זוהי בקשה לסילוקה על הסף של תובענה מנהלית שהוגשה ע"י המשיבה, בה היא מבקשת לחייב את המבקשת בתשלום ההפסדים והנזקים שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מהתנהלות המבקשת בקשר עם מכרז 12/2005, שעניינו בניית 15 יחידות דיור בישוב מגן שאול (להלן: "המכרז"). הרקע העובדתי 1.מכרז מס' 12/2005 פורסם ע"י מועצה אזורית הגלבוע, (להלן: "המבקשת"), ביום 04/08/05 ובו הוזמנו קבלנים להגיש הצעותיהם להקמת 15 יחידות דיור בישוב מגן שאול (להלן: "הפרויקט"). 2.המשיבה ויקטור גרייב בע"מ, (להלן: "המשיבה"),השתתפה במכרז והגישה הצעתה לפרויקט, אשר הסתכמה בסכום של 5,160,000 ₪ בצירוף מע"מ. 3.ביום 26/10/05 הודיעה המבקשת למשיבה בכתב, כי זכתה במכרז, וביקשה כי תיצור עימה קשר מיידי לחתימת החוזה (נספח ג' לתובענה). 4.לטענת המשיבה לאחר קבלת ההודעה ניסתה מספר פעמים ליצור קשר עם המבקשת, לצורך חתימת החוזה, אך נדחתה כל פעם בטענה כי העניין בטיפול או בטענה שהעבודה תחל בקרב, עד שביום 09/03/06 התקשר אל מנהל המשיבה אדם שהציג עצמו כבא כוחם של המשתכנים, והודיעו על ביטול הזכייה במכרז. 5. ביום 14/03/06 פנתה המשיבה באמצעות בא כוחה למבקשת לבירור ההודעה בדבר ביטול זכייתה במכרז, ונענתה במכתב מיום 20/03/06, בו הודע לה כי המשתכנים החליטו לבצע את העבודות נשוא המכרז באופן עצמאי, מבלי להיעזר בשירותי המועצה (נספח ה' לתובענה). במכתב נוסף, מיום 02/05/06, השיבה המבקשת, כי למשתתפים במכרז היה ידוע כי ההתקשרות הסופית עם הזוכה מותנית בקבלת אישורים לביצוע העבודה. 6.ביום 26/11/08 הגישה המשיבה את התובענה הנוכחית לבימ"ש השלום בנצרת (ת"א 14317-77-08), וזו הועברה לבית משפט זה, המוסמך לדון בה מן הבחינה העניינית. הבקשה לסילוק על הסף 7.בבקשה זו, עותרת המבקשת לסילוק התובענה על הסף בשל הגשתה בשיהוי ניכר, מניעות, היעדר תום לב, חוסר בניקיון כפיים ואי עמידה בחובת הקטנת הנזק. לחלופין, מתבקש בית המשפט לדחות את התובענה בכל הנוגע לרכיב הסעד של פיצויי קיום, בשל אי מיצוי ההליך האכיפתי. נימוקי הבקשה בתמצית הינם כדלקמן: א. המשיבה לא ניסתה לאכוף את זכייתה במכרז, ויתרה על הגשת עתירה מנהלית למימוש הזכייה הנטענת והגישה תביעתה הנוכחית למעלה משנתיים ו- 8 חודשים לאחר שקיבלה את ההודעה בדבר ביטול זכייתה במכרז. ב. מדובר בשיהוי ניכר וממושך של מספר שנים שיש לראות בו משום ויתור של המשיבה על טענותיה כנגד ביטול המכרז וזניחת טרוניותיה כנגד המבקשת בעניין זה. ג. בשיהוי הממושך יש אף משום אי עמידה בחובת הקטנת הנזק, וכתוצאה מכך אף אם הייתה המבקשת זכאית לפיצוי, הרי שמוצדק להפחית את שיעורו עד כדי הימנעות מכל פיצוי שהוא. ד. התנהלות המשיבה לוקה בהיעדר תום לב, הגובל באי ניקיון כפיים. היעדר תום הלב בא לידי ביטוי בניסיונה של המשיבה להתעשר על חשבון כספי הקופה הציבורית של המבקשת, לאחר שנקטה בשיהוי ניכר וממושך של מספר שנים, במהלכן ישבה בחיבוק ידיים ובחרה שלא לנקוט בהליך של הגשת עתירה למימוש הזכייה. ה. היעדר תום הלב בא לידי ביטוי בניסיונה של המשיבה להגיש את התובענה לבימ"ש השלום, בניגוד לדין, על מנת שיתאפשר לה לדלג על שלב אכיפת הזכייה במכרז לשם קבלת פיצויי קיום. ו.לחלופין,יש להורות על דחיית התביעה לקבלת פיצויי קיום בעילה של אי מיצוי הליכים. הסעד של אכיפת מכרז הוא "דרך המלך", ומתמודד במכרז רשאי לתבוע פיצוי כספי, ללא הגשת עתירה קודם לכן, רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהן התנהלות הרשות היא שגרמה לכך שנמנע ממציע לעתור למימוש זכייתו במכרז. ז. המשיבה אינה יכולה לשבת ב"חיבוק ידיים" במשך מספר שנים ללא כל הסבר, עד להגשת תביעה כספית. גישה זו אינה הולמת את האינטרס הציבורי בכלל ודיני המכרזים בפרט, בכל הנוגע לחסכון בכספי ציבור ולאינטרס הוודאות והיציבות. 8. המשיבה מתנגדת לקבלת הבקשה וטוענת כי מדובר בבקשת סרק שדינה להידחות, תוך חיוב בהוצאות הולמות, בין היתר משום שהוגשה ללא תצהיר התומך בה. המשיבה מפנה להלכה לפיה השימוש בסמכות של בית המשפט לסילוק תובענה על הסף יעשה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, ולגישתה, אין זה המקרה בו ראוי לעשות כן. לגופו של עניין טוענת המשיבה בקצרה כדלקמן: א. טענת המבקשת כי לא מיצתה את הליך האכיפה באמצעות הגשת עתירה מנהלית לפני הגשת התובענה הכספית היא טענה מקוממת. לטענת המשיבה לא היה באפשרותה למצות את ההליך האכיפתי, כאשר המבקשת עצמה טענה כי לא קיבלה את התקציבים לביצוע העבודות וכי העבודות יבוצעו ע"י המתיישבים באופן עצמאי. ב. הטענה עליה מסתמכת המשיבה בתובענה היא כי רק שיקולים זרים, פסולים וגזעניים גרמו להתנהגות המבקשת ולביטול זכייתה במכרז, שכן בעלי השליטה במשיבה הינם ערבים ואילו יחידות הדיור היו מיועדות למפונים לפי תוכנית ההתנתקות. המבקשת לא טרחה אפילו להודיע לה על ביטול הזכייה במכרז. ג.לעניין טענת השיהוי נקבע כי, כדי שטענה כזו תתקבל, על המבקשת להראות כי חלוף הזמן גרם לנזק וכי חלוף הזמן הביא את הצד שכנגד לסבור כי פעולתו הייתה כדין. לא ניתן לקבוע כבר בשלב מקדמי זה, מבלי לשמוע ראיות ולברר את הטענות לגופן, כי דין התובענה להידחות. תשובת המבקשת 9.בתשובה שהגישה המבקשת על טענות המשיבה היא דוחה את הטענה כי היה צורך בהגשת תצהיר בתמיכה לבקשה, וטוענת כי הבקשה נסמכת על האמור בתובענה, בהנחה שיוכח, וזאת מבלי להסכים לאמור בה. בנוגע לפיצויי הקיום - חוזרת המבקשת ומדגישה את הרציונל העומד לגישתה, מאחורי העיקרון המחייב מיצוי ההליך, כשהמבחן לביצוע פעולה משפטית אקטיבית איננו יכול להתמצות במשלוח מכתבים. דווקא משום שהמשיבה טוענת לקיומם של שיקולים זרים, פסולים וגזעניים, ולשיטתה - היה עליה להגיש עתירה, שכן אם טענתה הייתה מוכחת, קרוב לוודאי שבית המשפט היה מתערב בהחלטת המבקשת. בהקשר זה טוענת המבקשת בנוסף, כי לו הייתה מגישה המשיבה עתירה מנהלית, ניתן היה גם לצרף אליה כמשיב את הגורם המתקצב, ולהבין מהו מקור הבעיה התקציבית של המבקשת. לטענת המבקשת, התנהגותה המחדלית של המשיבה איננה מאפשרת לה כיום לטעון לפיצויי קיום, ישיבתה בחיבוק ידיים במשך מס' שנים איננה מתיישבת עם החובה לפעול להקטנת הנזק, והשיהוי בהתנהלותה נחשב כוויתור על זכויותיה וזניחת טענותיה. דיון והכרעה 10.הבקשה שבפני מעוררת שתי סוגיות עיקריות הטעונות הכרעה: האחת, עוסקת בשאלה האם ובאיזו מידה, יש להחיל טענות סף מנהליות על בירורן של תובענות מנהליות והשנייה, האם יש קשר בין הגשת תובענה מנהלית לקבלת סעד של פיצויי שיקום לבין הגשתה או אי הגשתה של עתירה מנהלית לאכיפה. החלת עילות הסף המנהליות על תובענה מנהלית 11.תובענה מנהלית נדונה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים מכוח סעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: "החוק"), המסמיך את בית-המשפט לדון בתובענות מנהליות, אשר מנויות בתוספת השלישית לחוק. 12.התוספת השלישית לחוק מונה כיום שני עניינים בלבד, האחד מהם הוא תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה. אין חולק כי התובענה שבפני נכנסת לגדר אלו. 13.סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים קובע לגבי עתירות מנהליות וערעורים מנהליים בלבד כי: "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי". כך גם בתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: "תקנות סדרי הדין"), בפרק הדן בתובענות מנהליות (תקנות 3,4) נכללות הוראות בנוגע לשיהוי בהגשת עתירות מנהליות. הוראות כאלו לא נכללו בפרק הדן בתובענות מנהליות. 14.בהתחשב באמור, הובעה בספרו של המחבר עומר דקל "מכרזים" כרך שני בעמ' 369, הדעה שלהלן: "סוגיה שטרם הוכרעה מפורשות הינה האם טענת הסף בדבר שיהוי אפשרית רק בעתירה מנהלית, המבקשת צו בעין, או גם בתובענה מנהלית או אזרחית שעילתה במשפט המנהלי. מחד גיסא ניתן להטיל ספק ממשית באפשרות להחיל את טענת השיהוי כשמדובר בתובענה כספית וזאת מכמה טעמים: ראשית, סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים - המסמיך את בית המשפט לעניינים מנהליים לפעול "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (...)" - מתייחס לעתירה מנהלית ולערעור מנהלי בלבד. החוק איננו מזכיר בהקשר זה את הליך התובענה המנהלית, ומכאן עשויה להיגזר המסקנה הפרשנית כי עילות הסף הבג"ציות אינן חלות על הליך התובענה המנהלית. שנית, גם תקנות 3 ו- 4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים, המסדירות את סוגיית השיהוי, עוסקות בעתירות מנהליות בלבד ואינן מתייחסות לתובענות מנהליות. שלישית, גם לגופו של עניין ניתן להטיל ספק ביחס לקיומה של הצדקה להחיל את דוקטרינת השיהוי על התובענה המנהלית או האזרחית במובן של דחיית התובענה על הסף בשל שיהוי בהגשתה.זאת, מכיוון שבמקרה המתאים ניתן להביא לידי ביטוי את הפגם הגלום בשיהוי באופן מתון יותר, כגון פסיקת הוצאות או הקטנת שיעור הפיצוי שייפסק לזכותו של התובע". 15.בפסיקה, עם זאת, ניתן למצוא ביטוי לדעה אחרת. על מאפייניה של התובענה המנהלית, זיקתה למשפט האזרחי הפרטי, ובה בעת גם לדין המנהלי, עמד בית המשפט העליון בפסק הדין בעע"מ 9660/03 - עיריית רחובות נ' אילן שבדרון (פ"ד נט (6) 241 ,עמ' 247-248): "התובענה המינהלית מתאפיינת אמנם במאפייניה של תובענה אזרחית על המשתמע במהות, בסדרי דין ובדיני הראיות, ולכך נוגעת זיקתה על פי דין לתקנות סדר הדין האזרחי. מאידך גיסא, מעצם היותה "מינהלית" ומצויה ב"סביבת עבודה" של יישום הדין המינהלי, מתאפיינת היא במאפיינים מסויימים של הדין המינהלי, שהדעת נותנת כי עם הזמן יוצק לתוכם תוכן. רעיון זה הוא לכאורה דו-כיווני כשהמדובר בבעלי הדין: מחד גיסא, יינתן מן הסתם משקל מסויים להיותה של התובענה נדונה בבית משפט מינהלי בכל הנוגע להתנהגותה של רשות מינהלית ולמצופה ממנה, ומאידך גיסא יחול הדבר גם על סממני התנהגות של התובעים... בית המשפט לעניינים מינהליים יפעל כשהעקרונות הבסיסיים, "כוכב הצפון" (על פי הדימוי בהקשר כולל יותר, מעטו של פרופ' ברק "על תפקידי כשופט", משפט וממשל ז' 33, 52), שלנגד עיניו הוא הדין המינהלי. אכן, בהפעילו את סדרי הדין האזרחיים בדונו בתובענה המינהלית, יזכור בית המשפט כי בתובענה לפיצויים הוא עוסק, אך גם לא ישכח את לחם חוקו. מבלי לקבוע מסמרות, ניתן לשער כי אמות המידה כמו שיהוי, שבגדרי המשפט האזרחי, יופעלו במשורה... - עשויות להיות נגישות במידה רבה יותר בדין התובענה המינהלית. (4) המסר העולה מן האמור הוא כי, מחד גיסא, הבסיס הנורמטיבי העיקרי לפעולת בתי המשפט המינהליים הוא הדין המינהלי. זו גישת המחוקק לעתירות המינהליות ולערעורים המינהליים. התובענה המינהלית היא אכן חריג לכך. היא מצויה בבית המשפט המינהלי, אמנם, אך היא טובלת בדין האזרחי". 16.תובענה מנהלית אם כך, היא הליך בו קיימת דואליות מבחינת הדין המהותי והדיוני. מסיבה זו החילו בתי המשפט על הדיון בתובענה מנהלית גם טענות סף מנהליות, במספר פסקי דין. (ראה ת"מ (חיפה) 101/01 - א. בטחון אזרחי בע"מ נ' מדינת ישראל , ת"מ (ירושלים) 202/05 - טי.וי. שלוש בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו ות"מ (ירושלים) 12/01 - עתיר בע"מ נ' מדינת ישראל). 17.בעת"מ (חיפה) 101/01 - א. בטחון אזרחי בע"מ נ' מדינת ישראל, דחה כב' השופט דר' ביין את הניתוח הפורמלי, המתבסס על סעיף 8 לחוק, כמתווה הסדר השולל החלת טענות סף מנהליות על תובענות מנהליות, בקובעו: "במישור העקרוני, מתעוררת השאלה, האם טענת השיהוי הנחשבת לטענת סף במשפט המינהלי, חלה רק מקום שהסעד המתבקש הוא סעד "אכיפתי", או שמא היא חלה גם כאשר הסעד הוא כספי, כמו בתובענה מינהלית. השאלה צריכה להפתר לפי עקרונות ושיקולים כלליים ואין לבססה על טענה פורמאלית, כי סעיף 8 לחוק בתי דין מנהליים הקובע כי בית-המשפט לענינים מנהליים ידון בהתאם לעילות לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בג"צ, מתיחס רק לעתירות מנהליות ולערעור מינהלי ולא לתובענה מנהלית. אי איזכור התובענה המינהלית בסעיף 8 נובע לדעתי משניים: סיבה הסטורית: סעיף זה הועתק למעשה מפרק י'1 לחוק התכנון והבניה שמכוחו הוקם ביהמ"ש לענינים מנהליים במתכונתו הקודמת שעסקה רק בעתירות בעניני תכנון ובניה ולא הכיל גם תובענות מנהליות. סיבה מהותית: לא ניתן היה להחיל את העילות הסמכויות והסעדים של בג"צ על תובענה מינהלית, בשים לב לכך שהלכה למעשה (ולמרות האמור בפסה"ד של כב' השופט ברנזון בבג"צ 102/74 ;101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ. שר הבטחון ואח' פד"י כ"ח (2) 440), לא נטה בג"צ להעניק סעד של פיצויים ולא התקיים בפניו הליך שניתן לדמותו לתובענה מינהלית, אך אין להסיק מכך "הסדר שלילי " השולל מכל וכל את תחולת "טענות הסף" המינהליות גם על תובענה מנהלית. כפי שנראה להלן, ראוי להחיל על תובענה מנהלית גם טענות סף מנהליות אך זאת בצורה סלקטיבית ותוך ערנות להבדלים בין עתירה אכיפתית לתובענה כספית. כמו כן, אין לפתור את הסוגיה בהסתמך על אמירתו הכללית של כב' השופט חשין בע"א 6926/93 מספנות ישראל נ. חברת החשמל פד"י מ"ח (3) 749 ש"תביעת נזק במשפט המכרזים היא ככל תביעת נזק אחרת", שכן באותו פסק דין כלל לא עלתה השאלה נשוא דיוננו. 3. כידוע, תחת "המטריה" של דוקטרינת השיהוי, חוסות למעשה שתי טענות, והן: ויתור (או זניחה), ומניעות. מהבחינה ההסטורית, כרוכים דיני השיהוי בגישה הרואה בזכות המינהלית "זכות חלשה", לפי מסורת ה- ) Prerogative Writs ראה רענן הר זהב, סדר הדין בבג"צ, סעיף 170 הערה 19 ע' 176) ולפי המסורת האנגלית הנוגעת לסעדים לפי דיני היושר ( ,((Equity אך בלי כל קשר לרקע הסטורי, יש הצדקה לדיני השיהוי במשפט המינהלי העכשווי, בשים לב לאינטרס הוודאות והיציבות החייב לשרור בתחום פעולות המינהל. חשוב ביותר, שהמינהל המכלכל את פעולותיו בהתאם לקווי מדיניות לתכנון מראש ותוך כפיפות למסגרת תקציבית, לא ימצא עצמו מופתע כאשר יתברר בדיעבד, כי הפעולות בהן נקט בטלות או ניתנות לביטול בשל פגמים שנפלו בהם. כמו כן, ראוי שצדדים שלישיים הסומכים על פעולות המינהל, לא ימצאו זמן רב במצב של חוסר ודאות אלא ידעו היכן הם עומדים. חלק מהשיקולים הללו כוחם יפה גם בתובענה מנהלית כספית, אך קיימים מספר הבדלים בין עתירה מנהלית ותובענה מנהלית לענין זה. ראשית, בתובענה כספית אין המינהל צפוי לכך שהחלטתו ופעולותיו יבוטלו. הוא רק צפוי לכך, שיהיה עליו לחרוג מהמסגרת התקציבית שנקבעה לו, אם יהיה עליו לפצות את מי שנפגע כתוצאה מפעולה מינהלית פגומה... לפיכך, לדעתי, כעקרון, חלה טענת השיהוי גם בתובענה מינהלית, אך כוחה הוא "חלש" בהרבה לעומת כוחה בעתירה מנהלית שהיא אכיפתית". 18.מקובלים עלי גם הדברים שנאמרו בת"מ (ירושלים) 202/05 - טי.וי. שלוש בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו : "העובדה שתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים נמנעו מלקבוע "סד זמנים" מיוחד בכל הנוגע להגשת תובענה מינהלית, אין משמעה שבנושא התובענה המינהלית הכל פרוץ ומדובר בלוח זמנים חסר כל גבול. גם על התובענה המינהלית יש להחיל את עקרונות ה"שיהוי", אך יש לעשות כן בשינויים המתחייבים מהעובדה שמדובר בתובענה לפיצוי כספי בהבדל מעתירה מינהלית. עם זאת יש לדחות את טענת התובעת כי יש להחיל בעניין זה את העקרונות החלים בהליכים אזרחיים "רגילים". ככלל, הדיון בתובענה מינהלית מתקיים לפי תקנות סדר הדין האזרחי, אולם את העקרונות המהותיים שאינם עוסקים בסדרי דין פרוצדורליים גרידא, כגון - שיהוי, מניעות או כללי ההגינות, יש ליישם בשים לב לכך שעניין לנו בתחום המשפט המינהלי, בו קיימים מאפיינים בעלי שונות ומיוחדות. 21. ככלל, יש לקבוע כי תובענה מינהלית לתשלום פיצוי על הפרת חובה המוטלת על הרשות הציבורית צריכה להיות מוגשת "בזמן אמת" וכי לא יחול עליה רק המחסום של דיני ההתיישנות. הדבר נובע בראש ובראשונה מאינטרס הוודאות והיציבות שהוא בעל חשיבות מירבית בתחום פעילות המינהל הציבורי. חשוב במיוחד שהמינהל יכלכל את פעולותיו בהתאם לקווי מדיניות, תכנון מראש ותוך כפיפות למסגרת תקציבית ולא ימצא עצמו מופתע כאשר יתברר, בדיעבד, כי פעולות בהם נקט בטלות או ניתנות לביטול בשל פגמים שנפלו בהן. אכן, כוחה של טענת ה"שיהוי" בתובענה מינהלית חלש מזה העומד לה בעתירה מינהלית שתכליתה אכיפה. עם זאת, אין להסיר את מאטריית השיהוי או המניעות מן התובענה המינהלית ויש להחיל אותה עליה בשינויים המתחייבים". 19.בפסיקת בית המשפט העליון לא נתגבשו עדין הכללים המנחים באשר להחלת טענות הסף המנהליות על תובענות מנהליות, אף שנקבע כי ההכרעה בתובענות מנהליות איננה מנותקת מן הדין המנהלי. הדעה הרווחת בפסיקתם של בתי המשפט לעניינים מנהליים, הינה, כי על הדיון בתובענה מנהלית יחולו עקרונות המשפט המנהלי, אולם, כוחם והשלכתם על תוצאות ההליך הינם פחותים בהשוואה להליך המנהלי, ויתכן שתוצאתם לא תהא בסילוק התביעה על הסף, אלא בהפחתת הפיצוי שייפסק לטובת התובע, אם ייפסק. 20.החלת הטענות המנהליות על תובענות מנהליות צריכה להיעשות, בכל מקרה תוך מודעות לכך שמדובר בתביעה כספית. כך למשל ברור כי השיהוי שבעטיו ניתן לדחות עתירה מנהלית או לראות בו משום ויתור וזניחת טענות, איננו זהה לשיהוי שבהגשת תובענה מנהלית. בעע"מ 639/05 - אלשיך הנדסה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון ואח', לאחר שנדחתה עתירה מטעמי שיהוי קבע בית המשפט העליון: "על פי המלצתנו, חזרה בה המערערת מערעורה, תוך שהיא שומרת על זכותה להגיש תובענה מנהלית, אם תמצא לנכון. נבהיר, כי על פי הבנתנו דחה בית משפט קמא את העתירה מטעמי שיהוי, ועל כן אין בדחיית העתירה כדי למנוע הגשתה של תובענה מינהלית". 21.לאור המפורט לעיל, אני סבורה כי אין לקבל טענות המבקשת לסילוק התובענה על הסף, בטרם תתבררנה העובדות, יובהר מדוע הוגשה התובענה בעיתוי בו הוגשה, האם ניתן לראות בהשתהות התובעת משום ויתור או זניחת זכויותיה, מה הנזק שנגרם למבקשת כתוצאה מהשיהוי ומה היא ההשלכה שצריכה להיות לשיהוי זה על הפיצוי שיפסק לטובת המשיבה, באם יקבע כי היא זכאית לפיצוי. כך גם באשר לטענות לגבי חוסר תום לב, טענה המבוססת, בין היתר, על כך שהמשיבה השהתה את תביעתה. טענות אלו, כמו יתר הטענות המנהליות, תהא המבקשת רשאית לעורר בהמשך במסגרת הדיון בתובענה. פיצויי הקיום 22.טענתה החלופית של המבקשת מתייחסת לאי מיצוי ההליכים, טרם הגשת תביעה כספית לפיצויים, בטענה כי הואיל והמשיבה לא הגישה עתירה לממש את זכייתה במכרז, אין היא יכולה לתבוע כיום פיצויי קיום. 23.לטענה זו נמצאו תימוכין בפסיקה והרציונל העומד מאחוריה הוא ברור. עמדו עליו בתי המשפט בפסקי הדין אליהם אתייחס להלן וכן המחבר עומר דקל בספרו "מכרזים" חלק שני בעמ' 332 ואילך. 24.בעע"מ 9423/05 - רשות השידור נ' קטימורה בע"מ עמד כב' השופט א. גרוניס על הקושי לפסוק פיצויי קיום למי שטוען כי היה זכאי לזכות במכרז, אך לא הגיש עתירה כדי לאכוף את זכייתו. כב' הנשיאה ביניש הצטרפה לספקות בקובעה: "מסכימה אני לפסק דינו של חברי השופט א' גרוניס ושותפה אני להערותיו והרהוריו ביחס לקשיים המתעוררים בפסיקת פיצויי קיום בתובענה מינהלית המוגשת עקב פגמים שנפלו במכרז. קושי זה בולט במיוחד כאשר מדובר בתובע הטוען כי היה עליו לזכות במכרז, בנסיבות בהן לא ניסה לאכוף את זכייתו, וויתר על עתירתו המינהלית למימוש הזכייה הנטענת. ככלל, נראה שאין לקבל את הדילוג על פני שלב המימוש, היינו, עתירה לאכיפת הזכייה במכרז, לשלב התובענה המינהלית לשם קבלת פיצויי קיום. מהטעמים שפירט חברי עלולה הרשות הציבורית להימצא חייבת בתשלום הן בגין התמורה לזוכה במכרז והן בנוסף לכך בפיצויי קיום ל"זוכה הוירטואלי" ואולי אפילו ליותר מזוכה אחד. יתרה מזו, במצבים מסויימים עשוי התובע להעדיף תביעה כספית על פני ניסיון לאכוף זכייה במכרז לאחר שהתבררו לו הנתונים, והרשות תימצא מממנת את התוצאה. בשיטתנו המשפטית עדיין נמצאת התובענה המינהלית בחיתוליה, ופסיקתנו ביקשה לעודדה בשל התכלית הראויה של הטלת אחריות על הרשויות הציבוריות בגין הפגמים ואי התקינות המתגלים בעבודתן. מבלי לקבוע מסמרות דומה שבדרך כלל יהיו אלה פיצויי הסתמכות בלבד שייפסקו אף כי יתכן שבמצבים חריגים מסויימים יהיה מקום אף לפסוק פיצויי קיום (ראו והשוו ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 685-687 (1993); ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 300-302 (2002); עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 166-168 (2004) הנזכרים בפסק דינו של חברי). השאלה אם אכן כך ייקבע, היא בוודאי תלויית נסיבות ואינה פשוטה". 25.כב' השופטת מ. נאור הביעה עמדתה באמרת אגב בעע"מ 5487/06 - סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, לפיה היא מוצאת טעם בגישה זו, שהובאה בעע"מ 9423/05 ובלבד שלא תופעל ככלל נוקשה. 26.בבית המשפט העליון, כמפורט לעיל, לא הוכרעה הסוגיה, אם כי הועלו הספקות והבעייתיות הכרוכה בזיכוי זוכה פוטנציאלי בפיצויי קיום. בפסיקתם של בתי המשפט לעניינים מנהליים, לעומת זאת, נדונה השאלה והוכרעה בקביעה כי פרט למקרים חריגים, לא תוכר תביעה לפיצויי קיום בעילה שמקורה במכרז, אם לא מוצו הליכים לאכיפת הזכייה. (ראה ת"מ (ירושלים) 12/01 - עתיר בע"מ נ' מדינת ישראל, בת"מ (ת"א) 124/07 חניוני הצלחה נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון). 27.בת"מ (ירושלים) 202/05 - טי.וי. שלוש בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, בחן בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים את התנהלות התובעת, על רקע עקרונות השיהוי בקובעו: "ככלל, יש לקבוע כי על תובענה מינהלית לתשלום פיצוי יש להחיל את דוקטרינת השיהוי (ויתור או זניחה) ואת כללי המניעות. מקום שמציע במכרז היה יכול לפנות לבית המשפט בתביעת סעד להכריז עליו כזוכה במכרז ולגרום לשינוי החלטתה של הרשות (אכיפה), עליו לעשות כן. מציע הנמנע - מסיבות התלויות בו - מלתבוע אכיפת המכרז ומשהה את תביעתו לפיצוי באופן שאינו מאפשר לבטל את ההחלטה על זכיית מציע אחר במכרז, אינו יכול לתבוע פיצוי כספי על כך שנמנע ממנו לזכות במכרז. סעד של פיצוי כספי מהווה אפשרות ראויה עבור מציע שלא יכול היה לממש את זכותו לאכיפת המכרז, מטעמים שאינם תלויים בו או בהתנהגותו. מקום בו התובע יכול היה לעתור כדי לממש את זכייתו במכרז, אך לא עתר, או לא עתר בזמן, אין לאפשר לו לבחור כעת בדרך האלטרנטיבית של פיצוי. זהו מצב שאינו מתיישב עם האינטרס הציבורי בכלל ודיני מכרזים בפרט. בספרו "מכרזים" מפרט דקל רק מקצת מהסיטואציות הקשות העשויות להתרחש אם יתאפשר מצב כזה של המתנה על הגדר ו"חופש פעולה" למציע המאוכזב מתוצאת המכרז". 28.מקובלת עלי העמדה, כי "דרך המלך" מחייבת מי הטוען כי היה עליו לזכות במכרז או כי זכה במכרז ומסיבות פסולות ושלא כדין בוטלה זכייתו, או בוטל המכרז, לפעול לתיקון ההחלטה הפסולה ולמימוש זכייתו, ואם לא עשה כן לא תוכר תביעתו לפיצויי קיום, אלא בנסיבות בהן הייתה הצדקה לכך שנמנע מלפעול לאכיפה. 29.במקרה זה, לא שוכנעתי כי בפי המשיבה הסבר מניח את הדעת להימנעותה מהגשת עתירה לאכיפת זכייתה. אם סברה כי המכרז בוטל בתואנות שווא ועל סמך שיקולים זרים ופסולים, מן הראוי היה כי תעתור לבית המשפט על מנת שיחייב את המבקשת לאפשר לה לממש את זכייתה. 30.על פי המפורט בתובענה (סעיף 13) רק שיקולים זרים, פסולים וגזעניים גרמו להתנהגותה החמורה של המבקשת. מכאן, כי לגישתה של המשיבה, לא היו אלו גורמים אובייקטיביים שהביאו לביטול המכרז. טענות אלו, לו הוכרו ונתקבלו על דעתו של בית המשפט, יכולות היו להביא לאכיפת ההחלטה על המבקשת ולא מצאתי בטיעוני המשיבה טעמים שבעטיים לא פעלה כך. 31.בתביעתה, טענה המשיבה כי סכום ההפסדים והנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהתנהלות המבקשת מגיע לכדי 1,250,000 ₪, מתוכם 650,000 ₪ הם בגין פיצויי קיום. רכיב זה של התובענה, המתייחס לפיצויי הקיום דינו להידחות על הסף. 32.סכום הפיצויים הכולל נכון למועד הגשת התובענה הוערך ב 1,505,650 ₪. משיקולי אגרה הועמדה התביעה על סכום של 300,000 ₪ בלבד, כשהמשיבה לא הגדירה לגבי איזה רכיב מרכיבי הנזק הוא מתייחס. 33.המשיבה תודיע בתוך 10 ימים מקבלת החלטה זו האם היא מצמצמת את תביעתה בהתאם לאמור לעיל, או שסכום התביעה, כפי שהוגשה, מתייחס כעת ליתרת הנזקים הנתבעים. 34. לסיכום: הבקשה מתקבלת בכל הנוגע לתביעה לפסיקת פיצויי הקיום. את יתר הטענות רשאית המבקשת לעלות בהמשך. אין צו להוצאות. שיהויעתירה מנהלית