בפני ערעור על החלטת רשמת בית משפט זה , כב' השופטת שיצר, מיום 16.12.01 ולפיה נדחתה בקשת המערערת לעיכוב ההליכים בת.א 1160/99, מחמת הסכם בוררות. 1. רקע: א. ביום 31.1.99 הגישה המשיבה תביעה נגד המערערת ונגד המשיבים הפורמליים בת.א 1160/99 (להלן: "התביעה העיקרית"). בא כוחה הקודם של המערערת, הגיש כתב הגנה בשם המערערת ובשם המשיבים הפורמליים (נספח ב' לעיקרי טיעון המשיבה - להלן:-"כתב ההגנה המקורי"). בכתב ההגנה המקורי לא הועלתה טענה בדבר קיומו של הסכם בוררות. ב. ביום 14.5.00 התקיים דיון בפני רשמת בית משפט זה, כב' השופטת צ'רניאק (נספח ב' לערעור). בדיון, טען ב"כ המערערת (הנתבעת בתביעה העיקרית), שיש לתקן את כתב התביעה מאחר שהוא מכיל עובדות חלופיות סותרות, וכן ביקש לחזור לבוררות. ג. ביום 8.3.01 הגיש ב"כ המערערת (הנתבעת) בקשה לתיקון כתב התביעה (נספח ה' לערעור), בקשה חריגה ביותר, בהיותה בקשה של נתבעת להורות לתובע לתקן את כתב תביעתו. ביום 25.6.01 קיבלה כב' הרשמת שיצר את הבקשה (נספח ג' לערעור) והורתה על תיקון כתב התביעה, וכן איפשרה הרשמת להגיש כתב הגנה מתוקן, כפי שמורות התקנות. ד. ביום 18.11.01 הגיש ב"כ המערערת והמשיבים הפורמליים, כתב הגנה מתוקן וכן 'הודעה על בקשה בדרך המרצה עיכוב הליכים מחמת הסכם בוררות' (נספח א' לערעור - להלן: "בקשת העיכוב"). ה. ביום 16.12.01 החליטה כב' הרשמת שיצר (שהחלטתה צורפה לערעור) לדחות את בקשת עיכוב ההליכים מהטעמים הבאים: 1. טענת הבוררות לא הועלתה בהזדמנות הראשונה. 2. התיק מתנהל משנת 1999 בבית המשפט ויש למנוע סחבת נוספת. 3. לתובענה צורפו צדדים נוספים שאינם צד להסכם הבוררות, ועל כן, משיקולי יעילות ואי פיצול הדיון, אין להעביר בשלב זה את התיק לבוררות. ההחלטה ניתנה לאחר שנתקבלה תגובת ב"כ המשיבה, בהעדר הצדדים, ומבלי שהתקיים דיון בפני הרשמת, במעמד הצדדים. על החלטה זו הוגש הערעור שבפני. 3. טענות הצדדים: טענות המערער א. בקשת העיכוב הוגשה בדרך המרצה מכוח תקנה 5 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ט - 1968 (להלן: "תקנות הבוררות"). לפיכך לא היתה הרשמת הנכבדה מוסמכת לדחות הבקשה ללא שמיעת המערערת או בא כוחה. בכך, נפגעה זכות המערערת להגיב לתגובת המשיבה וכן לחקור את מנהל המשיבה על תצהירו שצורף לתגובת המשיבה. על כן, קמה עילת ערעור וכן עילה לביטול ההחלטה מכוח תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: -"התקנות"). ב. המשיבה השמיטה את סעיף הבוררות מתביעתה תוך שימוש לרעה בהליכי בית- משפט ובמקומו צורפו, שלא כדין ובחוסר תום לב, המשיבים הפורמליים. ג. טעותו של בא-כוחה הראשון של המערערת, שלא טען להסכם הבוררות בכתב ההגנה המקורי, אינה צריכה לשמש אבן נגף למימוש זכות מוקנית של בעל - דין מכוח הסכם בוררות. ד. המערערת לא איחרה להגיש את בקשת העיכוב. טענת הבוררות הועלתה בעת שהוגש כתב ההגנה המתוקן. מאחר שעל פי ההלכה הפסוקה רואים את התיקון, שנעשה כדין, כאילו היה בכתב הטענות המקורי, הרי שהטענה נטענה בהזדמנות הראשונה. ה. הלכה פסוקה היא שבית-משפט לא יסרב לבקשה לעכב את ההליכים, אלא אם כן קיים טעם מיוחד לסרב לבקשה זו. צרוף הצדדים הנוספים, שאינם צדדים להסכם הבוררות, לא אמור להוות טעם מיוחד לאי עיכוב ההליכים, שכן צירופם נעשה בחוסר תום לב מוחלט מצד המשיבה. אף נימוק היעילות שבאי פיצול הדיון, אינו יכול לעמוד, שכן מדובר במחלוקת עיקרית בין המערערת למשיבה בדבר החוב הנטען, ומחלוקת משנית והיא האם חייבים המשיבים הפורמליים לפרוע את חוב המערערת, אם וכאשר ייפסק. על כן, ניתן לפצל את הדיון באופן שבשלב הראשון תידון המחלוקת בין המערער למשיבה בפני בורר ואם יינתן פסק בוררות נגד המערערת, תובא לדיון השאלה המשנית. ו. לא נפל פסול בבקשת העיכוב שכן אין כל פסיקה מפורשת וחד משמעית של בית המשפט העליון, הקובעת חובת צרוף תצהיר לבקשת עיכוב הליכים. לגופו של עניין, נכונותה של המערערת לקיים בוררות עולה מכתבי בי דין המצויים בתיק ועל כן לא היה מקום לתצהיר. ז. גם העובדה שהיה הסכם בוררות בין הצדדים לא דרש תמיכת תצהיר, באשר צורף החוזה לכתב הערעור וכן בסעיף 10 לעיקרי הטיעון המשיבה מופיעה תניית הבוררות בין הצדדים בלא רמז של הסתייגות לתוקפה המחייב. טענות המשיבה: א. טענת הבוררות לא הועלתה בהזדמנות הראשונה - בכתב ההגנה המקורי. ב. עיכוב ההליכים והעברתם לבוררות היום, כשלוש שנים וארבעה חודשים לאחר הגשת התביעה, תגרום למשיבה עיוות דין קשה. ג. על המערערת מוטל היה להוכיח שהיא היתה מוכנה לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות ועדיין מוכנה לכך. לשם הוכחת כוונתה זו, ובהעדר ראיה אחרת לעניין זה, היה על המערערת לצרף תצהיר לבקשת העיכוב. משלא צרפה תצהיר, דין בקשתה להידחות. ד. המערערת לא הוכיחה את מוכנותה לקיום הבוררות שכן לנוכח ההלכה בע"א 286/383 קמר נ' מרלין רובינסון-ליפסקי, פד"י ל"ז(4) 245 (להלן: "עניין קמר"), אין די בהצהרה או בהודעה של מבקש העיכוב או של מישהו מטעמו בדבר הנכונות הנדרשת בסעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968 (להלן: "החוק"), אם אלה אינן חשופות לחקירה נגדית. ה. מכתב ההגנה המתוקן עולה שהמערערת כופרת בעצם חבותה כלפי המשיבה באופן המעיד על העדר כוונה אמיתית לקיים את הליך הבוררות ולכבדו. ו. פיצול הדיון, כפי שמבקשת המערערת, יגרום לחוסר נוחות משמעותי, לניהול הליכים מקבילים, ולבזבוז משאבים. לאור הגישה בהלכה כיום לפיה מניעת פיצול דיון הוא טעם ענייני לסירוב לעכב הליכים, יש לדחות את הערעור. ז. קיומם של דיונים כפולים הן בבית המשפט והן אצל בורר עלולים להביא לתוצאה שבה המשיבה יוצאת קרחת מכאן ומכאן זאת על אף ששתי הערכאות סבורות שמגיע לה סעד. כן יתכן מצב בו יקבעו מסקנות סותרות שיותירו את המשיבה ללא סעד. ח. המערערת לא ביקשה לקיים דיון בבקשת העיכוב וכן לא צרפה לה תצהיר. על כן, מנועה המערערת מלטעון שבגין העדר הדיון, דין ההחלטה להתבטל. 4. דיון והכרעה א. אין חולק שבחוזה שבין המערערת למשיבה (נספח א' לנספח א' לערעור) קיים הסכם בוררות (בסעיף 14 לחוזה). אין גם חולק, שחלק מעילות התביעה נשוא הערעור מסורות על פי ההסכם לסמכותו של הבורר. גדר המחלוקת נוגע לשאלת זכאות המערערת לעיכוב הליכים עקב קיומו של הסכם הבוררות וזאת בהתחשב בשיקולים שונים - כמו מועד העלאת הבקשה לעיכוב הליכים; מועד הגשת כתב התביעה, קיומם של צדדים נוספים ועוד. ב. סעיף 5 לחוק הבוררות קובע כך: "5. עיכוב הליכים בבית המשפט (א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך. (ב) בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה. (ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות." (ההדגשה שלי, ה.ג.). מסעיף קטן ב' עולה שעל מבקש העיכוב להגיש בקשת עיכוב בהזדמנות הראשונה שבה טען לגופו של ענין בתובענה. אין חולק שבכתב ההגנה המקורי לא נזכרה טענת הבוררות. אלא, שהמערערת טוענת שמשעה שניתנה לה הרשות להגיש כתב הגנה מתוקן, נסללה בפניה הדרך להעלאת טענת הבוררות והדבר נחשב כהזדמנות הראשונה. איני מקבלת טענה זו. ההזדמנות הראשונה להעלאת טענת קיומו של הסכם בוררות היתה ועודנה עם הגשת כתב ההגנה המקורי. טענת המערערת לפיה נמנעה ממנה העלאת טענת הבוררות בגין סתירות שנפלו בכתב התביעה המקורי, אין לה סימוכין. בא כוחה הקודם של המערערת, יכול וחייב היה לטעון להסכם בוררות בכתב ההגנה המקורי על אף הסתירות שהיו קיימות בכתב התביעה המקורי. משניתנה רשות לתקן את כתב התביעה המקורי ועמו את כתב ההגנה המקורי, אין מתאפס שעון העצר לעניין טענת הבוררות. בעא 308/85 חיים שטרית ואח' נ' כפר שמואל, פד"י מא(1) 742 (להלן: "עניין שטרית") נדונה השאלה האם להתיר תיקון בקשת רשות להתגונן באופן שתכלול את בקשת עיכוב ההליכים בגין הסכם בוררות העומד בין הצדדים. גם שם, לא נטענה טענת הסכם בוררות בבקשת הרשות להתגונן המקורית והמערער דשם ביקש להוסיפה ובכך לעמוד בתנאי ההזדמנות הראשונה. וכך קובע הש' בייסקי בעמודים, 747-746: "היש מקום להיעתר לבקשה, שהוגשה יחד עם כתב הערעור לבית-משפט זה. ולהרשות בשלב הנוכחי לתקן את הבקשה לרשות להתגונן, על-מנת שתיראה כאילו כללה במקורה עתירה לעכב ההליך בבית המשפט ? התשובה לכך שלילית. מצוות המחוקק היא, כי תוגש בקשה כזו "לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה" - ובמקרה דנן נטען לגוף התובענה, עת נתבקשה הרשות להתגונן. וכבר אמר המחבר ד"ר זוסמן בספרו הנ"ל, בסעיף 57: "והחוק שומר בחומרה על כך, שבעל דין יגלה ללא כל השהיה את דעתו, אם רצונו להסתמך על שטר הבוררות או לא .." ובע"א 174/69 הנ"ל נאמר, בעמ' 794: ", כלל נקוט הוא כי טענת חוסר סמכות יש להביא בשלב המוקדם ביותר במשפט ואף לפני כל יתר הטענות. כך מצינו בסעיף 5 לפקודת הבוררות המנדטורית ובסעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 ..". אילו נעתרנו למערער בשלב זה, היה בכך משום התעלמות מוחלטת מהוראתו המפורשת של המחוקק ומתן יתרון לצד אשר זנח, במתכוון או ברשלנות, את הטענה בדבר עיכוב ההליכים. בזאת היה נפתח פתח נרחב לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט והיה מתאפשר למתדיין לבחון תחילה, שמא התוצאות במשפט יהיו לטובתו, ורק אם בכך לא יצליח - ישלוף באיחור זמן מאמתחתו את הטענה של חוסר סמכות, ובכך ייפתח כל ההליך מחדש. ואילו מטרת חוק הבוררות היא הפוכה, ועצם סחבת בדיונים בניהול הבוררות תשמש לבית המשפט שיקול שלא לעכב הליכים משפטיים (ראה אוטולנגי, בספרה הנ"ל, בעמ' 84.)" מכאן, שמשלא טען ב"כ מערערת את טענת הבוררות בכתב ההגנה המקורי, ומשלא הצביע על מניעה לעשות כן, איחר הוא את ההזדמנות הראשונה וחזקה עליו שהתרשל או זנח טענה זו. איני מקבלת גם, את ההשוואה שמבקשת לעשות המערערת לע.א 4866/00 מד"י נ' חתמי לוידס תקדין עליון 2002 (1) 28, 35 שכן, שם נדונה שאלת ההזדמנות הראשונה של טענת תניית שיפוט ייחודית. שם נקבע, שבנסיבות דשם לא היה מקום לצפות מבעל הדין שיטען את הטענה בהזדמנות קודמת לנוכח המידע שהיה בידיו. כאמור, במקרה דנן, לא הייתה מניעה לטעון את טענת הבוררות כבר בראשית הדרך ועל כן, די בטעם זה כדי להביא לדחיית הערעור. 5. אף אם הייתי מגיעה למסקנה שלא הוחמצה ההזדמנות הראשונה, הרי שגם לגופה של הבקשה, דינה להדחות. בקשת המערערת לעכוב הליכים מחמת הסכם בוררות הוגשה בדרך המרצה, ולא נתמכה בתצהיר. נכללות בה טענות עובדתיות שהמשמעותיות ביניהן כלולות בס' 7-6 תוך הפנייה למסמכים חיצוניים, לרבות, כתב הגנה - וללא כל אימות בתצהיר. אם אתעלם מסע' 6 ו- 7 בכל הנוגע לטענות העובדתיות, נותרת הבקשה ערומה ונטולת כל טעם ענייני ומשפטי לעיכוב ההליכים, וזאת אף בהתעלם מטענות המשיבה ומתצהיר התומך בתגובתה. ההלכה הפסוקה קובעת שהנטל מוטל על כתפי הצד הטוען שהיה מוכן כל העת לקיים הבוררות. וכך נאמר בע"א 286/83, עניין קמר, בעמודים 250-249: "סיכומו של דבר, סבורתני, שאין בית המשפט יכול להגיע לידי החלטה לעכב את ההליכים, בלי שיש לפניו ראיה כלשהי להוכחת הסכם הבוררות, כשזה שנוי במחלוקת, ולהוכחת העובדה, שמבקש העיכוב היה ועודנו מוכן לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה. שותפה אני בעניין זה לדעתה של המחברת המלומדת, ד"ר ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, מהדורה 2, תש"ם) 62. אוסיף עוד, כי אין די לדעתי בהצהרה או בהודעה של מבקש העיכוב או של מישהו מטעמו בדבר הנכונות הנדרשת בסעיף 5 של החוק, שבהן אין המצהיר או המודיע נחשף לחקירה נגדית בדבר כנות טענתו של מבקש העיכוב....אין בדעתי לקבוע, אם הראיה הדרושה חייבת להימצא בתצהיר דווקא או יכולה להיות מוגשת בדרך אחרת. בהעדר כל ראיה אין השאלה הזו מתעוררת בענייננו. ואפשר להשאירה בצריך עיון." נטל זה לא הורם. 6. בפי המערערת טענה אחת - פרוצדורלית במהותה - לפיה הרשמת לא היתה מוסמכת ליתן החלטה בבקשת העיכוב מבלי לאפשר למערערת חקירת מנהל המשיבה על תצהירו, שכן, ב"כ המערערת טוען שמאחר שבקשת העיכוב הוגשה בדרך של המרצה, קמה חובה על בית משפט קמא לזמן הצדדים לדיון כדי לאפשר להם להגיש את בקשת העיכוב ולשמוע טענותיהם. בטענה זו, לכאורה, יש ממש. השופט אורי שטרוזמן בספר הבוררות בעמוד 311 סובר שלא מן הנמנע שחובת הדיון שהיתה קיימת במסגרת "בקשה בדרך המרצה" עודנה תקפה לגבי בקשה לעיכוב הליכים ועל בית המשפט להחליט בבקשה בדרך המרצה במעמד הצדדים, בניגוד לחופש שניתן לו מכוח תקנה 241 לתקנות סדר דין האזרחי. יחד עם זאת, משנכשלה המערערת בנושא ההזדמנות הראשונה ובנושא התצהיר התומך, (זאת גם אם מתעלמים לחלוטין מתגובת המשיבה ומהתצהיר התומך בה) - אין בטענה פרוצדורלית זו כדי להועיל לה. יש לזכור שעסקינן בהליך שנמשך משנת 1999 ועד היום, מבלי שעברו הצדדים את סף הטרקלין של ההתדיינות ביניהם. העברת הדיון לבורר תגזול זמן נוסף של לימוד התיק, ואף המערערת מודה (ס' 17 לכתב הערעור) שייתכן שלאחר החלטת הבורר במחלוקת בין המערערת למשיבה, יידרש דיון נוסף בבית המשפט בנוגע לחובת המשיבים הפורמליים לפרוע את חוב המערערת. אומנם, טוענת המערערת שאין מדובר בפיצול באשר קיימת מחלוקת עיקרית ומשנית אולם אני סבורה שלנוכח הזמן שחלף, גם פיצול 'קל' מהווה שיקול להשארת כל הדיון בפני בית משפט. 6. זאת ועוד. ברע"א 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ, תק-על 97(3), 438, בעמ' 439 נאמר כך: "הלכה פסוקה היא שרק במקרים נדירים תתערב ערכאת הערעור בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הקשור לעיכוב הליכים על פי סעיף 5 לחוק (ע"א 550/75 רפאל ומרים מורלי נ. דוד בגון, פ"ד ל(2) 309, 327,317; רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ. מאיר מורד ואח', פ"ד מב(3(75,74; בר"ע (ב"ש) 70/93 - שוקטי עזרא ואח' נ. שיבלים מושב עובדים של הפועל המזרחי להתישבות חקלאית שיתופית בע"מ - לא פורסם, פורסם בתקדין מחוזי, כרך 93 (2), תשנ"ג/תשנ"ד-1993 עמ' 1002)." איני סבורה שהמקרה דנן נופל לגדרם של אותם מקרים נדירים שבהם יש מקום להתערב בשיקול דעתה של הערכאה דלמטה. 7. לפיכך, אני דוחה את הערעור. המערערת תישא בהוצאות המשיבה בסך 7,500 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. יישוב סכסוכיםבוררות