ב) המועד להגשת ההתנגדות יוארך עד ליום 15.2.06. (ג) נקבע לקד"מ ליום 1.3.06 בשעה 14:30. (ד) שאלת ההוצאות בשל הליך זה תידון סופו של ההליך העיקרי. ערבים (ערבות)התיישנות