השופט דוד בר-אופיר: היבטים עובדתיים 1. מונחים בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט השלום בהרצליה (השופטת מיכל שריר) מיום 3.2.97. לפי פסק דין זה נתקבלה תביעתו של המשיב (סילביו במאיור, להלן: המשיב) נגד המערערת (שמשון חברה לביטוח בע"מ, להלן: חברת הביטוח) לקבלת תגמולי ביטוח בשל אובדן כושר עבודה מכוח פוליסת ביטוח חיים, שנחתמה בין המשיב לבין חברת הביטוח. פוליסה זו מכסה גם ביטוח בשל אובדן כושר עבודה, בשל תאונה או מחלה, כאשר שיעור האובדן עומד לפחות על 75%. תחולת הביטוח היא מיום 1.3.86, והפוליסה הוצאה ביום 13.11.86. 2. בשנת 1987 (כאשר הפוליסה היתה בתוקף) חלה המשיב במחלה מסוג פוליפוזיס משפחתית שהיא מחלה תורשתית (להלן: המחלה). בגלל המחלה עבר המשיב סדרת ניתוחים וטיפולים, ומאז שפרצה אין הוא שולט באופן מלא על סוגריו. עוד קודם לכן, עובר לחתימה על פוליסת הביטוח, אובחנה מחלה תורשתית זו אצל אביו ואחותו, כאשר אביו נפטר בשנת 1984 בשל סיבוכיה של המחלה. עוד בשנת 1984 הומלץ בפני המשיב להיות במעקב רפואי לשם איתור מוקדם של המחלה, בשל החשש שילקה בה בהיותה כאמור תורשתית. 3. החל מינואר 1991 נקבעה למשיב על ידי המוסד לביטוח לאומי נכות צמיתה בשיעור של 100% וכן נקבע שיעור זה גם על ידי ועדה רפואית מטעם מס הכנסה. המוסד לביטוח לאומי החל לשלם למשיב גמלה החל מינואר 1992. המשיב דרש וקיבל מאת חברת הביטוח תגמולי ביטוח בשל אובדן כושר עבודה במשך שנתיים וחצי עד ליום 28.2.94. החל ממועד זה הפסיקה חברת הביטוח לשלם לו את התגמולים בעקבות בדיקה אליה נשלח המשיב על ידה. בבדיקה זו נקבעה למשיב, על ידי מומחים לרפואה תעסוקתית, נכות בשיעור של 35% בלבד, כששיעור נכות זה אינו מזכה את המשיב בתגמולי ביטוח על פי תנאי הפוליסה, בהיות אחוזי הנכות הללו נמוכים מהשיעור המזכה שהוא כזכור 75% אחוזי נכות לפחות. השאלות שבמחלוקת 4. הערכאה הראשונה קבעה כי חברת הביטוח חבה על פי הפוליסה בתשלום תגמולים למשיב. לפי דבריה של השופטת הנכבדה נסבה המחלוקת סביב שתי שאלות עיקריות אלה: א. האם הפר המשיב את חובת הגילוי, המוטלת עליו כמבוטח מכוח חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 מכיוון שלא גילה, לפני הצטרפותו לתכנית הביטוח, פרטים על מצב הבריאות של אביו ואחותו, אשר סבלו כבר אז מאותה מחלה תורשתית, וכן לא גילה את העובדה כי אותה עת היה הוא עצמו במעקב רפואי לשם איתור מוקדם של המחלה. ב. האם איבד המשיב את כושר עבודתו, על פי תנאי הפוליסה, כך שנמנע ממנו לעסוק במקצועו או במקצוע אחר המתאים לניסיונו, השכלתו והכשרתו. הצהרת הבריאות הראשונה 5. לעניין השאלה הראשונה הוצגו בפני בית משפט קמא שתי הצהרות בריאות, אשר היוו את הבסיס לכריתת פוליסת הביטוח. בהצהרת הבריאות הראשונה מיום 7.3.86 (מוצג 9 למוצגי המערערת) נשאל המשיב בין היתר: "האם סבלת או הנך סובל ממחלת לב, לחץ דם גבוה, מחלת ריאות, מחלת כליות, הפרעות בקיבה, מחלת הסרטן? או מחלה רצינית אחרת, נא לתת פרטים מדויקים". לשאלה זו השיב המשיב בשלילה, ללא כל פירוט. לשאלה נוספת: "האם אתה בריא כעת?" השיב המשיב בחיוב וללא פירוט. כאן נפסיק קמעא את תיאור ההיבטים העובדתיים ונעיין בהוראות סעיף 6 לחוק חוזה הביטוח. כותרת השוליים של הסעיף היא "חובת גילוי" וההוראה שבפסקה (א) מחייבת את המבוטח (לפני כריתת חוזה הביטוח) להשיב תשובה מלאה וכנה על כל שאלה המוצגת לו בעניין שיש בו כדי להשפיע על נכונותו של מבטח סביר לכרות את החוזה בכלל או בתנאים. ההוראה שבפסקה (ב) מורה לנו כי שאלה גורפת הכורכת עניינים שונים, ללא אבחנה ביניהם, איננה מחייבת תשובה כאמור אלא אם הייתה סבירה בעת כריתת חוזה הביטוח. העיון בסעיף 6 לא יהיה שלם אם לא נעמוד על הוראת פסקה (ג) אשר קובעת כי הסתרה בכוונת מרמה מצידו של המבוטח של עניין שהוא ידע שהוא עניין מהותי- דינה כדין מתן תשובה שאינה מלאה וכנה. "עניין מהותי" הוא עניין שיש בו כדי להשפיע על נכונותו של מבטח סביר לכרות את חוזה הביטוח בכלל או להתנות את כריתתו בתנאים. 6. הערכאה הראשונה קבעה כי בתחומיה של הצהרת בריאות זו, מיום 7.3.86, לא הפר המשיב את חובת הגילוי, שכן חברת הביטוח לא הצליחה להוכיח כי התשובות שניתנו באותה הצהרה לא היו תשובות אמת. כיצד? המשיב נשאל על מצב בריאותו נכון לאותה עת ולא על סיכוייו לחלות בעתיד. הוא נשאל על מצב בריאותו שלו ולא על מצב בריאותם של בני משפחתו. לפיכך אמרה השופטת הנכבדה כי תשובותיו בהצהרה הראשונה היו תשובות מלאות ואמיתיות, שכן באותה עת טרם התגלתה המחלה התורשתית אצל המשיב. בית המשפט הוסיף וקבע כי על מנת להוכיח שהמשיב הפר את חובת הגילוי מצידו, אין די בהוכחת אי הגילוי כשלעצמו, ועל חברת הביטוח להוכיח כוונת מרמה מצידו של המבוטח, כאשר לא גילה בהצהרת הבריאות את הפרטים שהחברה מלינה על אי גילויים למרות שלא נשאל עליהם (דהיינו: מחלת האב והאחות והיותו הוא עצמו נתון במעקב רפואי לגילוי אותה מחלה). הערכאה הראשונה קבעה כי לא התרשמה שניתן לייחס למשיב כוונת מרמה, ותוצאת הדברים היא שהחברה לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה כוונה מסויימת זו מצידו של המשיב אשר דרושה, לפי סעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח, כדי לשחרר את החברה מכבלי הפוליסה. 7. דעתי היא כי התשובות שניתנו על ידי המשיב בהצהרת הבריאות הראשונה, אין בהן הפרת חובת גילוי מצידו. השאלות כפי שנשאלו נענו בתשובות שעל פניהן הן תשובות אמת. לא נשאלה כל שאלה באשר למצב הבריאות של בני המשפחה, ולכן לא הייתה על המשיב חובה למסור פרטים על מחלה שלקו בה אביו ואחותו. שאלה מס' 10 להצהרת הבריאות כללה שורה של מחלות שהמשיב לא לקה בהן בעת מילוי ההצהרה, ולא הייתה שאלה מיוחדת המתייחסת למעקב שהוא נתון בו לשם גילוייה של מחלה שהוא עלול ללקות בה. ובאשר לכוונת המרמה שבאי גילוי הפרטים הללו - כבר עמדתי על קביעתו של בית המשפט לפיה כוונת מרמה לא הוכחה, ואין אנו מוצאים מקום להתערב בקביעה זו. אמת הדבר שעל המבוטח לגלות גם פרטים שלא נשאל עליהם, אם הם מתייחסים ל"עניין מהותי"; אלא שההימנעות מגילוי יזום זה על ידי המבוטח צריכה להיות נגועה בכוונת מרמה כלפי המבטח, וכוונה זו לא הוכחה בענייננו. עיקר הדברים הוא שלא נפל פגם בתשובות שניתנו בהצהרת הבריאות הראשונה, ואין בכוחן של התשובות שנכללו בה, כמו גם בתשובות שהוסתרו מהחברה, כדי להביא לביטול הפוליסה. הצהרת הבריאות השניה 8. שונים פני הדברים באשר להצהרת הבריאות השניה. בפני בית המשפט הונחה גם הצהרת הבריאות השניה מיום 31.1.86 (מוצג 6 למוצגי המערערת), ובהצהרה זו כבר נשאל המשיב שאלות מפורשות לעניין מצבם הבריאותי של בני משפחתו. בפרק ג' לטופס ההצהרה, שכותרתו "תולדות המשפחה" מילא המשיב את המשבצת רק לגבי אביו, וגם כאן לא ציין את המחלה התורשתית שהאב לקה בה, בעוד שאת המשבצת המתייחסת ל"אחים ואחיות" השאיר ריקה. אולם כאן התעוררה בעיה דיונית הנובעת מהוראות סעיף 4 לחוק חוזה הביטוח. הוראתו קובעת כי אם נזכרה בחוזה הביטוח תשובה שהמבוטח השיב לשאלה שהציג לו המבטח, יצורף לפוליסה העתק מהתשובה. תשובה שהעתקה לא צורף לפוליסה - אין המבטח זכאי להסתמך עליה. הפוליסה הוצאה כפי שאמרתי ביום 13.11.86, וההצהרה השניה, שניתנה קודם לכן, לא צורפה אליה. בית משפט קמא קיבל את טענתו של המשיב כי החברה חייבת הייתה לצרף את ההצהרה האמורה לפוליסה, ומכיוון שהדבר לא נעשה - העלתה החברה עליה את הכתוב בסעיף 4 הנ"ל, ואין היא יכולה לסמוך על מה שנכתב או לא נכתב על ידי המשיב בהצהרה השניה. 9. דעתי שונה מדעתו של בית משפט קמא, ואני סבור כי רשאית הייתה חברת הביטוח להציג את ההצהרה השניה כראיה ולהסתמך על הדברים הכתובים ושאינם כתובים בה. הלכתו הפסוקה של בית המשפט העליון מורה לנו כי יש לפרש את סעיף 4 לחוק חוזה הביטוח בדרך מצמצמת ל"מקרים שמבטחים הסתמכו על תשובות של מבוטחים שלא היה ברור די הצורך אם באמת ניתנו על ידם ואם ניתנו בצורה ובפרטים שנטען על ידי המבטח" (ע"א 2230/92 צמח נ' "ציון" חברה לביטוח בע"מ פ"ד מ"ח (2) 256, 263). במקרה שלפנינו מודה המשיב כי מילא בעצמו את טופס הצהרת הבריאות השניה (בעמ' 33 לפרוט' ש' 19), ואיננו מכחיש כי הוא זה שחתם עליה. מכאן שהצהרה זו איננה באה בגדרם של אותם מקרים שאליהם מתייחסת הפרשנות המצמצמת של הסעיף, ועל כן אין הסעיף חל במקרה דנן. תוצאת הדברים היא שחברת הביטוח זכאית הייתה להסתמך על התשובות שהשיב המשיב בהצהרת הבריאות השניה, גם מבלי שהצהרה זו צורפה מלכתחילה לפוליסה. ובלשון אחרת: אם ההצהרה הראשונה, שעסקנו בה קודם לכן, איננה פותחת לחברת הביטוח פתח משפטי להתנער מהוראות חוזה הביטוח, הנה באה הצהרת הבריאות השניה - שניתנה גם היא לפני הוצאת הפוליסה - ונותנת לחברה נקודת אחיזה לערער על חובת התשלום שלה. אי גילוי מהותי בהצהרה השניה ותוצאותיו 10. ההצהרה השניה - ניכר בה אי גילוי בולט מצידו של המשיב, ואי גילוי זה מערער, לדעתי, את יסודותיו של חוזה הביטוח. כאן הוצגו בפניו שאלות שונות ונוספות מאלה שהופיעו בהצהרה הראשונה, ותשובותיו לשאלות שהוצגו בפניו לא היו מלאות וכנות; ומטעם זה הן באות בתחומיו של סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח. הווה אומר: התשובות כפי שניתנו בהצהרה השניה מהוות הפרה של חובת הגילוי, מכיוון שהוראת הסעיף מחייבת את המבוטח לתת תשובות מלאות וכנות לשאלות שנשאל בעניין שיש בו כדי להשפיע על מבטח סביר לכרות את חוזה הביטוח בכלל או בתנאים מסויימים. המידע הקשור במחלה התורשתית של אחותו, כמו גם הסיבה לפטירת האב מאותה מחלה, יש בהם כדי להשפיע על שיקול דעתה של חברת הביטוח אם לכרות את חוזה הביטוח עם המשיב בכלל, או בתנאים שיתנו ביטוי לסיכון הביטוחי המוגבר שהחברה נוטלת על עצמה עם כריתת החוזה. העלמת העובדות הללו מידיעת החברה, למרות שנשאל עליהן במפורש, מעמידות את החברה בפני מציאות שבה אין היא מודעת לסיכונים הממשיים שהיא נוטלת על עצמה ולתוצאות הביטוחיות הנובעות ממצב זה. 11. חשוב להדגיש כי בנסיבות אי הגילוי של ההצהרה השניה - אין מקום ליסוד הנפשי של כוונת המרמה, והוא איננו מהווה רכיב מהרכיבים המהווים בסיס לביטול החוזה. ההלכה הפסוקה קובעת כי כשמדובר באי מתן תשובה מלאה וכנה לשאלה בכתב שנשאל מבוטח על ידי המבטח - אין הכרח כי תתלווה לכך כוונת מרמה מצד המבוטח על מנת שלמבטח יעמוד הפטור מתשלום תגמולי ביטוח לפי סעיף 7(ג)(2) לחוק הנ"ל (ע"א 2230/92 שם בעמ' 261 ה'-ו'). הוראת הסעיף קובעת כי המבטח פטור כליל ממילויו של חוזה הביטוח, אם קרה מקרה הביטוח לפני ביטול החוזה, והמבוטח נתן תשובה בכוונת מרמה (דבר שלא קרה בענייננו) או שמבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אף בדמי ביטוח מרובים יותר, אילו ידע את המצב לאמיתו; במקרה זה זכאי המבוטח להחזר דמי הביטוח אשר שולמו על ידיו בעד התקופה שלאחר קרות מקרה הביטוח, בניכוי הוצאות המבטח. בענייננו אין צורך בקיומו של היסוד הנפשי של כוונת מרמה, מכיוון שהתקיימו כאן התנאים המצטברים שבסעיפים 6(א) ו-7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, דהיינו: המבוטח נשאל שאלה בעניין מהותי שיש בו כדי להשפיע על שיקול דעתה לעניין כריתת החוזה. המבוטח לא ענה תשובה מלאה וכנה על השאלות שנשאל, ועל כן גמלה זכותה של חברת הביטוח להתנער מהחוזה, מכיוון שכמבטח סביר לא היתה מתקשרת בחוזה הביטוח כלל או שהיתה מתקשרת בתנאים מגבילים אילו ידעה על המצב לאשורו (ר' סעיפים 17 ואילך לפסק דין זה). כוונת מרמה - אימתי דרושה? 12. ואימתי נדרשת הוכחה של כוונת מרמה מצידו של מבוטח? לפי סעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח יש להוכיח כוונת מרמה כאשר המבטח נדרש לבצע גילוי יזום של נתון מהותי שלא נשאל עליו כלל, ואשר יש בו כדי להשפיע על שיקול דעתו של המבטח אם לכרות את חוזה הביטוח ובאילו תנאים. במקרה כזה, של אי מתן תשובה לשאלה מהותית שלא נשאלה במפורש, יש צורך בכוונת מרמה שמתלווה לאי הגילוי כשלעצמו (ע"א 282/89 רוטנברג ואח' נ' כלל חברה לביטוח פ"ד מ"ו (2) 354 ו'-ז'). אולם בענייננו מתייתרת כאמור כוונת המרמה, מכיוון שהמשיב נשאל במפורש על מחלות בני משפחתו ונתן תשובה שהיא בוודאי לא מלאה, לא מדוייקת ולא כנה בעניין מחלת אביו, והסתיר באופן מלא את מחלת אחותו אף שנשאל על כך במפורש. אומר על כך השופט דוב לוין: "כאשר עסקינן באי מתן תשובה מלאה וכנה לשאלה בכתב, שנשאל המבוטח על ידי המבטח, אין הכרח כי תתלווה לכך כוונת מרמה מצד המבוטח, על מנת שלמבטח יעמוד הפטור מתשלום תגמולי הביטוח לפי סעיף 7(ג)(2) לחוק". (ע"א 2230/92 שם בעמ' 261 ה). טענת הגילוי לסוכן הביטוח 13. וכאן אנו מגיעים אל טענתו של המשיב לפיה גילה את דבר המחלה התורשתית לסוכן הביטוח שקבל ממנו את הצעת הביטוח, ובכך יצא ידי חובת הגילוי כלפי החברה (סעיף 33 לחוק חוזה הביטוח). הערכאה הראשונה קבעה כי משטען המשיב בתצהירו כי העביר מיוזמתו את המידע בדבר מחלתם של אביו ואחותו לסוכן הביטוח - ידיעתו זו של הסוכן כמוה כידיעתה של חברת הביטוח, בהתאם לסעיף 33. ואם רצתה החברה לסתור ידיעה זו, היה עליה להביא את הסוכן לעדות; ומשלא עשתה כך - לא עמדה בנטל הראייתי המוטל עליה ולא סתרה את טענתו האמורה של המשיב. תוצאת הדברים היא שחברת הביטוח איננה יכולה להלין על אי הגילוי וליהנות מהתוצאה המשפטית של ביטול הפוליסה. 14. דעתי שונה גם בנקודה זו מדעתה של הערכאה הראשונה. לי נראה כי נטל השכנוע של טענה מסויימת זו מוטל על המשיב כפי שכל בעל דין במשפט אזרחי, הטוען טענה חשובה לעמדתו המשפטית, נושא בנטל השכנוע של העובדות הנחוצות לביסוס טענתו (ע"א 357/72 שנסי נ' בצלציוני פ"ד כ"ז (1) 744 א'-ב'). ובבואי לומר: "נטל השכנוע" כוונתי היא לחובה העיקרית המוטלת על בעל דין (שהוא בענייננו המשיב-התובע) להוכיח את טענותיו כלפי יריבו; כאשר אי עמידה בחובה זו משמעותה היא - דחיית טענותיו (קדמי, על הראיות חלק שני, עמ' 853). ההלכה הפסוקה מורה לנו כי דיני הראיות הולכים אחרי הדין המהותי. וכל אימת שבעל דין סומך על הלכה מהלכות המשפט המהותי, עליו הראיה להוכיח שהתקיימו אותן עובדות בהן מתנה אותה הלכה את מתן מבוקשו (קדמי, שם, עמ' 859). 15. כאן סומך המשיב על הוראת סעיף 33 הנ"ל ומבקש להיבנות ממנה. משום כך היה עליו להביא את כל הראיות שיש בהן כדי לתמוך בטענת הגילוי שלו לסוכן, ולבסס על פיהן את רכיביו של הסעיף האמור. בעיקר היה עליו להביא לעדות את סוכן הביטוח שקבל ממנו את המידע הנטען, שכן עדות זו היא מרכזית ומהותית להוכחת טענת הגילוי שהמשיב סומך עליה. עדותו של המשיב בדבר מסירת המידע הרפואי לסוכן הביטוח איננה מעבירה כשלעצמה את הנטל להביא ראיה לסתור על שכמה של החברה, ואין היא חייבת להעיד את הסוכן כדי לסתור את עדותו של המשיב. יתרה מזו: הימנעותו של המשיב מלהביא את עדותו של הסוכן (שהיא מהותית מאוד לעמדתו המשפטית) - פירושה הוא שאיננו מעוניין להביא עדות זו שמא תפגע בגרסתו. כפי שאומר פרופסור א' הרנון (דיני ראיות חלק שני, עמ' 232): "יש שלפי הנסיבות היה זה טבעי שבעל דין יקרא לעד מסויים או יעלה בעצמו על דוכן העדים או יגיש לבית המשפט מסמך או חפץ אחר שברשותו. הימנעותו מלעשות את אחד הדברים האלה, יכולה להצביע על נקודת תורפה בגרסתו, ולהצדיק מסקנה הנוגדת את טיעונו - מעין הודאת בעל דין". וההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי אי הבאתו של עד רלבנטי מעוררת מדרך הטבע את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד (ע"א 465/88 הבנק למימון נ' סלימה פ"ד מ"ה (4) 651 658 ה'-ו'; וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד ל"ה (1) 736 , 760 ה'-ו'). הנסיבות המיוחדות לענייננו קוראות כאן בקול גדול שהסוכן יתייצב להעיד מצידו של המשיב, שכן הוא מחזיק בידיו את המפתח לביסוס עמדתו של מי שצריך היה להזמינו. עדותו של סוכן הביטוח באה לבסס טענה חשובה ומהותית שתביעתו של המשיב נסמכת עליה, ואי העדתו מטה את הכף נגד גרסתו. הנימוק לכך הוא שהימנעות זו משאירה פירצה משמעותית במכלול הראייתי שהובא על ידי המשיב; ובנוסף לכך - אותה הימנעות יכולה גם להצביע על כך שהעדות האמורה תזיק לעניינו. חשוב להזכיר גם זאת שהמשיב מלא בעצמו את ההצהרה השניה וחתם עליה, ולא היה דבר שמנע ממנו לרשום בהצהרה את הפרטים המתייחסים למחלת אביו ואחותו, מה עוד שהיו על כך שאלות מפורשות. בסופו של הדיון עדיין תלויה ועומדת שאלה שהמשיב לא הצליח לתת עליה תשובה משכנעת: מדוע היה עליו לגלות בעל פה פרטים רפואיים לסוכן הביטוח, כאשר לא היה דבר שמנע ממנו (מהמשיב) לגלות ולכתוב פרטים אלה ממש בהצהרה השניה, לאחר שנשאל עליהם במפורש? שאלה זו נותרה ללא מענה משכנע, ועל המשיב לשאת בתוצאה הנובעת מהעדרה של תשובה בנקודה זו. שיקוליו של "מבטח סביר" - חוות דעת של חתמים רפואיים 16. אני מציע לחברי הנכבדים כי נקבע שבמקרה זה שהובא בפנינו מתקיימים יסודותיו של סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח לעניין חובת הגילוי, כמו גם יסודותיו של סעיף 7(ג)(2) לעניין תוצאות אי הגילוי: הוכח כי חברת הביטוח הציגה בפני המשיב בטופס ההצהרה השניה שאלות מפורשות לגבי מצבם הבריאותי של בני משפחתו; הוכח כי המשיב לא השיב תשובות כנות ומלאות לשאלות שנשאל; השאלות הללו נסבו על עניין מהותי היורד לשורשה של ההתקשרות הביטוחית, שכן הנתונים שהיה על המשיב לספק לחברה - בתשובה לשאלות המפורשות שנשאל - היה בהם כדי להשפיע על שיקול דעתה אם בכלל ליצור את ההתקשרות החוזית, ואם כן - באילו תנאים. הפרטים המסויימים שהועלמו על ידי המשיב מנעו מהמבטחת לראות את התמונה הביטוחית הנכונה, לשקול את סיכוניה ולהחליט אם בכלל או באילו תנאים היא תכרות את חוזה הביטוח בנתוני הפתיחה המיוחדים לעניין זה. עיקר הדברים הוא שהמשיב הפר את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליו על פי סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח, ומשום כך זכאית חברת הביטוח לבטל את הפוליסה ולהתנער מהוראותיה לפי סעיף 7)(ג)(2) לחוק. הוראת הסעיף פוטרת את המבטח כליל מהוראות הפוליסה אם מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אף בדמי ביטוח מרובים יותר, אילו ידע על המצב לאמיתו. 17. התשובה לשאלה כיצד היה נוהג "מבטח סביר" במקרה מסויים ניתנת על ידי בית המשפט הקובע, לפי אמות מידה אובייקטיביות שהוא מעצב, את מידת נכונותו של המבטח לכרות את החוזה. אמות מידה אלה אינן בהכרח אמות המידה של חברות ביטוח, אם כי אפשר שהתנהגותו של מבטח מסוים תשמש הדרכה לצורך קביעת הסבירות (ע"א 1809/95 הלמן נ' לה נסיונאל, פ"ד נ(3) 83). במהלך הבחינה של התנהגותו הצפויה של "מבטח סביר" ושל שיקוליו הענייניים, אנו רשאים לדעתי להיעזר בחוות דעתם של מומחים רפואיים שמועסקים גם כחתמים רפואיים בחברות ביטוח. 18. בחומר הראיות שבפנינו מצויות חוות הדעת של פרופ' רובינשטיין ושל פרופ' הלפרן, שניהם רופאים המשמשים כחתמים בחברות ביטוח אחרות. פרופסור רובינשטיין קובע כי אילו היה המשיב מדווח על המחלה התורשתית אצל בני משפחתו, ועל העובדה שהוא נמצא במעקב רפואי מזה מספר שנים, לא היה מאשר את קבלתו לביטוח אובדן כושר עבודה כלל; ובאשר לביטוח יסודי - היה מאשר את הביטוח תוך הגדלת הפרמיה ב 100% לפחות. פרופסור הלפרן משמש גם הוא בתור חתם רפואי בתחום הביטוח, ולדבריו היה ממליץ באורח חד משמעי לא לבטח את המשיב בביטוח חיים, אילו היה המידע על מחלתו המשפחתית של המשיב מובא לידיעתו (של המומחה הרפואי) בעת חתימת ביטוח החיים. 19. דעתי היא כי "מבטח סביר" לא היה מתקשר כלל עם המשיב בפוליסת ביטוח חיים, ואולי היה מתקשר בפוליסת ביטוח בשל אובדן כושר עבודה - בתמורה לפרמיה גבוהה - אילו היה יודע בעת ההתקשרות כי קיימת במשפחתו של המבוטח מחלה תורשתית קשה, אשר פגעה כבר באביו של המבוטח ובאחותו; ולא זו בלבד שהמחלה כבר פגעה בבני משפחה קרובים, אלא שקיימים סיכויים גבוהים כי המבוטח יחלה אף הוא במחלה זו, כאשר בעת ההתקשרות הוא כבר היה במעקבים ובבדיקות לאיתור מוקדם של המחלה. תוצאת הדברים היא שחברת הביטוח פטורה לחלוטין מלשלם למשיב תגמולי ביטוח מכוח סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה ביטוח. סעיף 43 לחוק חוזה הביטוח 20.לטענת בא כוחו הנכבד של המשיב (עו"ד אהרונוסון), אפילו תמצא ערכאת הערעור כי המשיב הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו כמבוטח, עדיין יש לסייג את מתן סעד הביטול לחברת הביטוח על פי סעיף 43 לחוק חוזה הביטוח. טענה זו נטענה לראשונה על ידי בא כוח המשיב בטיעוניו בעל פה לפנינו. לא מצאנו טענה זו בעיקרי הטיעון שבכתב, ואף בפני בית משפט קמא לא הועלתה. לכן אין אנו מוצאים לנכון להתייחס אליה בפסק דין זה. איבוד כושר העבודה 21. לאחר שקבעתי כי המשיב הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו כמבוטח, וחברת הביטוח זכאית לבטל את הפוליסה בשל אי גילוי זה, הרי ממילא מתייתר הדיון בשאלה השניה השנויה במחלוקת והיא: האם איבד המשיב את כושר עבודתו על פי תנאי הפוליסה, במידה המצדיקה מתן תמלוגי ביטוח לפיה. לא מצאתי מקום לדון בסוגיה זו שכן לדעתי רשאית החברה לבטל את פוליסת הביטוח על פי הנימוקים שפורטו בפסק דין זה ותוצאת הדברים היא שדין הערעור להתקבל. הערעור הנגדי 22. ולעניין הערעור הנגדי: המשיב מלין בערעורו הנגדי על כך שלא נפסקו לו הוצאות לדוגמה ואף לא ריבית עונשית. מאחר שאני מציע לקבל את ערעורה של חברת הביטוח, נראה כי שוב אין תקומה לערעור הנגדי ודינו להידחות. סיכום 23. סיכום הדברים: אני מציע לחברי הנכבדים לקבל את הערעור של חברת הביטוח ולהורות על ביטול פסק הדין של בית משפט השלום. הערעור הנגדי - יידחה. מתוך התחשבות מיוחדת במשיב, אני מציע שלא נטיל עליו את הוצאות הדיון שנערך בפנינו, וכל צד יישא בהוצאותיו בערעור זה. על המשיב להחזיר למערערת את כל התשלומים אשר קבל ממנה לפי פסק הדין שבוטל. ע"א 317/97 השופט אריה אבן-ארי: 1. אני מסכים עם האמור בפסק דינו של חברי המלומד השופט ד. בר-אופיר ומבקש להוסיף כי מעיון בהצהרת הבריאות השניה, אכן מעלה שהמשיב ענה תשובות בלתי מלאות אודות בני משפחתו. ובנסיבות אלו, ללא צורך בהוכחת כוונת מרמה, אכן חל הפטור הקבוע בסעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח. ההלכה הפסוקה קובעת כי אין צורך להוכיח כוונת מרמה: "ברם, גם לגישת הרוב, כאשר עסקינן באי מתן תשובה מלאה וכנה לשאלה בכתב שנשאל המבוטח על-ידי המבטח, אין הכרח כי תתלווה לכך כוונת מירמה מצד המבוטח, על מנת שלמבטח יעמוד הפטור מתשלום תגמולי הביטוח לפי סעיף 7(ג)(2) לחוק". (ראה: ע"א 2230/92 שמואל צמח נ' "ציון" חברה לביטוח, פד"י מח(2) 256, 261). "בעוד שסעיף 6(א) מתייחס לחובה לענות תשובות מלאות וכנות על שאלות בכתב שהוצגו למבוטח, מדבר סעיף 6(ג) על חובת הגילוי הנוספת החלה על המבוטח, מעבר לחובתו לענות תשובות מלאות וכנות לשאלות שהוא נשאל". (ראה: ע"א 282/89 שמואל רוטנברג נ' כלל חברה לביטוח, פד"י מו(2) 339, 354). 2. אין חולק כי טופס הצהרת הבריאות השניה לא צורף לפוליסה. אך גם אין חולק כי המבוטח אכן מילא את הטופס. ולכן, כפי שאמר חברי, אכן אין סעיף 4 לחוק חוזה הביטוח חל במקרה דנן, וזאת לאור הפרשנות המצמצמת אשר ניתנה לו בפסיקה. 3. התוצאה אליה הגענו עולה בקנה אחד עם כוונת הצדדים כפי שמשתקפת במערכת היחסים שלפנינו. חוזה מתפרש על פי תכליתו. תכלית זו היא מושג נורמאטיבי. היא כוללת בחובה תכלית סובייקטיבית ותכלית אובייקטיבית. מהי תכלית סובייקטיבית ומהי תכלית אובייקטיבית? "התכלית הסובייקטיבית היא אומד דעתם של הצדדים. אלה הם המטרות, האינטרסים והתכליות אשר הצדדים גמרו בלבם ונתנו לכך ביטוי חיצוני בהתנהגותם". (ראה: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום, פד"י מט(2) 265, 312). "תכלית אובייקטיבית זו עניינה התכלית הטיפוסית המתחשבת באינטרסים המקובלים של צדדים הוגנים ליחס החוזי. היא נלמדת מסוג ההסכם ומהטיפוס אליו הוא שייך. היא נגזרת מהגיונו. היא מוסקת מלשונו". (ראה: ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לבטוח בע"מ, פד"י מח(1) 221, 228). "זהו מבחן אובייקטיבי. הוא מושפע מעקרון תום הלב וממערכת הערכים שהוא מבטא. הוא נגזר משיקולים של היגיון...התכלית האובייקטיבית נקבעת על-פי שיקולים של סבירות". (ראה: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום, פד"י מט(2) 265, 313). אנו רואים כי את כוונת הצדדים יש לפרש, בין השאר, גם על סמך מה שצדדים סבירים והוגנים, אשר היו עומדים בנעלי הצדדים שלפנינו, היו מתכוונים. כמו כן, כוונת הצדדים אמורה להיקבע לפי עקרון תום הלב. 4. אין ספק כי כוונת הצדדים אשר, כאמור, מעוצבת גם מהגיון הדברים, עיקרון תום הלב ועיקרון הסבירות היא, כי על המבוטח לגלות למבטח כל פרט מהותי אשר יש בו כדי להעמיד בסימן שאלה את רצון המבטח הסביר להיכנס להסכם ביטוח עם מבוטח זה. במקרה דנן, הפרטים אותם העלים המשיב, למרות שנשאל במפורש, הינם מהותיים אשר יש בהם כדי להשפיע על רצון המבטח להיכנס לקשר עם המבוטח. חיזוק למהותיות הפרטים אשר הועלמו משמשת העובדה שהמבטח הקדיש פרק מיוחד בטופס הצהרת הבריאות השניה לענין הנתונים המשפחתיים. ומשעשה כן, הביע המבטח באופן ברור את החיוניות הרבה אותה הוא מייחס לפרטים בנושא זה. ובכך, ניתן לקבוע, כי הן לפי התכלית הסובייקטיבית והן לפי התכלית האובייקטיבית היה על המשיב לפרט את הפרטים הקשורים בבני משפחתו אותם העלים. השופטת הדסה אחיטוב: אני מסכימה לכל האמור בפסק דינו של חברי השופט דוד בר אופיר ככתבו וכלשונו. הדסה אחיטוב, שופטת סיכום הדברים: אנו מקבלים את הערעור ומבטלים את פסק הדין של בית משפט השלום. הערעור הנגדי - נדחה. כל צד ישא בהוצאותיו בערעור זה. המשיב חייב להחזיר למערערת את כל התשלומים אשר קבל ממנה לפי פסק הדין שבוטל. ביטוח חיים