זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט נ' ישעיה) מיום 24.9.2009, בו התקבלה תביעת המשיב והוצהר כי תניות הויתור המופיעות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא אשר נחתמו בין המערער (להלן: הבנק) ובין המשיב - בטלות. העובדות הצריכות לעניין 1. המשיב מתגורר בדירה בת שני חדרים ברחוב ברנר 13א בתל-אביב אשר שימשו בעבר כיחידות משרדים. כל אחד משני החדרים שטחו כ-11 מ"ר והוא רשום כיחידת משנה נפרדת (תת חלקות 80/14 ו-80/15 בגוש 6933). היחידה נושא הערעור היא תת חלקה 80/15 (להלן: הנכס) ואילו תת חלקה 80/14 אינה מעניינו של ערעור זה ועליה הוטל, ככל הנראה, עיקול בגין חוב לנושה אחר. ביום 1.6.1997 חתמו הבנק והמשיב על הסכם הלוואה ועל "הסכם משכנתא מסגרת", לפיהם הבנק ילווה למשיב סך של 170,000 ש"ח, ואילו המשיב ימשכן את הנכס לטובת הבנק להבטחת החזר ההלוואה (להלן: הסכם ההלוואה). שטר המשכנתא נחתם על ידי המשיב ביום 5.6.1997 בפני עו"ד דוד פרץ אשר ציין על גבי השטר, בין היתר, כי הסביר למשיב את מהות העסקה ואת תוצאותיה המשפטיות ולאחר ששוכנע כי הדברים מובנים למשיב, חתם המשיב על השטר מרצונו. ההליכים דנן נוגעים לתניות הויתור הקבועות בסעיף 22(ח) להסכם ההלוואה ובסעיף 9(ב) לשטר המשכנתא (להלן: תניות הויתור), לפיהן הסכים המשיב כלווה לוותר על ההגנות העומדות לו מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 ומכוח סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן בהתאמה: חוק הגנת הדייר ו-חוק ההוצאה לפועל). וזו לשונו של סעיף 22(ח) להסכם ההלוואה: "בטוחות: 22. ... (ח) הלווה מסכים ומצהיר בזה כי במקרה של מימוש המשכנתה, או המישכון על הזכויות החוזיות הוא לא יהיה מוגן וכן לא יהיה מוגן כל מי שיחזיק מטעמו בנכס, כולו או בחלקו, לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ג-1972, לפי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 או לפי כל דין אחר המאפשר התנאה על הוראותיו והוא יהיה אחראי לפינוי המידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ". ובסעיף 9 לשטר המשכנתא נאמר: "9. חובת הממשכן(ים) לפנות את המקרקעין במקרה של מימוש המשכנתה (א) במקרה של מימוש זכויות הבנק על פי משכנתה זו הממשכן(ים) מתחייב(ים) בזה לפנות את המקרקעין מיד במידה והם מוחזקים על-ידו(ם) או לגרום לפינויים המידי במידה והם מוחזקים ע"י אחרים מכוח הממשכן(ים). (ב) הממשכן(ים) מוותר(ים) בזה על כל ההגנות מכוח חוקי הגנת הדייר, לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 וכן לא יהיה(ו) מוגן(ים) על פי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1979 על תיקוניהם או מכוח כל חוק אחר שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל". 2. המשכנתא על הנכס נרשמה במרשם המקרקעין ביום 8.6.1997 ואין חולק כי סמוך לאחר מכן, ביום 12.6.1997, העביר הבנק לידי המשיב את כספי ההלוואה בסך 170,000 ש"ח. המשיב פיגר בהחזר תשלומי ההלוואה ומשכך, פתח הבנק ביום 4.6.2007 הליכי הוצאה לפועל למימוש הנכס. סמוך לאחר מכן, ביום 28.7.2008 הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו המרצת פתיחה, בה ביקש כי יוצהר שתניות הויתור על הזכות לדיור חלוף לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל הקבועות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא - בטלות. כמו כן עתר המשיב למתן צו מניעה קבוע האוסר על הבנק לפנות אותו ואת אמו מן הנכס "בהיותו בגדר - 'דיור סביר' כמשמעותו בסעיף 38(א) לחוק". לחלופין עתר המשיב למתן צו מניעה קבוע האוסר על פינויו ופינוי אמו מהנכס בלא שיוסדר להם דיור חלופי כמשמעותו בסעיף זה. המשיב טען כי בעת שחתם על מסמכי ההלוואה והמשכנתא כלל לא הוסבר לו כי אם לא יעמוד בתשלומי ההלוואה והנכס ימומש על-ידי הבנק, קיימת לו זכות לדיור חלוף מכוח הדין ולפיכך, הוא לא ידע כלל כי הוא מוותר על זכות זו והוויתור, כביכול, אין לו תוקף. פסק דינו של בית משפט קמא 3. בפסק דינו מיום 24.9.2009 נעתר בית משפט קמא לתובענת המשיב והצהיר כי "תניות הויתור המופיעות בשטר המשכנתא ובהסכם ההלוואה, בטלות ומבוטלות כמבוקש בתובענה". בית המשפט קיבל בהקשר זה את טענת המשיב לפיה לא הוסבר לו טרם החתימה על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתא כי יש לו זכות לדיור חלוף מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וממילא לא היה מודע לכך שהוא מוותר עליה. בית המשפט ציין כי פרט להצהרת המשיב לא הוצגו אמנם ראיות נוספות בעניין זה אך הוסיף וציין כי אדם מן היישוב שאיננו משפטן אינו יכול לעמוד על מהותן של תניות הויתור המפורטות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא. על כן, העובדה שהמשיב אישר כי קרא מסמכים אלו טרם שחתם על שטר המשכנתא בפני עו"ד פרץ, אין בה כדי להועיל לבנק. בית המשפט הפנה בהקשר זה לדבריו של השופט א' ריבלין בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004) (להלן: עניין מיסטר מאני), לפיהם חלה על המלווה "חובה של הגינות" שלא להסתפק בנוסח אחיד וסתום בהסכם ההלוואה והוא נדרש להסביר ללווה את דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף ואת משמעות הויתור עליה, הגם שבנסיבות מסוימות חובת ההבהרה לא תעמוד לרועץ למלווה המבקש לממש את המשכנתא, למשל מקום שבו הלווה הסתייע בייעוץ משפטי. בענייננו, כך קבע בית המשפט, אף שהמשיב חתם על שטר המשכנתא בפני עו"ד פרץ, לא הוכח כי עורך דין זה שימש כיועצו המשפטי או הבהיר לו את הטעון הבהרה טרם החתימה. בית המשפט הוסיף וקבע כי אף אם נניח שעו"ד פרץ הקריא למשיב את כל תנאי המשכנתא, ועובדה זו לא הוכחה, הרי שאין בכך כדי להבהיר למשיב "את משמעותם ואת הזכויות העומדות לו על פי הדין בעת מימוש הנכס בטרם יחתום על ויתור עליהן". עוד צוין כי החובה להבהיר את משמעות הויתור מוטלת על הבנק וכי טענת המבקש לפיה חובה זו לא קוימה על-ידי הבנק לא הופרכה. 4. בית המשפט התייחס בפסק דינו לעובדה שהצדדים לא זימנו לעדות את עו"ד פרץ על-מנת שיסביר את נסיבות חתימתו של המשיב על שטר המשכנתא. המשיב העיד אמנם כי למיטב ידיעתו עו"ד פרץ נפטר, אך בית המשפט קבע שעובדה זו לא הוכחה כנדרש. מכל מקום, כך ציין בית המשפט, בין אם ניתן היה להעיד את עו"ד פרץ ובין אם לאו, הבנק לא טרח לבדוק האם ניתן להעידו אף שמדובר באינטרס שלו להפריך את גרסת המשיב. כך למשל, יתכן שאילו זומן עו"ד פרץ לעדות היה מספר כי הסביר למשיב על פה את משמעות הויתור על דיור חלוף או על זכותו לדיירות מוגנת. לפיכך קבע בית המשפט כי העובדה שעו"ד פרץ לא זומן לעדות לא זו בלבד שאינה פועלת לחובת המשיב, היא פועלת לחובת הבנק. עוד קבע בית המשפט כי גרסת המשיב לפיה לא הוסברה לו זכותו לדיור חלוף ולא הובהר לו כי הוא מוותר עליה לא הופרכה בחקירתו הנגדית של המשיב ואף לא בעדותו של משה ולך שהוגש מטעם הבנק, ומשכך יש לקבלה כמוכחת. על כן, כך הוסיף בית המשפט וקבע, לא עמד הבנק ב"חובה של הגינות" המוטלת עליו בעניין זה ותניות הויתור הקבועות בסעיף 9 לשטר המשכנתא ובסעיף 22 להסכם ההלוואה, דינן להתבטל. עוד נקבע כי תוחזר למשיב הערבות שהופקדה על-ידו לפי החלטת בית המשפט העליון (רע"א 8010/08) כתנאי למתן צו מניעה זמני בתובענה, וכן נפסק כי הבנק ישלם למשיב הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 15,000 ש"ח, בצירוף מע"מ. מכאן הערעור. טענות הבנק בערעור 5. לטענת הבנק, שגה בית משפט קמא בהטילו עליו את נטל ההוכחה לגבי השאלה האם הוסבר למשיב דבר קיומה של זכות לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה. לדברי הבנק טענת המשיב כי לא הבין את האמור בהסכם הלוואה ובשטר המשכנתא היא טענת Non Est Factum (לא נעשה דבר) והנטל להוכחת טענה זו הינו כבד והטוען לה נדרש להוכיחה בראיות פוזיטיביות וברמת הסתברות של אפשרות קרובה, במיוחד כאשר מדובר בחתימה על מסמך מהותי כשטר משכנתא. עוד טוען הבנק כי נוכח העובדה שעו"ד פרץ - כלפיו לא העלה המשיב כל טענה - אישר מטעם המשיב במפורש בשטר המשכנתא כי המשיב חתם על השטר לאחר שהוא, עו"ד פרץ, הסביר לו את האמור במסמך ואת מהותו ולאחר ששוכנע שהוא הבין את תוצאותיה המשפטיות של חתימתו, הנטל להוכיח כי לא הוסברה לו משמעותה של תנית הויתור מוטל על המשיב. הבנק מוסיף וטוען בהקשר זה כי מכל מקום המשיב - אשר עבד כמנהל חשבונות בכיר במשרד עורכי דין ואף ייצג את עצמו בהליכים משפטיים בעבר - הינו יודע דין, והוא הבין היטב את תניות הויתור. טעם נוסף שמעלה הבנק לביסוס טענתו כי נטל ההוכחה מוטל על המשיב הוא כי תובע (המשיב בענייננו) המעלה טענות בעל פה בדבר בטלות האמור במסמכים בכתב, עליו הנטל. 6. הבנק מוסיף וטוען כי במשך כאחת-עשרה שנים מאז שנחתם שטר המשכנתא השתהה המשיב בהגשת תביעתו וכי עובדה זו פועלת לחובתו, בשל הנזק הראייתי שנגרם לבנק והקושי לברר לאחר שנים כה רבות מה הוסבר למשיב. בנסיבות אלו, כך לפי הטענה, לא היה מקום להטיל על הבנק את נטל הראיה ויש ליתן את המשקל הראייתי העיקרי למילה הכתובה ולאישורו של עו"ד פרץ לפיו הסביר למשיב את כל המשמעויות של שטר המשכנתא. לטענת הבנק שגה בית המשפט בהסתמכו לעניין זה על עדות יחידה של המשיב, שהוא בעל עניין בתוצאות ההליך, בייחוד משעדות זו נוגדת מסמכים בכתב. עוד טוען הבנק כי שגה בית משפט קמא בכך שזקף לחובתו, ולא לחובת המשיב, את אי זימונו של עו"ד פרץ לעדות. הבנק מציין כי בעניין מיסטר מאני נקבע שחובת הגילוי בכל הנוגע לוויתור על דיור חלוף משתנה לפי נסיבות המקרה, ולטענתו המקרה דנן אכן שונה מן המקרה שנדון שם שכן בענייננו בסעיפים 9(א) לשטר המשכנתא ו-27(ב) להסכם ההלוואה צוין מפורשות כי במקרה של אי תשלום החוב הבנק יהא רשאי לפנות מיידית את המשיב. סעיפים אלו, כך טוען הבנק, ברורים לכל קורא והם מהווים תמצית של תנית הויתור על הגנת בית המגורים, ואף המשיב הודה כי הבין שאם לא יעמוד בתנאי ההלוואה, הבנק יוכל לפנות אותו ואת אמו מן הנכס. עוד נטען כי בעוד שבעניין מיסטר מאני מדובר היה בעולה חדשה לגביה נקבע כי היא לא הבינה שתפונה מן הדירה במקרה שלא תעמוד בפירעון ההלוואה, בענייננו מדובר במנהל חשבונות במשרד עורכי-דין שהבין את הכתוב בשטר המשכנתא. כמו כן טוען הבנק כי בעניין מיסטר מאני הלווה לא קיבלה את כספי ההלוואה ואילו המשיב קיבל את כספי ההלוואה ואף רכש באמצעותם דירה נוספת, וכן כי לעומת חברת מיסטר מאני שהיא חברת הלוואות מן "השוק האפור" אשר דרשה ריבית מופקעת, הבנק הוא תאגיד פיננסי כשר ולא נטענה כלפיו כל טענה בעניין החוב. לבסוף מציין הבנק כי גם בעניין מיסטר מאני לא נקבע שנטל ההוכחה מוטל על הנתבעת. עוד טוען הבנק כי בשום שלב לא טען המשיב שאילו היה יודע על זכותו לדיור חלוף הוא לא היה מוותר עליה והוא מוסיף וטוען כי בית משפט קמא לא נתן משקל לחוסר תום ליבו של המשיב, אשר בעת בקשת ההלוואה הציג מצג שווא לפיו הוא זקוק להלוואה לצורך שיפוץ הנכס, למרות שבפועל הוא השתמש בכסף לרכישת דירה נוספת. לבסוף טוען הבנק כי בית משפט קמא העניק למשיב סעד שלא נתבקש על-ידו, שכן כל שביקש המשיב בתובענה היה ביטול התניה בדבר אי מתן דיור חלוף ולחלופין ביקש כי הפינוי יותנה בקציבת סידור חלוף, אך בית המשפט ביטל את כל תניות הויתור, לרבות התניה לפיה המשיב אינו מוגן לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. בהקשר זה מציין הבנק כי בפסיקה נקבע שלגבי מהות הויתור על הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ניתן ללמוד גם מאומד דעת הממשכן ובענייננו הודה המשיב כי הוא הבין שאי החזרת ההלוואה תוביל לפינויו מן הנכס. טענות המשיב 7. המשיב טוען כי הנכס נושא הערעור (תת חלקה 80/15), יחד עם תת חלקה 80/14, הם קורת הגג היחידה שלו. לטענתו, בעבר הייתה בבעלותו יחידה שלישית נוספת (תת חלקה 80/13) בה התגוררה אימו (אשר נפטרה ביום 5.3.2010), והוא ואימו ביקשו למכור את הדירה בה התגוררו ולהחליפה בדירה חדשה. לשם כך נטל המשיב הלוואה מבנק דיסקונט ומישכן לטובתו את הדירה החדשה ואת תת חלקה 80/13 וכן נטל הלוואה בסך 170,000 ש"ח מן הבנק-המערער ומישכן לטובתו את הנכס נושא הערעור (תת חלקה 80/15). המשיב מוסיף וטוען כי במאי 1998 הוא פוטר מעבודתו, באוגוסט 1998 הוגשה נגדו תביעה על-ידי בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: בנק לאומי), וביום 10.9.1998 הוטלו עיקולים על כל שלוש החלקות. לדברי המשיב עיקולים אלה לא איפשרו לו למכור את הדירה ובנק דיסקונט, שחפץ בפירעון ההלוואה שהעניק לו, המשיך בהליכי הוצאה לפועל ומימש את הדירה החדשה ואת תת חלקה 80/13. במצב זה, כך טוען המשיב, הוא ואמו נותרו רק עם חדר המגורים נושא הערעור (תת חלקה 80/15), שכאמור מושכן לבנק-המערער, ועם חדר השירותים והמטבח (תת חלקה 80/14), שעוקל על ידי בנק לאומי. גודל שתי היחידות הוא 22 מ"ר בסך הכל ובנסיבות שנוצרו הגיעו הוא ואימו, לטענתו, לפת לחם. המשיב מוסיף וטוען כי במשך עשר שנים, מאז נטילת ההלוואה בשנת 1997, הוא החזירה כסדרה עד שלא היה בידו לעמוד עוד בהחזרים ומשכך נקט נגדו הבנק בהליכי הוצאה לפועל וביום 5.6.2008, ניתן צו לפינויו מן הנכס. לטענת המשיב, נוכח מצבו הכלכלי הקשה והיקף חובותיו לנושים, שיתרתם נכון ליום 11.11.2007 עמדה על 1,349,955 ש"ח, הוא הפך לשבר כלי והגיע, כאמור, לפת לחם. על כן הגיש את התובענה דנן בה ביקש למנוע את פינויו לרחוב. 8. בהתייחס לטענות הבנק מציין המשיב כי הוא מעולם לא טען טענה לפיה "לא נעשה דבר" (Non Est Factum) והוא אינו כופר בזכותו של הבנק לממש את הנכס. כל טענתו היא כי בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא לא נזכרו במפורש הזכות לדיור חלוף והוויתור עליה, ואף לא הוסבר לו על כך בעל-פה. מכל מקום, כך מוסיף המשיב וטוען, תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל שנחקק בשנת תשס"ט-2008 ונכנס לתוקף ביום 16.5.2009 (להלן: תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל), קובע במפורש כי יש להסביר לחייב בשפה ברורה ומובנת את זכותו לסידור חלוף, וסעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 הנ"ל מחיל חובה זו גם לגבי הסכמי משכנתא שנכרתו לפני יום כניסתו של התיקון לתוקף. המשיב טוען עוד כי הוא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו וכי בתצהירו ובעדותו הסביר שהוא אינו משפטן ולא היה מודע לזכותו לדיור חלוף ולכך שהוא מוותר עליה. כראיה לכך הציג את הסכם ההלוואה ואת שטר המשכנתא אשר בהם לא צוין הדבר במפורש. לטענת המשיב, עדותו וכן האמור במסמכים אלה העבירו אל כתפי הבנק את הנטל להוכיח כי הדבר הוסבר לו. המשיב סבור כי נטל ההוכחה מוטל בעניין זה על הבנק כמי שמחוייב להבהיר ללווה את משמעותן של תניות הויתור ולטענתו הבנק לא עמד בנטל זה ונמנע מהבאת עדים רלוונטיים דוגמת עורך הדין מטעמו, ארז בעדני, אשר בפניו חתם המשיב על שטר המשכנתא בסניף הבנק. כמו כן לא הובא לעדות מי שבפניו חתם המשיב על הסכם ההלוואה, ואילו העד היחיד שהובא מטעם הבנק לא טיפל באופן אישי במתן ההלוואה. אשר לטענת הבנק לפיה שגה בית משפט קמא בכך שזקף לחובתו את הימנעותו מלהביא את עו"ד פרץ לעדות, מציין המשיב כי אין זה הנימוק היחיד שבגינו התקבלה התובענה; כי ממילא עו"ד פרץ נפטר ולכן המשיב לא יכול היה להעידו; כי אם סבר הבנק שעדותו של מר פרץ עשויה להועיל לו היה עליו להביאו לעדות או לכל הפחות לבדוק אם ניתן לעשות כן; וכי הלכה היא שההכרעה בנושאים של נטלי ראיה ושכנוע נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואין להתערב בכך אלא במקרים חריגים. 9. אשר לאישור של עו"ד פרץ המופיע על גבי שטר המשכנתא טוען המשיב כי עו"ד פרץ מעולם לא ייצג אותו אלא רק אישר את חתימתו על השטר ומכל מקום כפי שנקבע בעניין מיסטר מאני, הצהרה כללית של עורך דין המופיעה בשטר המשכנתא לפיה הוא הסביר לצדדים את מהות העסקה אינה מלמדת על כך שהוסברה ללווה משמעות הויתור על הגנת הדיור החלוף. המשיב מוסיף וטוען כי אין נפקות לשאלה האם הוא היה חותם על שטר המשכנתא גם אילו ידע על הזכות לדיור חלוף, שכן התנאי היחיד לתקפותו של ויתור על זכות זו הוא כי משמעות הדבר הוסברה ללווה. המשיב סבור כי אין לומר שהוא ויתר על הזכות לדיור חלוף בכך שהודה כי הבין שאם לא יעמוד בתנאי החוזה הוא יפונה מן הנכס. בעניין זה טוען המשיב, ראשית, כי הסכמה לפינוי אינה מהווה הסכמה לוותר על דיור חלוף וכי אדם אינו יכול לוותר על זכות שהוא לא יודע על קיומה. שנית, כך נטען, על-פי תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל ככל שהוא מתייחס להסכמי משכנתא שנכרתו לפני יום תחילתו של החוק המתקן, לא ניתן לוותר על הגנת הדיור החלוף אם לא ניתן בעניין זה הסבר מפורש. אשר לטענת הבנק לפיה הוא "יודע דין", טוען המשיב כי החובה להבהיר את משמעות הויתור על הזכות לדיור חלוף חלה לגבי כל חייב; כי לא הוכח שבעת מתן ההלוואה בשנת 1997 הוא הכיר את הדין הרלוואנטי, בהיותו מנהל חשבונות ולא משפטן; וכן כי בית משפט קמא התרשם מעדותו וחזקה עליו שמצא אותה מהימנה. בכל הנוגע לטענת הבנק בדבר מצג שווא לגבי מטרת ההלוואה, טוען המשיב כי כלל לא הוכח שהוא התחייב כלפי הבנק ביחס למטרת ההלוואה, כי השימוש בהלוואה לצורך שיפוץ לא היה תנאי לקבלתה, וכי מכל מקום אין קשר בין טענה זו ובין שלילת הזכות לדיור חלוף. בתשובה לטענת השיהוי טוען המשיב כי טענה זו עולה לראשונה בשלב הערעור ודי בכך כדי לדחותה וכי מכל מקום, מועד היווצרות העילה הוא המועד בו נפתח תיק ההוצאה לפועל (4.6.2007), אשר במסגרתו ניתן ביום 5.6.2008 צו הפינוי. התובענה הוגשה על ידו כחודשיים לאחר מכן ומשכך אין בסיס לטענת השיהוי. לבסוף טוען המשיב כי יש לדחות את טענת הבנק לפיה בית משפט קמא העניק לו סעד שלא נתבקש בבטלו את תנית הויתור על ההגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לטענת המשיב, בית המשפט מוסמך ליתן סעד שלא נתבקש אם כל העובדות הנחוצות לכך הובהרו ואין טעם להמשך ההתדיינות, ועוד הוא טוען כי הסעד שניתן נובע מן הסעד העיקרי ואף נותן מענה לסעד שהתבקש בדבר צו מניעה קבוע האוסר על פינויו מן הנכס. לטענת המשיב, בית המשפט קבע כי עומדת לו הגנה מפני פינוי לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על-מנת למנוע התדיינות נוספת ומיותרת בשאלה מהו דיור חלוף סביר לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. 10. בתשובה לטענות המשיב טוען הבנק, בין היתר, כי ביחס להסכמים שנחתמו, כבענייננו, לפני יום תחילת תוקפו של תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל קובע התיקון "כי לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתא שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה". מכאן עולה, לטענת הבנק, כי נטל ההוכחה מוטל על המשיב. הבנק סבור כי המשיב לא עמד בנטל זה משנסמך על עדותו שלו בלבד, ועוד מדגיש הבנק כי נוכח העובדה שמדובר בעדות יחידה של בעל דין מעוניין, הרי שלפי סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 היה על בית משפט קמא לנמק מה הניע אותו להסתפק בעדות זו, וכזאת לא עשה. דיון 11. הערעור שלפנינו מעלה שתי שאלות עיקריות: האם יש לקבל את קביעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה לא ניתן למשיב הסבר אודות זכותו לדיור חלוף. בהקשר זה יש לבחון על מי מוטל נטל הראיה - האם על המשיב הטוען לביטול תנית הויתור שבהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא, או שמא על הבנק. ככל שנסבור כי אין להתערב בקביעה לפיה לא ניתן למשיב הסבר כאמור, השאלה השנייה הצריכה הכרעה היא האם בנסיבות המקרה דנן ובהתחשב, בין היתר, בהודאת המשיב כי בעת החתימה על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתא הוא ידע שיפונה מהנכס במידה שלא ישלם את חובו, יש לקבוע כי תנית הויתור בטלה, משום שלא הוסברה למשיב במפורש זכותו לדיור חלוף. המסגרת הנורמטיבית - הגנת הדיור החלוף 12. חוק ההוצאה לפועל חותר להשגת איזון בין שתי תכליות. מן הצד האחד ניצבות התכלית הכללית שעניינה הגנה על קניינו של הנושה והתכלית המיוחדת לסייע לו בגבייה מהירה ויעילה של חובותיו. מן העבר השני ניצבות התכלית הכללית שעניינה הגנה על כבודו ועל חירותו של החייב שאינו יכול לפרוע את חובו והתכלית המיוחדת למנוע את קריסתו הכלכלית ואת הפיכתו לנטל על החברה (להרחבה בעניין זה ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 376-374 (2001) (להלן: עניין גמזו); וראו גם: עניין מיסטר מאני, 941; ע"א 3553/00 אלוני נ' זנד טל מכוני תערובת בע"מ, פ"ד נז(3) 577, 599 (2003); ע"א 2097/02 איטונג בע"מ נ' חדיד, פ"ד נז(4) 211, 217-216 (2003); רע"א 824/06 בנק הפועלים בע"מ נ' גרתי, פיסקה ה(3) (לא פורסם, 27.9.2006)). תכליות נוגדות אלו מצויות במתח מתמיד והאיזון ביניהן בא לידי ביטוי בסעיפיו השונים של חוק ההוצאה לפועל ובהם סעיף 38(א) לחוק, המגן על החייב מפני פינוי מדירת המגורים אם לא הוכח כי לחייב ולבני משפחתו הגרים עימו יהיה מקום מגורים סביר אחר, או שיש להם יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם דיור חלוף. הוראה זו נועדה לאזן בין הצורך להגן על זכותו הקניינית של הנושה לגבות את חובו ובין זכותו הבסיסית של החייב למדור כחלק מן הזכות לקיום אנושי מינימאלי (לעניין זה ראו: רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פיסקה 24 (טרם פורסם, 10.10.2010) (להלן: עניין כובשי); ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ-משכן נ' נגר, פיסקה 13 (טרם פורסם, 19.2.2009); רע"א 5368/01 יהודה נ' עו"ד יוסף תשובה, כונס נכסים, פ"ד נח(1) 214, 220 (2003)). מדובר למעשה באיזון בין שתי זכויות יסוד חוקתיות. הזכות לקניין המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והזכות למדור שאף היא זכות בעלת תוקף חוקתי (ראו עניין מיסטר מאני, 943-942 וכן עניין גמזו, 376-375). עם זאת, טרם שנחקק בשנת 2008 תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל, קבע סעיף 38(ג) לחוק כי ניתן להתנות על הזכויות הנתונות לחייב על-פי סעיף זה. וכך קבע, בין היתר, סעיף 38 הנ"ל בנוסחו מלפני התיקון: "38 (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף". (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. ...". 13. בפסק-הדין בעניין מיסטר מאני נדונה השאלה כיצד יש לפרש את סעיף 38(ג) סיפא, ומהם התנאים הדרושים על-מנת שיינתן תוקף לוויתור על הגנת הסידור החלוף. בית המשפט העלה את השאלה האם האפשרות להתנות על הגנת הדיור החלוף הקבועה בסעיף 38(ג) הנ"ל מקיימת איזון חוקתי ראוי, אך ציין כי אין צורך להכריע בכך שכן חוק ההוצאה לפועל נחקק טרם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם ולפיכך תוקפו נשמר (שם, 944-943; השוו לדברי כב' השופטת ד' דורנר לפיהם ההתניה על הגנת הדיור החלוף פוגעת בכבוד האדם מעבר לנדרש (שם, 953)). לגופם של דברים נקבע כי בהתחשב בכך שהגנת הדיור החלוף אמורה לשקף איזון ראוי בין זכותו של הנושה לקניין ובין זכותו של החייב לקיום בסיסי, יש לפרש בצמצום ובדווקנות את החריג המאפשר להתנות על הגנה זו ונדרש כי הוויתור על ההגנה יהיה מפורש ובהיר. בעניין זה אימץ כב' השופט א' ריבלין את עמדתו של כב' השופט י' טירקל ברע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215 (1996), וקבע כך: "מקובלת עליי עמדתו של השופט טירקל כי פרשנותו של חריג הוויתור המפורש צריך שתהא 'דווקנית', וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא 'ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות'. .... ומכל מקום, החשוב הוא לטעמי לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הוויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה, שהרי '... ספק רב... אם אזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח הדעת...'" (שם, 945). בית המשפט הוסיף וקבע בעניין מיסטר מאני כי בנסיבות אותו מקרה, חברת מיסטר מאני בע"מ העוסקת במתן הלוואות חוץ בנקאיות, לא הייתה רשאית להסתפק באזכור "טכני" בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא של סעיפי החוק בהם קבועה הגנת הדיור החלוף וכי חלה עליה "חובה של הגינות" להוסיף ולהבהיר ללווה כי הגנה זו עומדת לה על-פי דין, וכי היא מוותרת עליה. וכדברי בית המשפט: "'קריאה תמה' של סעיפי הוויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. בלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת הייתה מוטלת החובה - חובה של הגינות - שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר - אם במסגרת המסמכים ואם על-פה - את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה" (שם, 947). תוצאת פסק-דינו של בית המשפט בעניין מיסטר מאני הייתה אפוא כי מימוש המשכנתא על דירת המגורים של הלווה חייב להיעשות בכפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. 14. כארבע שנים וחצי לאחר שניתן פסק-הדין בעניין מיסטר מאני, נחקק תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל במסגרתו תוקן סעיף 38 לחוק, וכעולה מדברי ההסבר להצעת החוק תיקון הסעיף נועד להתמודד עם התופעה לפיה בנקים למשכנתאות כללו בחוזי הלוואה, כדבר שבשגרה, סעיפים המתנים על הגנת הדיור החלוף באופן העלול להותיר את החייבים ובני משפחתם ללא קורת גג (ראו: הצעת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2007), התשס"ז-2006, ה"ח הממשלה 16, 99; וראו גם דברי כב' השופטת ד' דורנר בעניין מיסטר מאני, 953). על-מנת להגשים מטרה זו, בוטלה האפשרות שהייתה קבועה כאמור בסיפא של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, להתנות באופן גורף על זכויותיו של החייב לפי סעיף 38 לחוק, לרבות על הזכות לדיור חלוף. יחד עם זאת, ניתן על-פי התיקון להתנות על הזכות לסידור חלוף באופן מידתי ובתנאים הקבועים בסעיף 38(ג)(2) לחוק, לפיהם שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עימו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים, ורשם ההוצאה לפועל רשאי בנסיבות מיוחדות להאריך תקופה זו. כל זאת בתנאי שהובהרה לחייב "משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו". 17. תיקון זה של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל אכן מאזן באופן ראוי יותר בין זכויותיו של הנושה לבין זכויותיו של החייב עליהן עמדתי לעיל, אך הוא אינו חל בענייננו. זאת, משום שעל-פי סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל חלה הוראת סעיף 38(ג) המתוקנת רק על הסכמי משכנתא והסכמי משכון שנכרתו מיום כניסתו של התיקון לתוקף ואילך, דהיינו מיום 16.5.2009 (ראו סעיף 55(א) לתיקון מס' 29 הנ"ל), ואילו הסכם המשכנתא במקרה שלפנינו נחתם כאמור בשנת 1997. סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 מוסיף וקובע עם זאת כי לגבי הסכמי משכון או הסכמי משכנתא שנכרתו לפני יום תחילת החוק המתקן, יש לקרוא את סעיף 38(ג) לחוק כנוסחו ערב התיקון, בתוספת הדרישה כי תובהר לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה. וכך קובע סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל: "הוראות סעיף 38(ג) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 21 לחוק זה יחולו רק על הסכמי משכנתה ועל הסכמי משכון שנכרתו מיום התחילהואילך;ואולם לעניין הסכמי משכון או הסכמי משכנתה שנכרתו לפני יום התחילה,יקראו את סעיף 38(ג) כנוסחו ערב יום התחילה כאילו בסופו נאמר 'לענין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתהאו בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זהאם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתורעליה'." מן המקובץ עולה כי בענייננו חלה הוראת סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל כנוסחה ערב תיקון מס' 29 לחוק המאפשרת להתנות ללא סייג על הגנת הדיור החלוף. יחד עם זאת, לא תהא נפקות להתניה זו אם הוכח כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה, כפי שנקבע, למעשה, בעניין מיסטר מאני (להתפתחות הדין שתוארה לעיל ראו רות פלאטו-שנער דיני בנקאות - חובת האמון הבנקאית 240-239 (2010)). במאמר מוסגר יוער כי תיקון מס' 29 הנ"ל נכנס לתוקף לפני מועד מתן פסק-דינו של בית משפט קמא ביום 24.9.2009, והמשיב אף טען לתחולתו של התיקון בסיכומים שהגיש לבית משפט קמא. 15. נוכח ההלכה שנקבעה בעניין מיסטר מאני ונוכח התיקון לסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, תניות הויתור על הזכות לדיור חלוף המופיעות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא שנחתמו במקרה שלפנינו בין הבנק למשיב, תהיינה תקפות רק אם הובהרה למשיב זכות זו ומשמעות הויתור עליה (לעניין זה ראו דוד בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות כרך שני 730(1)-730(2) (מהדורה שביעית, עדכון מס' 2, 2011)). הרציונאל של דרישה זו, ככל שבמוסדות בנקאיים עסקינן, יסודו בחובות הגילוי והנאמנות החלות על מוסדות אלה כלפי לקוחות ומקבלי שירות כמי שעיסוקם השוטף הינו במתן הלוואות ואשראים וכמי שמנסחים דבר יום ביומו הסכמי הלוואה ושטרי משכנתא. במסגרת חובות הגילוי החלות עליו מחויב הבנק להבהיר ללווה את קיומה של הגנת הדיור החלוף ואת נפקות הויתור עליה (לעניין חובת הגילוי המוגברת המוטלת על הבנקים ראו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 597-595 (1994); עניין מיסטר מאני, 947; רע"א 4373/05 אבן-חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, פיסקה 6 (טרם פורסם, 15.11.2007); ע"א 8611/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מרטין, פסקאות 34-33 (טרם פורסם, 2.3.2011); סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981; ריקרדו בן-אוליאל "משכנתא בנקאית בכלל ומשכנתא על בית מגורים בפרט - סקירה ביקורתית" דין ודברים ה 119, 156-149 (2010)). ההלכה שנקבעה בעניין מיסטר מאני עניינה אמנם במלווה חוץ-בנקאי אך נראה כי נוכח הפערים המובנים הקיימים בין הבנקים לבין הלווים, הרציונאליים העומדים ביסוד הלכה זו יפים בעיקרם גם לגבי מוסדות אלה (לעניין זה ראו רוי בר-קהן ערבות 387-385 (2006)), ומכל מקום חובת ההבהרה שנוספה לסיפא של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל במסגרת תיקון מס' 29, החלה בענייננו, אינה מגבילה עצמה למלווים בהלוואות חוץ בנקאיות. 16. השאלה העולה אפוא היא האם צדק בית משפט קמא בקובעו כי הבנק לא הבהיר למשיב - בכתב או בעל-פה - את זכותו לדיור חלוף ואת נפקות הויתור עליה. לצורך ההכרעה בשאלה שהוצגה יש לברר תחילה על מי מוטל נטל הראיה בעניין זה. מנוסחו של סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, עולה לכאורה כי חובת ההוכחה מוטלת על החייב שכן על-פי האמור בסעיף, תנית הויתור תקפה אלא "אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותולדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה". פשוטו של מקרא הוא, אפוא, כי התניה תקפה אלא אם כן הוכיח החייב כי לא הוסברה לו משמעותה של תניה זו (ראו לעומת זאת הוראת סעיף 38(ג)(2) המתייחסת להסכמי משכנתא שנכרתו לאחר תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל ממנה עולה, לכאורה, כי נטל הראיה לעניין קיום חובת ההסבר הקבועה בו מוטלת על המלווה). ברי כי ככל שנטל ההוכחה יוטל באופן גורף על החייב, פעמים רבות תהא משמעות הדבר ביטול הגנת הדיור החלוף הלכה למעשה, משום שהחייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר על-פה אודות הגנת הדיור החלוף. מנגד יש לזכור שגם המלווה עלול להיתקל בקושי להוכיח כי הוא הסביר עניין זה ללווה. זאת משום שפעמים רבות המחלוקת אודות הגנת הסידור החלוף עשויה להתעורר זמן לא מבוטל לאחר כריתת הסכם המשכנתא, בעת שהחייב חדל לפרוע את תשלומי ההלוואה והמלווה פנה להליכי הוצאה לפועל. משכך עלול פקיד הבנק הנוגע בדבר להתקשות במסירת פרטים על חילופי הדברים שהיו בינו ובין החייב המסוים שעניינו עומד לדיון וזאת, הן בשל חלוף הזמן והן בשל עיסוקו החוזר ונשנה בהלוואות מסוג זה. לכן ככל שבנטל הראיה עסקינן, מוטב כי נקודת המוצא תהא האמור בשטר המשכנתא ובלבד שהמלווה לא הסתפק באזכור סתמי של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שנהג הבנק במקרה דנן, אלא פירט באופן מפורש וברור בתנאי המשכנתא את דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואת דבר הויתור עליה מצד הלווה. 17. במקרה שלפנינו צוין בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא כי במקרה של מימוש המשכנתא יהיה על המשיב לפנות את הנכס, וכי הוא מוותר, בין היתר, על זכויותיו מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל (ראו: סעיף 9(ב) לשטר המשכנתא וסעיפים 22(ח) ו-27(ב) להסכם ההלוואה וכן סעיף 9.8 ל"הסכם משכנתא מסגרת"). בסעיפים אלה לא נזכרת מפורשות הזכות לדיור חלוף וכל שיש בהם הוא הפניה סתמית אל הסעיף הרלוונטי בחוק ההוצאה לפועל, אשר בו קבועה זכות זו. בנסיבות אלו ומשלא הוכח כי המשיב נעזר בייעוץ משפטי לצורך ההתקשרות בהסכם המשכנתא או כי הוסברה לו על ידי עו"ד פרץ באופן קונקרטי משמעותה של תנית הויתור טרם החתימה על שטר המשכנתא, צדק בית משפט קמא בקובעו כי מנוסח הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא לבדם לא יוכל אדם שאינו משפטן להבין כי הדין מעניק לו זכות לדיור חלוף וכי הוא מוותר עליה. כמו כן, צדק בית משפט קמא בקובעו כי בנסיבות העניין לא הוכח כי הובהרה למשיב באופן אחר הזכות לדיור חלוף שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וממילא לא הוכח כי הוסברה לו משמעותו של הויתור על זכות זו. בית המשפט הסתמך אמנם בעניין זה על עדות יחידה של המשיב אך משקבענו כי הבנק אינו יכול להסתמך על הנוסח הסתמי של תנית הויתור בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא, מוטל על הבנק הנטל להוכיח כי למרות נוסח סתמי זה הוסבר למשיב והוא ידע והבין את משמעותה של תניה זו. כל ספק בעניין זה פועל, אפוא, לחובתו. הבנק לא עמד בנטל זה ובצדק קבע בית משפט קמא כי גרסת המשיב לא הופרכה. העד היחיד שהעיד מטעם הבנק, מר משה ולך, טען אומנם בחקירתו הנגדית כי בבנק קיים נוהל המחייב מתן הסבר אודות דיור חלוף וכלשונו "על פי נהלי הבנק הפקידה או הפקיד שעוסקים במתן ההלוואה מבחינת הנוהל חייבים להעלות את הנקודה הזאת בפני כל לווה ולווה בעל פה, שעה שהוא חותם על חוזה ההלוואה". אולם זיכרו של נוהל זה לא בא בתצהיר עדותו של מר ולך וממילא לא הוצג על ידו נוהל כתוב בנדון. מר ולך אף הודה בהמשך הדברים כי אינו יודע אם בפועל קוים הנוהל הנטען וכלשונו: "אם זה נעשה בפועל, אני לא יודע כי לא הייתי שם ולא הייתי נוכח בשעת חתימת החוזה" (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 22.3.2009). כמו כן ובניגוד לטענת הבנק אין למשיב השכלה משפטית והעובדה שהועסק במועדים הרלוואנטיים כמנהל חשבונות במשרד עורכי-דין בוודאי אינה מאפשרת לייחס לו "ידיעת דין" כטענת הבנק. כמו כן, יש לדחות את טענת הבנק לפיה הטענה שהעלה המשיב כלפיו היא טענת Non Est Factum (לעניין טענה זו ראו ע"א 8533/06 גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ (טרם פורסם, 5.8.2008), אליו הפנה הבנק). במקרה שלפנינו הודה המשיב כי הבין את משמעותו של שטר המשכנתא ולא כפר בתוקפה. כל טענתו היא כי לא הבין שקיימת לו זכות מן הדין לדיור חלוף עליה הוא מוותר וכי לא ניתן לו הסבר על כך (ראו והשוו עניין מיסטר מאני, 946). מטעמים אלה כולם מקובלת עלי מסקנתו העובדתית של בית המשפט לפיה לא ניתן למשיב ההסבר הנדרש בנוגע להגנת הדיור החלוף ומשמעות הוויתור עליה. 18. מסקנה זו אינה משתנה גם נוכח אישורו של עו"ד פרץ על גבי שטר המשכנתא כי טרם חתימת המשיב על השטר הוא הסביר לו את מהות העסקה ואת תוצאותיה המשפטיות ושוכנע כי הדברים הובנו כראוי על ידו. אישורו זה של עו"ד פרץ (אשר על פי קביעת בית משפט קמא לא הוכח כי שימש יועץ משפטי של המשיב לעניין הסכם המשכנתא), הוא אישור בנוסח סטנדרטי שמוסמך עורך-דין לבצע לצורך רישום עסקה במקרקעין על פי תקנה 16 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969. האישור, כפי העולה מנוסחו, מתייחס למהות העסקה בכללותה ולא ניתן ללמוד ממנו כי עו"ד פרץ הסביר למשיב כל פרט ופרט בתנאי המשכנתא. לגבי הצהרה כללית מסוג זה כבר נפסק בעניין מיסטר מאני (שם, 946), כי אין בה, כשלעצמה, כדי ללמד שניתן למשיב הסבר אודות הגנת הדיור החלוף ומשמעות הויתור עליה. ייתכן כי אילו העיד עו"ד פרץ הייתה התמונה בסוגיה זו מתבהרת אלא שהבנק, שעליו נטל ההוכחה בנסיבות המקרה דנן, לא טרח להזמין את עו"ד פרץ לעדות וממילא לא נבדקה טענת המשיב. הבנק הוסיף וטען כי היה מקום לדחות את תביעת המשיב מן הטעם שבהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא צוין כי במקרה של אי תשלום החוב יהיה הבנק זכאי לפנותו מן הנכס והמשיב אף הודה כי הבין זאת (בשונה ממצב הדברים בעניין מיסטר מאני). אולם, טענה זו אין בה כדי לסייע לבנק משני טעמים. ראשית, אין לראות בהבנתו של המשיב כי הוא עלול להיות מפונה מן הנכס משום ויתור על הזכות לדיור חלוף, שכן פינוי מן הנכס יכול להתקיים לצד מתן דיור חלוף. שנית, גם אם נניח שהמשיב הבין כי הוא עלול להיות מפונה מן הנכס ללא כל זכויות, העובדה שלא ידע כי עומדת לו זכות מן הדין לדיור חלוף פוגמת בהסכמה והרי אין מעמידים אדם בחזקת מי שויתר על זכות שהוא כלל לא ידע על קיומה. לבסוף, לא מצאתי ממש בטענת השיהוי שהעלה הבנק וזאת גם בהתעלם מן העובדה שמדובר בטענה המועלית לראשונה בשלב הערעור. הטעם לכך הוא כי המועד הרלוונטי לבחינת השיהוי הנטען אינו מועד החתימה על הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא שכן כל מהות טענתו של המשיב במקרה דנן היא כי לא ניתן לו הסבר אודות הגנת הדיור החלוף וכי הוא לא היה מודע להגנה זו. על כן לא ניתן לצפות ממנו כי יעלה אותה בשלב החתימה על הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא. מטבע הדברים, צפויה טענה זו לעלות רק בשלב שבו המלווה מבקש להיפרע מדירת המגורים של הלווה ובענייננו - כחודשיים בלבד לפני הגשת התובענה והעלאת הטענה על ידי המשיב. אשר לטענת הבנק בדבר חוסר תום לבו של המשיב בבקשת ההלוואה, טענה זו לא הוכחה כנדרש ומכל מקום אין לקשור בינה ובין סוגיית הגנת הדיור החלוף. 19. טרם סיום יש להידרש לשאלה נוספת שהעלה הבנק והיא - האם שגה בית משפט קמא משהורה במקרה דנן, ככל שהורה, גם על ביטול תנית הויתור הנוגעת להגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. בעניין זה מקובלת עלי עמדת הבנק. במסגרת הסעדים שביקש המשיב בתובענה לא התבקשה הגנה לפי סעיף 33 הנ"ל ועיון בטענותיו בבית משפט קמא מעלה כי אלה נגעו אך ורק להגנת הדיור החלוף. בית משפט קמא עסק אף הוא לאורך כל פסק הדין בהגנה זו בלבד. למרות זאת קבע בית המשפט בסיכום פסק הדין כי תניות הויתור המופיעות בשטר המשכנתא ובהסכם ההלוואה בטלות ומבוטלות בלא שהבחין ביניהן. על כן, יש להדגיש ולהבהיר כי הביטול שעליו הורה בית משפט קמא אינו חל על הויתור הנוגע להגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. אנו עושים כן למען הזהירות משום שהצדדים העלו בפנינו טענות בסוגיה זו והמשיב סבור כי יש לפרש את הסעד שניתן כמתייחס גם להגנה על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. משכך, ראוי כי יאמר שלא זה המקרה החריג ויוצא הדופן אשר בו ינתן לתובע סעד שבית המשפט לא נתבקש לתיתו וכי בניגוד לטענה שהעלה המשיב בהקשר זה, לא מתקיימים במקרה דנן התנאים שנקבעו בפסיקה אשר בהתקיימם ינקוט בית המשפט צעד כזה (ראו: ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, פיסקה 12 (לא פורסם, 8.6.2005); ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין, פיסקה 5 (טרם פורסם, 30.12.2008)). כך הסעד שלא נתבקש - המתייחס לביטול הוויתור על דיירות מוגנת - אינו נובע מן הסעד העוסק בהגנת הדיור החלוף. כמו כן, לא הועלו כלל בפני בית משפט קמא טענות בסוגיה זו של הגנת הדייר וממילא לא נדרש בית המשפט לכך ואין בפסק-דינו התייחסות כלשהי לסוגיה או לראיות הנדרשות, ככל שנדרשות, לגביה. למעלה מן הצורך יצוין עוד כי בשל השוני בין שתי ההגנות, הדין החל בעניין הגנת הדיור החלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל והויתור עליה, אינו מתחייב ככל שעסקינן בהגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולויתור עליה (ראו לעניין זה: עניין כובשי, פיסקה 20; דברי השופטת ד' דורנר בעניין מיסטר מאני, 952 ובע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 155-151 (2003); אך ראו דברי השופט א' א' לוי שם, 155). אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור, למעט בעניין ביטול תנית הויתור על ההגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לגביה אני מציעה כי ייקבע שהיא עומדת בעינה. הבנק יוכל אפוא לממש את המשכנתא הרשומה בנכס לטובתו בכפוף להגנת הדיור החלוף הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. עוד אציע לחבריי לחייב את הבנק לשלם למשיב, שלא היה מיוצג, הוצאות בערעור בסך 5,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. השופט י' עמית: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. דיור חלופידייר מוגן (הגנת הדייר)