האם על הנתבעת להשיב לתובעת סכומי ערבות בנקאית, אשר חולטו על ידי הנתבעת בשל אי עמידתה של התובעת בלוח הזמנים המוסכם של פרויקט בניה בשכונת "פסגת זאב" בירושלים, ובשל חריגתה של התובעת ממחירי הדירות המרביים שהוסכם עליהם? האם על הנתבעת לפצות את התובעת על נזקים שנגרמו לה עקב השתהות הנתבעת באישור מחירי הדירות שבנתה התובעת? אלה הן השאלות העיקריות הצריכות הכרעה בתובענה שלפניי. רקע עובדתי 1.בשנים 1994-1989 יזמה הנתבעת פעילות בנייה נמרצת, שעיקרה נועד לקליטת עולים חדשים ממדינות חבר העמים. כחלק מאותה פעילות יזמה הנתבעת את פרויקט בניית שכונת "פסגת זאב" בירושלים. הנתבעת שיווקה את הפרויקט בדרך של "מכרז הרשמה והגרלה", שלפיה ניגשות חברות קבלניות למכרז, והחברה הזוכה נקבעת בדרך של הגרלה. התובעת, שהיא חברה קבלנית פרטית, העוסקת בבניית דירות מגורים ברחבי הארץ, השתתפה במכרז לבניית 114 יחידות דיור בפסגת זאב (נ/19), וביום 17/5/94 הודיעה לה הנתבעת על זכייתה. ביום 27/7/94 נחתם בין הצדדים "חוזה בנייה ופיתוח בפסגת זאב מס' 55/33041/94" (ת/6, להלן: "החוזה", או "חוזה ההתקשרות"). החוזה כלל את פרטי הפרויקט והגדיר לוח זמנים לשלבי הבנייה, באופן שהמועדים נמנים כולם מ"המועד הקובע", שהוא המועד שבו הודע לתובעת על זכייתה במכרז. התובעת התחייבה למכור את הדירות במחיר שלא יעלה על מחיר המורכב ממחירי ה"מחירון לעבודות בניה ופיתוח חצר בבניית חברות וקבלנים לשנת 1993" (ת/7) ומתוספות שונות שפורטו בחוזה. במקביל לחתימה על החוזה הפקידה התובעת בידי הנתבעת ערבות בנקאית אוטונומית בסכום של 2,726,880 ₪, צמוד למדד המחירים לצרכן (ת/8 / נ/162, להלן: "הערבות"). בחוזה נקבע כי ערבות זו תשוחרר לשיעורין לפי התקדמות העבודות. 3.לפי סעיף 5 לפרק א' לחוזה, היה על התובעת לסיים את הבנייה בתוך 24 חודשים מהמועד הקובע, היינו עד ליום 17/5/96. הנתבעת העניקה לתובעת 3 ארכות להשלמת שלב 8 (גמר יציקת יסודות) שהיה אמור להסתיים עד ליום 17/10/94, כך שלפי המועדים הנדחים היה על התובעת לסיים את הבנייה בכללותה עד ליום 30/9/96. בפועל, השלימה התובעת את עבודות הבנייה ואת אכלוס הדירות, ששיווקן החל באוגוסט 1995, רק בשנת 1998. 4.הנתבעת חילטה חלקים מן הערבות בטענה, שהתובעת לא עמדה בלוח הזמנים. בעקבות זאת נקטה התובעת בהליכים משפטיים שיפורטו בהמשך. כמו כן, עיכבה הנתבעת תחת ידיה חלק אחר מן הערבות בטענה, שהתובעת מכרה דירות במחיר הגבוה מן המחיר המרבי שנקבע בחוזה. זהו, בתמצית, הרקע העובדתי לתובענה שלפניי. הטענות בתובענה 5.תובענתה של התובעת מורכבת משלושה ראשים: האחד, טענת התובעת כי לא היה מקום לחלט חלקים מן הערבות בשל אי עמידה בלוח הזמנים, שכן על פי הוראות החוזה חילוט הערבות הותלה בכך שהנתבעת תבצע את העבודות חלף התובעת, אך זאת לא נעשה במקרה דנן. לחילופין טענה התובעת, כי האיחורים בביצוע העבודות נבעו מסיבות התלויות בנתבעת, ולפיכך, על הנתבעת להשיב את סכומי הערבות שחולטו בסך 1,338,600 ₪ (כולל ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה). לחילופי חילופין נטען על ידי התובעת, כי ניתן היה לחלט את הערבות רק בגין 14 דירות שבנייתן לא הסתיימה במועד ולא בגין 37 דירות, כפי שנעשה. השני, טענת התובעת כי הנתבעת ממשיכה להחזיק בחלק אחר של הערבות -בנימוק שהתובעת חרגה ממחירי המכירה המרביים שנקבעו בחוזה - לא כדין. בהקשר זה טוענת התובעת, כי על פי הוראות החוזה הערבות לא נועדה כלל להבטיח את קיום התחייבויותיה באשר למחירי המכירה. לחילופין טוענת התובעת, כי היא לא חרגה מהמחירים ואף אם הייתה חריגה, הרי שיעורה נמוך מסכום הערבות המעוכב בידי הנתבעת. התובעת מוסיפה וטוענת, כי בשל החזקת הערבות בידי הנתבעת, נאלצה התובעת לשאת בהוצאות מימון מיותרות. לפיכך על הנתבעת לשחרר את יתרת הערבות ולפצות את התובעת על נזקיה, המסתכמים בסך 128,019 ₪ בתוספת מע"מ נכון ליום הגשת התביעה. השלישי, טענת התובעת כי הנתבעת עיכבה שלא כדין את מתן אישורה למחירי המכירה וגרמה לעיכוב בלתי מוצדק בשווקן של הדירות. כתוצאה מכך נפגע תזרים המזומנים של התובעת והיא נשאה בהוצאות מימון עודפות. לפיכך על הנתבעת לפצות את התובעת על נזקיה, המסתכמים בסך 2,117,414 ₪ בתוספת מע"מ נכון ליום הגשת התביעה. טענות הנתבעת 6.הנתבעת טענה להגנתה כדלקמן: ראשית, חילוט סכומי הערבות בשל אי עמידתה של התובעת בלוח הזמנים נעשה בהתאם לחוזה. האחריות המלאה לאיחורים בביצוע העבודות מוטלת על כתפיה של התובעת; שנית, התובעת חרגה מהמחירים המרביים שנקבעו בחוזה כמחירי מכירה לרוכשים פרטיים, והערבות נועדה להבטיח גם תכלית זו; שלישית, יסוד העיכוב באישור המחירים בכך שהתובעת לא העבירה את מלוא הנתונים הרלבנטיים לנתבעת, ובכך שהמחירים שהתבקש אישורם היו גבוהים ממה שנקבע בחוזה ולכן לא ניתן היה לאשרם. בה בעת העלתה הנתבעת טענת התיישנות כלפי ראש התביעה הראשון, שעניינו בהשבת סכומי הערבויות שחולטו בשל אי עמידה בלוח הזמנים, וכלפי ראש התביעה השלישי, שעניינו בנזקים שנגרמו לתובעת בגין העיכוב באישור מחירי המכירה; כמו כן העלתה טענת שיהוי עקב הפגיעה בניהול ההגנה והנזק הראייתי שנגרם לנתבעת בשל חלוף הזמן מהמועדים הרלוונטיים ועד להגשת התביעה. בכתב ההגנה הוסיפה הנתבעת וטענה, כי התובעת מנועה להתנגד לחילוטים שעניינם אי עמידה בלוח הזמנים גם בשל חתימתה על "התחייבות להיעדר תביעות מלא ומוחלט וכתב שיפוי" (נ/117), אולם, משלא חזרה התובעת על טענה זו בסיכומיה, יש לראותה כטענה שנזנחה. תכלית הערבות 7.בפתח הדברים יש לתת את הדעת על טענתה המשפטית של התובעת, המשותפת לשני ראשי התובענה העוסקים בחילוטי הערבות, לפיה הנתבעת הייתה רשאית לחלט את הערבות רק במקרה של איחור בלוח הזמנים, ובתנאי מוקדם נוסף, שהנתבעת ביצעה בעצמה, חלף התובעת, עבודות שבפיגור. אביא תחילה את הוראות החוזה וכתב הערבות הצריכות לעניין: בסעיף ההגדרות לחוזה הוגדרה ה"ערבות לביצוע עבודות הבנייה והפיתוח הכללי" בזו הלשון: ערבות להבטחת ביצוע עבודות הבנייה והפיתוח הכללי על-ידי החברה לרבות הבטחת טיב, איכות העבודה ועמידה בלוח הזמנים. סעיף 9.1 בפרק ב' לחוזה, שבו הוסדרה חובת המצאת הערבות על ידי התובעת, קובע לאמור: החברה תמציא למשרד ערבות בנקאית צמודה למדד התשומות לבניה למגורים בסך 2,726,880 ש"ח, להבטחת ביצוע עבודות הפיתוח הכללי וכן להבטחת התקדמות הפרויקט בכלל לרבות תכנון יחידות הדיור והתקדמות לפי לוח הזמנים. סעיף 9.3 בפרק ב' לחוזה קובע: כל הפרה של תנאי החוזה לרבות עיכובים בביצוע עבודות פיתוח, עיכובים בבניה, אי מילוי הוראות המפקח וכו', יגרמו לכך שהמשרד יפעל למימוש הערבויות ויבצע העבודות במקום החברה ועל חשבונה. במקרה זה תחויב החברה בעלויות הביצוע בפועל של העבודות הנ"ל ובתוספת 15% הוצאות הכרוכות בביצוע העבודות במקומה. סעיף קטן (ד) לסעיף 5 המסדיר את לוח הזמנים קובע: מבלי לגרוע מהאמור לעיל ומהוראות פרק ב' לחוזה זה, אם החברה לא עמדה במועד מהמועדים הנקובים בלוח הזמנים הנוגעים לביצוע 'עבודות הפיתוח הכללי' רשאי המשרד לחלט את 'הערבות לביצוע עבודות הבנייה והפיתוח הכללי'. הנוסח של כותרת הערבות שנדרש במסמכי המכרז היה: ערבות ביצוע לרבות הבטחת טיב, איכות ועמידה בלוח זמנים ... בקשר למכרז ... ולחוזה ... נוסח כותרת הערבות שמסרה התובעת (נ/162) הוא: ערבות ביצוע להבטחת תכנון ובניית יח"ד וביצוע עבודות הפיתוח הכללי במתחם לרבות הבטחת טיב, איכות ועמידה בלוח זמנים בקשר למכרז ... ולחוזה ... ואילו בגוף הערבות נקבע, כי - הננו ערבים בזה כלפיכם למילוי כל ההתחייבויות של האחים ישראל בע"מ על פי ו/או בקשר למכרז שבנדון, לרבות כל תשלום עודף אשר יגיע לכם מאת הנ"ל ו/או כל תשלום אחר אותו תדרשו ממנה על פי ו/או בקשר לחוזה זה... 8.לטענת התובעת, הערבות נועדה להבטיח את ביצוע עבודות הבנייה, את ביצוע עבודות הפיתוח ואת העמידה בלוח הזמנים, אולם היא לא נועדה להבטיח את התחייבותה לשווק את הדירות במסגרת המחירים המרביים שנקבעו בחוזה. לצורך ביסוס טענתה מסתמכת התובעת על הגדרת הערבות בחוזה, על מטרת הערבות כפי שנקבעה בחוזה ועל כותרת הערבות. עוד מפנה התובעת לפרויקטים אחרים, שבהם ביקשה הנתבעת להבטיח באמצעות הערבות כי גם מכירת הדירות לא תחרוג ממחירי המקסימום, ועל כן כללה עניין זה במפורש במסמכי המכרז או החוזה (התובעת הפנתה למסמך המכרז של פרויקט מעלה אדומים שלפיו הערבות נועדה גם להבטחת "קיום הליכי מכירת הדירות בהתאם לתנאי המכרז והחוזה" (ת/119, ת/120). התובעת מוסיפה וטוענת, כי גם באשר לשמירה על לוח הזמנים הערבות נועדה לשמש אך קרן למקרה שבו תחליט הנתבעת לבצע את העבודות במקומה ותעשה כן הלכה למעשה. בהקשר זה מבקשת התובעת להסתמך על חלקו השני של סעיף 9.3 לחוזה. הנתבעת טוענת מנגד, כי הערבות נועדה להבטיח את קיום כל התחייבויות התובעת על פי החוזה. 9.אקדים מסקנה לדיון ואומר, כי הדין כעמדתה של הנתבעת. מסקנתי זו מבוססת הן על תכליתה של הערבות והן על לשונו של החוזה ולהלן יובאו הנימוקים שביסודה. הפרויקט הווה חלק מתנופת בניה, שמטרתה היה לפתור מצוקת דיור שנוצרה בשל גל עלייה מסיבי ממדינות חבר העמים לארצנו. לנתבעת היה עניין רב להסדיר את מחיריהן של הדירות, על מנת להבטיח את מכירתן הלכה למעשה במחירים הוגנים לנזקקים. לא בכדי, אפוא, נקבעו המחירים כחלק מהחוזה (ראו את סעיף 7 לחוזה). הנתבעת ייחסה חשיבות רבה גם לשמירה על לוח הזמנים בפרויקט, וזאת בשל שני שיקולים: האחד, כי לשם הבטחת היצע מספיק של דירות והבטחת מחירים הוגנים יש למנוע מהקבלנים את האפשרות לווסת את היצע הדירות בהתאם לרמת הביקושים; השני, הצורך להבטיח סינכרוניזציה בין הפרויקטים השונים באותו מתחם. הכלי המרכזי בידי הנתבעת להבטחת העמידה בלוח הזמנים היה ערבות הביצוע (לכל אלו ראו את סעיפים 13-17 לתצהירה של גב' שרה צימרמן). החשיבות הרבה של הקפדה על עמידה בלוח הזמנים באה לידי ביטוי מוחשי בסעיפים 5(ב) ו- 5(ד) לפרק א' לחוזה, שבהם הותנה במפורש כי לוח הזמנים הוא תנאי יסודי ומהותי. בדומה לכך קובע סעיף 11.5 לפרק א', כי החברה רשאית להציע שינויים בתנאי שהם לא יגרמו לחריגה מלוח הזמנים. סעיפים אחרים בחוזה מתייחסים אף הם לחשיבות העמידה בלוח הזמנים (סעיף 2 לפרק א', סעיף 28(א) לפרק א'). על האינטרס הציבורי בעמידה בלוח הזמנים ניתן ללמוד גם מחוזה הפיתוח שנכרת בין התובעת לבין מנהל מקרקעי ישראל (ת/32), שבו נאמר, בין היתר, כי "הואיל ומפאת מצב הדיור במדינת ישראל יש למינהל אינטרס חיוני שהמבנים ייבנו על המגרש במהרה" (עמ' 3 לחוזה). לא בכדי, אפוא, הסכימה הנתבעת להגדלת מספר הדירות בפרויקט רק בתנאי שלא יהיה בכך כדי לגרום לעיכוב בבניה (נ/24; עמ' 14 לפרו' ש' 25-26), ולא בכדי הדגישה בפני התובעת מיד לאחר תחילת הפרויקט את חשיבות העמידה בלוח הזמנים (נ/26, נ/27 סיפא). את הוראות החוזה העוסקות בערבות יש לפרש על פי תכליות אלה. והנה, ברישא של סעיף 9.3 לפרק א' לחוזה נקבע, כי "כל הפרה של תנאי החוזה לרבות עיכובים בביצוע עבודות פיתוח, עיכובים בבניה, אי מילוי הוראות המפקח וכו', יגרמו לכך שהמשרד יפעל למימוש הערבויות..". לשונו הרחבה של הכתוב מאפשרת את חילוט הערבות במקרה של עיכובים בבניה או של חריגה ממחירי המכירה המרביים שהוסכם עליהם, כשהם לעצמם. אמנם בהמשך סעיף 9.3 נקבע, כי המשרד "יבצע העבודות במקום החברה ועל חשבונה", אולם לאור תכליתה של הערבות וההקשר הכולל של הדברים יש לפרש ולומר, כי בסעיף 9.3 דנן נקבעו שתי תרופות שלכל אחת מהן קיום משל עצמה, אשר הנתבעת רשאית להפעילן בנפרד או במצטבר לפי שיקול דעתה: האחת, חילוט הערבות; והשנייה, ביצוע העבודות על ידי הנתבעת חלף התובעת ועל חשבונה של האחרונה. המסקנה, כי הערבות נועדה להבטיח את התחייבויותיה של הנתבעת לעמוד בלוח הזמנים ובמחירי הדירות המרביים שהוסכם עליהם, כשהם לעצמם, מתחייבת גם מנוסחו הרחב של כתב הערבות: "הננו ערבים בזה כלפיכם למילוי כל ההתחייבויות של האחים ישראל בע"מ על פי ו/או בקשר למכרז שבנדון...". אשר ללוח הזמנים קובעים גם סעיפים 5(ב)-(ד) לחוזה, כי אי עמידה בו, כשהיא לעצמה, תוביל לחילוט הערבות. נוסחו של סעיף 9.1 לחוזה, שלפיו הומצאה הערבות להבטחתו, בין היתר, של "...התקדמות הפרויקט בכלל...והתקדמות לפי לוח הזמנים", רחב דיו על מנת לאפשר את מימושן של התכליות שהזכרנו, שהרי מכירתן של הדירות במחירים שהוסכם עליהם הנה חלק בלתי נפרד מ"התקדמות הפרויקט", בעוד שהתקדמות לפי לוח הזמנים נזכרת בסעיף זה במפורש כמטרה שלשם הבטחת קיומה ניתנת הערבות. סיכומה של נקודה זו הוא, כי אי עמידה בלוח הזמנים, או חריגה ממחירי המכירה המוסכמים, כשהם לעצמם, מהווים על פי הוראות החוזה וכתב הערבות נסיבות המצדיקות את חילוט הערבות. 10.זה המקום להתייחס לטענה כללית נוספת של התובעת, שלפיה סעיף 5 בפרק א' לחוזה וסעיף 9 בפרק ב' לחוזה הם "תנאים מקפחים" בהיותם כלליים וגורפים. אין ממש בטענה זו. תנאי "מקפח" הוא תנאי "שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות ..." (סעיף 1 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג - 1982). בענייננו, לא הונחה תשתית עובדתית או משפטית לכך שהתנאי בדבר מטרת הערבות מקפח את התובעת, שהיא חברה קבלנית מנוסה ומיומנת, והטענה בכללותה הינה טענה בעלמא. ומכאן לשאלה, האם הייתה הצדקה לחלט את הערבות. אפתח בחילוטים שבוצעו בגין אי עמידתה של התובעת בלוח הזמנים. חילוטים בגין אי עמידה בלוח הזמנים (1) רקע עובדתי 11.כאמור, התובעת הפקידה בידי הנתבעת ערבות ביצוע ע"ס 2,726,880 ₪ צמוד למדד המחירים לצרכן של חודש ינואר 1994 (ת/8, נ/162). הנתבעת החליטה לחלט חלקים מהערבות בגין אי עמידה בלוח הזמנים, כמפורט להלן: א.ביום 7/3/95 הוחלט לחלט חלק מהערבות בגין 44 דירות שלא הגיעו לשלב 08 (גמר יציקת יסודות) (נ/41). החילוט בסכום של 80,960 ₪ בוצע בפועל ביום 26/4/95 (נ/161). ב.ביום 8/10/96 הוחלט לחלט חלק מהערבות בגין אי עמידה בשלב 18 (גמר שלד), אך בסופו של דבר החלטה זו לא בוצעה (נ/144, נ/145). ג.ביום 14/4/97 הוחלט לחלט חלק מהערבות בגין 114 דירות שלא הגיעו לגמר ביצוע (נ/90; נ/98), אולם ביום 2/7/97 הוחלט לצמצם את החילוט לאיחור בבנייתן של 37 דירות בלבד והסכום הועמד ע"ס 510,600 ₪ (נ/109). ד.ביום 9/8/98 שוחרר לתובעת סכום של 765,238 ₪ (ת/20). ה.ביום 18/11/98 שוחרר לתובעת סכום של 209,760 ₪. ו.לאחר הגשת התביעה שחררה הנתבעת לתובעת סכום נוסף של 814,935 ₪, כך שיתרת הערבות המוחזקת כיום אצל הנתבעת עומדת ע"ס 345,387 ₪ (ת/56). 12.לטענת התובעת, הנתבעת לא הייתה רשאית לבצע את החילוטים המפורטים בסעיפים א' ו- ג' לעיל ועליה להשיב לה את הסכומים שחולטו. נפנה ונבחן את טענותיה, תחילה את החילוט שבוצע בגין האיחור בהשלמת שלב 08 ואחר כך את החילוט שבוצע בגין האיחור בהשלמת הבניה בכללותה. (2) החילוט בסך 80,960 ₪ מיום 26/4/95 בגין האיחור בהשלמת שלב 08 13.הנתבעת מקדימה וטוענת, כי למן חילוטו של הסכום הנדון ביום 26/4/95, ועד להגשת התביעה ביום 4/8/04, חלפו למעלה מ-9 שנים ולפיכך, רכיב זה של התובענה התיישן. בתשובה הפנתה התובעת להליכים משפטיים קודמים שנקטה בהם וטענה, כי בהתאם להוראת סעיף 15 לחוק ההתיישנות, אין להביא במניין תקופת ההתיישנות את הזמן שבו היו אותם הליכים תלויים ועומדים, וכי בהתחשב בכך עדיין לא חלפו 7 שנים מיום הולדתה של עילת התביעה. הנתבעת השיבה מנגד, כי ההליכים הקודמים לא עצרו את מרוץ ההתיישנות, שכן עילתם הייתה שונה מעילתו של רכיב התובענה דנן. 14.ההליכים המשפטיים הקודמים שנוהלו בין הצדדים היו כמפורט להלן: א.בחודש מאי 1997, היינו, כשנתיים לאחר חילוט הסך 80,960 ₪ בגין אי השלמתו במועד של שלב 08, הגישה התובעת בקשה לצו מניעה בהמ' 4113/97, האוסר על הנתבעת לחלט חלק מהערבות בסך 1,492,240 ש"ח (נ/1). בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 14/9/97. בקשת רשות ערעור שהוגשה על ההחלטה נדחתה ביום 12/11/97. ב.ביום 13/5/97 הגישה התובעת תביעה בת"א 1287/97, שבה עתרה להצהיר כי הנתבעת אינה רשאית לחלט את אותה ערבות בסך 1,492,240 ש"ח (ת/6). נוכח מימוש חלק מהערבות התייתרה העתירה לסעד הצהרתי, ומשהועברה לבית משפט השלום (ת"א 3001/98), נמחקה בהסכמה ביום 20/1/00. ג.ביום 12/7/01 הגישה התובעת עתירה מנהלית בעת"מ 293/01, שבה עתרה להצהיר כי הנתבעת אינה רשאית לחלט חלק נוסף מהערבות בטענה לחריגה ממחירים (ת/146). עתירה זו הועברה לבית משפט שלום מחמת חוסר סמכות עניינית (ת/17, ת/18) וביום 15/4/04 נמחקה. 15.סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע, כי תקופת ההתיישנות של תובענה שעניינה אינו במקרקעין היא 7 שנים. על פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה. המבחן המקובל למושג "עילת התובענה", לצורך תחילת מרוץ תקופת ההתיישנות, הוא "קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס עילה שניתן להצליח בה ולזכות" (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5)166, 177 -178; וראו גם ע"א 244/81 פתאל נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673, 684). במילים אחרות: עילת התביעה היא ""מסכת העובדות המהותית המזכות את הנושה (התובע) בקיום החיוב של החייב (הנתבע)... ה'יום שבו נולדה עילת התובענה' הוא אפוא היום, בו מתגבשות העובדות המהותיות, המזכות את הנושה (התובע) בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע... מיום זה מתחילה תקופת ההתיישנות לרוץ. אילו הגיש התובע אותו יום תביעה לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות, היה זוכה בפסק דין" (ד"נ 32/84 עזבון ויליאמס נ' בנק א"י בריטניה בפירוק, פ"ד מד(2) 265, 271). 16.עילת התביעה שעניינה השבת סכום הערבות שחולט בגין אי השלמתו במועד של שלב 08 נולדה במועד החילוט: 26/4/95. מאז מועד זה ועד ליום הגשת התביעה הנוכחית חלפו למעלה מ-7 שנים ועל כן, אם יימצא שלא חלה הפסקה במרוץ ההתיישנות יש לקבוע, כי תביעה זו התיישנה. 17.האם חלה הפסקה במרוץ ההתיישנות? סעיף 15 לחוק ההתיישנות קובע כדלקמן: הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה. הרציונל שביסוד סעיף 15 לחוק ההתיישנות הוא לבוא לקראת תובע ש"לא ישן על זכויותיו, אלא להפך - הפעילן, אלא שמסיבות שונות לא הועילה ההתדיינות הראשונה למצות את זכויותיו הדיוניות ולכן מערכת כללי הדיון מאפשרת לו לשוב ולתבוע שנית באותה עילה" (פרשת זיסר הנ"ל, בעמ' 178). על-פי לשונו של סעיף 15 לחוק ההתיישנות ועל-פי ההלכה הפסוקה (פרשת זיסר הנ"ל, בעמ' 180), נדרשת התקיימותם של 3 תנאים מצטברים על מנת שניתן יהיה להחיל את סעיף 15 : א.ההליך הראשון שהתקיים בין הצדדים הוא תובענה שנדחתה; ב.התובענה החדשה הוגשה בשל אותה עילה; ג.התובענה הראשונה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה. אין מחלוקת, כי התנאי הראשון והשלישי מתקיימים במקרה שלפנינו והשאלה הצריכה הכרעה היא, אפוא, האם התובענה דנן הוגשה "בשל אותה עילה". זהות העילות נבחנת בהקשר זה במבחן רחב, המשמש לבחינת זהות העילות בדיני מעשה בית דין. אמת המבחן לבחינת זהות עילות בין שתי תובענות היא השאלה הבאה - האם מדובר בשתי התדיינויות באותו ענין עצמו, ומקום שהתובע יכול היה לרכז את כל העובדות ואת כל הטענות - ואלה שבתובענה החדשה בכלל זה - במסגרת ההתדיינות הראשונה, תיחשבנה שתי התובענות כבעלות עילות זהות.. (פרשת זיסר, עמ' 181; ההדגשה שלי - י.ע). בענייננו, בחינת העובדות לאשורן מלמדת, כי אין מדובר "בשתי התדיינויות באותו ענין עצמו". ההליכים הקודמים, שהחלו רק בשנת 1997, לא עסקו כלל ועיקר בחילוט בגין אי השלמת שלב 08, אשר בוצע כבר בשנת 1995. לא רק שלא נתבקש בהליכים הקודמים סעד כלשהו באשר לסכום הערבות שחולט עוד בשנת 1995, אלא שעניין אותו חילוט כלל לא הועלה במהלכם, והם התמקדו אך בחילוטים בגין אי השלמתו במועד של שלב גמר הבנייה ושל החריגה מהמחירים. לפיכך, ההליכים הקודמים לא עסקו באותה עילה ואין בהם כדי להפסיק את מרוץ ההתיישנות. מסקנה זו מתיישבת היטב עם תכליתו של סעיף 15 לחוק ההתיישנות: נקיטת התובעת בהליכים משפטיים בגין חילוטי הערבות שעניינם באי השלמת הבניה ובחריגה במחירים - מבלי שהוגשה קודם לכן, ולמצער במקביל, תובענה בגין חילוט הערבות שעניינו באי השלמתו של שלב 08 - מלמדת, שהתובעת ישנה על זכויותיה בעניין אחרון זה. משנמנעה התובעת להעלות במסגרת ההליכים הקודמים את טענותיה לגבי החילוט שעניינו באי השלמת שלב 08 לא ניתן לומר עליה, כי בחרה להפעיל את זכויותיה, אך מסיבות שונות לא הועילה ההתדיינות בראשונה למיצוי זכויותיה. בנסיבות אלה אין הצדקה לאפשר לה להעלות את טענותיה עתה, לאחר חלוף כ- 9 שנים מיום הולדתה של העילה. 18.התובעת הוסיפה וטענה כי בעת שנמחקה התביעה בת"א 3001/98, הסכימו הצדדים כי לתובעת זכות להגיש תביעה חדשה עם התגבשות מלוא נזקיה. דא עקא, להסכמה נטענת זו, שהנתבעת הכחישה אותה, אין כל תימוכין ב"בקשה בהסכמה למחיקת התביעה" שהוגשה לבית משפט השלום (נ/10). מכל מקום, אין בכך כדי להועיל לתובעת, שכן אף אם ניתנה הסכמה כזו, הרי לא ניתן לפרשה כהסכמה "על החלק" לכך שהתובעת תוכל להגיש את התביעה אף לאחר חלוף תקופת ההתיישנות. 19.נוכח האמור יש לקבוע, אפוא, כי רכיב התובענה שעניינו בהשבת סכום הערבות בסך 80,960 ₪, אשר חולט ביום 26/4/95 בגין האיחור בהשלמת שלב 08, התיישן. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אף אם לא היה תביעה זו מתיישנת, הרי לאור כל המפורט להלן באשר לחילוט הערבות שעניינו באי השלמת הבניה במועד, שעיקרו יפה גם באשר לחילוט דנן, מן הדין היה לדחות תביעה זו גם לגופה. (3) החילוט בסך 510,600 ₪ מיום 2/7/97 בגין האיחור בהשלמת 37 דירות (3.1) נטל השכנוע ותיחום הדיון 20.בפי התובעת אין טענה באשר לזכותה של הנתבעת לדרוש את מימוש הערבות מהבנק הערב על פי דיני הערבות הבנקאית האוטונומית, וטענותיה מתמקדות בעסקת היסוד העומדת בבסיס הערבות ובמישור היחסים הפנימי שבינה לבין הנתבעת (לעניין קיומן של מערכות חוזיות שונות והפרדה בין עסקת הערבות לבין עסקת היסוד ראו: ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובניין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, פסקה 12; ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית, פ"ד לד(2) 13, פסקה 4). זאת ועוד: במישור היחסים שבינה לבין הנתבעת לא חולקת התובעת על כך שלא עמדה בלוח הזמנים המוסכם, אלא שהיא טוענת כי חרגה ממנו בשל סיבות שונות שאינן באחריותה ומשכך, החילוט בוצע בניגוד לחוזה, ועל הנתבעת לפצותה על נזקיה ולהשיב לה את הכספים שבהם חויב חשבונה על ידי הבנק. בתביעה בעילה זו, שהיא, למעשה, תביעה רגילה על הפרת חוזה וגרימת נזק, התובעת היא "המוציא מחברו" ועליה עול השכנוע להוכיח את תובענתה. 21.טענותיה של התובעת באשר לגורמי האיחור בהשלמת הבניה מורכבות משלושה נדבכים: האחד, טענות שעניינן בעיכובים בהתחלת עבודות הפיתוח והבניה; השני, טענות שעניינן בעיכובים במהלך ביצוע עבודות אלו; השלישי, טענות שעניינן במספר הדירות שבגינן ניתן היה לחלט את הערבות. נפנה ונבחן כל אחד מראשי טענות אלה בנפרד. (3.2) עיכובים בהתחלת העבודות 22.התובעת מונה מספר גורמים אשר עיכבו, לטענתה, את התחלת עבודות הפיתוח והבניה: א.עיכוב בחתימת הנתבעת על החוזה - ביום 17/5/94 הודיעה הנתבעת לתובעת על זכייתה במכרז, והתובעת נדרשה להמציא את החוזה חתום עד ליום 21/6/94. התובעת המציאה את הנדרש ממנה במועד, אך אף על פי כן חתמה הנתבעת על החוזה רק ביום 25/7/94. ב.עיכוב בחתימה על חוזה הפיתוח עם מנהל מקרקעי ישראל - לפי סעיף 5(א) לחוזה, היה על התובעת לחתום עם המנהל על חוזה תוך 60 יום מהמועד הקובע, היינו עד ליום 17/7/94. התובעת טוענת כי רק לאחר פניות חוזרות ונשנות מצד התובעת הודיעה לה הנתבעת, כי העסקה אושרה במנהל ביום 11/7/94. דא עקא, שמשפנתה התובעת למנהל היא נענתה כי העסקה טרם אושרה. בסופו של דבר נחתם החוזה והתובעת החלה בביצוע העבודות רק ביום 2/10/94, כאשר לצורך השלמת שלב 08 במועד החוזי נותרו לרשותה כשבועיים בלבד. ג.אי קבלת מידע בשלב התכנון - לטענת התובעת, הנתבעת איחרה להעביר לעיריית ירושלים את האינפורמציה הרלוונטית שנדרשה ממנה, והשלימה את העברת החומר רק ביום 12/10/94. ד.תקנות שבס - בהתאם ל"תקנות שבס" התאפשר לחברות הבונות לבנות 20% יחידות נוספות מהקבוע בתב"ע ובלבד ששטח הבינוי לא ישתנה. התובעת פעלה בהתאם לתקנות אלה והגדילה את מספר יחידות הדיור מ-114 ל-136. לטענת התובעת, אישור הרשויות, ובכלל זה אישורה של הנתבעת, דרש זמן וגרר עיכוב בקבלת היתר הבנייה. הנתבעת לא התחשבה בעיכוב זה אף שהדברים נעשו בידיעתה, ברצונה ובהסכמתה. 23.בחנתי את טענות התובעת המפורטות לעיל והגעתי למסקנה, כי אין בהן כדי להדוף את זכותה של הנתבעת לחילוט הערבות: ראשית, אף אם נקבל את כל טענותיה של התובעת ונניח כי האחריות לעיכובים בהתחלת ביצוען של עבודות הפיתוח והבנייה מוטלת על כתפיה של הנתבעת, הרי מדובר בעיכובים המסתכמים ב-4 חודשים בלבד: מיוני 1994 עד אוקטובר 1994. הנתבעת מצדה העניקה לתובעת 3 ארכות להשלמת שלב 08: ארכה ראשונה עד ליום 25/11/94 (ת/35, ת/36), ארכה שנייה עד ליום 29/12/94 (ת/38) וארכה שלישית עד ליום 28/2/95 (ת/38, נ/39). אורכן הכולל של הארכות שניתנו הנו יותר מ- 4 חודשים, ועל כן יש לקבוע כי העיכובים הנדונים נבלעו בהן. רק כדי לסבר את האוזן נוסיף, כי התובעת מצדה השלימה עד ליום 6/3/95 את שלב 08 רק ב- 42 דירות. שנית, בגורמים הנטענים לא היה, בהכרח, כדי לגרום לעיכוב מקביל בביצוע העבודות על ידי התובעת. כך, אף על פי שטרם נחתם חוזה פיתוח עם המנהל, החלה התובעת לבצע את עבודות הפיתוח הכללי כבר בחודש אוגוסט 1994 לאחר קבלת "צו התחלת עבודה ומסירת שטח" מיום 10/8/94 (נ/23) (עמ' 16, ש' 26-28; עמ' 19, ש' 29-עמ' 20). נוסף על כך החלה התובעת לבצע גם את עבודות הבנייה ללא קבלת היתרי הבנייה (עמ' 19, ש' 14-16, נ/44) שהוצאו רק ביום 23/1/96 (ת/147). שלישית, במכתב ששוגר לנתבעת ביום 19/8/96 (נ/78), ב"זמן אמת", פירטה התובעת את הקשיים שבהם נתקלה ואת העיכובים בביצוע העבודות שנגרמו בעטיים. והנה, התובעת לא הזכירה במכתבה זה כגורמים מעכבים ולו ברמז את האיחור בחתימה על החוזה, את האיחור בחתימה על חוזה הפיתוח או את האיחור במסירת המידע לעירייה. עולה מכאן, שאף היא לא ראתה באלו גורמים של ממש לעיכוב (הגורמים המעכבים שנמנו במכתב, אשר יידונו בהמשך הדברים, היו: הגדלת מספר יחידות הדיור, עבודות החציבה, בעיות כוח אדם ועיכוב באישור מחירי המכירה). רביעית, בידי התובעת לא עלה לשכנע, כי הגורמים המעכבים האמורים לעיל נבעו מהתנהלותה של הנתבעת דווקא. להלן אסביר את דבריי. אשר לקבלת היתרי הבנייה, הרי האחריות להוצאתם הוטלה בחוזה על התובעת והיה עליה לעשות הכול על מנת לקבלם במועד. סעיף 11.4 לחוזה קובע: מודגש בזאת כי החברה לבדה אחראית להכנת תכניות ההגשה ומילוי כל דרישות המשרד, עיריית ירושלים ויתר הרשויות עד לקבלת היתרי הבניה. אוסיף, כי התובעת אף לא פירטה איזה מידע נדרש על ידי עיריית ירושלים לצורך הוצאת היתרי הבניה אך לא נמסר על-ידי הנתבעת. זאת ועוד: בסופו של דבר הוצאו היתרי הבנייה רק בינואר 1996, למעלה משנה לאחר שמלוא המידע כבר היה מצוי בידי העירייה. הדעת נותנת, אפוא, כי העיכוב בהוצאתם נבע מסיבה אחרת, שאינה רובצת לפתחה של הנתבעת. לסוגית האיחור בהוצאתם של היתרי הבניה קשורה המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים באשר ליוזמת התובעת להגדלת מספר יחידות הדיור. על פי עדותו של מנהל הפרויקט מטעם התובעת, מר פנחס כהן (עמ' 9 ש' 23 ואילך), הסתפקה התובעת בהגדלה של 20% במספרן של יחידות הדיור במסגרת תקנות שבס. לעומת זאת, במסמכים שיצאו מלפני הנתבעת נאמר, כי העיכובים בבנייה נגרמו בשל בקשתה של התובעת לשינוי התב"ע כדי לאפשר הגדלה משמעותית יותר (ראה למשל: נ/90, נ/98). שקלתי את טענות הצדדים בסוגיה אחרונה זו והגעתי למסקנה, שבין אם פעלה התובעת לשינוי התב"ע ובין אם הסתפקה בהגדלת מספר הדירות ב- 20% במסגרת תקנות שבס, עדיין היה עליה לעמוד בלוח הזמנים שנקבע בחוזה, וזאת היא לא עשתה. החוזה צפה מראש אפשרות לשינויים בבנייה המתוכננת ועל כן נקבע בסעיף 11.5 שבו: החברה תהיה רשאית להציע שינויים בתכנון הבינוי, זאת בתנאי ששינויים אלו לא יגרמו לחריגה מלוח הזמנים הכלול במסמכי חוזה זה. יתרה מכך, אף כאשר החלה התובעת לפעול להגדלת מספר יחידות הדיור היא התחייבה לפני הנתבעת במפורש, כי "תוספת מס' היחידות לא יגרום לעיקוב בבניה (כך במקור)" (נ/24). התחייבות זו אושרה על-ידי מר כהן בעדותו (עמ' 14, ש' 25-28). כך גם דיווח מנכ"ל משרד השיכון על ההבנה שהושגה בעניין זה עם התובעת (נ/25): החברה תפעל מיידית להשגת היתרי בנייה והפעלת האתר עפ"י התב"ע הקיימת (114 יח"ד). החברה תפעל להגדלת מס' היח"ד ב- 10% עפ"י השינוי לתקנות התכנון והבנייה וכל זאת עפ"י הלו"ז של חוזה הפרוגרמה. באפשרות החברה לפעול במקביל, לשינוי התב"ע עבור תוספות יח"ד כשהצעתה תיבחן כמקובל ע"י הגורמים הנוגעים בדבר וכל זאת מבלי לפגוע כמפורט בסעיף 1 לעיל. נוכח האמור לעיל יש לקבוע, כי העיכוב בביצוע הפרויקט בשל הגדלת מספר יחידות הדיור במסגרת תקנות שבס הוא סיכון שהתובעת נטלה על עצמה ועליה לשאת בהשלכותיו. הנה כי כן, טענותיה של התובעת, שעניינן בגורמים מעכבים בהתחלת עבודות הפיתוח והבניה שהנתבעת אחראית להם, אינן יכולות לעמוד. (3.3) עיכובים במהלך ביצוע הפרויקט 24.אסופת טענות נוספת של התובעת עוסקת בגורמים מעכבים שאינם תלויים בה, שאירעו, לטענתה, במהלך ביצוען של עבודות הפיתוח והבניה. נפנה ונבחן טענות אלה. 25.כמויות חציבה - לטענת התובעת, בשלבי המכרז והחוזה הודיעה הנתבעת כי יש לחצוב בשטח כ-25,000 קוב, אך במהלך העבודות התברר כי הערכה זו לגבי כמות החציבה בשטח הייתה מוטעית. בפועל חצבה התובעת 95,000 קוב, דבר אשר גרם לעיכוב של כ-7 חודשים בהשלמת יסודות הבניינים. הנתבעת הכחישה כי קבעה אי פעם שכמות החציבה באתר היא 25,000 קוב. לטענתה, כמות החציבה הוערכה רק לצורך סלילת הכבישים שהיה על הקבלן לבצע כחלק מעבודות הפיתוח הכלליות שהטיל עליו החוזה. אכן, התובעת לא הציגה כל ראיה התומכת בטענתה בדבר מצגה הנטען של התובעת. גם בחוזה או בכל מסמך אחר שהוצג לפניי אין הוראה כלשהי בדבר כמות החציבה. סעיף 8.8 בפרק ב' לחוזה קובע: כתבי הכמויות לעבודות הפיתוח הכללי באתר המצורפים לחוזה הנם למידע בלבד, ונועדים להקל על החברה בבדיקות הראשוניות. על המשתתף לבדוק ולחשב את הכמויות בהתאם לתוכניות ותנאי השטח. הכמויות אינן מחייבות את המשרד... כתבי הכמויות הנספחים לחוזה לא הוצגו, אך גם לו היו מוצגים הרי ממילא נקבע בסעיף 8.8 הנ"ל כי אינם מחייבים. העד מטעם התובעת מר כהן טען בעדותו כי קביעת התובעת מופיעה במסמכים שהציג הפיקוח במחוז וייתכן שגם בנספח ד' של חוברת המכרז (עמ' 21, ש' 25-26). דא עקא, אף לא אחד ממסמכים אלו הוגש לבית המשפט. אשר על כן, לא ניתן לקבל את טענת התובעת בדבר הטעיה מצד הנתבעת באשר לכמות החציבה שנדרשה. ואם בכך לא די הרי מהראיות עולה, כי הנתבעת התחשבה בבקשת התובעת להעניק לה ארכה בשל הצורך לבצע כמות חציבה גדולה ממה שנצפה על ידי התובעת: ראו את בקשת התובעת (ת/37) מיום 14/11/94 לארכה בת 3 חודשים בשל כמות חציבה גדולה ואת תשובות הנתבעת (ת/38, ת/39), שבהן נעתרה לבקשה והעניקה לתובעת ארכה עד ליום 28/2/95. 26.גורמי עיכוב כלליים - התובעת הוסיפה וטענה כי בעת הרלבנטית התקיימו נסיבות כלליות אשר הקשו על ציבור הקבלנים בכלל ועל התובעת בפרט לעמוד בלוחות הזמנים שנקבעו בחוזים: סחבת במתן היתרי בנייה על ידי רשויות התכנון, חוסר תיאום בין הגורמים השונים אצל רשויותיה השונות של הנתבעת, מחסור בפועלים בשל סגרים שהוטלו על השטחים, רמת ביקושים נמוכה וקשיי מימון. אלא שטענות אלו הועלו לפני הנתבעת על-ידי התאחדות הקבלנים, ולאורן הגמישה הנתבעת בחודש יולי 1997 את הקריטריונים לחילוט ערבויות בגין שלבי גמר הבנייה (ת/27, ת/28). בהתאם לקריטריונים החדשים שנקבעו לא תחולט ערבות בגין אי ביצוע שלבים 40-42 (גמר בניה ואכלוס) אם החברה סיימה במועד שבו הייתה אמורה להגיע לשלב 40 את ביצוע שלב 18 (גמר שלד), בתנאי שהעיכוב בפרויקט אינו מפריע לביצוע עבודות הפיתוח הכללי באתר על ידי הנתבעת. החלטה זו יושמה גם על עניינה של התובעת (נ/109), ונראה כי די היה בכך כדי ליתן מענה הולם לטענותיה. 27.לוח זמנים קצר ובלתי סביר - עוד טענה הנתבעת באופן כללי, כי בדיעבד התברר שלוח הזמנים שנקבע בחוזה היה קצר מדי ובלתי סביר בנסיבות העניין. לבד מהסוגיות הספציפיות שנידונו לעיל התובעת אינה מפרטת את העומד ביסוד טענתה. יתרה מכך, לעיל ראינו כי חלק מהסיבות לאי העמידה בלוח הזמנים נעוץ בתובעת עצמה. הנתבעת התחשבה בבקשות והעניקה לה ארכות משמעותיות בהשוואה ללוח הזמנים המקורי שנקבע. מדובר בארכות שניתנו לתובעת להשלמת שלב 8, באי חילוט הערבות לגבי 50 דירות שטרם הגיעו לשלב 08 בשל התחשבות בקשיים הטכניים בביצוע העבודות, בארכה שניתנה לתובעת להשלמת שלב 18, באי חילוט הערבות חרף אי העמידה במועד הנדחה להגעה לשלב 18 (נ/144, נ/145) ובשינוי הקריטריונים לחילוט בגין שלבי גמר הבנייה. יש לראות בכך מענה הולם לטענות התובעת. 28.אי ביצוע עבודות פיתוח על-ידי הנתבעת - על-פי פרק ג' לחוזה, עבודות הפיתוח ל"ראש השטח" היו צריכות להיות מבוצעות על-ידי הנתבעת. לטענת התובעת, עבודות אלו בוצעו על-ידי הנתבעת באיחור רב וגרמו לעיכוב בעבודתה של התובעת. לדברי התובעת, במחצית 1997 עיקר הדירות היו גמורות אך לא ניתן היה לאכלסן עקב אי השלמתן של עבודות הפיתוח שבאחריות הנתבעת. העיכובים שמונה התובעת הם: אי יכולת ביצוע של חדר טרנספורמציה עד לגמר חפירת השטחים הרלוונטיים על-ידי הנתבעת, אי יכולת לבצע עבודות פיתוח חצר בחלק מן הבניינים במתחם עקב אי ביצוע קירות תומכים של הפארק הציבורי וחוסר אפשרות לחבר בניינים מספר לחיבור הביוב הראשי. הנתבעת דחתה את טענות התובעת וטענה כי לפי פרק 4.4 לפרק ב' לחוזה, האחריות לביצוע חדר הטרנספורמציה הוטלה כולה על התובעת מבלי שלנתבעת תהיה כל אחריות מכל סוג בעניין; כי הוטל על התובעת לבצע את הקיר התומך; וכי חיבור קווי הביוב הראשיים נעשה בזמן ולא היה בו כדי לעכב את העבודות. כמו כן ציינה הנתבעת כי התובעת לא הלינה בזמן אמת כי הנתבעת אינה מבצעת את שמוטל עליה אלא העלתה את טענותיה רק לאחר חלוף כשנה מחצי והמועד שבו התובעת כבר הייתה אמורה לסיים את הפרויקט (ת/108 מיום 17/2/98). לאחר עיון בחומר הראיות שהוגש יש להעמיד דברים על דיוקם. התובעת הלינה על אי ביצוע עבודות הפיתוח לראש השטח עוד במאי 1996 (ת/94 מיום 5/5/1996, ת/96 מיום 6/5/1996, וראה גם ת/99 מיום 11/5/97). עוד מתברר כי אינג' פביאן שריסט, הגורם המפקח על הפרויקט מטעם הנתבעת, התייחס לטענות התובעת בדבר אי השלמת עבודות פיתוח ראש שטח ואישר כי מערכת הביוב טרם הושלמה על מנת שניתן יהיה לאכלס את הבניינים, כי טרם הסתיימה עבודת הקבלן שהתקשר עם הנתבעת לביצוע קיר תומך וכי טרם הוחל בביצוע עבודות העפר בחלק הגובל במבנה השנאים שעל התובעת לבנות (ת/95 מיום 6/5/97). אף בדיון בוועדת החילוטים שהתקיים ביום 19/5/97 דיווח מר גדלביץ' ממחוז ירושלים של הנתבעת, כי כל עבודות הפיתוח הכללי בוצעו על-ידי הנתבעת פרט לחיבור קו הביוב 80 מ' . עם זאת הוא הסביר כי קו הביוב לא גרם לעיכובים בעבודות גמר הבנייה (נ/98). הנתבעת אף הייתה מודעת לכך שיש דירות שטרם חוברו למערכת הביוב (נ/115 מיום 24/9/97, סעיף 26ה' בנ/4, תצהירה של גברת רינה זמיר שהייתה מנהלת מחוז ירושלים בנתבעת). חיבור קו הביוב אל המאסף הראשי טרם התאפשר אף לא נכון ליום 1/12/97 (ת/106). אף על פי כן, אין באמור לעיל כדי להועיל לתובעת. ייתכן, כטענת התובעת, שאי השלמת עבודות הפיתוח על-ידי הנתבעת עיכבה את אכלוס הדירות שהושלמו, את הקמת חדר הטרנספורמציה או את השלמת את עבודות הפיתוח שבאחריות התובעת, אולם בין עיכובים אלה לבין חילוט הערבות בשל אי עמידת התובעת במועד המוסכם אין ולא כלום, שהרי על פי הקריטריונים החדשים לחילוט, שיושמו גם בעניינה של התובעת, לא חולטה הערבות אלא בגין בניינים שלא הגיעו עד ליום 14/4/97 לגמר שלב 18 (גמר שלד), בעוד שהתובעת לא הביאה כל ראיה, שלפיה אי ביצוע עבודות הפיתוח שבאחריות הנתבעת מנע ממנה להשלים שלב זה. אדרבא, במכתבה נ/78 מיום 19/8/96, שבו פירטה את הגורמים המעכבים לטענתה, לא הזכירה התובעת כלל ועיקר את נושא עבודות הפיתוח. הנה כי כן, בשים לב, בין השאר, לפיגוריה בהשלמת עבודות הפיתוח ראתה הנתבעת להגמיש את אמות המידה להפעלת כוחה החוזי ונמנעה מחילוט בגין דירות שלא אוכלסו, למרות שלפי לשונו "היבשה" של החוזה הייתה רשאית לעשות כן. בכך אין ולא היה כדי לגרוע מכוחה של הנתבעת לממש את זכויותיה לגבי דירות שלא הגיעו לגמר שלב 18 (גמר שלד), שהנו שלב מוקדם יותר, אשר השלמתו במועד לא הייתה קשורה במישרין או בעקיפין לפיגוריה היא. 29.עיכוב באישור מחירי הדירות - לטענת התובעת, סיבה נוספת לאיחור בהשלמת העבודות הייתה קשיי מימון שאליהם נקלעה עקב השתהות הנתבעת באישור מחירי הדירות. דא עקא, כפי שניווכח להלן, האחריות לאיחור באישור המחירים מוטלת על התובעת. זאת ועוד: קשה ליישב בין טענתה דנן של התובעת לבין תביעתה לנזקי מימון הביניים של עבודות הבניה שבוצעו עד לאישור המחירים, המבוססת כל כולה על הטענה כי עד לאישור המחירים "התובעת עשתה ככל יכולתה ובנתה במימון בנקאי יקר, טרם האישור, עד כדי כ- 17 מיליון ₪..." (סעיף 55.3 לתצהירו של מר כהן), שהרי מטענה אחרונה זו עולה דווקא, שהתובעת השכילה להתגבר על מצוקת המימון. בין כך בין אחרת, לבד מאמירה כללית וסתמית לא הציגה התובעת כל ראיה של ממש הממחישה באופן קונקרטי, הלכה למעשה, כי קשיי מימון שנבעו מאיחור באישור המחירים גרמו לעיכוב בביצוע עבודות כלשהן. כך, למשל, לא הוכח איזה עבודות בדיוק התעכבו, מה הייתה עלות כל אחת מהן והאומנם נבצר מעם התובעת לגייסה, מה היה משכו של כל עיכוב וכיצד השפיעו כל אלה על משכו הכולל של האיחור בהשלמת העבודות במועד המוסכם. 30.התנכלות לתובעת - התובעת הוסיפה וטענה, כי הסיבה האמיתית לחילוט הערבות הייתה המחלוקת בין הצדדים בעניין החריגה ממחירי הדירות (נושא שיידון בנפרד בהמשך). לאישוש טענתה הפנתה לדיונים פנימיים של הנתבעת שבהם המליץ מנהל הפרויקט מטעם הנתבעת לא לחלט את הערבות ולערוך לוח זמנים חדש, שכן העיכובים נבעו מ"המתנה ממושכת לקבלת אישור להגדלת מס' יח"ד מ- 114 ל- 136, כמות גדולה של עבודות עפר (לרבות חציבה) שהחברה נאלצה לבצע בשטחי המגרשים, הליך אישור מחירי מכירת הדירות ע"י גורמי משהב"ש נמשך זמן רב וגרם לשווק מאוחר וקשיי מימון שעיכבו את תחילת העבודות, והעדר פועלים עקב המצב הביטחוני (הפסקות עבודה מתמשכות)" (ת/49; וכן ראו ת/42-ת43, ת/95). כמו כן הפנתה למכתבו של מר גדלביץ' ז"ל לגב' צימרמן, שבו נאמר כי החילוט בוצע בגין חריגה מהמחירים. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, לעיל ראינו כי לנתבעת קמה זכות מלאה בהתאם לחוזה לחלט את הערבות בגין אי העמידה בלוח הזמנים; שנית, החלטת הנתבעת לחלט את הערבות בשל אי עמידה בלוח הזמנים מעוגנת היטב במסמכים המתעדים את הדיונים וההחלטות שנתקבלו אצלה, והרושם המתקבל הוא שההחלטה התקבלה על רקע ענייני ומקצועי ולא מתוך שיקולים זרים או כוונת התנכלות (ראו את המסמכים נ/90, נ/94, נ/105 ו-נ/109; וכן ראו את עדותה של גב' צימרמן בעמ' 50 ש' 5, העולה בקנה אחד עם המסמכים הנ"ל). נכון הדבר, כי מנהל הפרויקט מטעם הנתבעת נטה חסד לתובעת והמליץ שלא למצות עמה את הוראות החוזה, אך לאור מכלול הנתונים לא היו הגורמים המוסמכים לכך אצל הנתבעת חייבים לקבל המלצה זו ולעיל נוכחנו לדעת, כי בסיכומו של דבר בחנו את טענותיה של התובעת בנפש חפצה ובמספר לא מבוטל של נושאים התחשבו בהן והעניקו לתובעת ארכות והקלות של ממש. (3.4)מספר הדירות שבגינן הייתה התובעת רשאית לחלט את הערבות 31.מסקנת הביניים מכל המקובץ לעיל היא, כי התובעת הייתה רשאית לחלט את הערבות בגין האיחור בהשלמתו של שלב 18 על פי הקריטריונים החדשים שנקבעו. כאמור לעיל, בעקבות קריטריונים אלה, שונתה ההחלטה מיום 14/4/97 בדבר חילוט הערבות בגין 114 דירות עקב אי עמידה בגמר הבנייה והאכלוס (ת/43), והוחלט לבצע חילוט רק בגין דירות שלגביהן לא הושלם אפילו שלב 18 נכון לאותו מועד. ועדת החילוטים של הנתבעת מצאה כי 37 דירות טרם הגיעו לשלב 18 באותו מועד ועל כן העמידה את סכום החילוט על 510,600 ש"ח (ת/44). 32.לטענת התובעת, במועד הקובע לא הגיעו לשלב 18 רק 14 דירות ולא 37 דירות. הפער במספרים (המתבטא ב-23 דירות) מוסבר בכך שהתובעת מתייחסת לדירה שבנייתה לא הושלמה כאל יחידה בודדת בעוד שהנתבעת מתייחסת לבניין כולו, באופן שאם דירה אחת לא הושלמה בו היא רואה את כל הדירות שבבניין כאילו לא הושלמו. מאחר שבאותו מועד טרם הגיעו לשלב 18 14 דירות הנמצאות ב-3 בניינים, ראתה הנתבעת את כל 37 הדירות שבאותם 3 בניינים כדירות שטרם הגיעו לשלב 18. עמדתה זו של הנתבעת מעוגנת בהחלטה שנתקבלה אצלה ביום 7/2/95, ושלפיה יש להתייחס להתקדמות בשלבי הבנייה ברמת המבנה ולא ברמת הדירה כפי שהיה נהוג עד אז (ת/45, נ/40). התובעת טוענת כי החלטה זו התקבלה חד-צדדית על-ידי הנתבעת ובניגוד לחוזה, הקובע כי הערבויות תהיינה פר דירה. 33.טענתה האחרונה של התובעת אכן נתמכת בטבלת החילוטים הקבועה בסעיף 9.2 לפרק ב' לחוזה, הקובעת את סכום שחרור הערבות - וכפועל יוצא מכך גם את סכום חילוט הערבות - ביחס ליחידת דיור בודדת. אלא שלטענת הנתבעת, החלטתה בדבר שינוי הקריטריונים היא החלטה שהתקבלה לפנים משורת החוזה על מנת להקל על הקבלנים, והיא רשאית ליישמה כרצונה ובהתאם לשיקול דעתה. אף שהתובעת לא עמדה במועדים שנקבעו בחוזה, הנתבעת החליטה שלא להפעיל את מלוא זכויותיה אלא רק את חלקן, ועשתה זאת בהתאם לכללים שנקבעו בהחלטה ת/45 ברמת הבניין. 34.עמדתה של הנתבעת מקובלת עליי. משהתגבשה זכותה החוזית של הנתבעת לחלט את הערבות בגין אי השלמת שלבי גמר הבנייה והאכלוס (שלבים 40-42) בכל 114 הדירות, אך בהתחשב בטענות התובעת היא החליטה שלא לממש את כוחה במלואו אלא לבצע חילוט רק לגבי דירות שבנייתן טרם הגיעה לשלב 18, רשאית הייתה לעשות זאת בהתאם לשיקול דעתה ברמת הבניין. והרי גם אותן 23 דירות שהגיעו לשלב 18, באותם 3 בניינים ש-14 דירות אחרות בהם לא הגיעו לשלב 18, עדיין לא הגיעו לשלבים 40-42. ביצוע החילוט בגין 37 הדירות דנן עדיין נמצא, אפוא, בגדר כוחה החוזי של הנתבעת ולא ניתן לומר עליו שלקה בחוסר סבירות או בחוסר תום לב. לפיכך, גם טענתה החלופית של התובעת לעניין חילוט הערבות נדחית בזה. (3.5) שיהוי 36.לאור התוצאה שאליה הגעתי לעיל מתייתר הצורך לדון בטענת השיהוי שהעלתה הנתבעת. אציין רק כי בכל מקרה אינני סבור כי היה מקום לדחות את התביעה רק מחמת שיהוי בהגשתה. לפי ההלכה שנקבעה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, כדי שתביעה תדחה מחמת שיהוי, על הנתבע להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה, כי במשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה או כי השיהוי נגרם עקב חוסר תום לב מצד התובע. נסיבות אלה לא הוכחו על ידי הנתבעת. אמנם הנתבעת טענה לפגיעה בניהול הגנתה ולנזק ראייתי שנגרם לה, אולם טענותיה היו כלליות וסתמיות והיא לא הצביעה על ראיה משמעותית קונקרטית אחת אשר נבצר ממנה להביא עקב חלוף הזמן למרות שפעלה בשקידה סבירה לעשות כן. (4) סיכום ביניים 37.מסקנת הביניים העולה מכל האמור עד כה היא, כי מן הדין לדחות את רכיב התביעה שעניינו בהשבת סכומי הערבות שחולטו בגין אי עמידת התובעת בלוח הזמנים. באה העת לבחון את רכיב התביעה שעניינו באי שחרור חלק מסכום הערבות בגין חריגת התובעת מהמחירים. אי שחרור חלק מסכום הערבות בגין חריגה ממחירים (1) רקע עובדתי 38.התובעת החלה למכור את הדירות בחודש אוגוסט 1995 לאחר שקיבלה אישור ראשוני מהנתבעת לעשות כן. ביום 24/9/96 הודיעה הנתבעת לתובעת כי זו האחרונה חרגה במחירי 104 דירות (ת/9). ביום 26/4/98 הודיעה הנתבעת לתובעת כי הייתה חריגה במחירי 73 דירות בלבד, וכי הסכום החורג עומד ע"ס 1,504,205 (ת/10). במכתב מיום 24/4/01 תיקנה הנתבעת את תחשיבי החריגה והעמידה אותם ע"ס 255,545 ש"ח (ת/11). ביום 20/6/01 תוקנו התחשיבים פעם נוספת והועמדו ע"ס 242,433 ש"ח (לפי מדד יוני 1995) (ת/12). בעקבות שחרור סכומים נוספים מהערבות שמסרה התובעת מחזיקה כיום הנתבעת בידיה יתרת ערבות בסך 345,387 ₪ (ת/56), אשר נועדה להבטיח את תיקון ההפרה דנן על ידי התובעת. לעיל עמדנו על כך, כי מימוש הערבות לצורך זה נמצא בגדר תכליתה של הערבות, אם כי לא ברור מדוע לא צמצמה הנתבעת את הסכום המוחזק בידיה לכדי סכום החריגה המעודכן. לנושא אחרון זה אתייחס בהמשך בנפרד. (2) האם התובעת חרגה מהמחירים (2.1) גדר המחלוקת 39.סעיף 7(ב)-(ג) לחוזה קובע: החברה תהיה רשאית למכור את הדירות במחיר שלא יעלה על המחיר ע"פ מחירון המשרד לעבודות בנייה ופיתוח חצר בבניית חברות וקבלנים לשנת 1993 בתוספת 10% הוצאות חברה. למחיר זה יתווספו: - היטלים, אגרות, חיבור חשמל, תשלומים לרשויות ממשלתיות בתוספת 10% הוצאות חברה. - מחיר הקרקע בתוספת ריבית שנתית בשיעור של 3%. - מחיר הפיתוח הכללי המבוצע על-ידי החברה בתוספת ריבית שנתית בשיעור של 3%. - מחיר הפיתוח הכללי ששולם למשרד. למחירים שייקבעו כאמור תהיה החברה רשאית להוסיף שכר טרחת עורך-דין עבור ביצוע כל הפעילות לרבות ניסוח החוזה ורישום בית משותף בשיעור שלא יעלה על 1% ממחיר הדירה ועמלת ביטוח או ערבות לפי חוק המכר לפי התעריף של הבנק אך בשיעור שלא יעלה על 1% לשנה. אין מחלוקת, כי התובעת מכרה חלק מן הדירות במחירים הכוללים תוספות החורגות מאלו המפורטות בסעיף 7 לעיל לחוזה. בהתאם לפירוט שערכה התובעת, רכיבים אלו נכללו במחירים שקבעה, אולם לא אושרו על-ידי הנתבעת. המדובר בהוצאות מימון בניה ופיתוח חצר, בהוצאות מימון היטלים ואגרות רשות מקומית, בהוצאות מימון חברת חשמל, ב- 5% הוצאות חברה בגין בנייה ופיתוח חצר, ב- 5% הוצאות חברה בגין היטלים ואגרות רשות מקומית, ב- 5% הוצאות חברה בגין חברת חשמל וב- 5% הוצאות חברה בגין הוצאות מימון (ראה גם ת/13, טבלת ההשוואה בין המחירים שאישרה הנתבעת לבין המחירים שגבתה התובעת). לטענת התובעת, בקובעה כאמור את מחירי המכירה היא פעלה בהתאם לנוהג שהיה קיים בין הצדדים מימים ימימה ובמסגרת הוראות החוזה. טענה זו מבוססת על שני נדבכים: האחד, המחירים נקבעו בהתאם למנגנון המחיר הנהוג אצל הנתבעת בחוזה הפרוגרמה; השני, אי הכרה באי אלו מרכיבי המחירים שעליהם התבססה התובעת מהווה הפליה פסולה, שכן הנתבעת הכירה ברכיבים אלו לגבי פרויקטים מקבילים. נפנה ונבחן נדבכים אלה אחד לאחד. (2.2) ההפניה אל חוזה הפרוגרמה 40.לטענת התובעת, תוספות המחיר שהוסיפה למחיר הקבוע בסעיף 7 לחוזה נובעות מהוראות חוזי הפרוגרמה. לפי מנגנון קביעת המחיר שנקבע בחוזי הפרוגרמה, מחיר הדירות בעת מכירה מהקבלן לנתבעת מורכב ממחיר הבנייה ופתוח חצר על פי מחירון התובעת, בתוספת מחיר הקרקע, מחיר הפיתוח הכללי, היטלים ואגרות (רשות מקומית, חברת חשמל, מס רכוש), מהוצאות כלליות (כגון הנהלה ומשרדים) בשיעור של 5% ומהוצאות מימון. מחיר הדירות בעת מכירה מהקבלן לפרטיים מורכב מתוספת של 9%-10% למחיר המכירה המחושב במכירה לנתבעת ומתוספות של שכר טרחת עורך דין ושל עמלת ביטוח או ערבות על פי חוק המכר. 41.לטענת התובעת, שיטת הגבלת מחיר לפי המנגנון הקבוע בחוזי הפרוגרמות הייתה השיטה שהנתבעת וכל חברות הבנייה נהגו על פיה מימים ימימה ואין סיבה שלא להחילה גם במקרה דנן. דא עקא, קבלתה של טענה זו חותרת תחת קיומו של הסדר ספציפי שהוסכם עליו בחוזה ההתקשרות שנכרת בין הצדדים במקרה דנן (סעיף 7 לעיל). בחתימתם על החוזה הסכימו הצדדים, כי על אופן הגבלת המחיר בפרויקט פסגת זאב יחול ההסדר הספציפי שנקבע בחוזה. נוכח הסדר ספציפי זה, שהוסכם עליו, אין תקומה לטענת התובעת כי יש להחיל הסדר אחר שנהג בעבר. בהקשר זה יוטעם, כי התובעת לא הביאה ראיה של ממש היכולה להצביע על כך, שהנתבעת יצרה לפניה מצג כאילו יחול ההסדר הקודם. אדרבא, לאחר פרסום המכרז ערכה הנתבעת סיור קבלנים. על פי האמור ב"פרוטוקול פגישה עם חברות בנייה - פסגת זאב מזרח" מיום 4/4/94 (ת/4), מסרה גב' צימרמן, מנהלת אגף נכסים ודיור בנתבעת, את ההסברים הבאים: החברה תהיה רשאית למכור את הדירות במחיר שלא יעלה על המחיר ע"פ מחירון משב"ש לעבודות בנייה ופיתוח חצר בבניית חברות וקבלנים לשנת 1993 בתוספת 10% הוצאות חברה. למחיר זה יתווספו: - היטלים, אגרות, חיבור חשמל, תשלומים לרשויות ממשלתיות בתוספת 10% הוצאות חברה. - מחיר הקרקע בתוספת ריבית שנתית של 3%. - מחיר הפיתוח הכללי המבוצע ע"י החברה בתוספת ריבית שנתית בשיעור של 3%. חוזה בנייה ופיתוח יתוקן בהתאם. הנה כי כן, עוד טרם ההתמודדות במכרז וכריתת החוזה הובהר לתובעת הבהר היטב מהו ההסדר הספציפי שיחול בעניין קביעת המחירים. הסדר זה אכן קיבל ביטוי בחוזה שעליו חתמה התובעת לאחר זכייתה במכרז. מנגנון קביעת המחיר שבחוזי הפרוגרמה לא הוזכר כלל בעת סיור הקבלנים. הסבריה של גב' צימרמן היו צריכים להסב את תשומת לב התובעת, אשר לטענתה ידעה כי מנגנון קביעת המחיר שבחוזי הפרוגרמה שונה ורחב יותר ממנגנון קביעת המחיר בפרויקט פסגת זאב, לכך שמדובר בהסדר שונה ומצומצם יותר. התובעת לא חלקה על מנגנון קביעת המחיר המיוחד ולא ביקשה לשנותו. מטעם זה לא ניתן אף לקבל את טענות התובעת כי היא התקשרה עם הנתבעת בחוזה על יסוד ציפייה שכל הרכיבים המוכרים בחוזי הפרוגרמה יאושרו. ככל שלתובעת הייתה ציפייה כזו, הרי לאור האמור לעיל לא היה לה על מה שתסמוך. 42.אלא שהתובעת מוסיפה וטוענת, כי החוזה עצמו מפנה להסכם הפרוגרמה, שכן סעיף 7 שלו מפנה למחירון המשרד לעבודות בנייה ופיתוח חצר בבניית חברות וקבלנים לשנת 1993 (להלן: המחירון), ואילו פרק יא' למחירון קובע: למחירי בניה ופיתוח החצר שבמחירון זה יתווספו הוצאות חברה כמוגדר בחוזה פרוגרמה לבניית חברות שבתוקף. בהקשר זה יוער כי אין מחלוקת, שבשנת 1994 שבה נחתם חוזה ההתקשרות במקרה דנן, חוזה הפרוגרמה כבר לא היה בתוקף, שכן הנתבעת עברה באותה שנה לשיטת התקשרות אחרת. ואולם, טענת התובעת היא, כי לאור האמור בפרק יא' למחירון, שאליו מפנה חוזה ההתקשרות, יש להחיל את מנגנון החישוב של חוזה הפרוגרמה של שנת 1993. אין בידי לקבל טענות אלה. כאמור לעיל, חוזה ההתקשרות קובע, כי "החברה תהיה רשאית למכור את הדירות במחיר שלא יעלה על המחיר ע"פ מחירון משב"ש לעבודות בנייה ופיתוח חצר בבניית חברות וקבלנים לשנת 1993 בתוספת 10% הוצאות חברה", ובנוסף קובע כי למחיר זה יתווספו: - היטלים, אגרות, חיבור חשמל, תשלומים לרשויות ממשלתיות בתוספת 10% הוצאות חברה. - מחיר הקרקע בתוספת ריבית שנתית בשיעור של 3%. - מחיר הפיתוח הכללי המבוצע על-ידי החברה בתוספת ריבית שנתית בשיעור של 3%. - מחיר הפיתוח הכללי ששולם למשרד. לטעמי, את ההפניה למחירון יש לראות כהפניה אל פרקים א'-ח' למחירון בלבד, שכן רק פרקים אלו נוגעים לקביעת המחירים גופם. אין כל היגיון להחיל גם את פרק יא' למחירון המסדיר את הוצאות החברה, שכן אלו כבר הוסדרו בחוזה עצמו. החלתו של פרק יא' למחירון על גבי התוספות שנקבעו בחוזה תיצור כפל תשלום תמוה, שאין לו הצדקה. יוטעם, כי באותה מידה לא חלות על ההתקשרות במקרה דנן הוראות נוספות שנקבעו במחירון, כגון: ההוראות בדבר משך הבנייה הקבועות בפרק ט' למחירון, או ההוראות בדבר תוספת העדר תביעות הקבועות בפרק י' למחירון. גם בנושאים אלו עדיפות הוראותיו הספציפיות של חוזה ההתקשרות. סיכומם של דברים הוא, שתנאי חוזה הפרוגרמה ושיטת התמחור לפיו אינם חלים על הפרויקט דנן. החוזה המחייב הוא החוזה שעליו חתומה התובעת, ואין בלתו. (2.3) טענת ההפליה 43.טענה נוספת של התובעת היא, שהנתבעת נהגה כלפיה בשרירות ובהפליה אסורה, משום שבכל אחד משלושת הפרויקטים שהוצאו למכרזי "הרשמה והגרלה" באותה תקופה נקבעו מרכיבי המחירים בצורה שונה, והתובעת הופלתה לרעה לעומת הפרויקטים המקבילים ב"יד חנה" וב"עמליה". התובעת מפנה לטבלת השוואה שערך המומחה מטעמה מר אריאל (סעיף 51 לתצהירו), שממנה עולה כי כל 14 הרכיבים שנהוג היה להכיר בהם בחוזי הפרוגרמה הוכרו בפרויקט "עמליה", אולם רק חלק מהם הוכרו בפרויקט "יד חנה" ובפרויקט "פסגת זאב". הנתבעת חלקה על הנתונים המופיעים בטבלת ההשוואה שערכה התובעת, ולגופו של עניין טענה כי לא ניתן לערוך השוואה בין הפרויקטים השונים, שכן לגבי כל אחד מהפרויקטים הופעל שיקול דעת אשר הביא בחשבון את מאפייניו הייחודיים של כל פרויקט. כך, למשל, הסבירה גב' צימרמן בעדותה כי קיים הבדל בין פרויקט "פסגת זאב" לבין פרויקט "יד חנה" או פרויקט "עמליה" מבחינת מיקומם הגיאוגרפי ומבחינת היקפי המכירה שניצפו בכל פרויקט. לדבריה, פרויקטים "יד חנה" ו"עמליה" היו קשים יותר לשיווק ולפיכך קיבלו עדיפות שהתבטאה, למשל, בהכרה באישור הרכיב של 5% הוצאות חברה בפרויקט "יד חנה" (עמ' 40-41 לפרו'). מעדותה של גב' צימרמן עולה, כי את ההחלטות באשר לקביעת רכיבי המחירים קבלה לבדה (עמ' 38, ש' 6-21). תהליך קבלת ההחלטות לא תועד ולא היו בנמצא קריטריונים ברורים (עמ' 42, ש' 12-14). בהתנהלות זו יש טעם לפגם, שכן פעילותה של רשות שלטונית ללא תיעוד וללא קריטריונים מעלה חשש לאיפה ואיפה ומקשה על בית המשפט לבקר את החלטתה. עם זאת אין בידי לקבל את טענת התובעת מהטעמים הבאים: ראשית, כבר נפסק כי הפליה פסולה היא יחס שונה לשווים, כאשר לעיתים יש הצדקה להבחנה בין אדם אחד למשנהו (בג"צ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג (2) 501, 508). במקרה שלפניי לא שוכנעתי, כי מתקיימת זהות בין הפרויקטים, המצדיקה להחיל בכולם אמת מידה שווה. מדובר בפרויקטים הנמצאים כל אחד במקום אחר בארץ. למיקום הגיאוגרפי השפעה על מידת הביקוש לפרויקט, הן מצידן של החברות הבונות והן מצידם של רוכשים פוטנציאליים. טענת התובעת, כי פרויקטים "עמליה" ו"יד חנה" לא סבלו מחוסר ביקוש נסמכה על סברה גרידא שלא הונחה לה תשתית עובדתית מספקת (ראו הסיפא של סעיף 71 לתצהירו של מר אריאל). התובעת ניסתה להראות כי השוני בין הפרויקטים מביא למסקנה שדווקא פרויקט "פסגת זאב" הוא פרויקט קשה ביקוש, בהיות השכונה מעבר לקו הירוק וסמוכה ליישובים פלשתינים, בעוד שהפרויקטים האחרים נמצאים בלב המדינה, אלא שלעניין זה קיימים שיקולים לכאן ולכאן. כך למשל טענה הנתבעת, כי דווקא מיקומו של פרויקט "יד חנה" היה בעייתי בשל קירבתו לקו התפר, וכך גם פרויקט "עמליה" אשר נבנה במקום שבו הייתה קודם לכן שכונת מצוקה. לעומת זאת, שכונת "פסגת זאב" הנה חלק בלתי נפרד מהעיר ירושלים. במאמר מוסגר יצוין כי התובעת טענה גם, שעל מנת לקדם את פני החשש של חוסר ביקוש הייתה הנתבעת צריכה להפחית את התשלומים לחברות הבונות וכך להקטין את מחירי הדירות, ולא להעלותם באמצעות הכרה ברכיבים נוספים. אלא שמצד שני נראה, כי הפחתת התשלומים עלולה הייתה לגרום לקבלנים להדיר עצמם מהפרויקט. שנית, למעשה כל שיכלה התובעת להראות הוא שרק פרויקט "עמליה" "הופלה" לטובה, שכן בפרויקט "יד חנה" לא הוכרו הוצאות לתשלום שכר טרחה או עמלת ביטוח או ערבות, אשר בפרויקט "פסגת זאב" דווקא הוכרו, וכן לא הוכרו בו רכיבים נוספים אשר הוכרו בפרויקט "עמליה". עוד ראוי לציין בהקשר זה, שבמקביל למכרז שבו זכתה התובעת פרסמה הנתבעת שני מכרזים נוספים בנוגע לשני מתחמים אחרים בשכונת פסגת זאב (ראו סעיף 5 לתנאי המכרז נ/19). התובעת זכתה במכרז מס' 10006/94 שעניינו פרויקט של 114 יחידות דיור, ואילו החברות "גרופית" ו-"מריו לזניק" זכו בשני המכרזים הנותרים (נ/21). לו הייתה התובעת מוכיחה שבשלושת הפרויקטים האלו, אשר התנהלו לא רק במועד מקביל אלא גם באותו איזור גיאוגרפי, נהגה הנתבעת בחוסר אחידות, ייתכן והיה בכך כדי לבסס טענה טובה לכאורה של הפליה. אלא שהתובעת בחרה להתייחס אל פרויקטים אחרים, אשר המכנה המשותף בינם לבין פרויקט פסגת זאב מצומצם יותר, ואף הסכימה כי בפרויקט מקביל בפסגת זאב חישוב המחירים היה דומה לזה שנערך פרויקט שלפנינו (סעיף 56 לתצהירו של מר אריאל). 44.לאור מכלול הנתונים יש לקבוע, כי בידי התובעת לא עלה לבסס טענת הפליה. מסקנתנו דלעיל, שלפיה לא הייתה התובעת זכאית לאישור של רכיבי מחיר החורגים מהרכיבים הנקובים בחוזה ההתקשרות, נותרת, אפוא, על כנה. מכירת הדירות במחירים העולים על הקבוע בחוזה מהווה הפרה של החוזה. נובע מכאן, שהנתבעת הייתה רשאית להחזיק את הערבות כבטוחה לתיקונה של ההפרה על ידי התובעת. מכאן למחלוקת בדבר גובה הערבות שהייתה רשאית הנתבעת לעכב תחת ידיה בעילה זו. (2.4)גובה הערבות המעוכבת 45.לטענת התובעת, אף לשיטת הנתבעת היא מחזיקה זה שנים ערבות עודפת, שכן גם לאחר שהנתבעת תיקנה את חשבונות החריגה והעמידה את סכום החריגה הסופי ע"ס 242,433 ש"ח, לא שוחררה יתרת הערבות בהתאם, והנתבעת המשיכה להחזיק בסכום של 1,160,322 ש"ח. רק ביום 18/1/05, לאחר הגשת התביעה, שחררה הנתבעת סכום של 814,935 ש"ח ויתרת הערבות הנוכחית עומדת ע"ס 345,387 ש"ח (ת/56). 46.גב' צימרמן ניסתה להסביר בעדותה, כי הערבות עוכבה בעקבות הגשת העתירה המנהלית על-ידי התובעת ולאחר התייעצות עם הלשכה המשפטית. דא עקא, ההסבר בכללותו נראה מוקשה במשהו. לא רק שלא ברור מה הקשר בין העתירה המנהלית לבין עיכוב הערבות, אלא שתוכן ההתייעצות עם הלשכה המשפטית לא הובהר כלל, שלא לדבר על כך שאף כאן לא הוצגו תיעוד או חוות דעת משפטית. בסופו של דבר לא היה בפיה של גב' צימרמן הסבר מדוע סכום הערבות העודף שוחרר רק לאחר הגשת התביעה (עמ' 45-47). אשר לשאלה מדוע גם לאחר הגשת התביעה הותירה הנתבעת בידיה סכום של 345,387 ₪, בעוד שסכום החריגה מהמחירים הנו אך 242,433 ₪, הסבירה גב' צימרמן, כי יסוד ההפרש בחוב של התובעת בפרויקט אחר בגין "פרצלציה" (עמ' 48, ש' 3, עמ' 52, ש' 5-6). הנתבעת טענה בסיכומיה, כי סעיף 5 לפרק ד' לחוזה מאפשר לנתבעת לקזז סכומים שעליה לשלם לתובעת לפי חוזה זה גם כנגד סכומים שמגיעים לנתבעת מהתובעת לפי חוזה אחר. אלא שדין הסברים אלו להדחות. ראשית, טענת הקיזוז לא הועלתה בכתב ההגנה או בתצהירי הנתבעת ונשמעה לראשונה בחקירתה הנגדית של גב' צימרמן. שנית ומעבר לדרוש, טענת הקיזוז נטענה באופן סתמי מבלי להציג ולו ראיה של ממש לקיומו של החוב הנטען. בקלסר המוצגים של הנתבעת אמנם קיימות דרישות תשלום בגין חוב פרצלציה (נ/148-נ/150), אולם הן לא צורפו לתצהירי הנתבעת ואינם נזכרים בהם כלל. מטעמים אלו יש לקבוע כי חלק הערבות העולה על סך 242,433 ש"ח הוחזק ומוחזק על ידי הנתבעת שלא כדין. על הנתבעת לשחרר לידי התובעת את ההפרש בסך 102,954 ₪ . כמו כן, על הנתבעת לפצות את התובעת על עלות סכום הערבות העודף שהוחזק על ידי הנתבעת שלא כדין. בהתאם לעדותו של מר אריאל, הוצאות המימון שהתובעת חויבה בהן בגין הערבות המוחזקת בידי הנתבעת החל מסיום העבודות ואכלוס הדירות בשנת 1998 ועד ליום הגשת התביעה מסתכמות בסך של 128,019 ₪ בצירוף מע"מ כחוק (סעיף 88 לתצהיר מר אריאל; ת/68), אלא שסכום זה מתייחס לערבות בכללותה בסך 2,726,880 ₪. מכל המקובץ לעיל עולה, כי הנתבעת הייתה זכאית לחלט בגין האיחורים בביצוע העבודות סך של 80,960 ₪ וסך נוסף של 510,600 ₪, ואילו בגין החריגה במחירים הייתה זכאית לעכב סכום נוסף של 242,433 ₪, ובסה"כ: 833,996 ₪, המהווים כ- 30% מסכום הערבות הכולל. עולה מכאן, כי הוצאות המימון שבהן נשאה התובעת שלא לצורך עד ליום הגשת התביעה הנן 70% מהוצאות המימון הכוללות בסך 128,019 ₪, היינו, סך 89,613 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. סכום זה ישולם לתובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. לא נותר לבחון אלא את ראש התובענה השלישי, שעניינו בנזקי התובעת בגין העיכוב הנטען באישור המחירים. נזקי התובעת בגין העיכוב באישור המחירים 47.התובעת טוענת, כי הנתבעת השתהתה מעל ומעבר לסביר באישורם של מחירי המכירה. עיכוב זה גרם לה, לטענתה, לנזק של ממש, שכן היא נאלצה לממן את הפרויקט ללא שהיו לה הכנסות. תביעתה של התובעת מתייחסת לחיובי הריבית שבה נשאה למן מהמועד שבו הגישה לאישורה של הנתבעת את תחשיבי המחירים מטעמה ועד ליום שבו אושרו הלכה למעשה. 48.הנתבעת מקדימה וטוענת, כי רכיב זה של התובענה התיישן. לטענתה, הנזק הנטען על-ידי התובעת התגבש לכל המאוחר באוגוסט 1995, אך מאז ועד להגשת התובענה ביום 4/8/04 חלפו כ- 9 שנים. הנתבעת מבססת את טענת ההתיישנות על טענתה של התובעת עצמה, שלפיה עם קבלת אישור הנתבעת למכור את הדירות "באותו היום 16/8/95 החלה התובעת בשיווק הדירות ותוך זמן קצר ביותר חוסלו החובות בבנק ופסקו חיובי הריבית בחשבון הפרויקט, חיובים שנבעו ממעשי/מחדלי הנתבעת. עיקר הדירות נמכרו בחודשים 8-9/95" (סעיף 58 לכתב התביעה; ראו גם סעיף 36 לתצהירו של מר כהן מטעם התובעת). בתשובה לטענת ההתיישנות זו שבה התובעת ומפנה להליכים המשפטיים הקודמים שנוהלו בין הצדדים כמפורט לעיל ומשליכה יהבה על הוראתו של סעיף 15 לחוק ההתיישנות. לכך שבה ומשיבה הנתבעת, כי אין מדובר בתובענה חדשה "באותה עילה". 49.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה, כי הדין כעמדתה של הנתבעת. אומנם, במסגרת ההליכים הקודמים העלתה התובעת טענות גם לעניין הנזק שנגרם לה עקב העיכוב באישור מחירי המכירה, אולם טענות אלו הועלו שם מעבר לדרוש ואך כחלק מהרקע העובדתי הכללי, שהרי הסעד היחיד שנדרש בהליכים הקודמים היה סעד הצהרתי, שלפיו אין הנתבעת רשאית לחלט את הערבות בשל חריגתה של התובעת מהמחירים או בשל האיחור בבנייה. בהליכים הקודמים לא עמדו לדיון והכרעה אלא חריגתה של התובעת מהמחירים ואיחוריה בביצוע הבנייה. השאלה שהועמדה בהם להכרעתו של בית המשפט הייתה, האם התובעת הפרה את חוזה ההתקשרות בכך שחרגה ממחירי המכירה המוסכמים ואיחרה בהשלמת הבנייה. לעומת זאת, השאלה הנידונה בהליך שלפניי: האם הנתבעת הפרה את החוזה בכך שלא אשרה את המחירים במועד, שהיא שאלה שונה בתכלית, לא עמדה שם לדיון כלל ולא הייתה טעונה הכרעה. במצב דברים זה אין לומר כי מדובר "בשתי התדיינויות באותו עניין עצמו" וממילא, שהתובענה שלפניי אינה תובענה חדשה "באותה עילה" כאמור בסעיף 15 לחוק ההתיישנות. להמחשת דברינו ראוי להפנות אף לסעיף 10 לכתב התשובה שהגישה התובעת בהליך שלפניי, שבו טענה כי "עניינה של תביעה זו אינו בצו למניעת חילוט שנדון בהליכים הקודמים, אלא בהחזרת הערבויות שנותרו ופיצוי על נזקים שהנתבעת גרמה לתובעת ואשר לא נידונו בהליכים הקודמים" (ההדגשה אינה במקור). לפיכך יש לקבוע כי ההליכים הקודמים לא הפסיקו את מרוץ ההתיישנות, ועל כן תביעתה של התובעת לפיצוי על נזקיה בשל האיחור באישור המחירים התיישנה. 50.למעלה מן הדרוש אוסיף, כי מן הדין לדחות את רכיב התובענה דנן גם לגופו. מעדויותיהם של מצהירי התובעת (עמ' 11, ש' 1-9, עמ' 12, ש' 23-28, עמ' 13, ש' 24-27 לעדותו של מר כהן; עמ' 26-27, 30 לעדותו של מר אריאל) עולה התמונה הבאה: מר אריאל, המומחה ששכרה התובעת, ערך את החישוב הראשוני של המחירים באוגוסט 1994. בשלהי אותה שנה הציג את התחשיב הראשוני למהנדסת ליאנה קניטל מהחטיבה הטכנית במחוז ירושלים של הנתבעת. חישובי המחירים הסופיים הועברו אל התובעת רק ביום 20/2/95 (ת/14). הנתבעת טוענת מצדה כי החישובים הסופיים התקבלו אצלה רק ביום 21/3/95 (נ/55) ובהעדר ראיה חיצונית של ממש, כגון: חותמת "נתקבל" הנושאת תאריך על גבי ההעתק שנותר בידי התובעת, קיים קושי להעדיף דווקא את גרסתה. מהמסמכים עולה, כי החישובים שהועברו כאמור לקו בחסר ונדרשו השלמות ותיקונים (ראו את נ/55 הנ"ל שערך מר גדלביץ' ז"ל). זאת ועוד: לעיל ראינו, שהתובעת אף הוסיפה לחישובי המחירים מטעמה רכיבים שונים המתבססים על חוזה הפרוגרמה, אשר חרגו ממסגרת ההתקשרות שבין הצדדים. בנסיבות אלה אין יסוד לטענתה של התובעת כי סירובה של הנתבעת לאשר את החישובים שהוגשו לה בחודש מרץ 1997 נעשה שלא כדין. הסירוב היה כדין והאחריות למסכת הדיונים שהתנהלו בין הצדדים בנושא אישור המחירים במהלך החודשים שעד לאישורם באוגוסט 1995 מוטלת על כתפיה של התובעת. זאת ועוד אחרת: התובעת אישרה כי ביצעה, מיוזמתה, תוספות בכל הדירות מעבר לסטנדרט הבנייה הרגיל (עמ' 11, ש' 10-27). הסטנדרט המשופר ייקר את מחירי המכירה. אמנם בסופו של דבר קיבלה התובעת את אישורה של הנתבעת לתוספות אלו, אולם אך מובן הוא שגם לשם קבלת אישור זה נדרשו בדיקות ודיונים שארכו פרק זמן נוסף. מר כהן אישר שהמחירים המעודכנים לאחר התוספות נקבעו מול הנתבעת במהלך הדיון על אישורי המחירים (עמ' 11, ש' 14). ואכן, במסמך סיכום מיום 16/8/95 עולה כי בישיבות שנערכו בין הצדדים במהלך החודשים יולי ואוגוסט 1995 (ת/17) "הוחלט לאשר רשימת תוספות שהוגשה ע"י החברה ונבדקה ע"י המחוז". גם את האחריות לעיכוב זה אין לגולל לפתחה של הנתבעת דווקא. לכך יש להוסיף כי הנתבעת התחשבה בטענותיה של התובעת בדבר העיכוב בהוצאת הדירות למכירה עד לאישור המחירים ואישרה לה תוספת מחיר. ראה ת/17 בעמוד 2 תחת הכותרת "כללי": בשל חילוקי דעות בגין היקף עבודות העפר בתנאי שטח קשים ובשל העכוב בהוצאת הדירות למכירה עד לאישור המחירים הוחלט לנהוג לפנים משורת הדין ולאשר תוספת של 3% על מרכיבי הבנייה, פתוח החצר, האגרות וההיטלים בלבד. התוצאה 51.התוצאה העולה מכל האמור לעיל היא זו: א.התביעה להשבת סכומי הערבות שחולטו בגין אי עמידה בלוח הזמנים, על שני ראשיה, נדחית. ב.התביעה לשחרור כספי הערבות המעוכבים בגין החריגה מהמחירים נדחית, אולם על הנתבעת לשחרר את חלק הערבות שעדיין מוחזק על ידה העולה על סכום החריגה של 242,433 ₪, היינו, את הסך 102,954 ₪ . כמו כן, על הנתבעת לפצות את התובעת על עלות סכום הערבות העודף שהוחזק על ידי הנתבעת שלא כדין, בסך 89,613 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. סכום זה ישולם לתובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. ג.התביעה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לתובעת עקב העיכוב באישור המחירים נדחית אף היא. 52.מעבר לסכומים שנפסקו בפסק דיני זה לזכות התובעת, בעקבות הגשת התביעה שחררה הנתבעת מיתרת הערבות שבחזקתה סך נוסף של 814,935 ₪. בשל כל אלו זכאית התובעת להוצאות ולשכ"ט עו"ד. מנגד לכך יש להביא בחשבון, כי עיקרה של התובענה שנותרה לדיון לאחר שחרור סכום הערבות הנ"ל נדחתה. לאור מכלול הנתונים, תשא הנתבעת בחלק היחסי של אגרת המשפט ששלמה התובעת, כיחס שבין הסכומים שנפסקו לזכות התובעת בצירוף סכום הערבות ששוחרר כאמור לבין סכום התביעה בכללותו. כמו כן תשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪ ומע"מ נכון להיום. מכרז