א.בתאריך 15.02.02 בשעה 15:40 נהג המערער ברכב פרטי, מסוג סובארו (להלן: הרכב) ברח' אלוף שדה ברמת-גן, ממערב למזרח, פנה ימינה לכביש 4 (גהה) לכיוון דרום, והשתלב בתנועה בנתיב הימני. באותה עת, רכב המנוח על אופניו בכביש 4 (לכיוון דרום), כשהוא בנתיב הימני. המערער פגע עם חזית רכבו הימנית בחלקו האחורי של האופנים (להלן: התאונה). המנוח נפגע קשה כתוצאה מהתאונה ונפטר מיד לאחר מכן. המערער הואשם בכך, שהתאונה ומותו של המנוח נגרמו כתוצאה מנהיגתו הרשלנית. בית משפט קמא (כב' השופט י' גרטי), הרשיע את המערער בגרם מוות ברשלנות, עבירה על סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ביחד עם סעיפים 40 ו-64 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: הפקודה). על ההרשעה, כמו גם על הענישה שלצדה, הערעור בפנינו. ב.אלה עיקרי ממצאיו של בית משפט קמא: 1. בקטע הכביש הרלוונטי, 300 מטר דרומה לצומת דוד אלעזר, נערכו עבודות, שעל כן היו חלוקי אבן על השול הימני. השול הוא בגובה הכביש, כאשר בינו לכביש מפריד פס צהוב. תמרורי ו-4 במרחק של כ-30 מטר לערך זה מזה, הזהירו את הנוהגים באותו מקום על קיומן של העבודות בכביש. קיומו של המפגע שעליו הוזהרו הנהגים (באמצעות התמרורים) ואי הנוחות ברכיבה על השול, הופכים את סטיית רוכב האופניים לתוך נתיב נסיעתו של המערער, בהנחה שהיתה אכן סטיה כזו (הנחה שלא התקבלה על דעתו של כב' השופט קמא), לאפשרות סבירה וצפויה שעל המערער היה להיערך אליה. 2. בדמו של המנוח נמצאה כמות אלכוהול של 40-37 מ"ג ל-100 מל"ל של דם. המידה הקובעת לפי תקנה 169א לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961 (להלן: התקנות), היא 50 מ"ג ל-100 מל"ל. רק מעבר לרמה זו נחשב אדם כ"שיכור", על-פי ההגדרה בחיקוק. בשעת הפטירה היה המנוח בשלב של פליטת האלכוהול ולא בעיצומה של ההשפעה. 3. כיוון שכך, המנוח לא איבד את שיווי משקלו כתוצאה משכרות ולא ביצע סטייה פתאומית לתוך נתיב נסיעתו של המערער, שזוהי טענתה המרכזית של ההגנה, הן בבית משפט קמא והן בערעור. 4. ההתנגשות בין שני כלי הרכב (האופניים והרכב) ארעה במרחק של 23 מטר לפני תחילת סימני הבלימה ולפני מקום נפילת המנוח. 5. על סמך נתוני הדרך, דבריו של המערער בהודעתו במשטרה כי הבחין ברוכב האופניים "מרחוק" וראיות נוספות, קבע בית המשפט קמא כי המערער הבחין במנוח במרחק של 100 מטר לפחות. לאורך מרחק זה ועד להתנגשות - היה המנוח בשדה ראייתו של המערער, והמערער יכול היה להערך גם לאפשרות סטיה לנתיב נסיעתו. על המערער היה להתרחק מהשול בהתקרבו למנוח. העובדה שלא עשה זאת ולא נקט גם באמצעי זהירות אחרים מהווה התרשלות. 6 המערער לא בלם בחוזקה, והחל לבלום רק 3-2 מטר לפני סימני הבלימה, זאת בהתבסס על סימני הבלימה שנמצאו. 7. המערער טען בחקירתו, כי הרגיש שמישהו עוקף אותו מימין וסוטה שמאלה. בית המשפט קבע, כי בהתחשב במהירות הנסיעה של הרכב (40 קמ"ש על-פי הערכת המערער, 60 קמ"ש על-פי ממצאי הבוחן, אותם אימץ בית המשפט), ומהירות נסיעתו של רוכב האופניים, לא יתכן כי המנוח עקף אותו מימין וסטה שמאלה. האפשרות היחידה היא שהמנוח נכנס לנתיב נסיעתו של המערער לפניו והתיישר, מהלך האורך יותר משניה. המערער החל להגיב רק 17 מטר לאחר אותה שניה. לדעת כב' השופט קמא, הדבר מצביע על כך כי המערער לא נתן דעתו למתרחש בכביש ונתן מבטו לכיוון אחר, ככל הנראה שמאלה, לכיוון התנועה בכביש 4, במטרה להשתלב בה, ובכך התרשל. 8. מטעם ההגנה העיד עה/2, משה צרפתי, אשר הזדמן למקום התאונה ונטל חלק בניסיונות להחייאת המנוח. לדבריו, קדם לו בניסיונות ההחייאה אדם תימני חובש כיפה. אותו אדם אמר כי "ראה אדם נוסע בנתיב ואז חתך לתוך האוטו ועשה בהטיית יד תוך שהוא נותן מכה על ראשו" (עמ' 50 לפרוטוקול). הסניגוריה מייחסת לדברי בעל הכיפה, מפיו של צרפתי, חשיבות רבה, שהרי יש בהם כדי לאשר את הטענה כי המנוח סטה פתאומית לנתיב נסיעת המערער. לטענתם, מדובר באמרה קבילה מכוח כללי הרס-גסטה, ויש לתת לה משקל מלא. בית משפט קמא לא קבע מסקנה ברורה בענין קבילות האמרה מכוח כללי הרס-גסטה. יחד עם זאת, ניתן להבין מדבריו, כי בכל מקרה, משקלם של הדברים אינו רב. 9. המנוח לא התרשל ברכיבתו, לא בהתייחס למצב האופניים ואף לא בעצם הימצאותו על כביש בין עירוני. אפילו היתה רשלנות - אין בה כדי לנתק הקשר הסיבתי בין נהיגתו הרשלנית של המערער לבין התאונה. ג.למעשה, אפשר לצמצם את הסוגיות שעל הפרק לשתי שאלות מרכזיות שהאחת מובילה לשניה: 1. האם סטה המנוח לתוך נתיב נסיעתו של המערער? 2. בהנחה שהתשובה חיובית, האם חייב ויכול היה המערער להיערך לכך באופן שימנע את התאונה? כל ממצאיו של בית משפט קמא, הן אלה שפורטו לעיל, והן אלה שלא פורטו, מהווים נדבכים המספקים יחד את המענה לשאלות אלה, גם אם על פני הדברים נראה כאילו הנושאים מנותקים זה מזה. כך למשל, שאלת השכרות באה לבדוק את היתכנות הסטיה, בשל חוסר שווי משקל או חוסר שליטה מלאה באופניים. שאלת שדה הראיה נועדה לבדוק את אפשרות המערער להבחין במנוח ולהערך לקראתו. מצב השול - סבירות הסטיה לתוך הנתיב בשל חוסר הנוחות ברכיבה על אופניים בדרך רצופה בחלוקי אבן וכיוצא באלה. להלן יבחנו הנדבכים, הן בפני עצמם והן כמוליכים או שוללים את מסקנתו הסופית של בית משפט קמא. ד.שאלת השיכרות כפי שצויין - רמת האלכוהול בדמו של המנוח לא עלתה על הרמה שמעליה ייחשב הנהג כשיכור. עדיין טוענת הסניגוריה, כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע שהמנוח לא היה תחת השפעת אלכוהול, וזאת מהטעמים הבאים: 1. הסניגוריה הביאה עד מומחה, טוקסיקולוג, אשר קבע כי "רמת האלכוהול שיבשה את יכולתו לרכב על אופניו ותרמה במידה ניכרת לתאונה שבה מצא את מותו". התביעה לא הציגה עדות מומחה מטעמה וכבר מטעם זה לא היה מקום לדחות את עדות מומחה ההגנה; 2. גם ממסמכים שהוגשו על-ידי התביעה, טבלה המתעדת את השפעת האלכוהול ברמות שונות, ת/14, עולה כי יש ירידה בכישורים רלוונטיים, כבר ברמות נמוכות יותר של אלכוהול; 3. לא היו לבית משפט קמא כלים לקבוע כי האלכוהול בדם המנוח משקף מצב של תחילת הספיגה (של אלכוהול בדם) או לאחר גמר תהליך הספיגה; 4. לא היה מקום לתת משקל כלשהו לדברי הבוחן המשטרתי אשר העיד כי המנוח אוקראיני ורגיל בשתיה; 5. עה/2 (משה צרפתי הנ"ל) העיד כי מפי המנוח עלה קצף של בירה. בית משפט קמא לא קיבל תיאור עובדתי זה, למרות שלא היה בפניו כל ממצא הסותר התרשמות זו. אין ידיעה שיפוטית באשר לכמות הקצף שניתן לצפות לה יחסית לכמות הבירה ששתה אדם; 6. שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי רוכב שיכור, אשר סטה עקב שיכרותו, שגרמה לאיבוד שווי משקל לא יוכל להתיישר. הסניגוריה מדגישה כי בית משפט קמא פירש שלא כהלכה את טענתה בהקשר זה: הטענה אינה כי השיכרות היתה הגורם היחיד לסטיה, אלא תרמה לה בנוסף לגורמים אחרים. ה.אציע לחבריי לקבוע, כי אין מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא בנושא זה. את ההשלכה האפשרית של כמות האלכוהול בדמו של המנוח, יש לבחון בשני ראשים: 1. מסקנות תיאורטיות, מדעיות, המתבססות על מחקרים באשר להשפעת האלכוהול ברמות שונות, על יכולת השליטה בכלל, ועל שליטתם של רוכבי אופניים באופן רכיבתם בפרט; 2. מסקנות קונקרטיות המתבססות על אופן רכיבתו של המנוח במקרה הנוכחי, כפי שהובא לידיעת בית המשפט, הן מדברי העדים והן מדברי המערער. ו.באשר לראש הראשון: כפי שנאמר לעיל - הרמה בדמו של המנוח לא עלתה על הרמה שמעבר לה ייחשב המנוח כשיכור, לפי סעיף 64ב(א) לפקודה ותקנה 169ב(ג) לתקנות. לפיכך וכבר מטעם זה לא ניתן להסיק מסקנה אבסולוטית על סמך הנתונים המספריים. באשר לאפשרות כי האלכוהול גרם לפגיעה בשווי משקלו של המנוח, גם אם לא לאיבוד שליטה מוחלט, בהתבסס על חוות דעת מומחה ההגנה (נ/4), ובהעדר חוות דעת נגדית: העדרה של חוות דעת נגדית אינו מטיל חובה על בית המשפט לאמץ את מסקנות חוות הדעת הקיימת. שיקול הדעת הוא לעולם של בית המשפט, אשר אינו חייב לקבל חוות דעת מומחה רק בשל כך שלא הוגשה חוות דעת נגדית לסתור (ראה לענין זה ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, עמ' 288-286). בית משפט קמא נימק את דחיית מסקנות חוות הדעת בכך שהיא מתבססת ברובה המכריע על מחקר, שנערך על טייסים בסימולטורים. רק חלק מזערי מהבדיקה התייחסה לרוכבי אופניים. יש ממש באבחנה בין טייסים לרוכבי אופניים. כך למשל: בחוות הדעת מצויין כי "בעת שהיו תחת השפעת ריכוז אלכוהול בדם תחת 37-28 מ"ג אחוז היתה פגיעה בביצוע מטלות מורכבות" (הכוונה לטייסים בסימולטורים, ראה עמ' 4 לנ/4). אינני משוכנעת כי ניתן להגדיר את הרכיבה על אופניים כ"מטלה מורכבת". בנוסף: עיון בחוות הדעת מצביע על כך כי הדרך שבה הגיע המומחה למסקנותיו מהווה במידה רבה "הנחת המבוקש", כאשר השאלה שבמחלוקת הופכת להיות נתון מוכח לכאורה. מסקנתו הסופית של המומחה הינה: "לאור זאת נראה לי סביר מאוד שהעובדה שהמנוח שתה בירה ... שיבשה את יכולתו לרכב על אופניו ותרמה במידה ניכרת ... לתאונה שבה מצא את מותו". ממצאים אלה מתיישבים עם הטענה לפיה סטה המנוח עם אופניו בפתאומיות. אלא, שזוהי בדיוק השאלה העומדת על הפרק: האם סטה המנוח עם אופניו בפתאומיות? ז.ועוד באשר לטענה כי יש ירידה בכישורים המתבטאת באופן הנהיגה גם ברמת אלכוהול נמוכות יותר: הסניגורים מותחים ביקורת על כך שבית המשפט ציטט את התרשמותו של עת/4 (החוקר) באשר למנהגי השתיה של בני ארצו של המנוח. מקובל עלי, כי החוקר אינו מומחה לענין זה, ואין גם לבית המשפט ידיעה שיפוטית. יחד עם זאת - ככלל, הרגלי שתיה רלוונטיים לענין קביעת השפעת השתיה על כישוריו המוטוריים, או הקוגנטיביים של נהג או רוכב אופניים. במאמר אליו מפנה הסניגוריה (ת/15), ישנה התייחסות לכך כאשר נעשית הבחנה בין "Low to moderate drinkers", לבין אחרים (ללא קשר לתוצאות המחקר שמדובר בו באותו מאמר). לפיכך - ללא ידיעה מינימלית על מסוגלות השתיה של המנוח - לא ניתן, ודאי לא בטווח הביניים של אחוזי אלכוהול בדם, להגיע למסקנה כי אכן המנוח הושפע על-ידי השתיה. איני סבורה גם שיש להתערב במסקנות בית משפט קמא לענין היות המנוח בשעת הפטירה בשלב של פליטת האלכוהול - ולא ספיגתו. מעיון בת/4 (חוות הדעת של מומחה ההגנה) עולה כי המומחה קבע כי מדובר בשלב ספיגה בהתבסס על תיאור של העד צרפתי (עה/2) כי מפי המנוח עלה קצף של בירה. טול נתון זה - ואין לקביעה על מה להתבסס. דא עקא - מדובר בהתרשמות ולא בנתון מוצק; והאפשרות הנוספת היא כי מדובר בקצף של מוות. יש הגיון בקביעת בית משפט קמא כי חזקה על אנשי נט"ן שטיפלו במנוח במקום התאונה, כי היו מציינים נתון חריג כדוגמת קצף של בירה מפי המנוח לו היו מבחינים בו. שלא לדבר על כך שמהמאמר אליו הפנה המומחה (מס' 2 ברשימה הביבליוגרפית), עולה כי לא נמצא הבדל אובייקטיבי בתפקוד הנבדקים בין שלב הספיגה לשלב הפליטה של האלכוהול, ולפיכך מתגמדת כל חשיבות האבחנה בשלבים. לריח האלכוהול שהורגש במקום יש הסבר אחר, שהרי התנפצו במקום פחיות בירה. ח.באשר לראש השני - אופן רכיבתו של המנוח אין טוב לענין זה מאשר לפנות לגירסת המערער. בבית המשפט היתה גירסתו של המערער כי הבחין במנוח, בלם ותוך כדי בלימה - פגע בו. אגב כך אמר המערער: "אני לא סטיתי שמאלה מאחר ורוכב האופניים נסע כל הזמן ישר בשול כל הזמן ואז לפתע הוא סטה שמאלה" (עמ' 32 שורה 15-14). די בתיאור זה כדי להשמיט את הקרקע תחת טענת הסטיה שמאלה הנובעת, או לפחות מושפעת, משיכרותו של המנוח. אם אכן הבחין המערער במנוח, וזה האחרון נסע "כל הזמן" ישר, הרי ששלט באופניים ובתנועותיו. הדעת נותנת, כי אי שליטה שמקורה בשיכרות, היתה מביאה לרכיבה "מזוגזגת", אי יציבות כלשהי וכיוצא בכך. יש גם היגיון בקביעת כב' השופט קמא - כי מי שמסוגל להתיישרות מיידית (כפי שטוענת הסניגוריה) - חזקה עליו ששליטתו באופניים טובה. סוף דבר בנושא זה: לא היו בפני בית משפט קמא ראיות לכך שהמנוח לא שלט באופניו עקב שיכרות, בין אם כגורם יחיד ובין בתוספת גורמים אחרים. מכאן שלא היתה גם סטיה פתאומית לנתיב נסיעתו של המערער, שמקורה בשתיה. ט.האם סטה המנוח לתוך נתיב נסיעתו של המערער? בניגוד לטענת הסניגורים - בית משפט קמא הכריע בנושא זה, וקבע כי לא היתה סטיה פתאומית. קביעתו של בית המשפט מצויה בהתייחס לסוגיות שונות שעלו: כך למשל - בהקשר לטענת השיכרות (עמ' 75 שורה 13); בהקשר לאפשרות כי המנוח עקף את המערער, כטענתו של המערער (עמ' 82); בקשר לטענה בדבר התנהגות מפתיעה מצד המנוח (עמ' 80); (סיכום סופי - עמ' 88 שורות 23-4). אין דרך אחת ואחת בלבד שבה רשאי בית המשפט לנסח את מסקנותיו, ואין גם כל חובה כי הדברים יאמרו ב"רחל בתך הקטנה", ובלבד שכוונתו של בית המשפט ברורה. הדיון בשאלת חובתו ויכולתו של המערער לצפות סטיה, בהנחה שהיתה כזו, מצד המנוח, אינו סותר קביעה זו. בית המשפט דן בטענות ההגנה כולן, וחזקה על הסניגורים כי היו מלינים לולא היה נוהג כך. לגופו של ענין: גירסתו הראשונית של המערער היתה, כי "רוכב האופניים סטה מהשוליים שמאלה ונכנס מתחת הרכב". דברים אלה נאמרו לאיש המשטרה הראשון שהגיע למקום (ראה עמ' 16 לפרוטוקול ות/3). על דברים אלה חזר המערער גם בהודעותיו, הן זו שנגבתה ביום התאונה (15.02.02) והן זו שנגבתה יומיים לאחר מכן (17.02.02) (שתי ההודעות סומנו משום מה באותו מספר מוצג, ת/5); וגם בבית המשפט. טענת הסניגוריה הינה, כי מדובר בגירסה עיקבית שלא היתה סיבה שלא לקבל אותה, במיוחד כך לאור הנתונים האובייקטיביים המתיישבים עמה. ולא היא. את העקביות יש לבחון בהתייחס לכל הגירסה ולא בהקשר לחלק אחד ממנה. באותו הבל פה שבו אמר המערער בהודעתו הראשונה מיום האירוע כי המנוח סטה לתוך נתיבו אמר גם כי לא הבחין במנוח עד לשניה האחרונה (ראה ת/5 מיום 15.02.02, שורה 39). לעומת זאת, בהודעתו הנוספת ת/5 מיום 17.02.02 ידע המערער לומר כי "לראשונה הבחנתי ברוכב האופניים מרחוק". השוני בגירסאות הטריד בזמנו גם את החוקר שעל כן התבקש המערער להסביר אותו. כל שאוכל לומר הוא, כי המערער לא נתן הסבר של ממש לא בהודעתו הנ"ל (ראה שורה 49) ולא בבית המשפט (עמ' 31). ההסברים - הם התפתלות ולא מעבר לכך. השאלות מתי הבחין לראשונה במנוח, והאם הבחין בסטיית המנוח לנתיבו - קשורות זו בזו. כירסום באמינותו באשר לשאלה הראשונה, משליך באופן כללי על יכולתו של בית המשפט לסמוך ולקבל את דבריו. י.הראיה הנוספת עליה מצביעה הסניגוריה הינה דבריו של "בעל הכיפה" שנאמרו לעד צרפתי. לטענת הסניגורים: מדובר בראיה קבילה מכוח הלכת הרס-גסטה, הגם שאומר הדברים לא הובא כעד (שעל כן לא ניתן להביא את דבריו מכוח סעיף 9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות)). אקצר בנקודה זו ואומר כך: מקובל עלי כי הדברים ששמע צרפתי מפי בעל הכיפה קבילים מכוח הלכת הרס-גסטה. בע"פ 7293/97 עמאר ג'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 469, קבע בית המשפט העליון, כי סעיף 9 לפקודת הראיות לא איין את הלכת הרס-גסטה, והשתיים יכולות לחיות זו לצד זו. לפיכך, מקום שלא ניתן להביא העד, ולפיכך סעיף 9 לפקודת הראיות אינו פותר את הבעיה, ניתן לפנות להלכת הרס-גסטא ובלבד שמדובר באמירה ספונטנית בעקבות אירוע מרגש. שני התנאים התקיימו במקרה זה - שעל כן האימרה קבילה. כפי שציינתי לעיל, בית משפט קמא אינו קובע חד משמעית כי אינו מקבל האימרה, אלא עובר מיד לדון במשקלה. לענין המשקל - נראה לי כי צדק בית משפט קמא כאשר קבע כי אין לה משקל רב. מלכתחילה - ניתנה האימרה חלקה במלל וחלקה בתנועת יד, ומידת הדיוק בדברים ובכוונתו של האומר בנסיבות אלה, מוטלת בספק. בחקירתו הנגדית אישר צרפתי, כי "אני לא זוכר את המילים המדוייקות שענה לי לשאלה מה קרה הוא אמר את המלה נתיב והוא עשה תנועה חזקה עם היד" (עמ' 51). העד גם לא שאל מעבר לכך, ולא ביקש מ"בעל הכיפה" להבהיר את דבריו. בהעדר פירוט מינימלי באשר למה שראה "בעל הכיפה", היכן היה בשעה שראה מה שראה, מאיזה מרחק, מהי זווית הראיה וכיוצא באלה; קשה מאוד להגיע למסקנות כלשהן. בניגוד לטענת הסניגורים, אין מדובר ב"אי בהירויות המצויות בשוליים של דברי בעל הכיפה" (סעיף 14 להודעת הערעור), אלא בנתונים המשליכים על השאלה המרכזית: האם מדובר בגירסה של ממש מפי עד ראיה שהבחין היטב במתרחש וניתן לסמוך על דבריו ולקבוע ממצאים המתבססים עליהם. יא.פרט לגירסת המערער ודברי בעל הכיפה, לא הוצגה בפני בית המשפט ראיה פוזיטיבית לכך שהיתה סטיה, והסניגורים גם לא טוענים למעשה לקיומה. כל העדויות הנוספות, בין של התביעה ובין של ההגנה, לרבות שני הבוחנים, בוחנות את היתכנות גירסת הסטיה. היתכנות - אינה תחליף לראיה פוזיטיבית, או לחלופין לראיה השוללת היתכנותה של דרך אחרת לתאונה, פרט לסטיה פתאומית של המנוח לנתיב נסיעתו של המערער. לפיכך, אם תישמע דעתי יקבע כי המנוח לא סטה פתאומית לתוך נתיב נסיעתו של המערער. גם אם עבר המנוח בשלב מסוים מהשול לנתיב - אין מדובר במעבר פתאומי, ודאי שלא בעקיפה כפי שטען המערער, שעל כן היה מקום להבחין בו ולהאיט כדי לא לפגוע בו. יב.ניתן היה לסיים את הדיון בנקודה זו. עדיין, כיוון שבית המשפט וגם הצדדים הקדישו נפח לא מבוטל בכלל הדיון לבחינת השאלה החילופית (האם בהנחה שהיתה סטיה צריך היה המערער לצפות אותה ולהערך לה) - אדון גם בשאלה זו. בית המשפט קבע כי המערער הבחין במנוח ממרחק של כ-100 מטר. הגם שהמערער סתר עצמו בנקודה זו, כפי שהוסבר לעיל - הסניגורים אינם יכולים לחלוק על ממצא זה, שהרי זו היתה גירסת המערער בבית המשפט. לדעת הסניגורים: בכך שקבע כי על המערער היה לצפות את סטייתו של המנוח מהשול לנתיב נסיעתו - קבע בית המשפט קמא סטנדרט זהירות שלא ניתן לעמוד בו. הנתונים עליהם הצביע בית משפט קמא (לשיטת הסניגורים), לענין חובתו של המערער לצפות את סטייתו של המנוח, הם בעיקרם שניים: 1. חלוקי האבן על השול (בשל העבודות), שהפכו לסבירה סטיה של רוכב אופניים לתוך הכביש; 2. תמרורי ו-4 המזהירים נהג על עבודות בכביש. קיומם של חלוקי האבן - לא היו בידיעתו של המערער. התמרורים - לא חייבו סטיה מהשול. לפיכך, התבססות על שני אלה כתשתית לציפיות "המושגית" הוא בבחינת חוכמה שלאחר מעשה. המנוח היה בגיר, נסע ישר, אליבא דבית משפט קמא, ושום דבר לא הזהיר את המערער מפני אפשרות של סטיה פתאומית, שמבחינתו של המנוח היה בה הסתכנות כניסה לכביש בין עירוני. בית המשפט פטר למעשה את המנוח מכל חובת זהירות, הגם שמדובר ברשלנות רבתי מצדו. יג.גם בסוגיה זו - איני סבורה שיש מקום להתערב במסקנותיו של בית משפט קמא. הנתונים הרלוונטיים הם כדלקמן: 1. המערער ראה את המנוח ממרחק 100 מטר; 2. המנוח היה בשדה ראייתו של המערער למן הרגע שהבחין בו ולאורך כל הזמן, שהרי גם אם חלף רכב ראשו של המנוח בלט מעליו; 3. העובדה כי בוצעו עבודות בכביש ידועה למערער. לא ירדתי לסוף דעתו של הסניגור - מדוע ענין המפגע בכביש לא היה ידוע למערער, כאשר כל מבט על הכביש מבהיר זאת, והתמרורים מבשרים על כך; 4. העובדה שהבוחן אישר כי לא היה קירצוף בכביש - אינה עומדת בסתירה לקיומם של חלוקי אבן על השול; 5. המערער יכול היה להתרחק מן השול שכן רוחב הכביש בנתיב נסיעתו 3.70 מטר. נסיעתו של רוכב אופניים על הכביש - מחייבת זהירות גם כאשר מדובר בבגיר שנוהג באופן יציב. על המערער היה לצפות גם רכיבה רשלנית, לרבות סטיה לכביש. אפילו הייתי אומרת כי המנוח התרשל בעצם כניסתו לכביש סואן, אין מדובר ברשלנות המנתקת את הקשר הסיבתי בין רשלנות המערער לבין התאונה. תרומת רשלנות - אין די בה. בניגוד לטענתו של הסניגור - הזהירות המצופה אינה מחייבת כי נהג הרכב לא "ינתק מבטו מרוכב האופניים" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון בפנינו). נהג לעולם אמור לקלוט את תמונת המצב בקטע הכביש הרלוונטי, כאשר תמונת המצב כוללת גם מה שמתרחש בשולי הכביש, או במקרים אחרים מדרכה, אי תנועה וכו' (ראה למשל: ע"פ (ת"א) 71306/01 מדינת ישראל נ' לניאדו, דינים מח' לג(6) 826). בענייננו הדבר פשוט עוד יותר: המערער הבחין במנוח, ונתון זה, אמור היה למן הרגע שנקלט בתודעתו, להיות חלק ממכלול השיקולים המרכיבים את אופן נהיגתו. דרישה כי יתרחק מהשול, או יקפיד על שמירת מרחק הולם מהאופניים - אינה מהווה סטנדרט זהירות בלתי סביר. זאת - גם כאשר אין מפגע בדרך. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במפגע שהיה משמעותי דיו כדי שיוצבו תמרורים כדי להזהיר מפניו. נסיעתו של נהג אופניים בשול הדרך ביחד עם המפגע - אכן יוצרת חובת זהירות מוגברת. התנהגותו של המערער, ההפתעה המוחלטת שבה הגיב שהתבטאה בין היתר בכך שסימני הבלימה על הכביש הם רק לאחר האימפקט, מצביעה על כך שאכן דעתו היתה מוסחת, בין אם משום שהיה טרוד בהשתלבות בכביש, ובין מכל סיבה אחרת. סוף דבר: אם תישמע דעתי - ידחה הערעור באשר להרשעה. יד.לענין הענישה על המערער הוטלו העונשים הבאים: 1. 18 חודשי מאסר מהם 6 בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות, ו-12 חודשים על תנאי; 2. קנס בסך 7,000 ₪; 3. פיקוח קצין מבחן למשך 18 חודש (על מנת שישתתף בקבוצה טיפולית); 4. רשיונו של המערער נפסל למשך 7.5 שנים, מהם 7 שנים בפועל וחצי שנה על תנאי. כל שאוכל לומר הוא כי מדובר בענישה המצויה במתחם הסבירות והיא נוטה לקולא. בכל תיק מסוג התיק הנוכחי, שבים בתי המשפט ומזכירים את תופעת הקטל בדרכים, עד שדומה כי הדברים הפכו למעין "מנטרה", נוסחה שחוזרים עליה מצוות אנשים מלומדה, מבלי להפנים כי מאחורי הנוסחה מסתתרים אין סוף קברים בבתי הקברות, ומשפחות שבורות. מתוך רכיבי הענישה: ההשתתפות בקבוצה הטיפולית נועדה לסייע למערער ואינה בבחינת ענישה. מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות, יש בו משום הליכה כברת דרך של ממש לקראת המערער. כך גם תקופת הפסילה, שבאמת מידה של הענישה המקובלת נוטה לקולא. לפיכך - גם באשר לענישה דעתי היא כי יש לדחות את הערעור. ד' ברלינר, שופטת - סג"נ אב"ד השופט ז' המר: 1. אני מסכים, אולם ברצוני להעיר הערה בסוגיה של קבילות אימרתו של "בעל הכיפה" על-פי כללי הרסט-גסטה. בתפ"ח (ת"א) 3009/97 מדינת ישראל נ' רומן אבייב, דינים מח' כו(9) 909 (להלן: פס"ד אבייב), הבעתי את דעתי כי אימרה כזו, של אדם אלמוני שאין אפשרות להעידו, אינה קבילה. הסברתי ונימקתי שם את דעתי בהרחבה, ודעתי היתה מקובלת על המותב כולו. 2. ברם, לאחר מתן פס"ד אבייב הנ"ל ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין הנזכר על-ידי חברתי, בע"פ 7293/97 עמאר ג'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 469, שקבע הלכה השונה מן הדעה שהבעתי אני בפס"ד אבייב. בית המשפט העליון לא הופנה לפס"ד אבייב, וחבל. לפיכך לא הביע דעתו עליו. מכל מקום, כמובן שההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון מחייבת. ז' המר, שופט השופטת י' שיצר:אני מסכימה. י' שיצר, שופטת לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתה של אב"ד, השופטת ד' ברלינר, סג"נ - לדחות את הערעור. אופניים