בפני בית הדין תביעת התובע לתשלום שעל הנתבעת לשלם עבור חופשות חג, ופיצויים בגין הימנעות מהפרשות לפנסיה ל"מבטחים", בסכום כולל של 9,765.28 ₪. תביעה קודמת של תובע זה כנגד נתבעת זו, בגין פיצויי פיטורים מהעבודה, הודעה מוקדמת, שעות נוספות הפרשי פדיון חופשה, הפרשי דמי הבראה והלנה - נדונה והוכרעה בפסק דינו של השופט י. נויגבורן בפסק דין בעב 1542/00 מיום 18.11.04 (להלן: פסק הדין) (פסק הדין צורף לסיכומי הנתבעת). פסק דין זה תלוי ועומד בערעור בבית הדין הארצי לעבודה. 1. העובדות 1.1. הנתבעת, חברה בע"מ העוסקת, בין היתר, במתן שירותי אבטחה. 1.2. התובע הועסק על-ידי הנתבעת כמאבטח בעיר דוד, החל מיום 12.3.96, ובהמשך מונה לתפקיד אחראי משמרת. לגבי מועד סיום העסקתו חלוקות הדעות. לגרסת התובע הסתיימה העסקתו ביום 25.9.99, ואילו לגרסת הנתבעת הסתיימה העסקתו כבר ביום 14.8.99. 1.3. במהלך יוני 1999 ארעה לתובע תאונת דרכים, אשר לאחריה הודיעה לו הנתבעת כי אינו מורשה עוד לנהוג ברכבי החברה, וכתוצאה מכך לא יוכל לשמש עוד בתפקיד אחראי משמרת, וכי ישובץ למשמרות בתפקיד מאבטח בלבד. 1.4. התובע הודיע לנתבעת במספר מכתבים כי הוא רואה בכך הרעה משמעותית בתנאי העסקתו. לאחר התכתבות ממושכת בה טענה הנתבעת כי אינה מרעה את תנאי עבודתו, והזמינה את התובע לשוב לעבודה, הודיע התובע לנתבעת, ביום 26.8.99, על התפטרותו עקב הרעת תנאים. 2. טענות התובע 2.1. הנתבעת לא הפרישה תשלומים לקרן פנסיה מבטחים עבורו בתקופה שבין 12.3.96 עד מרץ 1998, למרות חובתה ע"פ ההסכם הקיבוצי החל בענף השמירה. 2.2. התשלומים שהיתה הנתבעת מחוייבת להעביר למבטחים עומדים על סך 3,439 ₪. 2.3. הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה, להוכיח כי העבודה בימי חג נעשתה מבחירתו של התובע ולא כאילוץ שכפתה עליו הנתבעת, לכן היא מחוייבת לשלם לתובע דמי חג בנוסף לשכר עבור העבודה בימי החג. התובע טוען כי עבד בימי חג שלא מבחירתו וכחלק מהדרישות שהציבה הנתבעת לעובדיה כתנאי להעסקתם. 2.4. התובע טוען כי על הנתבעת לשלם לו דמי חג עבור 36 ימי חג אשר בגינם לא קיבל תשלום . 2.5. התובע צרף לתצהירו את מסמכי ההתכתבות בינו לבין הנתבעת ובאי כוחה בנוגע לתאונת הדרכים ולתנאי עבודתו של התובע אצל הנתבעת, וכן את מכתב הודעת התפטרותו. כן צרף התובע את תלושי השכר שקיבל ואת טופסי הנוכחות לתקופת עבודתו. 3. טענות הנתבעת 3.1. הנתבעת טוענת כי שילמה לתובע את כל התשלומים המגיעים לו בגין ימי חג שבתקופת העסקתו, על-פי דין. הנתבעת טוענת כי התובע אינו זכאי לתשלום דמי חג בימי חג בהם עבד, או בימי חג אשר בהם לא עבד אם לא עבד גם בימים הסמוכים להם. 3.2. הנתבעת טוענת כי התובע לא עמד בנטל הראיה בדבר עבודה בימי העבודה הסמוכים לימי החג שעבורם הוא מבקש שכר. הנתבעת טוענת כי התובע בחר לעבוד בימי חג מרצונו ובשל השכר הגבוה יותר המשולם עבור עבודה בימים אלה, וכי לא כפתה עליו עבודה בימי חג. 3.3. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי שילמה והפרישה לקופת הגמל "מבטחים", לטובת התובע, את כל הסכומים הנדרשים על פי דין. בהמשך הודתה הנתבעת כי לא שילמה בעד התקופה הראשונה להעסקתו, אך טענה כי הדבר נעשה על פי רצונו של התובע. 3.4. הנתבעת טוענת כי חישובי התובע אינם נכונים, ומתעלמים מחלקיות משרתו בתקופות עבודתו השונות. 3.5. לטענתה, תביעתו של התובע התיישנה, בכל הנוגע לתקופה שלפני 26.10.96, ויש לדחותה על הסף. 3.6. הנתבעת טוענת לשיהוי בהגשת התביעה, הגורם לה נזק. 3.7. הנתבעת טענה כי על היחסים ביניהם חל הסכם קיבוצי מיוחד אך זה לא הוגש. 3.8. הנתבעת צרפה לתצהיר העד מטעמה, אריה אביטן, דו"חות נוכחות של התובע לתקופת עבודתו, ודפי לוח שנה בהם מסומנים ימי החג בהם עבד התובע. הכרעת הדין 4. תחולת הסכם קיבוצי מיוחד הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי על יחסי העבודה בין הצדדים חל הסכם קיבוצי מיוחד שנחתם בין ההסתדרות הכללית ואחרים לבין הנתבעת. הנתבעת לא הגישה את ההסכם הקיבוצי המיוחד אשר לטענתה חל על הצדדים, ועל כן אין ביכולתה להסתמך עליו. הסכם קיבוצי מיוחד איננו מצוי בידיעה שיפוטית, ועל המבקש להסתמך עליו מוטל הנטל להוכיחו. בית הדין יסתמך לפיכך על הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי וצו ההרחבה החל בענף השמירה והאבטחה בלבד ולא על הסכם קיבוצי אחר. 5. התיישנות כתב התביעה הוגש ביום 26.10.03. הנתבעת טענה להתיישנות על סכומי התביעה המתייחסים לתקופה הקודמת ליום 26.10.96 . התובע טוען מנגד כי הנתבעת לא העלתה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, כמחוייב בטענה מקדמית זו. התובע טוען כי ההזדמנות הראשונה להעלאת טענת התיישנות היתה בעת שהגיש התובע בקשה לתיקון כתב תביעה בהליך אחר שניהל כנגד הנתבעת (עב 1542/00), ובמסגרתו ביקש לכלול גם את עילות התביעה הנידונות לפנינו. דין טענה זו להדחות. אין לראות בבקשה שהוגשה במסגרת הליך משפטי אחר את ההזדמנות הראשונה להעלות טענת התיישנות ביחס לטענות התביעה ועילות התביעה בהליך דנן. ההזדמנות הראשונה להעלאת הטענה ע"י הנתבעת בהליך זה היתה מיד לאחר הגשת כתב התביעה, כפי שאכן עשתה הנתבעת. לגופה של טענת ההתיישנות, צודקת הנתבעת. אין מדובר באותן העילות בהליך זה ובהליך שהושלם בפסק הדין ולכן יש לראות בטענת ההתיישנות ככזו שנטענה בהזדמנות ראשונה. על התקופה שמתחילת עבודתו ועד ליום 26.10.96 חלה התיישנות, לפיכך אינו יכול לתבוע זכויות בגין תקופה זו. התובע זכאי לתבוע זכויות רק בגין התקופה שמיום 1.10.96, אשר זכות התביעה בגינן קמה מיום 9.11.1996. לפיכך ידון פסק-הדין רק בתקופה שמיום 1.10.96 ועד לסיום יחסי העבודה בין הצדדים. 6. דמי חגים 6.1. בסיכומיה טענה הנתבעת כי בימי חג בהם לא עבד התובע הוא אינו זכאי לדמי חג בשל העובדה שלא עבד בימים הסמוכים לחג. טענה זו דינה להדחות. צו ההרחבה הכללי במשק לתשלום דמי חגים קובע כי תנאיו נדחים מפני צו ההרחבה הספציפי בענף השמירה, החל על התובע והנתבעת. הסכם המסגרת שהורחב על ידי צו ההרחבה בעניין תשלום דמי חגים, קובע מפורשות כי איננו חל על "עובדים שלגביהם נקבעו הוראות עם תנאים עדיפים בהסכמים קיבוציים ומעבידיהם". צו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה איננו מתנה את הזכאות לדמי חג בעבודה בימים הסמוכים לחג, ועל כן מיטיב עם העובד, והוא שיחול בעניננו. 6.2. סעיף יא בצו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה קובע את זכאות העובדים בענף לחופשת חגים בתשלום. הפסיקה קבעה כי דמי החגים משולמים לעובד עקב עבודתו ולא עבור עבודתו, וכי במקרה שעבד ביום חג, זכאי העובד לתשלום שכר עבודה עבור אותו היום בצירוף הגמול עבור עבודה בחג (דב"ע מג/91-3 מולה נוהד נ' חב' אלוו בע"מ פד"ע טו 163, ע"מ 167-168). בפסק דין נחום צמח (ע"ע 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, לג (23) 32 סע' 6 לפסה"ד) קבע בית-הדין הארצי בהתייחס לפסק-דין מולה נוהד הנ"ל : "בפסיקה זו אנו יוצאים מתוך הנחה, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה לא מתוך בחירה של המערער, אלא מתוך כורח. נקודת המוצא שלנו היא, שדמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם. צו ההרחבה בא להשוות את העובדים היומיים לעובדים החודשיים המקבלים תמורה עבור ימי חג בהם לא עבדו. הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך. תכלית זו תסוכל אם עובד יעדיף על פי בחירתו לעבוד בחגים ולקבל תמורה הן עבור העבודה שעבד בפועל בחגים והן דמי חגים. אילו אלו היו פני הדברים, לא היינו מזכים את העובד היומי, שבחר לעבוד בימי חגים, גם בדמי חגים כדי להגדיל את שכרו." מפסיקה זו עולה כי תשלום דמי החגים לעובד שעבד ביום החג מותנה בכך שהדבר נעשה מתוך כורח ולא מתוך בחירה, שכן אם בחר העובד להגדיל את שכרו על-ידי עבודה בחג, אין הוא זכאי לתשלום דמי חגים בנוסף. 6.3. התובע וגם העד מטעם הנתבעת העידו כי היה סדרן עבודה אשר קבע את לוח המשמרות השבועי של כל המאבטחים, וכי כל מאבטח העביר לסדרן העבודה את בקשותיו, ואת העדפות השיבוץ שלו, והסדרן היה משבץ את המאבטחים לפי הצורך, תוך השתדלות להתחשב בבקשותיהם. התובע טען כי נאלץ לעבוד בימי חג בניגוד לרצונו, על-פי צרכי הנתבעת. בתחילה טען : "אני ברוב המקרים לא רציתי לעבוד בימי חג, בשבתות עבדתי כי זה היה סידור שהיה קבוע, אבל תארו לכם בן אדם דתי שעובד בראש השנה, לי זה לא היה נעים, אבל כיון שהיו היתרים מתאימים על ידי רבנים, עבדתי כדי לעמוד בסטנדרטים שהנתבעת העמידה." (פרוט' מיום 12.12.04 ע"מ 4 שו' 7-10) ואילו בחקירתו הנגדית השיב: ש. איך ... אדם דתי יכול לעבוד מרבית השבתות ודוקא בחגים זה "הכריחו אותי" ת. להיותי דתי אין רלוונטיות לשאלה. בשבתות עבדתי ובשישי עבדתי על פי היתרים, החגים בעיקר הם באמצע שבוע שבהם לא עבדתי, לחג יש ערך משפחתי נוסף הוא מגיע פעם בשנה ולא בשבת, וכמו שאמרתי בתחילה, העבודה אצל הנתבע מובנת היתה הכרחית, אם לא הייתי עובד בשבתות הייתי עף מהעבודה למקום אחר. יש צרכים לעבודה, יש 14 עמדות שם. התחייבתי לתת כמות מסויימת של משמרות זו היתה התניה לתת 5 משמרות. (פרוט' ע"מ 5 שו' 8-15). לעומתו, תאר העד אריה אביטן מטעם הנתבעת, בחקירתו הנגדית: "בסוף כל שבוע נדרשו העובדים להגיש סידור עבודה שמתאים להם לשבוע שאחריו בהתאם לתנאים שהוכתבו על ידינו, דהינו 4 או 5 משמרות שבועיות, לרוב עובדים קיבלו את מה שביקשו, יתרה מזו, עובדים ותיקים או בעלי תפקידים שהיה התובע במערכת קיבלו את מה שרצו מאחר וגם היו ותיקים וגם בעלי תפקידים. ההכרח היחיד שהיה כלפי העובדים כמדומני היה בימי כיפור שאנשים לא רצו לעבוד, ואז עשו הגרלה. מה זה לרוב קיבלו את מה שרצו שזה היה חריג שלא שיבצו את העובד בהתאם למה שהוא ביקש. כמה מאבטחים היו באותה תקופה בעיר דוד ת. 50-60, ובכל משמרת 15, 16, כשליש. "פרו' עמ' 9 ש' 21 - עמ' 10 ש' 8). וענין זה נתמך בחקירת התובע בחקירה משלימה (עמ' 3 ש' 11-15 ובעמ' 4 ש' 1-5) "....למען ההגינות אוסיף שאכן היינו מכניסים "בקשות" היכן שהיינו רוצים להיות משובצים באותו שבוע וכשהצורך התנגש ברצון לא קיבלנו את מבוקשתנו וכשהיה צורך חפץ לרצון המאבטח קיבל את מבוקשו...". 6.4. הנתבעת טענה כי היו מאבטחים רבים שבחרו לעבוד בימי חג בשל השכר הגבוה המשולם עבורם, ולכן מעולם לא היה צורך לדרוש ממאבטח לעבוד בימי חג אם לא רצה בכך. מאחר ולא נשמרו דפי ה"בקשות" שהגיש התובע לסדרן העבודה מדי שבוע, אין אפשרות להוכיח באופן פוזיטיבי אם התובע ביקש בעצמו לעבוד בחגים אם לאו. מאחר ועליו נטל הראיה שנכפה עליו לעבוד בחגים ונטל זה לא הוכח בין היתר בשל עדותו של התובע שאיננה לגמרי עקבית בעניין זה. תחילה טען כי בשל היותו דתי לא היה מעוניין לעבוד בחגים ואף בשבתות עבד רק בשל אילוצי המערכת. אולם, מש"נדחק" הבהיר כי להיותו דתי אין רלוונטיות לעניין העדפתו האישית להיות עם משפחתו בחגים, שלא כמו בשבתות, בהן הרבה לעבוד, שכן אם לא היה נעתר לא היתה הנתבעת נותנת לו עבודה. בחינה מקיפה של לוחות העבודה שהוגשו על ידי הצדדים מלמדת, כי התובע עבד משמרות רבות בחגים רבים, לעיתים יותר משתי משמרות בשבוע של חג. עובדה זו איננה מתיישבת עם הטענה שהדבר היה בניגוד לרצונו לא סבירה הטענה כי היה מחוייב לעבוד, הנתבעת טענה כי היתה יכולת בחירה ובמספר הגדול של שומרים תומך בטענתה. בהיות מספר המאבטחים רב - יותר מפי 3 מהנדרש לכל משמרת. משמרות החגים אטרקטיביות ומבוקשות יותר על ידי המאבטחים בשל השכר הגבוה במיוחד המשולם עבורן. למשל בשבוע (סוכות- ספטמבר 1996, אוקטובר 1997 ואוקטובר 1998, פסח - אפריל 1997, אפריל 1998 ואפריל 1999 ועוד), עבד התובע משמרות חג בכל אחד מהחגים בחודש תשרי (1997, 1998). 6.5. תכיפות משמרות החגים שבהן עבד התובע מעוררות ספק בדבר טענתו כי לא יכול היה לבחור ושהיה מחוייב בביצוע כל המשמרות הללו. יתר על כן, בנספח ה' לתצהירו נכתב כי חלק מ"ההרעה" היתה העברה מ"עיר דוד" להר הצופים. התובע מתייחס למקום מגורי הוריו, אשר לפי נספח ו' הנם רח' פלוגת הכותל 9 (בעיר העתיקה). מהאמור עולה כי התובע גר בקרבה למקום ביצוע המשמרת באופן התומך בגרסת הנתבעת לכך שחפץ במשמרות ולא שנכפו עליו. לאור התימוכין לגרסתה בדברי התובע לא יהיה בהמנעות הנתבעת בהבאת עדים מטעמה כדי לפגום בגרסתה לענין זה. מתקבל יותר על הדעת טענת הנתבעת, כי בשלב זה שבו היה התובע אחמ"ש ובעל ותק, זכה ליחס מועדף בעת קביעת המשמרות, ולכן סביר יותר שביקש לעבוד בכל החגים, ואכן קיבל את מבוקשו, ולא שהדבר נכפה עליו. גרסתה מתקבלת, ובמילא לא הורם נטל ההוכחה על ידי התובע שנכפתה עליו העבודה במשמרות. בית-הדין שוכנע כי התובע לא אולץ לעבוד בחגים בניגוד לרצונו, ועל כן אינו זכאי לתשלום דמי חגים בגין ימי חג בהם עבד משמרת מלאה. 6.7 המצב לגבי יום כיפור רק מחזק את עמדתנו דלעיל שכן, בעניין זה העיד מר אריה אביטן עצמו, כי בשונה מחגים אחרים, המאבטחים לא היו מעוניינים לעבוד בימי כיפור, ואז נאלצו לערוך הגרלה ביניהם (פרוט' ע"מ 10 שו' 1-4). התובע עבד במהלך כל תקופת עבודתו פעם אחת ביום כיפור - 11.10.97, ועל כן, בעד יום זה מגיע לו תשלום דמי חגים. לענין זה יהיה זכאי למלוא המשמרת ללא קשר לחלקיות משרתו. התובע לא זכאי לקבל דמי חגים בסכום יחסי, עבור משמרות אשר חלקן חלו ביום חג וחלקן לפני או אחרי החג עצמו משחפץ בהם , גם בזו לא קמה זכאות. 6.8 לאור האמור בעבור יום הכיפור יקבל התובע גם התעריף ששולם לו לאחרונה לשעה בסך 18.05 ₪ כפול 8 שעות ובסה"כ 144.4 ₪. 6.9 לסיכום, התובע לא זכאי לדמי החגים כאשר לא נכפתה עליו העבודה בהם פרט ליום כיפור. 7. אי הפרשות ל"מבטחים" סעיף יב לצו ההרחבה קובע חובה למעביד להפריש 5% משכרו היומי של העובד לפנסיה ותגמולים ב"קרן מבטחים". הצדדים מסכימים כי מתחילת תקופת העסקתו ועד לחודש מרץ 1998 לא הפרישה הנתבעת עבור התובע את הסכומים הנדרשים; אך חלוקים לגבי הגורם לכך. התובע טוען כי הנתבעת נהגה כך באופן שרירותי, ואילו הנתבעת מבקשת לתלות את האחריות לכך על כתפי התובע. כך העיד העד מטעם הנתבעת (אביטן) בבית הדין, כי על אף שכל העובדים אצל הנתבעת היו מיודעים כדין בכל זכויותיהם, היו ביניהם כאלה שהעדיפו שלא לממש את זכותם לגמלאות, והתובע נמנה עמם (פרוט' ע"מ 8 שו' 11-21). עם זאת, בחקירתו הנגדית בקש עד הנתבעת למחוק חלק מסעיף 6 בתצהירו, בו נכתב כי התובע הוא שביקש במפורש שלא יופרשו כספים למבטחים עבורו (פרוט' ע"מ 8 שו' 22-23), והעיד כי התובע מעולם לא בקש זאת. הנתבעת לא הוכיחה כי התובע סרב לממש את זכותו בדבר הפרשת המעביד לגמלאות, ולכן לא מצא בית הדין מקום לדון בטענה זו. יתרה מזו, לגרסת הנתבעת החלה על דעת עצמה להפריש את חלקה לגמלאות עבור התובע ממרץ 1998. כשם שעשתה את המוטל עליה לפי צו ההרחבה מיום זה ואילך, יכולה וצריכה היתה הנתבעת להפריש את הסכומים המחוייבים למבטחים כבר מתחילת עבודתו אצלה. הנתבעת מחוייבת היתה להפריש 5% משכרו של התובע לקרן מבטחים עבורו ולא עשתה כך עד למרץ 1998. לא הוכח כי היתה מניעה כלשהי לבטח את התובע. כעת אין הנתבעת יכולה לתקן את המעוות, ולהפקיד את הכספים רטרואקטיבית. במקרה כזה, קובעת הפסיקה, כי כאשר לא ניתן להעביר את התשלומים לקופת הגמל, על המעביד לשלמם ישירות לידי העובד (ר' דב"ע נו/125-3 מוניטין כ"א אבטחה ושירותים בע"מ נ' משה בוטח (לא פורסם ניתן ביום 23.7.1996 ). הצדדים נחלקו בחישוב השכר המהווה בסיס לחישוב ההפרשות לקרן פנסיה. התובע טען כי יש להוריד מהשכר המלא רק את רכיבי התשלום בגין נסיעות, הבראה חופש וחג, ואילו הנתבעת טענה כי יש להוריד גם את רכיבי תוספת השכר המשתלמת בעד עבודה בשבתות בחגים ובשעות נוספות, וכי אין השכר אמור לכלול שעות עבודה מעבר למשרה מלאה. הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי (מיום 12.7.72) מגדירות את השכר הקובע לצורך הפרשות הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד: יב. דמי מחלה, קופת תגמולים, קרן פנסיה, פיצויים ופגיעה בעבודה (1) על מנת להבטיח תנאים סוציאליים עפ"י תקנותיה של קרן מבטחים ישלם צד ב' לסניפי מבטחים בארץ בהתאם למקומות העבודה 11.5% מהשכר היומי המלא של כל עובד שייהנה מהזכויות הבאות מתשלום כדלקמן: ...., 5% פנסיה ותגמולים. ...... שכר עבודה יומי מלא לצרכי סעיף זה פירושו - שכר העבודה המשתלם לעובד בעד שמונה שעות ביום עבודה רגיל, לרבות תוספת יוקר, משפחה, ותק ולמעט תוספת שכר, המשתלמת בעד עבודה בשבתות ובחגים, ושעות נוספות. לאור האמור, הנתבעת תשלם לתובע את הסכום שהיתה צריכה להפריש עבורו לקרן מבטחים מיום 1.10.96 ועד מרץ 1998. בסך 1,894.69 ש"ח ₪, וזאת כנטען על ידה וחושב בסיכומיה באופן אשר תואם את דרישת ההסכם הקיבוצי הכללי. התביעה להפרשה ולתשלומים העתידיות מטעם התובע נדחות מכל וכול. סוף דבר מצאנו כי בין הצדדים היתה מחלוקת של ממש באופן שאין כל הצדקה לקביעת פיצויי הלנה. הנתבעת תשלם לתובע כלהלן: א. כל החישובים הינם מתקופה המאוחרת ליום 26.10.96. כל התביעה הקודמת לתאריך זה נדחית מחמת התיישנות. ב. הנתבעת תשלם לתובע דמי חגים בגין יום כיפור בסך 144.4 ₪. ג. הנתבעת תשלם לתובע בגין הפרשה למבטחים שלא בוצעה סך של 1,894.69 ₪. הסכומים ישולמו תוך 30 יום וישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.8.99 ועד ליום התשלום בפועל . בנסיבות הענין תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 300 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 1,200 ₪. דמי חגיםהתיישנות