להלן פסק דין בנושא התיישנות תביעת הורים בגין רשלנות רפואית - הולדה בעוולה: מבוא: 1. בתיק זה הוגשה, ביום 25.12.12, תביעת נזקי-גוף בגין "הולדה בעוולה" ו"חיים בעוולה" אשר נגרמו, על פי הנטען, בשל רשלנות הנתבעים. לפניי בקשת הנתבעת 1 (להלן: "המבקשת"), על פי תקנה 100 (1) ותקנה 101 (א) (3) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות"), למחיקת סעיפים מכתב התביעה מחמת התיישנות ומחמת העדר עילה ולמעשה - לסילוק התביעה על הסף, חלקה - מחמת העדר עילה וחלקה האחר - מחמת התיישנות (להלן: "הבקשה"). הבקשה נסמכת על ההלכה שנקבעה בע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית ואח' (28.5.12) (להלן: "פס"ד המר" או "הלכת המר"), אשר ביטלה את עילת התביעה ליילוד - עילת ה"חיים בעוולה" וקבעה, כי עילת התביעה הנכונה בענין זה הינה "הולדה בעוולה" - עילה, העומדת להוריו של היילוד, בלבד. התביעה והצדדים : 2. התובעת 1, קטינה (להלן: "הקטינה"), אשר נולדה ביום 3/5/2004 כשהיא לוקה, על פי הנטען, בין היתר, מקטרקט (ירוד), מפיגור שכלי קשה ופרכוסים וכן מפגיעה כלייתית. התובעים 2 ו- 3, הינם הורי הקטינה, אשר הגישו תביעה זו הן בשמה של הקטינה, כאפוטרופוסיה, הן כתובעים אשר ניזוקו בעצמם והן כמיטיבים את נזקיה של הקטינה. הנתבעת 1, שירותי בריאות כללית, נתבעת כאחראית לסניף קופת חולים כללית בכפר בוקעתא (להלן:"קופ"ח"), שם בוצע לתובעת 2 מעקב הריון. הנתבע 2, בית חולים המשפחה הקדושה בנצרת (להלן:"ביה"ח"), נתבע בהיותו המרכז הרפואי בו נולדה הקטינה ובו טופלה מרגע לידתה ועד לשחרורה. טענות המבקשת : 3. באשר לקטינה נטען, כי יש להורות על מחיקת תביעתה, שכן כתב התביעה הוגש ביום 25/12/12, קרי - לאחר שבוטלה עילת התביעה של היילוד בגין "חיים בעוולה", ולפיכך לא עומדת לה עוד זכות תביעה. המבקשת מפנה להוראת המעבר שנקבעה בענין המר, לפיה, ביטול עילת התביעה של יילוד, לא יחול על תיקים "תלויים ועומדים" בהם לא הוגשה תביעת ההורים ומדגישה, כי בענייננו, אין מדובר בתביעה שהיתה תלויה ועומדת שעה שניתנה הלכת המר, אלא בתביעה אשר הוגשה, כאמור, 7 חודשים לאחר מתן פס"ד המר. לפיכך ומאחר שלשיטתה, לאחר הלכת המר לא ניתן עוד להגיש תביעות ילוד, יש למחוק את תביעת הקטינה מחמת העדר עילה. באשר לתביעת ההורים נטען בבקשה, כי זו התיישנה, מאחר שהקטינה נולדה ביום 3/5/04 ואילו כתב התביעה הוגש ביום 25/12/12, היינו - בחלוף 7 שנות ההתיישנות, על פי סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1948, החל על תובענה שאינה במקרקעין. טענות המשיבים : 4. בתגובה לבקשה טוענים המשיבים, כי על ביהמ"ש לנקוט זהירות יתירה בטרם יעשה שימוש בסמכותו לדחות תביעה על הסף וכי הוא יעשה כן רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. לטענתם, נועדה ההתיישנות, מצד אחד, לאפשר לתובע להיערך להגשת תביעתו בתוך פרק זמן סביר ומצד הנתבע נועדה היא לתחום את אורך התקופה, שמעבר לה לא יהיה הוא עוד חשוף לאימת תביעה משפטית ולא יהיה מחויב לשמור ראיותיו. עוד טוענים המשיבים, כי מאחר שרק לאחר הלכת המר הוקנה להורים כח תביעה קונקרטי, כניזוקים ראשיים וישירים, להבדיל מתביעה כמיטיבים, יש למנות את מרוץ ההתיישנות לתביעה זו, רק ממועד פרסום פסק דין המר, קרי - מיום 28.5.12. לטענתם, מבחינת המזיק לא יהא בכך פגיעה בעקרון הצפיות, מאחר שעד להלכת המר תקופת הצפי, של המזיק, להיתבע מצד היילוד, היתה בת 25 שנים. המשיבים מדגישים, כי הלכת המר לא שללה את הזכאות ברמה הערכית וכי למעשה, שונה רק האופן שבו תביעות "הולדה בעוולה" מוגדרות ומנוסחות וטוענים, כי טענת ההתיישנות שהועלתה נגד תביעת ההורים מבקשת, למעשה, לעמוד על זכות דיונית, תוך שלילת זכות מהותית. כן טוענים המשיבים להארכת תקופת ההתיישנות על פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות וסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. פסק דין זאבי : 5. ביום 28/4/13 ניתן פס"ד בביהמ"ש העליון ברע"א 9444/12 ד"ר דן זאבי (המבקשים ברע"א 9444/12) נ' פלוני (המשיבים ברע"א 9444/12), (28.4.2013), (להלן: "ענין זאבי") אשר דן בשאלה "מה דינם של אותם מקרים בהם הוגשה תביעת הורים, אשר הוגשה למעלה מ- 7 שנים לאחר הולדת היילוד, ביחד עם תביעת היילוד, אשר הוגשה בטרם התיישנה, אך נוכח הקבוע בהלכת המר שוב אינה מגלה עילה (להלן: "המקרים המעורבים"). אומר, בקצרה, כי בענין זאבי נקבע, כי במקרים כאלה תימחק תביעת ההורים מחמת התיישנות ותביעת היילוד תיוותר על כנה ולכך עוד אשוב. 6. בהחלטה שניתנה על ידי לאחר פרסום פס"ד זאבי אפשרתי לצדדים להתייחס לפס"ד זה, וכך עשו, כפי שיובא להלן, בקצרה: לטענת המבקשת, שינתה הלכת המר את אינטרס ההסתמכות שלה ואף בית המשפט העליון, כך לדידה, היה מודע לכל האינטרסים העומדים ביסוד עילת ההתיישנות ועל אף זאת החליט שלא להאריך את המועד להגשת תביעות ההורים, שהתיישנה. לטענת המשיבים, על אף שענין זאבי אינו רלבנטי, ישירות, למקרה דנן (באשר עובדותיו שונות), ניתן ללמוד מהאמור בו על גישתו של בית המשפט העליון בהתייחס לתביעות הורים, אשר הוגשו לאחר הלכת המר. המשיבים מפנים לדבריו של כבוד השופט זילברטל אשר ציין, כי על אף שדרך כלל, ובעיקר בדיני נזיקין, כאשר ניתן פסק דין המשנה הלכה, תחולתו היא רטרוספקטיבית, הרי יש מקרים המוחרגים מכלל זה. כן מפנים המשיבים לפסקה 35 לפסק הדין זאבי ומדגישים, כי לא יכול להיווצר מצב אבסורדי, בו יילוד, שהגיש תביעה ללא הוריו טרם פס"ד המר, יזכה לפיצוי ואילו יילוד שהגיש תביעה עם הוריו כמיטיבים בלבד, לאחר פס"ד המר - תסולק תביעתו על הסף, בהעדר עילה (שנשללה בפס"ד המר) ומנגד - תביעת הוריו תידחה מחמת התיישנות. כך, שהמעוול יצא נשכר עקב שינוי ההלכה, בעוד שמשפחות, שהסתמכו על כך שיוכלו לתבוע את נזקי ילדיהם משך 25 שנים, ייצאו בלא כלום. דיון והכרעה : הארכת תקופת ההתיישנות לתביעת ההורים- 7. אפתח בטענות המשיבים לפיהן ניתן להאריך את תקופת ההתיישנות לתביעת ההורים, על פי דיני ההתיישנות "הרגילים". לטענתם, הנזק שנגרם לקטינה לא היה ידוע להם עם היוולדה, שכן בעת הולדתה לא אובחן אצלה כל נזק התפתחותי. כחודשיים לאחר לידתה אובחן ירוד מולד בעיניה ובעקבות כך בוצע בעיניה ניתוח בחודשים יולי-אוגוסט 2004. לטענתם, הגורמים העיקריים המשפיעים על תפקודה הירוד של הקטינה, הם פיגור שכלי ואיחור התפתחותי מהם היא סובלת, אך "מלוא היקף הנזק", כלשונם, התגלה להם, לראשונה, בעת אבחון שנערך לקטינה ביחידה להתפתחות הילד, ביום 10.5.10 ואילו קודם לכן לא היו ידועות להם מלוא העובדות המהוות את עילת התובענה. לפיכך טוענים הם, כי יש להאריך את תקופת ההתיישנות מכח סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, הקובע, כי אם: "...נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". כן מבקשים הם להסתמך על סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הקובע: "מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק". המבקשת טוענת, בתשובה, כי העובדות היו ידועות למשיבים לכל המאוחר מיום ביצוע האבחון ההתפתחותי - 5.4.05 (עותק מהאבחון צורף לתגובת המשיבים). ואכן, כבר מאבחון זה עולה, כי הקטינה סובלת מאיחור התפתחותי וכי קשר אפשרי בין מצבה של הקטינה ובין מצב אחותה הבכורה, הסובלת מפגמים דומים, נעשה, כבר אז, הן על ידי ההורים והן על ידי המאבחנים. בנסיבות אלה, אין בהוראות הסעיפים הנ"ל כדי לסייע למשיבים, מאחר שלמקרא דוח האבחון לא יכול להיות כל ספק שלפחות ממועד אבחון זה היה ידוע להורים שהקטינה סובלת מפגור שכלי וכי מצבה נראה דומה לזה של אחותה. לאור כך, אין כל ספק שמועד תחילת תקופת ההתיישנות הוא מועד גילוי הנזק (אף אם התברר לאחר מכן שהיקפו נרחב יותר) וכן שכבר אז היה בידי ההורים "קצה חוט" ואף למעלה מכך וברי שלא ניתן לומר שמדובר בנזק של מה בכך, שאדם לא היה מגיש תביעה בגינו. ראו, בענין זה, למשל: ע"א 9413/03 אילן אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (22.6.2008). עוד יש לציין, כי על פי הפסיקה, מגבלת 10 השנים, אשר בסיפא של הסעיף, לא באה להאריך את תקופת ההתיישנות בת 7 השנים, אלא להציב מגבלה - גבול עליון למועד בו ניתן להגיש תביעה, גם כאשר הנזק התגלה באיחור. לפיכך, יש למנות 7 שנים (ולא 10) מהמועד בו התגלה הנזק. ראו: ע"א 7707/01 עליזה צורף נגד קופת חולים של ההסתדרות הכללית (24.11.2005), ובמקרה זה - לכל המאוחר מיום 5.4.05. הלכת המר והמצב שנוצר לאחריה - 8. ההלכה שנקבעה בפס"ד המר, ביטלה את עילת התביעה של היילוד בגין "חיים בעוולה" והותירה את עילת ההורים היא העילה של "הולדה בעוולה" על כנה, תוך שנקבע כי עילתם היא הן כמטיבים והן עילה עצמאית, תוך שהוספו לה ראשי נזק. בכך שוּנה המצב המשפטי שנקבע בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ (2) 85, אשר היה נהוג במשך כ- 25 שנים, במסגרתו היתה קיימת זכות תביעה להורים בגין "הולדה בעוולה" וכן ליילוד בגין "חיים בעוולה" (להלן: "הלכת זייצוב"). בצד הקביעות דלעיל, קבע בית המשפט העליון בענין המר הוראת מעבר בהאי לישנה: "תוצאת פסק-הדין - ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד - לא תחול על תיקים תלויים ועומדים שבהם לא הוגשה תביעת הורים. השופט א' רובינשטיין, בדעת מיעוט, סבור היה כי אין להחיל את תוצאת פסק-הדין למשך שנה מהיום והשופטת מ' נאור מציינת כי אין מקום להכריע במסגרת הוראת המעבר בהליך דנן, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה (להלן: "הוראת המעבר"). מלשון הוראת המעבר עולה, כי בית המשפט ביקש ליתן פתרון הולם למקרים בהם הוגשה, עובר למתן פסה"ד בענין המר, תביעת יילוד בלבד בעילה של "חיים בעוולה" (ללא תביעת ההורים) ולמנוע מצב בו זו הראשונה תבוטל ובאין תביעת הורים, שהתיישנה, יוותר היילוד ללא פיצוי. 9. בטרם אפנה לענייננו, אציין, כי בהתייחס לתביעות הורים, שהוגשו יחד עם תביעות הילודים (להלן: "התביעות המעורבות"), עובר לפס"ד המר (ואשר הוגשו לאחר עבור 7 שנים מהולדת היילוד) ניתנו פסקי דין אשר קבעו כי תביעות ההורים התיישנו. אפנה, בענין זה, אל פסק דינה של כבוד השופטת וילנר בת.א. (מחוזי חיפה) 207/07 ח.ע. (קטינה) ואח' נ' מדינת ישראל- משרד הבריאות (1.7.2012), שם נדון מקרה בו הוגשה תביעת קטינה והוריה - עובר למתן פס"ד המר. כבוד השופטת וילנר קבעה, כי תביעת ההורים בגין "הולדה בעוולה" התיישנה, שכן הקטינה נולדה ביום 25.2.96 ותביעת ההורים הוגשה ביום 8.2.07, היינו - בחלוף למעלה מעשר שנים ממועד היווצרות העילה ולפיכך יש למחקה והוסיפה וקבעה, כי לאחר מחיקת תביעת ההורים יש לראות את תביעת היילוד כעומדת לבדה ולהחיל עליה את הוראת המעבר, באמרה: "... היענות לשתי הבקשות גם יחד, אינה מתיישבת עם התכלית שביסוד הלכת המר, כמבואר לעיל, לפיה, יש למנוע מצב בו תיקבע אחריות אך הקטינה תיוותר ללא פיצוי. הגשמת תכלית זו מחייבת כאמור להכיר בעילת הקטינה אם אכן תידחה תביעת ההורים." לתוצאה דומה הגיעה אף כבוד הנשיאה, השופטת גרסטל בבית משפט המחוזי מרכז בת.א. 17554-01-12 ד"ר שמיר ליבוביץ נגד פלוני (מיום 20/1/13), במקרה גם בו הוגשה תביעת יילוד והורים, טרם מתן פסה"ד בענין המר, בקבעה: "... לנוכח זאת, פרשנות משפטית הקובעת כי בנסיבות העניין יש לדחות הן את תביעת היילוד, הן את תביעת הוריו - היא בלתי הולמת את רוח פסק הדין, על הוראת המעבר שבו, ויש על כן לדחותה. ההורים הגישו את תביעתם לאחר חלוף 7 שנים ממועד התגבשות עילתם האישית, אך גם בנם תובע באמצעות תביעה זו, והם הסתמכו בעניין זה על הדין הקיים אותה עת, שאיפשר הגשת תביעה של היילוד עד 25 שנים מיום היוולדו [...] סבורה אני כי לנוכח תכלית הלכת המר והוראת המעבר, ראוי לראות את עילת התביעה של הקטין כשקולה לתביעה שהוגשה בנפרד, שחלה עליה הוראת המעבר...". בקשת רשות ערעור על החלטתה של כבוד הנשיאה גרסטל, ועל החלטות אחרות שניתנו ברוח זו, נדונה בענין זאבי ונדחתה. אבהיר, כי דחיית תביעת ההורים, בהחלטות הנ"ל, התאפשרה מאחר שהתביעות הוגשו לפני הלכת המר, כך שלאחר דחיית תביעת ההורים, ניתן היה להחיל את הוראת המעבר על תביעת הקטין, שנותרה לבדה וכך נמצא לתביעות אלה פתרון ברוח הלכת המר ובאופן המתיישב עם הוראת המעבר שבפס"ד המר. הענין שלפניי - 10. העובדות במקרה דנן שונות. הקטינה נולדה ביום 3.5.04 בעוד שכתב התביעה הוגש ביום 25.12.12 היינו - לאחר שמונה שנים וכ- 7 חודשים מהיום בו היא נולדה ולאחר מתן פס"ד המר. מאחר שתביעת ההורים הוגשה לאחר עבור תקופת ההתיישנות "הרגילה", מתעורר הצורך לדון בשאלה מה גורלן של תביעות שהוגשו לאחר הלכת המר, בין מעורבות ובין תביעות ילוד לבד או תביעות הורים לבד בהינתן, שמאז הולדת הילוד עברו מעל 7 שנים (או מעל 10 שנים, במקרים בהם חל סעיף 89(2) סיפא לפקודת הנזיקין) ולא חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות. אציין את הבָּרוּר - קבלת בקשת המבקשת, על שני חלקיה, תוביל לתוצאה קשה, לפיה, גם אם הייתה רשלנות מצד המבקשת (ועניין זה דורש בירור עובדתי ומשפטי), ייוותרו הקטינה והוריה ללא כל פיצוי. משמעותה הקשה של קביעה כזו, היא גדיעה באחת, של אפשרות הקטינה והוריה (וניזוקים אחרים שמצבם דומה), להיפרע מהמזיק את הנזקים שגרם (ככל שגרם) והותרת הקטינה והוריה גם יחד, ללא כל פיצוי. לטעמי, תוצאה זו איננה סבירה בעליל, באשר היא פוגעת קשות באינטרס ההסתמכות של ניזוקים כאלה והיא מנוגדת לחוש הצדק ואף למגמה העולה מפס"ד המר ומפסק דין זאבי, לפיה, חרף ביטול עילת התביעה של "חיים בעוולה", ברי שלא היה בכוונת בית המשפט העליון, לפטור את המעוול מתשלום פיצוי על הנזקים שגרם, בעוולתו, ולהותיר את היילוד ללא כל פיצוי, אלא ל"העביר" את הזכות לקבלת הפיצוי, אל הורי היילוד. אסקור להלן דרכים להתמודדות עם בעיית התביעות שטרם הוגשו - 11. דרך אחת היא "להזיז" את מועד תחילת מנין ההתיישנות של תביעת ההורים, אל המועד בו פורסם פס"ד המר, באופן שייקבע, כי היום בו נולדה עילת התביעה של ההורים, במתכונתה אשר בפרשת המר, הוא היום בו ניתן פס"ד המר, שכן קודם לכן לא היתה להורים עילת תביעה קונקרטית עצמאית ולא היה להם "כח תביעה". ראו גם: אסף פוזנר "מזייצוב עד המר: חלק ב' - בין חיים בעוולה להולדה בעוולה: היבטים מעשיים של הוראת המעבר שבפסק דין המר" ספר שלמה לוין 489 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאל קרייני עורכים, 2013 ). בדרך זו נקטה כבוד השופטת דליה גנות בת.א. (מחוזי תל-אביב-יפו) 4027/10, ד"ר פריש ליאון נ' מדינת ישראל ואח' (17.11.12) וראו גם ת"א (מחוזי נצרת) 20364-06-12 אבו מוחסן נגד שחמורוב ואח' (16.1.13), אשר אימץ את גישתה של כבוד השופטת גנות. דרך זו, על אף הקסם שבה, מעוררת מספר קשיים. ראשית, היא מנוגדת להלכה, לפיה שינוי בדין אינו משהה את מירוץ ההתיישנות. ברע"א 5087/10 מדינת ישראל נגד אריאל דוננפלד (7.11.12), שם הובהר, כי "יש להימנע ממצב בו, רק בשל פרשנות או הלכה חדשה שייקבעו בבית המשפט, תתחדש זכות התביעה של תובעים שתביעתם התיישנה" [במאמר מוסגר אומר, כי המלומד פוזנר נסמך במאמרו הנ"ל, בין היתר, על ההחלטה שניתנה, בענין דוננפלד, בביהמ"ש המחוזי (תוך ציון העובדה שהוגשה עליה בר"ע) וכי, בסופו של דבר פסה"ד בבר"ע, שניתן לאחר כתיבת המאמר, הפך את החלטת ביהמ"ש המחוזי]. שנית, ספק אם קביעה לפיה הלכת המר יצרה עילה עצמאית חדשה להורים עולה בקנה אחד עם הוראת המעבר אשר בפסק דין המר, שכן לוּ סבר ביהמ"ש העליון, בהלכת המר, כי הלכת המר יוצרת להורים עילת תביעה חדשה, לא היה כלל צורך להותיר על כנן תביעות יילודים, שהוגשו ללא תביעת הורים (למעט, אולי, את תביעות הילודים שכבר התיישנו). שהרי, אם ההורים יכולים להגיש תביעה חדשה, מכח עילה חדשה שנוצרה להם בהלכת המר, מה צורך יש להותיר על כנה את תביעת היילוד שהוגשה עובר להלכת המר? אם להורים עילת תביעה עצמאית, חדשה, שתחילת מנין תקופת ההתיישנות שלה הוא ממועד פרסום הלכת המר, יכולים, לכאורה, הורי כל יילוד, שהגיש תביעתו עובר להלכת המר (בין לבדו ובין עם תביעת ההורים), להגיש תביעה עצמאית, מיד לאחר הלכת המר. שלישית, דרך זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה לגבי התביעות המעורבות, שכן היא יוצרת מצב, בו תביעת ההורים, שהוגשה עובר להלכת המר התיישנה, על אף שטרם עברו 25 שנים מהולדת היילוד (כפי שנפסק לגבי התביעות המעורבות) ואילו תביעת הורים שהוגשה לאחר הלכת המר, לא התיישנה. קושי נוסף בענין זה נעוץ בכך, שהעילה "החדשה", להורים, "שנוצרה" בהלכת המר, כוללת בחובה גם את העילה "הישנה" שעמדה להורים עובר להלכת המר. רביעית, קיים קושי לבסס, משפטית את הקביעה, לפיה עילת ההורים בתביעות שהוגשו לפני הלכת המר לא התיישנה - חרף ביטול עילת התביעה של הילוד וחרף עבור תקופת ההתיישנות "הרגילה", בתביעות ההורים, אשר "נשענו", מלכתחילה, על תביעות היילוד, מה גם, שהיא מנוגדת לפסיקה שניתנה בענין התביעות המעורבות ובענין זאבי. חמישית - במקרים בהם חלפו יותר מ- 18 שנים ממועד הלידה, התוצאה של מנין התיישנות תביעת ההורים ממועד פרסום פס"ד המר, תהא הארכה, בפועל, של תקופת ההתיישנות מעבר ל- 25 שנים קרי - יתכנו מקרים בהם ניתן יהיה לתבוע את המעוול אף בחלוף 25 שנים ממועד הלידה. לכך וודאי שאין כל הצדקה עניינית או משפטית. אין כל הצדקה להקנות להורים יותר זכויות מאלה אשר היו מוקנות להם עובר להלכת המר. תוצאה זו אינה נכונה, אינה רצויה, סותרת את התכליות העומדות בבסיס דיני התיישנות ומפרה את האיזונים שנעשו בהם. אציין, בהקשר זה, כי הוצע (כפי שמציע גם ב"כ המשיבים), שתקופת ההתיישנות, בת 7 שנים, תימנה, אמנם, החל מפס"ד המר, אך תחול עד לא יותר מ- 25 שנה ממועד הולדת היילוד וכך לא ייפגע אינטרס ההסתמכות של המעוול. הצעה זו נשמעת אטרקטיבית, אולם, מעבר לקשיים שמניתי לעיל בעצם הקביעה כי מנין ההתיישנות יחל ממועד פרסום פס"ד המר, קשה למצוא בסיס משפטי (להבדיל מרעיוני), להגבלה כזו של זכות תביעה עצמאית ואף קיימת בהצעה זו סתירה פנימית. לא רק זאת, אלא שלכאורה, עלול שיהא בקביעה כזו כדי "להקים לחיים" תביעות שהתיישנו זה מכבר, שהרי, ניתן, לכאורה, לטעון, שאם הלכת המר יצרה להורים עילת תביעה עצמאית, חדשה, אשר מרוץ ההתיישנות שלה מתחיל עם פרסום הלכת המר, יכולים הורים להגיש תביעה (שלא הוגשה קודם לכן), ללא כל קשר לשאלה מתי נולד היילוד היינו - גם הרבה שנים (גם 30 ו- 40 שנה), לאחר הולדתו. 12. דרך שניה היא לקבוע, כי על תביעות ילודים (להבדיל מתביעות הורים) הלכת המר תחול פרוספקטיבית בלבד ולא רטרוספקטיבית, היינו - שהיא תחול רק על תביעות ילודים שנולדו אחריה ולא על תביעותיהם של ילודים שנולדו לפניה. להלן אבחן דרך זו. הכלל הוא, בוודאי בדיני נזיקין, כי הלכה שיפוטית חדשה חלה הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית. יחד עם זאת, ברע"א 8925/04 סולל בונה בניה ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל (מיום27/2/06) (להלן: "ענין סולל בונה") קבע כבוד הנשיא (בדימוס) ברק, כי אין מניעה, עקרונית או חוקתית, להכיר בכוחו של בית המשפט העליון ליתן לתקדימיו תוקף פרוספקטיבי בלבד. הובהר, כי על אף שמקובל לומר, במישור התורתי, כי פסק דין מצהיר על הדין ואינו יוצר אותו וכי סטייה של ביהמ"ש העליון מהלכה קודמת משמעותה היא כי ההלכה הקודמת מעולם לא היתה דין, טיעון זה אינו משכנע, כי "לעיתים פסק הדין החדש יוצר דין חדש, המתאים לזמן ולמקום. פסק הדין הקודם ממנו סוטה הפסק החדש - אינו מוטעה מיסודו. יתכן והוא היה טוב ונכון לשעתו, ואילו עתה הגיע הזמן לשנותו. בנסיבות אלה אין כל סיבה תורתית שלא ליתן להלכה החדשה תחולה פרוספקטיבית בלבד" (שם. בסעיף 9 לפסה"ד) וכי "תחולה פרוספקטיבית, בצורותיה השונות, עולה בקנה אחד עם מעמדה התורתי והחוקתי של השפיטה" והשאלה אם תוחל ההלכה רטרוספקטיבית בלבד, "תוכרע באיזון הראוי בין שיקולים מעשיים". כבוד הנשיא ברק מציין, כי השיקול העיקרי בענין זה הוא אינטרס ההסתמכות, שהוא מהאינטרסים המוגנים במשפט וכי החלה פרוספקטיבית בלבד של ההלכה השיפוטית החדשה, "מאפשרת להשיג הן את 'האמת' והן את 'היציב'" ו"תואמת את חוש הצדק". לדבריו, כאשר ביהמ"ש סבור, כי הגיע הזמן לסטות מהלכה קודמת אך הוא "חושש מהנזק שהסטייה תגרום לכל אותם אנשים וגופים אשר סמכו עצמם על ההלכה הקודמת והסדירו את יחסיהם מתוך הסתמכות זו [...] עומד השופט בפני הדילמה הבאה: להשאיר על מכונה הלכה בלתי ראויה בשל אינטרס ההסתמכות, או לשנות הלכה ולקבוע תחתיה הלכה חדשה וטובה ממנה, תוך פגיעה באינטרס ההסתמכות... כל בחירה גוררת אחריה נזק. הגישה לפיה שינוי בהלכה לא יהיה רטרוספקטיבי, ויפעל באופן פרוספקטיבי בלבד, מוציאה את השופט מהדילמה בה הוא מצוי, היא מאפשרת לו להביא לשינוי הלכה מוטעית והצבת הלכה ראויה תחתיה, וזאת מבלי לפגוע באינטרס ההסתמכות. בכך נשמרים הביטחון והיציבות בצד התאמת המשפט לשינויים החברתיים. לפנינו מעין 'תרופת פלא' המאפשרת יציבות ותנועה גם יחד" (שם. בסעיף 12 + 14 לפסה"ד). פגיעה באינטרס ההסתמכות הוא תנאי הכרחי להחלה פרוספקטיבית בלבד של הלכה חדשה ובנוסף יש לבחון שמא ניתן להתגבר על בעיית ההסתמכות ללא הגבלת תחולת ההלכה החדשה באופן פרוספקטיבי בלבד. ככל שהדבר אפשרי, אין מקום לצמצם את תחולת ההלכה החדשה. עוד מציין כבוד הנשיא ברק, כי בבחינת אינטרס ההסתמכות אין שוויון בין הצדדים, שכן כוחן של חברות ביטוח "לפזר את הנזק" (כוח שאינו מצוי בידי הניזוק), מקטין את משקלו של אינטרס ההסתמכות שלהן. 13. למעשה - הוראת המעבר, אשר בפס"ד המר חרגה, חלקית, מהכלל של החלה רטרוספקטיבית, בקבעה, כי היא לא תחול על תביעות ילוד שהוגשו לבדן (עובר למתן פס"ד המר). גישה זו התחזקה בענין זאבי, שם אישר ביהמ"ש העליון את ההחלטות שקבעו כי תביעת ההורים, שהוגשה עובר להלכת המר, התיישנה וקבע, במפורש, כי נוכח הוראת המעבר בפרשת המר ונוכח שיקולי צדק "אין ליישם באופן מוחלט את הכלל הבסיסי של תחולה רטרוספקטיבית" וכי בהתייחס לתביעת היילוד, שהוגשה יחד עם תביעת ההורים, לפני הלכת המר, קיימת הצדקה לחרוג מכלל התחולה הרטרוספקטיבי. עוד נקבע בענין זאבי, כי הלכת המר לא קבעה הסדר שלילי וכי היא: "... אינה שוללת את הקביעה שהמעוול ביצע עוולה (או קובעת לו הגנה); היא קובעת מעיקרא שיש אפשרות שניתן יהא לחרוג מהתחולה הרטרוספקטיבית; והיא נמנית על המקרים בהם שיקולי צדק ואינטרס ההסתמכות מנחים לחרוג מכלל התחולה הרטרוספקטיבית". במנותו את השיקולים לכך, ציין ביהמ"ש העליון, בענין זאבי, כי תוצאה אחרת תפגע, באופן מובהק, באינטרס ההסתמכות של משפחות, אשר בחרו להגיש תביעה בהתאם להלכת זייצוב והסתמכו עליה, בעוד שמנגד, לא ייפגע אינטרס ההסתמכות של המעוול, אשר חויב לפני הלכת המר ויחויב לאחריה. שיקול נוסף הוא, אי הסתמכות הנתבעים על התיישנות שכן הלכת זייצוב חייבה אותם לשמור על התיעוד הרפואי הרלבנטי משך כל תקופת ההתיישנות (היינו - 25 שנה ממועד הלידה). לא למותר לציין, שוב, כי חוש הצדק מחייב שלא להותיר יילוד שנולד בעוולה, ללא פיצוי ולא להביא לידי כך שמעוול ייצא נשכר. 14. דברים אלה יפים, לכאורה, גם בהתייחס לתביעות יילוד שטרם הוגשו. הלכת המר אינה מונעת זאת ואף לא הלכת זאבי. בהוראת המעבר אשר בהלכת המר נאמר, כזכור, כי "כבוד השופטת מ' נאור ציינה, כי אין מקום להכריע במסגרת הוראת המעבר בהליך דנן, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה" ובסעיף 12 לפס"ד זאבי, הובהר, כי: "בטרם סיום נדגיש, כי בגדרי ערעור זה לא נתבקשנו להכריע בחלות הוראת המעבר על מקרים נוספים שאפשר שיתעוררו. כמו-כן, לא נדרשנו לשאלה מה דינם של המקרים בהם החליטו בתי המשפט המחוזיים שיש לסלק את תביעת הילוד, אך שתביעת ההורים לא התיישנה ותישמע ... מקרים אלה אינם בפנינו, וכפי שציינה השופטת מ' נאור בפרשת המר, גשרים אלה, נחצה לכשנגיע אליהם." על רקע האמור לעיל ובשים לב לשיקולים ולנימוקים שבבסיס החלה פרוספקטיבית בלבד, נראה, לכאורה, שיש הצדקה לקביעה, כי הלכת המר תחול פרוספקטיבית בלבד, היינו - שהיא תחול רק על תביעות הנוגעות לילודים שנולדו לאחר מתן פס"ד המר. 15. נקודת המוצא לדיוננו זה הוא העיקרון המנחה בפס"ד המר, אותו חזר ביהמ"ש העליון והדגיש בפרשת זאבי הוא, דאגה לצרכי היילוד, הנולד במומו, עקב רשלנות. עוד יש לומר, כי הלכת המר לא שינתה את חבותו (האפשרית) של המעוול. העוולה שביצע (ככל שביצע), עדיין עוולה היא וחבותו לשלם פיצוי בגינה שרירה וקיימת. הלכת המר שינתה רק את זהות הניזוק. נראה, שהחלה רטרוספקטיבית של הלכת המר, על תביעות יילודים שטרם הוגשו, תפגע פגיעה ממשית באינטרס ההסתמכות של היילוד ושל הוריו, אשר עד הלכת המר סברו כי עומדות להן 25 שנים, מעת לידת היילוד ועד התיישנות התביעה, ולכן לא הגישו את התביעה בטרם חלפה תקופת ההתיישנות "הרגילה" של תביעת ההורים. מנגד, החלה פרוספקטיבית של הלכת המר על תביעות ילודים, כאמור, לא תפגע (בוודאי לא משמעותית), באינטרס ההסתמכות של המזיק, אשר ידע שהוא צפוי להיות נתבע במשך אותם 25 שנים. כך, גם אין חשש לפגיעה בזכויותיו של המזיק, עקב אי שמירת ראיות, שכן נוכח הלכת זייצוב ממילא היה על המזיק, לשמור על התיעוד הרפואי הרלוונטי משך כל תקופת ההתיישנות, קרי - 25 שנים ממועד הלידה. גם עיקרון "פיזור הנזק" מצדיק, לכאורה, חריגה מהכלל והחלת הלכת המר באופן פרוספקטיבי בלבד. 16. אציין, כי גם הוראת המעבר אשר בפס"ד המר, איננה מציבה מכשול בפני קביעה כזו וכי היא עצמה קבעה תחולה פרוספקטיבית בלבד, לגבי תביעות יילודים שהוגשו עובר למתן פס"ד המר וכאמור - הפסיקה שבאה אחריה החילה, בפועל, קביעה זו גם על תביעת ילוד שהוגשה יחד עם תביעת ההורים, כך שכיום - בכל הנוגע לתקופת העבר, לגבי תביעות יילוד שהוגשו עד להלכת המר, הלכת המר אינה חלה. ואמנם, בענין זאבי הבהיר ביהמ"ש העליון, כי הוראת המעבר אשר בפס"ד המר, החריגה, בחלקה, את התחולה הרטרוספקטיבית של ההלכה, כך שקיימים מקרים בהם התחולה הרטרוספקטיבית של עילת ה"חיים בעוולה" איננה מוחלטת ומשכך "אין לשלול מיניה וביה מצבים בהם חרף התחולה הרטרוספקטיבית ניתן יהא להכיר בעילת תביעה של "חיים בעוולה" על אף הקבוע בהלכת המר." ודוק: למעשה, פיצלה הילכת המר בין תביעות ההורים לבין תביעות היילודים, באופן שהיא החילה עצמה על תביעות הורים שהוגשו עובר לה ולא החילה עצמה על תביעות ילודים שהוגשו עובר לה. היינו - תחולה מפוצלת - פרוספקטיבית לגבי תביעות הילודים ותחולה רטרוספקטיבית לגבי תביעות ההורים. ראוי בהקשר זה לשוב ולציין את הערת כבוד המשנה לנשיא, השופטת נאור, שנרשמה בשולי הוראת המעבר ולפי ציינה כבוד השופטת נאור, כי: " אין מקום להכריע במסגרת הוראת המעבר בהליך דנן, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה". 17. אלא, שתקופת ההתיישנות לתביעות קטינים יוצרת קושי של ממש בבחירה בדרך זו, שהרי תוצאתה תהא, כי במשך שנים רבות מהלכת המר ואילך (למעשה - במשך 25 שנים), ניתן יהיה להגיש תביעות ילודים, ואולי תביעות ילודים והורים, שהרי תביעות ההורים "הצמודות לתביעות ילודים" אינן מתיישנות. [ראו, למשל, החלטת כבוד הנשיאה גרסטל, מיום 17.5.2009, בת.א. (מחוזי מרכז) 333-0308 מדינת ישראל ואח' נגד ריקמן יהונן ואח', המפנה אל דברי כבוד השופט אנגלרד בע"א 3622/96 אברהם חכם נגד ק קופת חולים "מכבי" . פ"ד נב(2) 645, 638)], כך שתביעות אלה יידונו, למעשה, על פי הלכת זייצוב, אותה הלכה שהלכת המר ביקשה להעביר מן העולם. ניתן היה להשלים עם מצב דברים שכזה, לוּ היה מדובר בשנים בודדות. אולם, מצב בו, לאורך תקופה כה ארוכה (25 שנים), ינהגו, במקביל, שני סוגים של תביעות בגין אירועים שהביאו ל"לידות בעוולה", שהכללים הנוהגים בהן שונים מהותית אלה מאלה, אינו רצוי מבחינות רבות ומובנות. 18. דרך שלישית היא, לקבוע פרק זמן מסוים, לאחר מתן פס"ד המר, בו יוכלו הורים להגיש תביעה, גם אם חלפו מועדי ההתיישנות "הרגילים" (בלבד שלא חלפו 25 שנים מהולדת היילוד), וזאת - ברוח דעת המיעוט של כבוד השופט רובינשטיין (בפס"ד המר) אשר סבר, כי אין להחיל את תוצאת פסק-הדין למשך שנה מעת שניתן. כך נהגה כבוד השופטת תמר בזק-רפופורט בהחלטתה מיום 2.6.13 ת.א. (מחוזי ירושלים) 29651-08-12 בית החולים אגודת הסהר האדום נגד חנאן חמימי ואח', אשר קבעה "תקופת מעבר" בת שנה, מיום מתן פס"ד המר (תקופה שהסתיימה ביום 28.5.13), בה היו רשאים ההורים להגיש תביעה. יתרונותיה של דרך זו הינם ברורים. היא מצויה מחוץ "לסדר המשפטי" הרגיל ולכן גם מחוץ לדיני ההתיישנות, המונעים הגשת תביעת הורים שהתיישנה, ולפיכך אין בה סתירה לדיני ההתיישנות, לאשר נקבע בהלכת המר ולאשר נקבע בפסקי דין שלאחר הלכת המר, לגבי התביעות המעורבות. דרך זו הולמת גם את אינטרס ההסתמכות של הניזוקים ואת הקביעה העקרונית לפיה חבותו של המזיק שרירה וקיימת ואיננה פוגעת באינטרס ההסתמכות של המעוולים, שכן עדיין לא הוברר אם הלכת המר סתמה את הגולל על תביעות שטרם הוגשו. בנוסף, הולמת דרך זו את העיקרון של פיזור הנזק. אמנם, הצעתו של כבוד השופט רובינשטיין, בפס"ד המר - לקבוע, למצער, תקופת התארגנות בת שנה ממועד מתן פסה"ד לא התקבלה והיא נותרה כדעת מיעוט. עם זאת, מאחר שהלכת המר הותירה סוגיה זו, למעשה, "בצריך עיון" (ראו הערתה הנ"ל של כבוד המשנה לנשיא, השופטת נאור, בענין זה), ואף הלכת זאבי, הותירה את השאלות שנותרו ליישום של הלכת המר, להחלטת הערכאות הדיוניות, סבורה אני שניתן לקבוע, במסגרת זו, "תקופת התארגנות" להורים, לשם הגשת תביעתם. נותר עוד לדון בשאלה מהו פרק הזמן, אותו נכון לקבוע, כיום (משלא נקבע קודם לכן). סבורה אני כי, בנסיבות הענין, אין די בפרק הזמן, המקובל, של שנה. זאת - מאחר שטרם התגבשה הלכה באשר לתביעות שטרם הוגשו ועדיין קיים חוסר בהירות בענין זה. מעבר לכך - פסיקת בתי המשפט המחוזיים, מאז הלכת המר ועד כה, לא שללה אפשרות הורים לתבוע לאחר הלכת המר וחלק מפסקי הדין שניתנו בסוגיה זו עד כה קבעו, כי עומדות להם עוד 7 שנים להגשת תביעתם. ניתן אף לומר, איפוא, שהפרסומים ופסקי הדין שניתנו, בענין זה, לאחר פס"ד המר יצרו, למעשה, אינטרס הסתמכות של אותם הורים, כי פסק דין המר לא סתם את הגולל על תביעתם וכי יכול שקמה להם עילת תביעה חדשה שמנין שנות התיישנותה הוא 7 שנים ממועד הלכת המר. לפיכך, דומה שנכון יהיה לקצוב תקופה, אשר תותיר פרק זמן מכאן ואילך, בו יתאפשר להורים להגיש תביעה, אשר התיישנה, לפי דיני ההתיישנות הרגילים. לטעמי, בהתחשב בכך שמאז פס"ד המר עברה כשנה, נכון יהיה לקצוב פרק זמן של שנתיים מאז פרסום הלכת המר. מאחר שפס"ד המר ניתן ופורסם ביום 28.5.2012, יש, לטעמי, לאפשר להורים אלה להגיש תביעה (במתכונת שנקבעה בהלכת המר), עד יום 28.5.2014 וכך אני מורה. סוף דבר : 19. הבקשה למחיקת תביעת הקטינה על הסף, בהיעדר עילה, מתקבלת ואילו הבקשה לדחיית תביעת ההורים נדחית. ניתנת להורים ארכה בת 30 ימים להגשת כתב תביעה מתוקן, היינו - תביעת הורים במתכונת שנקבעה בהלכת המר. כתב הגנה יוגש, לאחר שיוגש כתב התביעה המתוקן ובהתאם להוראות התקנות. בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות. החלטה זו ניתנה על ידי בסמכותי כרשמת בית המשפט המחוזי בחיפה. רפואההולדה בעוולה / חיים בעוולהתביעות רשלנות רפואיתרשלנותהתיישנות