רקע חמשת הנאשמים, אשר הובאו לדין בפנינו, מואשמים כולם בכך, שסירבו לקיים פקודה, שניתנה להם מאת מפקד מוסמך תוך מילוי תפקידו. הפקודה, שאותה הפרו, עסקה בתמצית היסודית ביותר של השירות הצבאי - להתחיל את שלבי החיול לשם שירות בצה"ל. כל הנאשמים כולם, סירבו לבצע את הפקודה האמורה, והביעו בכך, מי לאחר שהודיע את עמדתו עוד בטרם המועד שנקבע לגיוסו, ומי לאחר שהודיע זאת לאחר המועד האמור, את סירובם לשרת בצה"ל. הסירוב לשרת בצה"ל נובע, בקווים כלליים, אצל כל הנאשמים כולם, מהתנגדותם לפעולותיו של צה"ל בשטחים. לטענת הנאשמים, פעולותיו אלה של הצבא (בשליחות הממשלה, אשר את מדיניותה הוא מבצע) הופכות את השירות בשורותיו של הגוף לבלתי-אפשרי עבורם, באשר הוא בעיניהם בלתי-מוסרי ונוגד את צו מצפונם. לטענת הנאשמים כולם שירות בצבא נוגד את צו מצפונם, ולפיכך, הם מגדירים את סירובם האמור כסירוב מצפוני. טעם משותף זה לסירוב הפקודה והפעולה, הזהה באופייה, אשר בוצעה ע"י כל הנאשמים כולם, אפשרו שמיעת משפטיהם של כולם באופן מאוחד, בדיון משפטי אחד. במסגרת ההליך המשפטי נשמעה עדותו של רס"ן נועם ברונשטיין, רמ"ד סדיר בבקו"ם, אשר היה הקצין, אשר פקד על הנאשמים לעבור את שרשרת-החיול, ואשר באוזניו נשמע סירובם, וכן נשמעו עדויותיהם של חמשת הנאשמים. במסגרת העדויות הללו, שטחו הנאשמים את תפיסת עולמם, וניסו להסביר, מדוע תפיסת-עולם זו מונעת מהם, מטעמים מצפוניים, לשרת בצה"ל. הנאשמים אף נחקרו בחקירה נגדית ממצה על ידי התובע המלומד. ההליכים במשפט כתבי-האישום, אשר הכרעת-דין זו מתייחסת אליהם, הוגשו בימים 26/2/03 (הנאשם 1 חגי מטר - מט/150/03); 6/3/03 (הנאשם 2 מתן קמינר - מט/174/03); 17/3/03 (הנאשם 3 שמרי צמרת - מט/205/03); 24/3/03 (הנאשם 4 אדם מאור מט/222/03);ו- 1/4/03 (הנאשם 5 נועם בהט - מט/243/03). כל כתבי-האישום מייחסים עבירה, שעניינה סירוב לקיים פקודה, לפי סעיף 122 לחש"צ. השלב הראשון של המשפט כלל השמעת טענות טרומיות מצד הסניגור נגד כתבי-האישום; טענות אלו כללו שורה של טענות שונות ומגוונות. נשמעה הטענה, כי בית הדין משולל סמכות לדון בעניינם של הנאשמים, שכן צווי הגיוס, אשר הוצאו להם היו בלתי חוקיים, וזאת, שכן פעולות הרשות בשלבי גיוסם של הנאשמים היו פגומות בפגמים מנהליים שונים. הועלתה גם טענת ההגנה מן הצדק, אשר התבססה על כך, שועדת המצפון הצבאית פעלה בצורה לקויה ופגומה, כאשר פגעה בזכות הטיעון של הנאשמים, התחמקה מחובתה לשומעם ואף נהגה באפליה כלפיהם. טענת ההגנה מן הצדק נומקה גם בכך, שהנאשמים הועמדו לדין שוב בגין עבירות זהות, למעשה, לאלו, אשר בגינן כבר נתנו את הדין (לעיתים יותר מפעם אחת) בפני קצין שיפוט בכיר. טענות אלו נדחו כולן, חלקן לחלוטין וחלקן לשעה. קבענו, שהרשות פעלה בהתאם למדיניותה המותווית בכל הנוגע להפעלת סמכות הפטור מטעמי מצפון, כי זכות הטיעון לא נפגעה במידה, ההופכת את החלטת הרשות לחסרת תוקף, וכי מדיניות הרשות בכל הנוגע להענקת אשרות פטור משירות בגין טעמי מצפון איננה בלתי-סבירה במידה, המחייבת פסילתה על הסף. לפיכך, קבענו, כי אין מקום לקבוע שצווי - הגיוס אשר הוצאו לנאשמים היו משוללי תוקף במידה כזו, המתירה לנאשמים להתעלם מהם ולתקוף את תוקפם בתקיפה עקיפה במסגרת משפטם הפלילי. כן קבענו, שלא היה כל פסול בהבאת הנאשמים לדין בפני בית-הדין, לאחר שכבר עמדו לדין בגין סירובם לשרת בפני קציני שיפוט, וזאת, שכן כל אחד ממעשי-העבירה הוא מעשה נפרד, המקים עילת-תביעה חדשה ונפרדת. בכל הנוגע לטענת ההגנה מן הצדק, אף כי היא נדחתה במסגרת החלטתנו בטענות המקדמיות, סייגנו דברינו וציינו, שמקום בו האמור בפגם מהותי וחמור, בפרט כאשר הדבר נעשה בחוסר תום לב או תוך דריסת זכויות-יסוד של הפונה, ייטה יותר בית-המשפט הדן בדבר ליטות אוזן קשבת לנאשם, ולבחון את פעולת הרשות גם דרך התקיפה העקיפה כאילו היה הוא הערכאה המוסמכת לדון בכשרות האקט המנהלי באופן ישיר. דרך פתח צר זה ניסה הסניגור המלומד להתגנב ולשכנענו, לאחר שמיעת הראיות, כי דין הנאשמים להיות מזוכים, שכן פעולת הרשות עמדה בקנה המידה האמור, ולפיכך, כי מן הדין, שנורה על זיכויים של הנאשמים מכוח ההגנה מן הצדק. משנדחו הטענות הטרומיות, כפר הסניגור המלומד בכתבי האישום ובהאשמות המבוטאות בהם, אך ציין כי "כל אחד מהנאשמים מודה כי בתאריך הנתון בכתב-האישום בעניינו התנהלו, בבסיס הקליטה והמיון של צה"ל חילופי דברים בינו לבין רס"ן XXX ברונשטיין ביחס לדרישת רס"ן ברונשטיין, כי הנאשם יעבור הליכי חיול, וכי הוא אמר לרס"ן ברונשטיין, כי עקב סיבות מצפוניות נמנע מלעשות כן". לדברי כפירה אלה, הוסיף הסניגור המלומד, ד"ר חנין, דברי פתיחה לפרשת ההגנה, וזאת, כדי להבהיר את גדר הכפירה, וכדי להתוות את המסגרת הדיונית של המשפט. ד"ר חנין ציין, כי לפי ראייתו, השאלה שניצבת במרכז הדיון- "...שאלת השלכותיה של המהפכה החוקתית, שהתחוללה במשפט הישראלי על ההגנה על חופש המצפון. התשובה שלנו לשאלה זו היא שכבר עכשיו במשפט הישראלי הנוהג, חופש המצפון מוגן ... כאשר קבענו בחוק יסוד:כבוד האדם וחירותו, קבענו הגנה חוקתית על חופש המצפון... מול החירות הזו, מתקיימת חובה של הרשות לכבד את החירות הזו... בצורה הזו של הטענה שאנו טוענים היום, היא לא הושמעה בפני בית הדין הצבאי. הטענה נשמעת מאד מרחיקת לכת, אך אני מרגיש מאוד בטוח בטענה הזו, כיוון שבפסיקת בית המשפט העליון ישנן לא מעט אמירות שמסמנות, שטענה כזו צריכה להתקבל... שאלת משמעותן החוקתי של ההוראות החוקתיות, בשונה מאופן הפעולה המשפטי של הוראות חוק רגילות... משמעות ההגנה על המצפון איננה מצב אנרכי, שבו כל אדם יעשה הישר בעיניו. המצפון הזה הוא מרכיב יסודי ועמוק ביותר בנפש האדם. המצפון הוא דבר, הקשור לכבוד שלנו כבני אדם. העמדה המצפונית היא עמדה של 'כאן אני עומד ואני לא יכול אחרת' ... נטל ההוכחה להוכחת עמדה מצפונית היא על העומד על קיומה . אנו צריכים להוכיח לביה"ד את העמדה הגרעינית שרק היא יכולה להיקרא עמדה מצפונית , שהחוק נותן לה את ההגנה הרחבה שהוא אכן נותן לה לפי גרסתנו... הנאשמים יעלו ויציגו את עמדותיהם המצפוניות ... אני מבקש להצטמצם להכרה בכך שזה צו המצפון שלהם... תפקידי יהיה בשלב הסיכומים לשכנע שצו המצפון הזה מוגן ברמה המשפטית וגם בעניין של משפט רצוי ונוהג בשיטה המשפטית שלנו כבר היום." חמשת הנאשמים אכן העידו בפני ביה"ד, כדי להבהיר מה עומד מאחורי סירובם. הם אף נחקרו בחקירה הנגדית ע"י התובע. לבסוף נשמעו סיכומי הצדדים, וכעת באה השעה להכריע את הדין. מבנה הכרעת הדין הכרעת דין זו תכלול ארבעה פרקים- פרק אחד יעסוק בתוכן עדותם של הנאשמים, בהערכת העדויות במישור המהימנות ובניתוח העדויות ברמה הפילוסופית-משפטית. פרק שני יעסוק בהצגה ובניתוח טענות ההגנה, אשר אותן העלה הסנגור המלומד, ד"ר חנין, ואשר מצדיקות לטעמו, הימנעות מגזירת הרשעה פלילית על הנאשמים בגין סירובם לשרת. בפרק השלישי יידונו תשובותיו של התובע לטענות האמורות. הפרק הרביעי ייוחד להצגת עמדת בית הדין בכל הנוגע לטענות ההגנה, לתוקפם המשפטי, ולהחלת עמדה זו על הסיטואציה העובדתית, הנבחנת במשפט זה. ממצאי פרק זה יתנקזו לקביעת הרשעה או זיכוי של הנאשמים באשמות אשר יוחסו להם. הפרק הראשון- הצגת השקפות העולם של הנאשמים כל אחד מהנאשמים מסר בפני ביה"ד עדות מפורטת, אשר נשזרו בה אירועים, אשר, לפי הנטען השפיעו על גיבוש עמדותיהם ומחשבתם, וכאלה, אשר מהווים ראייה לטענותיהם נגד צה"ל ונגד מדיניותה של הממשלה. בית הדין איננו, כמובן, הפורום לבחון חוקיותה של פעולה ממשלתית כזו או אחרת, ובוודאי שאין הוא המקום הראוי לבחינת מדיניות הממשלה כלפי השטחים המוחזקים ותושביהם המקומיים או של ההשלכות של מדיניות זו על אזרחי המדינה. הצדדים היו ערים לכך ואף כי התובע המלומד, למעלה מהנדרש, הפנה בסיכומיו אל שורה של אסמכתאות שיצאו לפני בית המשפט העליון, ואשר ישבו פעולות הממשלה והצבא בשטחים המוחזקים, ברור שההתייחסות לעדויות הנאשמים בעניינים אלו מובאת אך ורק כדי להוות בסיס עובדתי לבחינת טענות הסניגור, בדבר הצדקת מעשי-הסירוב ומניעים מצפוניים. א. עדותו של חגי מטר עד זה אמר בפתח עדותו, כי "עמדתי היא שאין ביכולתי לשרת בצבא הישראלי, זו נטייה מצפונית והיא קיימת כבר שנים". הוא ציין, שהוא בא במגע עם בני נוער פלסטינאים וירדניים כבר בשנת 99, החל מתכתב עם עציר מנהלי פלסטינאי, אשר הוחזק שנים ארוכות בבית כלא ישראלי, ואף ביקר בכפרו כששוחרר. כעבור זמן הצטרף לתנועת "גוש שלום" לסיור בגדה המערבית, בו ביקרו בביתו של אדם, אשר נהרס על ידי צה"ל, שכן נבנה ללא אישור השלטונות. בסיור זה, אף פגש, לדבריו, אדם, אשר טען, שנדרש למסור עדות-שקר נגד אדם אחר, וכשסירב, מחצבה שבבעלותו נהרסה. הנאשם סיפר, שלאחר פרוץ האינתיפאדה בשנת 2000, שמע מחבריו הפלסטינים לפעילות על מצבם במקומותיהם, והחליט להצטרף לארגון "תעאיוש". במסגרת פעולותיו בארגון, השתתף בשיירות, שמטרתן להעביר אספקה ומזון לתושבי כפרים בשטחים, אך במהלך ניסיונות אלה, נתקלו הוא וחבריו באנשי כוחות הביטחון, אשר לפי הנטען, ניסו לסכל ניסיונות אלו. הוא סיפר, שפגש תושבים מדרום הר חברון, אשר טענו, כי נהרסו מערות, שבהן חיו ע"י כוחות הביטחון, חיילים התעללו בבנם הקטין. עוד סיפר, כי בביקור נוסף שלו במקום, הוא הוכרז כשטח צבאי סגור ולמרות זאת, מתנחלים מתושבי האזור הורשו להיכנס אליו. הוא ציין, כי התרשמותו הינה כי פעילות הצבא, מטרתה פוליטית - לספח שטח זה למדינת ישראל כשהוא נקי מתושבים ערבים. הוא ציין, כי השתתף גם בפעילויות, אשר נועדו לסייע לאזרחים ערבים תושבי-ישראל, אשר חיו בתנאים קשים, ואשר לפי השקפתו זכו ליחס בלתי-ראוי מצד השלטונות. הוא ציין, כי הוא מתנגד לכיבוש ואינו נוסע לשטחים, אלא במסעות, שמטרתן סולידריות ומחאה. עוד סיפר, שניסה עם חבריו לפרק מחסום, שהונח על ידי הצבא והותקף באלימות על ידי חיילים. הנאשם הוסיף וציין, כי מבצע "חומת מגן" היה בין האירועים המרכזיים, אשר הובילוהו להחלטתו ו"הבהירו לי שאין סיכוי שאוכל בחיי להתגייס לצבא הזה". הוא סיפר, שהשתתף במשלחת של סיוע-הומניטארי ליישובי מחנה פליטים בג'נין ולא הורשה להגיע למקום. דבר דומה אירע, כשהנאשם וחבריו ניסו להיכנס לשכם ולבית-לחם. הנאשם סיפר, שגם במהלך מעצרו הפתוח במרכז הנוער והנח"ל הוא נתקל בהסברים להקמת היאחזויות נח"ל באזור ואדי ערה ועמד על כך, שאחד מהם הוא ייהוד האזור, לנוכח קיום רוב ערבי שם. הוא ראה בכך גזענות. הוא הוסיף וציין, שבמסגרת יחידה זו, הוא השתתף בסיור באזור העיר העתיקה (מזרח ירושלים); הוא סיפר, כי נסע באוטובוס וניסה ליצור קשר עין עם התושבים הפלסטינאים, אך חש, שאינו יכול ליצור סולידריות שכזו, כל עוד הוא לבוש במדי צה"ל ומאז "ההרגשה הברורה ממילא שאני לא יכול להיות חייל בצבא הישראלי קיבלה משנה תוקף." הוא אף הבהיר, שעל רקע ההתבטאויות של אנשים מהצד השני, המעוניינים בשלום, הוא מאמין, "שהסירוב הוא לא רק הדבר היחידי שאני יכול לעשות, אלא גם הדבר הנכון שעלי לעשות אם אני רוצה לטעת זרע לעתיד טוב יותר...". לדבריו, פעילי חמא"ס, אשר שמעו על כוונתו לסרב, מתכננים לשנות את דרכם. הנאשם הצהיר, כי הוא מוכן להתנדב לכל מסגרת של שירות אזרחי חלופי לשירות הצבאי. במסגרת חקירתו הנגדית (עמוד 88 לפרוטוקול ואילך) אישר הנאשם, שאינו מסרב להתגייס לצבא "באשר הוא צבא" וכי הוא "איננו מתנגד לשרת בצבא מטעמי פציפיזם". הדבר נאמר לאחר שורה של התחמקויות מצדו מפני מסירת אישור, לכך כי בצבאות זרים היה משרת (חרף העובדה, שאמר את הדבר בפני ועדת המצפון - ס/2 א'-ג', ושסניגורו הציג עמדה זו בבית הדין). לבסוף, הודה הנאשם "יתכן שאני אשרת בצבאות אחרים בנסיבות אחרות, גם היום". כשהנאשם נדרש להגדיר את טעמי סירובו לשרת אמר, כי "טעמים שבמצפון - אני כאדם עומד במקום ורואה רוע, אני רואה מעשים לא אנושיים שמבצע הצבא הישראלי וכיוון שהצבא הישראלי מתנהל כך, בצורה רעה, לא מוסרית, לא אנושית ולטעמי לא חוקית, אני מסרב לקחת בו חלק". הוא אישר, גם, כי "אם כל הצבא לא יבצע מעשים רעים, אם הצבא היה נורמאלי ונאור", היה מתגייס אליו, ומבצע פעולות במסגרתו. הנאשם ענה, גם, כי גם למי שטעמים כלכליים מונעים ממנו מלשרת, יש לתת פטור מטעמי מצפון. עם זאת, הוא הכיר בכך, שכשירות לבצע פעולות לחימה איננה עניין מצפוני. הוא הבהיר, כי "יש לי בעיה מצפונית עם החוק, כולל דברים כמו: סיכול ממוקד, מעצרים מנהליים וכו' שעושה צה"ל בשטחים. ההתנגדות היא מצפונית... מצפוני ומצפונו של בג"ץ אינם זהים... בית-משפט במדינה דמוקרטית, ואני לא מכיר בכך שישראל היא דמוקרטית, אסור לשכוח שנבחרי הציבור בישראל לא נבחרים בצורה דמוקרטית, ל-3.5 מיליון ערבים בשטחים שלא משפיעים בבחירות. מדיניות האפרטהייד הייתה חלק מהדמוקרטיה". הנאשם אישר גם, כי היה בין חותמי ומקדמי "מכתב השמיניסטים" (ת/7 ה ; ת/7 ז'; ת/7 ח'), בו מצויה שורה, שבה קוראים הכותבים "לבני גילנו, ולחיילים בשירות סדיר בקבע ובמילואים לנהוג כמונו" ויעשו כל שיראו לנכון כדי לא לשרת את הכיבוש. פרשנותו של הנאשם למכתב לא הייתה קריאה לסרב לשרת, אלא קריאה לשאול שאלות ולהטיל ספק, ואז, לסרב ליטול חלק בדיכוי העם הפלשתיני. הוא אף אישר, כי ארגון עצומה שכזו עלולה להביא להיווצרות קרע בעם. הנאשם גם אישר שהוא ציין שהוא נשלח לכלא בשל דבקותו ודעותיו הפוליטיות (ת/7 י' - הצהרתו באתר "יש גבול"). בהמשך, אישר, כי "אי אפשר להפריד בין הפוליטי למצפוני, אני בתור אדם לא מוסרי לא אנהג כך". הנאשם אף נשאל, מדוע לא פנה לבג"ץ, לאחר שבקשתו לפטור נדחתה ע"י רשויות הצבא, וענה, כי הדבר לא עלה על דעתו, ואחר כך, כי לא היו לו ביטחון בבג"ץ, שכן "הפסיקות שלהן נותנות לגיטימיות לכך שאני לא אבטח בכך שבג"ץ יעזור לי, ידעתי שסרבני המצפון הולכים לכלא, וקיוויתי שיפתרו את זה בדרך זו או אחרת". הנאשם גם אישר, שחל שינוי בעמדותיו מאז פנה לראשונה בבקשה לפטור, אז העלה על דעתו שירות בצבא שלא בשטחים לעמדה, שהציג בביה"ד, השוללת כל שירות בצבא, וזאת לנוכח ההחמרה במאורעות וב"פשעים" המבוצעים על - ידיו. במסגרת המעצר הפתוח, אישר הנאשם כי הוא ממלא פקודות "בגבולות מצפונו", וזאת, שכן הוא אינו רואה בכך שירות בצה"ל, ואינו רואה עצמו כחייל. הוא ציין, שגם בכלא סירב לבצע פעולות מסוימות, וכך גם במסגרת המעצר הפתוח. הנאשם אישר, גם, שבראייתו, מאבק הפוגע בחיילים הוא לגיטימי. ב. עדותו של מתן קמינר מתן קמינר ציין, כי מצפונו מבוסס על הערך הבסיסי- חרות האדם- מרחב האפשרויות שפתוחות בפני האדם באופן ריאלי ולא תיאורטי. מערך בסיסי זה גזר הנאשם שורה של זכויות או ערכים: החיים ; הזכות לשפע; זכות לשיתוף פעולה והתאגדות והזכות לדמוקרטיה. הוא עומד על כך, שבני-משפחתו, מאז ומעולם, אופיינו בציות לצו מצפונם, ועל כך שהוא זכה לחינוך הומניסטי- לוחם בביתו. הוא סיפר על מספר אירועים מילדותו, אשר אפיינו את שלבי עיצוב ערכיו; הנאשם עמד על הרקע ההיסטורי לבעיית הכיבוש מנקודת ראותו ועל ההתפתחות של המגעים בין ישראל לבין שכנותיה בשנים שחלפו מאז שנת 1967. הוא עמד על כך, שלפי תפיסתו, מוצדקת ההתנגדות הפלסטינית להצעה, אשר הוצעה ע"י ראש ממשלת ישראל בקמפ - דיויד בשנת 2000, ועל השתלשלות הדברים, אשר הביאה כצפוי, לפרוץ האינתיפאדה בחודש אוקטובר 00', ועל התפתחותה במשך השנים האחרונות. הוא ציין, כי זכויות האדם הפלסטיניות נפגעות מדי יום כתוצאה הכרחית מהכיבוש ואף עמד על דוגמאות, המהוות המחשה של הפרות אלה-פעולות החיסול, אשר להן מתנגד הנאשם לפי מהותן, באופן עקרוני, ואף הדגים, כי במקרים מסוימים הן פוגעות בחפים מפשע, שהם האנשים המצויים בקרבת יעדי החיסול עצמם. הוא אף עמד על חוסר היעילות שבביצוע פעולות אלו, לתפיסתו. הנאשם עמד על התנגדותו לפגיעה באנשי הרשות הפלסטינית, באשר הם נושאי נשק והשימוש ב"נוהל שכן" על ידי הצבא, לפי הנטען. הנאשם הוסיף וציין, כי רבו מאד מקרי התעללות באזרחים חסרי-ישע, וכי המערכת הצבאית, אף כי היא מגנה מעשים אלה, איננה מתייחסת ברצינות מספקת לתופעה. הוא עמד על כך, שאין רשת - מים מספקת בשטחים, וכי פעולות הצבא מונעות לעתים טיפול רפואי ממי שנזקקים לכך. לבסוף, עמד הנאשם על כך שחיים בתנאי- כיבוש פוגעים בבריאות- הנפש של ילדים החיים בשטחי הרשות. בהמשך, טען הנאשם, כי הכיבוש מפלה את התושבים מול אזרחי המדינה, באשר הם אינם בעלי זכויות דמוקרטיות ומול המתנחלים, הזוכים למעמד חוקי שונה לחלוטין. הנאשם ציין, שמפעל ההתנחלות הוא בלתי- חוקי לפי אמנת ג'נבה וכן, כי המפעל הביא לסיפוח זוחל של חלק משמעותי מהקרקע בשטחים ולפגיעה בשטחים, השייכים לתושבים המקומיים, ואשר מופקע מרשותם. עוד ציין הנאשם, כי חלק מציבור המתנחלים פוגע באוכלוסיה המקומית בדרכים שונות, ואילו הרשויות אינן עושות כמעט דבר בנידון, ואף מסייעות למתנחלים על ידי הטלת עוצר אך ורק על התושבים המקומיים ולא על המתנחלים. הנאשם הוסיף וציין, כי המתנחלים זוכים להקלות שונות, פועל יוצא של הגדרתם כתושבי אזור עדיפות לאומית, ובכך, הם מופלים לעומת שאר תושבי המדינה. גם בתחום ההוצאה לביטחון, ציין הנאשם, כי אין יחס בין ההוצאה לגבי התושבים בהתנחלות לבין התושבים בתוככי המדינה. הוא הוסיף וסיפר, שלהשקפתו נמנעת מתושבי השטחים גם זכותם לשפע (להזדמנות לעבוד ולהשתכר בכבוד לנוכח האבטלה הגואה) וזכותם להשכלה (לנוכח הזנחה ודיכוי של השלטונות כלפיה וכן פועל של עוצרים תכופים). הנאשם עמד על כך, שבעיניו, הפגיעה בזכות היסוד לדמוקרטיה היא חריפה ביותר בהשפעתה על החלטתו המצפונית, שכן בכל הנוגע לפגיעה בזכויות האחרות, עשויה הייתה להישמע גישה, שלפיה,עליו להתגייס לשירות, אך לסרב לבצע הפרת זכויות- אדם. לדבריו "אם אלחם רק בהפרות המשניות ללא מאבק בכיבוש עצמו, אהיה משול למי שתולש עשבים אך לא מן השורש, והם יגדלו חזרה".לדבריו, קיום שלטון אנטי-דמוקרטי בשטחים פוגע בתפיסות הדמוקרטיות של העם בישראל, אשר חלקו, לדבריו, אימץ לעצמו תפיסות גזעניות נגד ערבים, המיוצגות בכנסת ובממשלה. לדעתו, הכיבוש אף גורם לחיילים, העומדים מול תושבים מקומיים להתייחס באופן משפיל כלפי האחרונים. הנאשם סיפר, שבתחילת הדרך, השתתף במיונים לקראת שירות צבאי, תוך שהבטיח לעצמו שלא להשתתף ב"מלאכת הכיבוש", אך במשך הזמן, החליט לסרב להתגייס כליל מפאת האינתיפאדה, הדיכוי כלפי הפלסטינים והיעלמות אופק-השלום. הוא השתתף בשיירות, שארגן ארגון "תעאיוש", ונחשף למצב בשטחים; לבסוף, לאחר שנחשף לעובדות, הבין שגיוס לצבא והשתתפות פעילה בכיבוש הוא משהו "שאני אינני יכול לעשות מבחינה מצפונית. אינני יכול להישבע אמונים לגוף המבצע את המדיניות הזו, אף שהוא אינו זה הקובע אותו. אני מוחה נגד הממשלה, שקובעת את המדיניות בכל הזדמנות שיש לי, אך להשתתף בגוף המבצע מדיניות זו, יאמר החוק את אשר יאמר, אינני יכול. אני מבקש ואף דורש שהמערכת תכבד את מצפוני ותאפשר לי לשרת שירות אזרחי למען החברה הישראלית." במסגרת חקירתו הנגדית, אישר הנאשם את דבריו בפני הקבו"ד (ת/2 עמ' 2), כי סירובו אינו מבוסס על התנגדות לכל אלימות באשר היא, וכי במידה והצבא היה נסוג מכל שטחי הכיבוש, היה מוכן להתגייס. בביה"ד הוא אף ציין, שבמידה שיסתיים הכיבוש, ותוקם מדינה פלשתינית ומדינות ערב יתקפו אותנו, יהיה מוכן להתגייס להגנת המדינה. הוא ציין, שבעיניו, דילמה הנוגעת לכך, שבני משפחתו של האדם גוועים ברעב ומול זאת חלה חובת גיוס, המונעת את הסיוע להם, היא מצפונית. הנאשם גם ציין, שלהשקפתו, מצפון הוא עניין, שמעבר לאינטרס האישי והקשור לטובת הכלל. הנאשם אישר, שסירובו קשור לכך, שהוא מעוניין לשנות את המדינה "כך שתהיה מקום יותר טוב לאותם אנשים" עמ' 108 ש' 19-20). בכל הנוגע למכתב השמיניסטים, אישר הנאשם כי הוא חתום עליו, וציין, כי הוא דבק בפרשנות שאותה נתן הנאשם, חגי מטר, וציין, כי הכוונה הייתה לקרוא לאחרים לנהוג כמוהו, בכך שיבדקו את עצמם טרם הגיוס. הוא ציין, כי ישמח אם עוד אנשים יסרבו, אף כי לא קרא לעשות כן. הוא אישר, שהוא מעוניין, שהרבים ידעו שהוא מסרב ומעוניין, שהדבר יגרום להם לשאלות ולספקות, והוא ישמח, אם עוד אנשים יסרבו אך, הוא אינו קורא להם לעשות כן. הנאשם גם אישר, שאילו לאחרים היו ערכים אוניברסליים דוגמת ערכיו, גם הם היו מסרבים לשרת בצבא. הנאשם אישר, שהוא מצוי במעצר פתוח וממלא את ההוראות הניתנות לו. עם זאת, ציין שהוא חש כשבוי, ולפיכך ביצוע הפקודות איננו מזעזע את מצפונו. הנאשם אישר, שלטעמו, פגיעה מצד תושבים פלשתינים בחיילי צה"ל היא לגיטימית במסגרת מאבקם לחירות. ג. עדותו של שמרי צמרת שמרי צמרת ציין, שבעיניו, שירות בצבא הוא נטילת חלק בשימור שליטת מדינת ישראל בשטחים ומתן לגיטימציה למדיניות הממשלה, ומאחר שזו איננה מוסרית אסור לו לקחת בה חלק. לדבריו, התהליך, אשר בסופו החליט לסרב לשרת, ארך 5 שנים אך בסופו, הבין, שגיוס לצבא כל כך מנוגד להוויה שלו, למוסר שלו ולתפיסתו של הנכון ושל הלא נכון עד שיעדיף להיכלא על פני להתגייס. נאשם זה ציין, כי מותם של חפים מפשע בפיגועים, אשר בוצעו כתגובה לכיבוש, וקירבתו או קרבת מי מבני משפחתו למקום הפיגוע חידדו אצלו את ההחלטה לסרב לשרת. הוא ציין, שלדעתו, גיוס לצבא מקדם את הפיגועים, שכן הצבא מגן על המתנחלים במחיר של ההגנה על חייו שלו ועל חיי בני משפחתו, ושיציאה מהשטחים היא הדבר היחיד, העשוי למנוע את הטרור. הנאשם הוסיף וסיפר, כי הוא התוודע גם להשפעות ההרסניות של המוות בפיגועים על בני המשפחה, החברים והסביבה הקרובה של ההרוגים; שמרי המשיך והסביר, שלתפיסתו המלחמה יכול שתימנע; הפתרון הסופי ידוע מראש; אין סיכוי להכניע את תנועת ההתקוממות; אך הנזקים בדרך הארוכה לפתרון הם עצומים והם ניתנים, לדבריו, למניעה. את דעתו הוא מקדם לדבריו, באמצעים פוליטיים-הפגנות, עצומות הצבעה בבחירות, אך הוא חש, שודאי שאסור לו לתרום להמשך המלחמה ולתחזוקתה. טעם נוסף לסירובו, לדבריו, נעוץ בהשפעת השירות בשטחים על החיילים, המשרתים שם. לדבריו, החיילים המשרתים בשטחים לומדים, כי אין פסול בהתעללות בתושבים מקומיים, וכי הם צודקים בביצוע מעשים אלו. לאחר מכן, הם מפנימים נורמות אלה ופועלים על פיהם גם בתוככי המדינה. שמרי הוסיף והבהיר, כי סירובו הוא כללי, שכן משמעותו של פסק דינו של בית המשפט-העליון בעניין זונשיין, שאותו הוא מכיר, הוא שסרבנות לבצע פעולות מסוימות הוא בלתי חוקי (מפאת החשש שיווצר צבא של עממים, שלכל אחד מהם היתר לפעול במקומות מסוימים ובפעולות בעלות אופי מסוים). לפיכך, הוא הבין מכך, שחל עליו איסור כללי להתגייס לצבא לבל יגיע למצב, של הכרח לבצע פקודה ספציפית. הטעם המעשי נעוץ בכך, שלמעשה, כל התפקידים בצבא מהווים, למעשה, תמיכה בלוחמים, ולפיכך, שירות בהם גם כן אינו עומד על הפרק. הטעם הנוסף, העקרוני, נעוץ בכך, שהתגייסות לצבא היא בגדר מתן לגיטימציה לצבא ולפעולותיו. הנאשם גם סקר את המצב הכלכלי היסודי בישראל וקשר בינו לבין התמשכות הכיבוש והמלחמה בטרור, וכן בינה לבין תחזוק ההתנחלויות. לדבריו, גיוס לצבא הוא מתן לגיטימציה למדיניות זו. עוד עמד הנאשם על התנגדותו לפועלם של תושבי ההתנחלויות, וששרידותן תלויה בכך, שהצבא יגן עליהן. לפיכך, גיוס לצבא הוא מתן לגיטימציה למדיניות הממשלה בהתנחלויות- העדפת חיי המתנחלים על פני חיי החיים בתוך תחומי הקו הירוק, העדפתם כלכלית ומתן לגיטימציה למעשיהם. הוא ציין, כי טעם נוסף, נעוץ בכך, שהוא סבור, שבל למדינה לנהוג כפי שהיא נוהגת, ולו מפאת שהאמור בנורמה, העלולה בעתיד להיות מופנית נגדה. עוד ציין הנאשם, שהנושאים הביטחוניים דוחקים נושאים חשובים כמו איכות הסביבה, והפער בין עניים לעשירים, פער הגוזר נקודות פתיחה בלתי-שיוויוניות לבני הנוער. הוא גם קבל על כך, שהתקשורת הופכת שופר של השלטון, ואיננה מדווחת על מחדליו הבלתי-תקינים. הכיבוש דחק מסדר היום הציבורי שורה של נושאים, הקרובים ללבו של הנאשם. כל הטעמים הללו גם יחד הביאו את הנאשם למסקנה, שעליו לסרב להתגייס. שמרי סיפר שסביו וסבותיו היו כולם ציונים נלהבים גאים בלאומיותם, אשר רצו ליצור מקום בו יתגאו לחיות; הנאשם מספר, כי להבנתו שירות בצבא יהפוך בעיניו את המדינה למקום, שהוא וילדיו לא ירצו לחיות בו. הנאשם הבהיר, כי הוא מוכן לבצע שירות אזרחי חילופי בשמחה, ומבטיח לבצעו גם אם לא ישוחרר. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר הנאשם, שרשם ביומנו שהוא "ממש לא פציפיסט" (אף כי ציין שהגדרתו למונח שונה מהמקובלת על התביעה), אישר שאמר לקבו"ד שסירובו נובע מכך ,שצה"ל הוא צבא כובש, אף כי זו לא הסיבה היחידה. הוא ציין, שבמידה וצה"ל לא יבצע פעולות בלתי -מוסריות (בעיניו), גיוס לצבא לא ינגוד את מצפונו, ואז, יבצע כל פעולה שיידרש. הוא אישר גם, שאילו המלחמה לא הייתה בלתי נמנעת , הוא היה משתתף בה. הנאשם אישר, כי סירובו נובע גם מהנזק הספציפי שעלול להיגרם לחיילים, שנאלצים לעשות רציונליזציה למעשים, שאותם הם מבצעים בשטחים, לא מהנזק הספציפי, שעלול להיגרם לו, אלא לנזק שנגרם לכלל המשרתים. הסירוב שלו קשור לנזק כללי שנגרם לחברה, לא לנזק שייגרם לו עצמו. כאשר הועמדה בפני הנאשם השאלה, אם עמדתו מהווה התנשאות מצפונית, ענה, כי השקפת עולמו נשענת על ערכים הומניסטים ודמוקרטיים. הנאשם הודה, כי "החוק קובע באילו סירובים מצפוניים יש להתחשב ובאילו לא, החוק קובע שבסירוב המצפוני שלי יש להתחשב". בכל הנוגע למכתב השמיניסטים, ציין הנאשם, כי הכוונה שלו בנוסחו, הייתה להסתכל, לברר, ולציית לצו המצפון, לאו דווקא לקרוא לבני הנוער לסרב. עם זאת, הוא הודה בכך, שהמכתב הוא דו משמעי. בכל הנוגע למעצרו הפתוח, ציין הנאשם, כי הוא אינו מבצע כל פקודה, המוטלת עליו אך הוא לובש מדי ב'. לדבריו ,במעצר פתוח, הוא חש במעמד דומה לזה, בו מצוי שבוי-מלחמה - ואז מעשיו, שהם בגדר מעשים המבוצעים במסגרת הצבא ולמען הצבא אינם בלתי מוסריים בעיניו. הנאשם דחה את הטענה, שהוא מצוי במעצר פתוח ביזמתו וציין ,כי הוא מודיע למצויים בבסיס, כי הוא במעצר פתוח ,ואיננו חייל. הנאשם אישר, שהוא והנאשם 2 היו יוזמי המכתב הפתוח לפלשטינאים. עם זאת, הוא ציין, במפורש, כי הוא מתנגד לפגיעה ע"י הפלשטינאים בחיילי צה"ל. ד. עדותו של אדם מאור אדם מאור ציין, שבסופו של תהליך, מצפונו אמר לו ששירות בצה"ל היום עומד בסתירה לרוב ערכיו, שכן אם יתגייס יהיה שותף לעוול נגד קרוב לעשרה מיליון איש. מכאן, עבר הנאשם להדגים, במספר דוגמאות, המלמדות מה היה המקור העובדתי, אשר עמד בבסיס החלטתו. הוא תיאור התרחשויות באזור הכפר יאנון, של התעללות ופגיעה מצד מתנחלים בתושבי הכפר, אשר לפי הטענה, הצבא לא מנע אותן, וכן סיפר על כך, שהוא וחבריו לארגון "תעאיוש" יצאו לסייע לכפרים ונתקלו בכך, שהצבא אסר על חלק מהתושבים המקומיים למסוק זיתים, לנוכח היות חלקותיהם קרובות לשטח ההתנחלות. לפי הנטען, הפורעים זוכים לחסינות מצד הצבא, כך שהציבור מממן פעולות אלו. עוד סיפר הנאשם, על פעולת "תעאיוש" באזור דרום הר חברון, פעולה שגם בה השתתף. לפי הנטען, גירש צה"ל ב-99' את תושבי האזור מבתיהם והללו נאלצו לגור במערות. ביולי 01' נהרסו המערות כליל, לפי הנטען בפעולה של מתנחלים, הרכוש הושחת והמים נהרסו. לפי הנטען, הצבא פעל לגרש את תושבי המקום בדרכים שונות. הנאשם במסגרת משלחת "תעאיוש" ביקש להעביר מים ואספקה לתושבים, אך לא הורשה לעשות כן וטען ,כי חיילי צה"ל גרמו לנטישת האזור במזיד. לדבריו, הוא רואה בחיילים אלה קרבן של הכיבוש בדיוק כמו נפגעי הטרור. עוד סיפר הנאשם על חייל קרבי בשם אורי, שאותו פגש במתקן כליאה 396 , כאשר ציין, כי בעיניו, הפלשטינאים כלל אינם בני אדם. הנאשם שמע מפיו, לדבריו, על מקרים בהם עונו מחבלים, אשר נתפסו ע"י החיילים .הנאשם ציין, כי אורי נהג בו, עם זאת ,בצורה עדינה, חברית ומתחשבת, וכאשר ביקש הסבר לפער זה בין חלקי האישיות השונים פנה אל הפסיכולוגית, ורדה סיון )ס/5) , אשר הסבירה זאת במנגנוני הגנה, הננקטים ע"י חייל, שנקלע לסיטואציות הכיבוש, מוציא לפועל יצר נקמה ותוקפנות, ומצדיק הפעולה ע"י תיאור הקרבן כ- "לא אדם". לדברי הנאשם, לא יוכל לראות בעצמו אדם מוסרי, אם ישתף פעולה עם מערכת, השולחת אנשים לסיטואציות מלחיצות ומפחידות בגלל טעמים פוליטיים. שם, סביר שישתבש שיקול הדעת, ושם האדם יהיה מפוחד, כועס וחמוש. עוד טען הנאשם ,שצה"ל פגע במשקיפים אמריקאיים, אשר ביקשו לשמור על זכויות האדם של הפלשטינאים בשטחים, וכי הוא הכיר אחד מהם. הנאשם סיפר על יחסו המיוחד למוסיקה, על כך שתרם שנת שירות בקריית גת בהנחלת המוסיקה לנוער בסיכון וציין, כי לפי תפיסתו, המדינה מבקשת למנוע מתושבי השטחים חיים נורמאליים ע"י פגיעה בתשתיות, עוצרים וסגרים, הפקעת אדמות והריסת רכוש. את השירות בצה"ל רואה הנאשם כהיפוך גמור למה שעשה בשנת השירות והוא רואה בכך ביטול של מעשיו בשנת השירות. הוא ציין, כי הוא מאמין, שכל אדם אחראי למעשיו, ולו השפעה כלשהי על מהלך ההיסטוריה. המסקנה - שמי שלוקח חלק בכיבוש אחראי עליו, אחראי על המעשים הבלתי מוסריים שנעשים בשטחים ואחראי על פעולות הטרור. ההחלטה לסרב איננה פועל יוצא של חישובים מתמטיים ואיננה תוצאת שיקול קר. התחושה, שהכיבוש הממושך הוא אכזרי ולא אנושי ממנו נובעים רשע ואכזריות. אם יתגייס, לדבריו, יחוש אחראי הן לפעולות, הפוגעות בתושבי השטחים והן לפיגועים. הנאשם ציין, כי הוא מתכנן לעשות שירות אזרחי, שכן ההתנגדות היא חלק מאורח החיים שלו. לדבריו, רס"ן בורנשטיין כלל לא ניסה להבין את הסירוב המצפוני ולא הציע לו לפנות לועדת המצפון. במסגרת חקירתו הנגדית, טען הנאשם, כי חלק מתפיסתו, אשר באה לידי ביטוי במכתבו ס/6 א' השתנתה. במסגרת מכתבו, ציין, כי אינו פציפיסט, וכי הוא מבין שיש מצבים, בהם אין ברירה, וצריך להילחם. בבית הדין ציין, כי הוא מאמין שאפשר לקיים עולם בלי מלחמות. עם זאת, לשאלת התובע, אישר, כי הוא מאמין שיש מצבים שבהם צריך להילחם. הוא עצמו יהיה מוכן להתגייס לכשיסתיים הכיבוש, ועם לא ישלוט בעם אחר. הוא אישר ,שאינו מוכן לסכן עצמו במלחמה להמשך שליטה בשטחים. הנאשם דחה ניסיונו של התובע להגדיר את טעמי סירובו כמחלוקת עם בית המשפט העליון באשר לחוקיות פעולות הצבא בשטחים, וטען, כי הבסיס לסירובו הוא הסתכלות על מעשי צה"ל והידיעה שהמעשים הללו אינם מצפוניים, ושהוא לא יוכל לחיות עם עצמו לאחר שיטול בהם חלק. הנאשם הוסיף וטען ,כי הערכים המוסריים הללו, צריך שיוחזקו בידי כל אדם מוסרי. הוא אישר את דבריו במכתבו, כי סירובו הוא פוליטי, והסביר ,שכל סירוב, שאינו עוסק בפעולה ספציפית הוא מן הסתם סירוב פוליטי. באשר לחתימתו על "מכתב השמיניסטים" (ת/7 ח'), ציין, כי מטרת כותבי המכתב להאיר את עיני האנשים לתפיסתם לגבי מצפון . הוא ציין, כי אחד מחותמי המכתב הוא עצמו קצין בקצונה הייעודית. הנאשם טען, כי איננו מסרב במגמה לשנות המדיניות ,הוא היה רוצה, שהכל יחשבו לפי ערכיו, והיה שמח, היפותטית, אם הכל היו מסרבים . הנאשם אישר, כי כתב מכתב, אשר אותו התיר לפרסם באתר האינטרנט של תנועת "יש גבול" . אדם מאור ציין, בתשובה לשאלה, כי הוא רואה הבדל בין מצפון, שעומדים מאחוריו, וערכים של דמוקרטיה והאנושיות לבין מצפון, שמאחוריו אין עומדים בני אדם . הוא מצביע על הבדל בין סירוב, שנובע מכך שאנשים מעונים ונרצחים לבין סירוב בשביל אדמה, כשהאחרון אינו מסתדר עם ערכים דמוקרטיים, ועם זכות הפלשתינאים לקניין ולשוויון. סירוב לפנות התנחלויות הוא , לדעת הנאשם, סירוב לתקן עוול. עוד הבהיר , כי סירובו נוגע לסירובו ליטול חלק בפשע, שבגללו חיי אזרחי המדינה נפגעים. הנאשם הודה, שבמעצרו הפתוח הוא לובש מדים וממלא פקודות, וציין, שהוא מוכן לעשות זאת, שכן הדבר דומה בעיניו למאסר בכלא. הוא רואה את מעצרו הפתוח כאי נטילת חלק בצבא. הוא ציין, כי קיימות פקודות, שאותן לא היה ממלא, אילו היה נדרש לכך, כגון גיוס אחרים לצבא. ה. עדותו של נועם בהט נועם בהט ציין, כי בעיניו, אדם מצפוני הוא מי שילך בעקבות מצפונו גם אם הדבר מנוגד לאינטרס האישי שלו. להערכתו ,בניגוד לרבים, הוא עצמו אדם מצפוני, אקטיבי ולא פסיבי, דהיינו נמנע מאלימות, מאופק ,מצטער על כך שהתפרץ כלפי הזולת. בתנועת הנוער, הוא נחשף לערכי השוויון, החירות, איכות הסביבה, הסובלנות ולכל אלו היו השלכות מצפוניות עליו. הוא ביקש תמיד לתרום, וביקש לעשות כן כמדריך בתנועת הנוער. הוא בחל במערכת החינוך הרשמית, שכן, היא לדעתו, חד צדדית ואיננה מחנכת לערכים. לפיכך עזב הנאשם את מערכת החינוך לאחר כתה י' . את ערכיו ניסה הנאשם להנחיל לחניכיו בתנועה. הנאשם עמד על כך, שהכיבוש בשטחים עומד בניגוד לכל ערכיו, ומנה אותם; שיוויון, חירות, דמוקרטיה, שמירת החוק (ערך שנוי במחלוקת, שכן לפעמים הגבול בין החובה לקיים החוק לבין החובה להפר אותו מיטשטש) , סוציאליזם. בחודש ספט' 01', התחילה שנת שירות של תנועת בני מושבים , אשר התמקדה בעיקר בעבודה בפנימייה וקצת בעבודה תנועתית במושב. גם שם נתקל בגזענות כלפי ערבים מצד חניכיו, למרות שחלקם נתקלו בגזענות כלפיהם- עצמם. הוא בא לדעה, שצה"ל מדכא את הפלסטינאים בשם כל הישראלים, הפלסטינאים מפתחים נגדנו איבה ושנאה ובמצב כזה הם רואים את הישראלי כהתגלמות הרוע. במהלך שנת השירות, החלה מתעוררת השאלה של השירות הצבאי, לנוכח קשייו המצפוניים, בהתחשב באמונתו, שהמדינה מפרה את ערכיו הבסיסיים ביותר. לבסוף, כאיש מצפון, ציין, שלא יכול היה לקחת חלק בצבא, המגלם משטר אפרטהייד וכאיש חינוך, לא יכול היה לשמש בורג במערכת, המונעת חינוך ממאות אלפי ילדים. הנאשם אישר, שהופיע בפני ועדת מצפון, וכי חש שלא כל כך עניין את חברי הוועדה לשמוע את דבריו. הוא ציין, כי ניסה לפרט את השקפת עולמו, שלפיה, עצם הכיבוש מוליד הפרות של זכויות אדם, ואילו חברי הוועדה ביקשו להבין, שהתנגדותו ל"נוהל שכן" הביאה אותו לסרב. הנאשם סיפר, כי נדון בדין משמעתי שלוש פעמים, וציין, כי בכוונתו לבצע שירות לאומי חלופי, אפילו כזה שאיננו מוכר. במסגרת חקירתו הנגדית, ציין הנאשם, שהגדרתו לפציפיזם היא התנגדות לשימוש באלימות, וכי יהיו מי שיגדירו את סירובו כסירוב פציפיסטי, ואילו אחרים יגדירו זאת אחרת. לאחר שורה של שאלות, אשר ביקשו תשובה ישירה לשאלה, אם היה משתתף במלחמה בסיטואציה אחרת, ענה הנאשם, כי ייתכן שבמצב היפותטי בו יסתיים הכיבוש, ודיכוי של כל הקבוצות שהצבא מגייס כיום, היה מתגייס מכוח כיבוד החוק, אף כי לא היה הופך להיות חייל קרבי. הוא אישר גם, שאם מדיניות הממשלה תשתנה, היה מתגייס לשירות, אף כי לא שירות קרבי. הנאשם אישר, כי הוא חתום על מכתב השמיניסטים (ת/7 ח'), ומשנתבקש להבהיר את כוונתו כשקרא לאחרים להצטרף אליו, ענה, כי חתם על ההצהרה במטרה להביא למודעות בני הנוער למצב בו מצויה המדינה, ולמעשיה, הנוגדים ערכים דמוקרטיים בסיסיים, וכי אם ייחשפו צעירים רבים לכך, הם עשויים לסרב, או למצוא דרכים לצאת מהצבא או להתברג בצבא במקומות, שנראים להם מוסריים. המטרה היא לעצור את תופעת ה"עדר" ולהגביר את המודעות, לדבריו. הנאשם ענה, שחתם על המכתב שנתיים לאחר שנכתב, ולא היה לו כל קשר לניסוחו. עם זאת, אישר הנאשם, כי הפרשנות הטריוויאלית של המכתב, היא קריאה לסרב לשרת, וכי התוצאה הסבירה צריכה להיות סירוב מצד מי שערכים מנחים את מצפונו. הנאשם הבהיר, עם זאת, שהיה מוכן בעצמו לשרת בפיקוד העורף אילו הפיקוד היה מתאזרח. הנאשם גם חזר והבהיר, כי בתחילה, התנגד רק להתגייס ולבצע פעולות לחימה; לאחר שנחשף באופן רחב יותר למציאות, בא לכלל דעה, שאינו יכול להיות חלק מהצבא בכלל. בכל הנוגע לשהותו במעצר פתוח, ציין, כי הוא אינו ממלא פקודות, אלא רק הוראות שאינן סותרות את מצפונו. הוא רואה עצמו כעצור, ולפיכך, ביצוע הפעולות הוא בעל גוון נייטרלי ולא מביע הסכמה להן. בכל הנוגע למכתב הפתוח בתקשורת הפלסטינית שפורסם, ציין הנאשם, כי הוא מתנגד לפגיעה בחיילים, כפי שהוא מתנגד לפגיעה בבני אדם בכלל. בסוף דבריו, ציין "כשאתה מדבר על רציונל של מאבק, יש הבדלים טקטיים וכל אחד יש לו השקפות אסטרטגיות וטקטיות לנהל מאבק. אני עושה צעד, שיש לו השפעה על המאבק ועל אנשים אחרים, שהם חלק מהמאבק; זו הפעולה המצפונית היחידה שאני יכול לעשות כנגד העובדה שרוצים לגייס אותי, בגלל שזה מאבק שאני מאמין בו…". פרק שני - עיקרי טענות ההגנה כללי הסניגור המלומד, דר' דב חנין, בהרצאה מובנית, אליגורית ומרתקת, הציג את טעמיו לכך, שאין זה מוצדק להרשיע את מרשיו בעבירה, שיוחסה להם. טיעוניו נבנו כמגדל רב-קומות, כאשר קומה נבנית על זולתה, ובקצהו של המגדל- התוצאה המיוחלת, פיטורם של הנאשמים מחיוב בדין פלילי. הסניגור הדף את טיעוני התובע המלומד באשר בעיניו, הללו מתעלמים מהמהפכה החוקתית וביקש, כי נתייחס אל האסמכתאות הרבות, אשר אליהן הפנה התובע כאל הלכות אנכרוניסטיות, באשר רובן נפסקו עובר למהפכה החוקתית; המהפכה החוקתית אשר שינתה את שדה המשפט בישראל, ובפרט שינתה את האיזון בין סמכות השלטון להטיל חובה על הפרט לבין זכויות-היסוד של הפרט. הסניגור המלומד טען, שטיעוניו הם אמנם טיעונים חדשניים, שכן הסיטואציה העובדתית העומדת להכרעת בית-הדין הינה ראשונית וטרם נדונה בבית-המשפט העליון, בוודאי שלא מאז חקיקת חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו. בקווים כלליים, עיקר טענת-ההגנה מתבססת על כך, שזכותם של הנאשמים לפעול לפי צו מצפונם, שהיא זכות חוקתית, נפגעה ע"י הרשויות שלא בהתאם לפרוצדורה, הקבועה לכך בחוק היסוד, וחשוב מכך, שלא במידה הראויה, והכל בניגוד לפסקת ההגבלה, הכלולה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. משהרשות פעלה כך, הרי שהנאשמים מורשים היו לסרב לפקודות, אשר ניתנו להם ע"י מפקדיהם, בין מפאת שהפגיעה בזכות החוקתית הקימה להם סעד חוקתי, ובין תוך היעזרות באחד הסייגים לאחריות הפלילית, המצויים בחקיקה הפלילית, וקריאה לתוכם של ערך חופש המצפון כערך המוגן על- ידיהם, והדוחה מפניהם את החובה לציית. הכוונה כאן היא להגנת הצורך לפטור מפני חובה לבצע פקודה בלתי חוקית ולהגנה מן הצדק. באופן פרטני ובסיום סיכומיו, התמודד הסניגור המלומד עם הטענה, שלפיה פסק-דינו של בית-המשפט העליון בעניין זונשיין (בג"ץ 7622/02 דוד זונשיין ואח’ נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פד"י נז(1) 726 להלן "זונשיין") נותן, למעשה, מענה לטענותיו, גם תוך התייחסות לנקודת המוצא החוקתית, באשר הוא פסק-דין מתקופת "בתר המהפכה החוקתית". הסניגור ציין, שמחד גיסא, פסק הדין בנוי עפ"י המבנה החוקתי, שעליו הצביע הסניגור, ואילו מאידך גיסא, ראוי לאבחן אותו בנקודה, אשר מחייבת תוצאה שונה של האיזון החוקתי לנוכח אופי הסירוב הנדון במקרה שבפנינו. נפנה, אפוא, לעיין במגדל, אשר אותו קומם הסניגור בטיעונו. המהפכה החוקתית- מימדיה והשלכותיה בפתח דבריו (קומת המסד) תיאר הסניגור המלומד את המהפכה החוקתית, אשר ארעה בישראל, עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ושינתה מקצה לקצה את השדה המשפטי בישראל. תוך ציטוט נרחב מספרו של נשיא בית-המשפט העליון, פרופ' אהרון ברק, פרשנות חוקתית, הוצאת נבו, ירושלים, 1994 (להלן "פרשנות חוקתית") , עמד הסניגור המלומד על כך, שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יצר מציאות נורמטיבית חדשה, שבמסגרתה, זכויות-האדם הקבועות בו, קיבלו מעמד נורמטיבי חוקתי על-חוקי; זכויות האדם שולטות על ענפי המשפט וזכות אדם איננה נגזרת, כבעבר, מאופן הפעלת שיקול-הדעת המנהלי, אלא הפעלת שיקול-הדעת המנהלי נגזר עתה מזכות האדם. השיח המשפטי אף הוא צריך שיעבור שינוי; הוא לא ייסוב עוד על סמכות, שיקול-דעת ומידת סבירות אלא על זכויות, חירויות וההגבלות, המוטלות עליהן. יחסי הגומלין בין הפרט לשלטון השתנו פועל יוצא של הקונסטיטוציונליזציה; זכות האדם החוקתית תקבע את תוכנם של ההסדרים החוקיים, הקשורים באדם ובזכותו- לא הכוח השלטוני יקבע את זכות האדם; זכות האדם תקבע את הכוח השלטוני. הדבר יתבצע באמצעות כללי הפרשנות החוקתית, שהם המכשיר, שבאמצעותו יינתן המובן להסדר החוקתי, ובאמצעותו יוחדר המשפט לענפי המשפט השונים. חופש המצפון- זכות יסוד הסניגור הוסיף וטען, כי יש להכיר בחופש המצפון כזכות-יסוד, אשר נכללת בין זכויות-היסוד המוגנות ע"י חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסניגור הציג שלוש דרכים עיקריות להכרה בזכות האמורה כזכות-יסוד, חרף העובדה שהיא איננה מאוזכרת בשמה בלשון חוק-היסוד. בהקשר זה, הפנה הסניגור אל ספרו של פרופ' ברק, פרשנות חוקתית, בעמ' 426 -430, שם צוין, כי מרכיב מרכזי של כבוד האדם הוא חופש הרצון של הפרט, כי כבוד האדם מתבטא בחופש הבחירה הנתון לפרט, ובכוחו לפתח את אישיותו ולהחליט על גורלו. פרופ' ברק מוסיף ומציין שם, כי חופש המצפון היא זכות-יסוד הלכתית של כל אדם בישראל [תוך הפנייה אל ע"פ 112/50 יוספוף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י ה',481, בג"ץ 262/62 פרץ נ' המועצה המקומית כפר-שמריהו, פד"י טז 2101 ואל מאמרו של השופט ברנזון, "חופש הדת והמצפון במדינת ישראל", עיוני משפט ג' 405 (תשל"ג)]. פרופ' ברק אף מציין, כי חופש המצפון, האמונה והדת הוא "מעיקרי היסודות שמדינת ישראל מושתתת עליהם". (בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פד"י לח(3) 449- להלן: "עניין נאמני הר הבית"). בפרט מציין המחבר, כי "נראה לי כי כיום יש לגזור חופש זה מכבוד האדם" ומפנה אל פסק-דינו בבג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פד"י מז(3) 282. לדברי פרופ' ברק, פרשנותו של ערך כבוד האדם וחירותו על רקע תכליתו הכללית מחייבת מסקנה זו. שנית, טען הסניגור, כי פסקת עקרונות היסוד, המצויה בחוק-היסוד מהווה מקור נוסף להכרה בחופש המצפון כזכות מוגנת וחוקתית. סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, כי "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". פסקת עקרונות היסוד (ראו פרשנות במשפט, עמ' 301) "ממלאת בראש ובראשונה תפקיד פרשני בהבנת היקפן של זכויות האדם השונות, המעוגנות בחוקי-היסוד. היא מסייעת במתן תוכן לזכויות האדם הקבועות בחוקי היסוד". פסקת-היסוד (שם, עמ' 303) עשויה (לפי "המודל העצמאי") לשמש מקור לתכלית, המונחת ביסוד זכויות האדם האחרות, והיא עצמה מקור לזכויות אדם. ניתן, אפוא, לגבש מתוכה זכויות-אדם, שאינן מוכרות בחלקים אחרים של חוקי-היסוד. ניתן לגזור מתוכה את חופש המצפון והדת בלא קשר לשאלה אם זכויות-אדם אלה נגזרות מכבוד האדם וחירותו. על גישה זו חוזר פרופ' ברק גם בעמ' 430 לספרו הנ"ל- "בגזירת חופש הדת, הפולחן, המצפון והאמונה מכבוד האדם ניתן ביטוי לפסקת עקרונות- היסוד . בכך, מתגשמת הגישה החוקתית, כי כבוד האדם מושתת על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין". המקור השלישי להכרה בזכות למצפון כזכות חוקתית הינו בהכרזת העצמאות לנוכח השינוי במעמדה של זו, פועל יוצא של הוראות¬ חוק- היסוד. פיסקת עקרונות היסוד קובעת, כי זכויות היסוד של האדם "יכובדו ברוח העקרונות" של הכרזת העצמאות. עקרונות אלו כוללים את יסודות החירות, הצדק והשלום, שיוויון- הזכויות החברתי והמדיני לכל האזרחים בלא הבדל דת, גזע ומין והבטחת חופש דת ומצפון. סעיף 1 בחוק-היסוד (פסקת העקרונות) הביא לשינוי במעמדה של הכרזת העצמאות, וכעת "כיבודן של זכויות-היסוד של האדם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל הפכה לצו חוקתי". ( שם, בעמ' 305). החובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונות הכרזת העצמאות הפכה לחובה חוקתית, שחוק "רגיל" אינו יכול לעמוד לעומתה. זהו שינוי מהותי במעמדה המשפטי של ההכרזה. שינוי זה הוא דרמטי, והיא הפכה, מאז הוכנסה פיסקת עקרונות-היסוד לחוקי-היסוד - למקור עצמאי לזכויות אדם- ובכלל אלו חופש המצפון. זכות היסוד, שעניינה חופש המצפון, כמו זכויות יסוד אחרות, הנובעות מחוק-היסוד, זוכה, לפיו, להגנה שלילית כמו גם חיובית. היא זוכה להגנה מפני הימנעות מפגיעה ע"י הרשויות, כמו גם מטילה חובה על הרשות לעשות פעולות שיביאו להגנה על כבוד האדם וחירותו (ראה סעיפים 4 ,7(א), 8 ,9, 11 לחוק היסוד וכן פרשנות במשפט, בעמ' 313). היקף ההגנה, לה זוכה הפרט (הן מפני פגיעה בזכות-יסוד שלו והן להגנה מצד השלטון על זכותו) הוא מרבי. רק החוקה (חוק-היסוד) יכולה לשנות מנקודת המוצא העקרונית, לפיה כל זכות זוכה להגנה כדי מלוא היקפה. "המבקש לצמצם את ההגנה על זכות חוקתית כדי חלק מהיקפה בלבד, צריך למצוא לכך עיגון בחוק-היסוד עצמו". תוכנו של חופש המצפון מכאן, עבר הסניגור לשרטט את היקפה של הזכות החוקתית המוגנת, שעניינה חופש המצפון. בהקשר זה, קיבל הסניגור את הגדרת התביעה, בסיכומיה, כי חופש המצפון כולל את "החופש לנהוג בהתאם לצו המצפון דווקא כשצו המצפון אינו תואם את הוראות החוק ואיננו מוסרי בעיני החברה". הסניגור אף ציטט, בהסכמה, את ההגדרה, אשר אומצה במסגרת פסק-דינו של כבוד הנשיא ברק בעניין זונשיין- "ביסוד טעמים אלה (טעמים שבמצפון, המונעים אדם מלבצע שירות צבאי- ביה"ד) מונחת החלטה מוסרית רצינית- שאינה מבוססת על טעמים דתיים - באשר לטוב ולרע מנקודת מבטו של הפרט, הרואה עצמו מחויב לפעול על-פיה באופן שפעולה בניגוד לה תפגע פגיעה קשה במצפונו (ראו 12 BVerfGE 45, at p.55 )" הסניגור הוסיף וציין, כי מקום בו החלטה מוסרית-רצינית מביאה אדם לסרב, מתעוררת סוגיית הסירוב המצפוני, בין אם הוא לבדו במצפונו ובין אם תפיסותיו המצפוניות הן נחלת נוספים, ואולי אף רבים נוספים. גם העובדה, שהסרבן זועק את מה שעל ליבו (מה שמקומם את מצפונו) מתוך כוונה להרחיב את קבוצת האנשים, המזדהה עם אמונתו, ואף מתוך כוונה שאחרים ינהגו כמותו ויסרבו להוראה החוקית, איננה מפחיתה מהיות סירובו מצפוני. אפילו הגדרת מעשיו כ"מרי אזרחי" איננה, לדעת הסניגור, מוציאה אותם מהגדרתם כ"סירוב מצפוני". בעניין זה, הפנה הסניגור המלומד אל מכתבו של פרופ' יוסף רז אל הסניגור, מכתב, אשר צורף אל תיק האסמכתאות, אשר הוגש על ידיו. במכתבו, מציין פרופ' רז, כי לדעתו, מעשי סרבנות מצפון מזוהים ע"י כך שהם, מפירים את החוק, שכן החוק דורש מהמבצע לפעול בניגוד לאמונה דתית, או שמה הופך אותה לפעולה של סירוב מצפוני הוא המניע או הטעם, המתייחס למבצע עצמו ( self -regarding motive or reason) , דהיינו, הרצון שלא להפר את מצפונו-שלו במעשיו-שלו. בעוד שמעשה של מרי אזרחי מאופיין גם כן בטעמים ובמניעים, המסתתרים מאחוריו, מניעיו שונים מאוד הם. מעשים של מרי אזרחי מאופיינים בטעם או מניע פוליטי, דהיינו, מטרתם הינה להביע מחאה על חוק או מדיניות ציבורית, ובמקום שהדבר מתאפשר, לגרום לשינויים. אין צורך לומר, ממשיך פרופ' רז ואומר- "מעשה אחד עשוי להיות הן כזה של סירוב מצפוני והן כזה של מרי אזרחי . רבות מפעולותינו מוגדרות ביותר מאופן אחד (are over-determined) , במובן שיש לנו יותר ממניע אחד לביצועם". (התרגום של ביה"ד). פרופ' רז מציין, שבאופן מקובל יותר, אנשים המביעים התנגדות מצפונית, מפגינים גם, אך באופן נפרד, מרי אזרחי. בתקופת מלחמת וייטנאם רבים היו האמריקאים, אשר התנגדו למלחמה, וסירבו מטעמים מצפוניים, לשרת בה. אחרים מחו נגדה, לעתים ע"י פעילות של מרי אזרחי, ולא לעתים רחוקות, אותם האנשים היו מעורבים בשני סוגי הפעילויות. הסניגור הפנה גם אל דבריו של פרופ' דוד הד, במכתבו מיום 7/10/02 , מכתב בו ביקש להבהיר עמדתו בנושא מורכב זה. פרופ' הד מציין, כי הוא סבור, שבהחלט, ישנם חיילי מילואים, כיום, המסרבים ליטול חלק בפעילות צה"ל בשטחים על בסיס מצפוני מובהק, וכי עצם ההודעה הפומבית על סירובם, אפילו על-גבי עצומה המתפרסמת בעיתון בדבר עובדת סירובם, אינה כשלעצמה הופכת את המסרבים לעוסקים במרי אזרחי. לדעתו של פרופ' הד, על בית-המשפט הדן בעניינו של כל אחד מהמסרבים לשרת לבחון אם מניעיו הם של רצון להצית מרי אזרחי או שמא סירוב מצפוני-מוסרי, אשר אינו בעל אופי פוליטי. הסניגור המלומד הפנה גם אל מסמך, שחובר ע"י פרופ' אבי שגיא ופרופ' רון שפירא, שכותרתו "סרבנות מצפונית- הערות משלימות לנייר העמדה מיום 4/8/02", מסמך מ- 20/10/02, בו ציינו המלומדים, כי אף הם אינם סבורים שישנה מניעה לוגית לקיומו של סרבן מצפון לשירות צבאי, וכי הם מסכימים כי ייתכן, כשאלה שבהיגיון, שבני-אדם יימצאו במצב כזה, שדי במניע הפרטי כדי להביא בפני עצמו לסרבנותם. עם זאת, המלומדים מציינים, שקיום האפשרות התיאורטית הרחוקה הזאת הוא בלתי-סביר בנסיבות הקיימות. עם מסקנה זו אין הסניגור המלומד מסכים. מוסיף הסניגור המלומד וטוען- הסירוב המצפוני הוא בגדר תופעה עתיקה ואף חיובית. הסניגור הפנה בהקשר זה אל רציונאלים תנ"כיים, כאשר הצדק האלוהי חייב הפרה של חוק-האדם, אשר היה בלתי-צודק. מוטלת על האדם, לפי הטענה, אחריות מוסרית, המגעת, לעיתים, עד כדי חובה לערער על כוונות האל עצמו. עוד הפנה הסניגור המלומד בהקשר זה אל דבריו של פרופ' זמיר במסגרת הרצאה שכותרתה "גבול הציות לחוק" (הרצאה מיום 17/4/86), בעמ' 2- "הסירוב לציית לחוק המדינה, כשהוא עומד בניגוד לעיקרי האמונה, מלווה את העם היהודי במשך הדורות , כבסיס לתופעה של מסירות הנפש על קידוש השם. יש אומרים, שרעיון זה של קידוש השם הינו אחת התרומות של היהדות לתרבות המערב. המסורת של האמונה הנוצרית מהללת את קדושיה שסבלו ומתו על אמונתם". הסניגור המלומד הביא, אפוא, במסגרת טיעוניו, שורה של הצדקות פילוסופיות להכרה של המשפט בסירוב המצפוני. הוא עמד על כך, שרבים, אשר נתנו את הדין על סירובם המצפוני וריצו תקופות מאסר, נתפסו בחלוף שנים, כגיבורי-תרבות בארצותיהם. תקצר כאן היריעה להרחיב על כל אחת מהדוגמאות, אשר עליהן הצביע הסניגור המלומד. ברמה הפילוסופית, טען הסניגור, כי הסירוב המצפוני איננו צריך להיתפס בהכרח, כנוגד את התפיסה הדמוקרטית, וזאת, באשר הדמוקרטיה מורכבת לא רק מתפיסת שלטון הרוב אלא גם משמירה על חירויות וזכויות-היסוד של חברי-המיעוט. הכרה, אפוא, בזכותם של חברי-המיעוט לסרב למלא אחר הוראות החוק, מקום בו ביצוע החוק פוגע במצפונם, מהווה, אפוא, הגשמת ערך דמוקרטי. לכך, הוסיף הסניגור את הטיעון, שלפיו הסירוב המצפוני חשוב וחיוני לקיומה של הדמוקרטיה. הסניגור נזקק בעניין זה לדבריו של פרופ' יוסף רז, אשר ציין, כי האוטונומיה של הפרט היא יסוד הדמוקרטיה, וכי הכרעה מצפונית מהווה מרכיב קריטי ביכולת לבצע הכרעה דמוקרטית. בטווח הארוך, אפוא, יש לראות בסירוב המצפוני מנגנון מרסן נוסף של המערכת הדמוקרטית, השלמה של חופש הביטוי ונגזרותיו. הסניגור אף הפנה בהקשר זה אל דבריו של פרופ' דבורקין, בספרו Taking Rights Seriously", Harvard University Press, Cam. Mass. , שם ציין אותו מלומד, כי ההוראות החוקיות של היום (המופרות ע"י סרבן המצפון) עשויות להפוך לבלתי-חוקיות מחר, ואילו מעשה הסירוב המצפוני ייחשב אז, בדיעבד, כמעשה חוקי ואף רצוי . בהקשר זה, הפנה הסניגור המלומד אל מספר מאמרים, אשר צורפו לסיכומיו, ואשר הדגימו את הנטייה המסוכנת של בני-אדם להתנהגות קונפורמית, גם כאשר זו עלולה להיות מסוכנת לזולת (ראה: S. Milgram , Obedience to Authority , Harper & Row , New York , 1974; C.Z. Sheridan & R.G. King , "Obedience to Authority" is Our Worst Enemy , N. Dixon' [to] ; 1987), הוא גם הפנה אל מאמרו של דר' ז. פרויד - Thoughts for the time of War and Death, Hogarth Press, London, בו טוען המחבר, כי המדינה מעוניינת בכך שה"מונופול" על הרוע יהיה בידיה. לסיכום פרק זה בסיכומיו, ציין הסניגור, כי לדעתו סירוב מצפוני לבצע פעולה, אשר עשייתה נדרשת על פי חוק המדינה צריך להיות מוגן, גם אם הוא מצטרף לכוונות פוליטיות של המסרב, שאחרים יצטרפו אליו וישנו את החוק או המדיניות הממשלתית, אשר מקוממת את מצפונו. הסניגור עמד על כך, שהשיטה הדמוקרטית צריכה לעודד תופעות של סירוב מצפוני כחלק מהדרכים להביא דעות אחרות לקדמת הבמה, לעורר שיח מוסרי רחב, ולשבור בדרך זו את הנטייה הקונפורמיסטית, המאפיינת את החברה האנושית, ואשר סכנתה נעוצה בכך, שרבים מצייתים באופן עיוור ובלא שיקול או הרהור אחר צווי השלטון. בדיעבד, אם וכאשר עמדות המיעוט המסרב תימצאנה ערכית כמוצדקות, ימצא עצמו כלל הציבור, מודה למעטים, אשר במעשיהם הצביעו על "הדרך הנכונה", וגרמו להסטת העגלה מהמסלול הבלתי-מוסרי והבלתי-צודק, שבו נעה קודם לכן. טעמים אלה מצדיקים, אפוא, לדעת הסניגור הענקת הגנה מפני אחריות פלילית לסרבן המצפוני. מגבלות ההגנה החוקתית בפרק זה של סיכומיו, דן הסניגור המלומד במגבלות על ההגנה החוקתית, הנתונה לזכות היסוד, שעניינה בחופש המצפון. תחילה, ציין הסניגור, כי לטעמו, אין בסעיף 10 לחוק היסוד (סעיף שמירת הדינים) כדי למנוע את הטיעון, שלפיו, הפגיעה בזכות- היסוד במקרה זה נעשתה לא כדין. לדבריו, חוק שירות ביטחון, הוא החוק, שמכוחו נקראו הנאשמים לשירות, אינו פוגע בזכות היסוד. כלול בו מנגנון מובנה, המאפשר לרשויות להכיר בסרבנות-מצפון, כעילה למתן פטור מן השירות, וכך , במקרים המתאימים, להימנע מפגיעה בזכות-היסוד. מדיניות שר הביטחון היא העומדת למבחן, זו כפופה לחוק היסוד, וודאי שאיננה יכולה לחסות תחת צילו של סעיף 10 לחוק היסוד. הוא גם עמד על כך, שפרשנות של הוראת חוק וחוקה צריך שתיעשה ברוח הוראת חוק-היסוד (ר' ברק, פרשנות במשפט, עמ' 562) . הסניגור עמד, במסגרת פרק זה, על חלקי פיסקת ההגבלה על זכות-היסוד, המצויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 8 לחוק היסוד). לעניין זה, הפנה הסניגור המלומד אל דבריו של פרופ' ברק בספרו הנ"ל (בעמ' 477), שלפיהם, "פגיעה בזכות אדם אינה חוקתית אלא אם כן הטוען אחרת מצליח להראות כי מתקיימים תנאיה של פסקת ההגבלה". הנטל האמור איננו נוגע לפרשנות של הוראת החוק הפוגע, אלא לעניין הוכחת היסודות של פסקת ההגבלה. על הטוען לחוקתיות הפגיעה בזכות האדם מוטל הנטל להראות, כי התכלית, אשר אותה נועד החוק להשיג היא ראויה, וכי הפגיעה בזכות האדם איננה במידה העולה על הנדרש. לשם כך, יהיה עליו להביא לידיעת בית-המשפט את העובדות ה"חברתיות", אשר יש בהן כדי לבסס את מסקנתו, ולהרים את הנטל. בראש ובראשונה, על הטוען לחוקתיות הפגיעה להראות, כי מתקיימות הדרישות "הטכניות"- עיגון הפגיעה בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו (ראה סעיף 8 לחוק היסוד). לטענת הסניגור, חוק שירות בטחון איננו כולל בחובו הסמכה מפורשת לפגוע בחופש המצפון ואף איננו מסמיך לבצע פגיעה שכזו, באופן מפורש. מכאן , טוען הסניגור, אין להמציא סמכות פורמאלית בידי רשויות הגיוס לגייס אדם ולהורות לו לבצע פקודות, מקום בו הגיוס עצמו ופקודות אלה נוגדות את צו מצפונו. חובה על הרשות, אליבא דסניגור, להפעיל את סמכותה לגייס לשירות צבאי תוך כיבוד זכויות-האדם החוקתיות. מעבר לכך, טוען הסניגור, נדרש, כי הפגיעה בזכות-היסוד, גם אם היא נעשית בחוק או לפיו, תעמוד במבחן החוקתי, דהיינו תעמוד בדרישות סעיף 8 לחוק-היסוד: "במידה שאינה עולה על הנדרש". הסניגור הפנה אל עמ' 531 בספרו של פרופ' ברק, שם נאמר, כי שאלת המפתח הינה מתי הפגיעה בזכות האדם מקיימת את המידה הראויה, כלומר "נדרשת" או אינה מעל הנדרש. שלושת מבחני המשנה שעליהם עומד פרופ' ברק, שם הם- מבחן ההתאמה בין המטרה לבין האמצעי שנועד להשיגה ; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ; אין ניתן להשיג את עיקריה של התכלית הראויה (גם אם לא את מלואה) באמצעים, שפגיעתם בזכות האדם המוגנת פחותה באופן משמעותי. הסניגור הצביע על כך, שמקום בו האמור בפגיעה בזכות יסוד, הביקורת לבחינת חוקיות הפגיעה היא ביקורת קפדנית, ועל הרשות להראות, כי הפגיעה היא "חיונית", "לוחצת", או "מהותית". גם האמצעים החוקיים, שחייבים להינקט במצב דברים זה, צריכים להיות חיוניים או הכרחיים להשגת המטרה, ועליהם להיות מנוסחים בצורה צרה להשגתה. ממכלול זה, הגיע הסניגור לממצא, כי על-מנת שהפגיעה בזכות-היסוד של הנאשמים תהא כדין, על האמצעי, אשר ביקש להשיג את התכלית הראויה (שמירה על ביטחון המדינה והערכים האחרים, הגלומים בחוק שירות ביטחון) להיות מידתי; דהיינו, כי על האמצעי הננקט (והפוגע בזכות היסוד) להיות מתאים להשגת התכליות, להיות חיוני להשגת התכליות, להיות האמצעי שפגיעתו היא פחותה אל מול אמצעים אחרים, וננקט רק לאחר שמפעילו שוכנע, שאין ניתן להשיג את עיקריה של התכלית הראויה (גם אם לא את מלואה) תוך שימוש באמצעי, שפגיעתו בזכות האדם, פחותה. בדיקה זו צריכה להיעשות באופן קונקרטי, תוך דרישה דווקנית של "חיוניות" ו"מהותיות" התכלית והאמצעים, הננקטים כדי לשמור עליה, תוך פגיעה בזכות-היסוד. בהקשר זה, הפנה הסניגור המלומד אל המבחן, אשר אותו נקט בית-המשפט העליון בעניין בג"ץ 73/53 חברת "קול-העם" בע"מ נ' שר הפנים, פד"י ז 871. באותו פסק-דין היסטורי, ציין הנשיא אגרנט, כי - "הגישה של הנטייה הרעה מתאימה אולי לשיטה הפוליטית הנהוגה במדינה המושתתת על משטר אוטוקרטי או טוטאליטרי, אם היא מסכלת או לפחות עושה לבלתי-יעיל, את השימוש באותו התהליך המהווה עצם מעצמו של כל משטר דמוקרטי-דהיינו, התהליך של בירור האמת". עוד ציין, הנשיא אגרנט, שם , כי- "קנה המידה, על-פיו חייב שר הפנים לשקול בדעתו בדבר קיום התנאי... הוא ... קנה המידה של הקרוב לוודאי, כי שומה עליו להשתכנע בטרם יצווה להפסיק את הופעתו של עיתון...שפרסם את החומר הנדון, בהתחשב במסיבות שבהן נתפרסם, יצר סיכוי הגיוני לצמיחת אחת התוצאות הנכללות במושג "סיכון שלום הציבור ". ממשיך הנשיא ואומר- "השימוש בסמכות... מצריך מצד שר הפנים, את שקילת האינטרסים הכרוכים בשלום הציבור מזה ובחופש העיתונות מזה, ואת העדפת האינטרס הראשון רק לאחר שימת לב ראויה לערכו הציבורי הגבוה של האינטרס השני. העיקרון המדריך צריך להיות תמיד: האם, עקב הפרסום, נוצרה אפשרות של סכנה לשלום הציבור , שהיא 'קרובה לוודאי'; הגילוי של נטייה סתם בכיוון זה, בתוך דברי הפרסום לא יספיק כדי מילוי דרישה זו. כמו כן, שומה עליו, על שר-הפנים, להעריך את השפעת דברי הפרסום על שלום הציבור רק לפי מידה של המתקבל על הדעת לאור המסיבות שאפפו אותם; ובהערכה זו עשוי אורך הזמן , העלול לעבור בין הפרסום לאירוע התוצאה המהווה פגיעה בשלום הציבור, להיות גורם חשוב, אך לאו דווקא גורם מכריע. ולבסוף, אפילו השתכנע השר, שהסכנה שנגרמה על-ידי הפרסום קרובה לוודאי, רצוי הדבר, כי ישקול היטב אם היא רצינית במידה המצדיקה את השימוש בכוח הדרסטי של הפסקת העיתון, שהכיל את הדברים הפסולים, או אם אינה קיימת שהות מספקת המאפשרת לעשות פעולה אפקטיבית לשם ביטול ההשפעה הנפסדת העולה מהם, בדרכים פחות חריפות, כגון על ידי בירור, הכחשה והסבר נגדי." מבחן זה, אשר אומץ בעניין "קול-העם" לגבי פגיעה בחופש הביטוי, אומץ בפסיקה מאוחרת יותר בכל הנוגע לפגיעה בחופש הפולחן או בחופש המצפון. הסניגור הפנה כאן אל פסק-הדין בפרשת "נאמני הר הבית" (בג"ץ 7128/96 נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פד"י נא(2) 509) ואל פסק-דינו של כב' הנשיא ברק בעניין זונשיין, כאסמכתאות לכך. הנשיא ברק, בעניין זונשיין, ציין, כי מוכן הוא להניח (בלא לפסוק בדבר), "כי ניתן לפגוע במצפונו של הסרבן המצפוני (המלא או הסלקטיבי) רק אם קיימת וודאות קרובה של פגיעה ממשית באינטרס הציבור...". הסניגור אף ציין, שהוא ער לכך, שהשופטת בייניש קבעה, בעניין זונשיין אמת-מידה אחרת לבחינת סכנת הפגיעה באינטרס הציבורי, ונקטה את מבחן ה"חשש הממשי". לדבריו, במקרה בו אנו עוסקים, הרשות בכלל, והתביעה בפרט, פטרה עצמה מעריכת האיזון האמור ובחינה פרטנית של רמת הסיכון לפגיעה באינטרס הציבורי, המעוגן בתכלית הראויה. מכאן עבר הסניגור המלומד לדון בסוגיית הנטל הראייתי, המוטל על מי שמבקש לפגוע בזכות-היסוד. הנטל הראייתי, המוטל על מי שטוען כך הוא להראות, שקיימת וודאות קרובה או לפחות מתקיים חשש ממשי שייפגע האינטרס הציבורי המוגן אם תימנע הפגיעה בזכות-היסוד. הסניגור הפנה אל דבריו של כבוד השופט זמיר בפרשת נאמני הר הבית (הנ"ל), לפיהם, ככלל, בית-המשפט אינו מוכן לפגוע בזכות-יסוד ואינו מרשה לרשות מנהלית לעשות זאת אלא על בסיס ראיות חזקות. דברים דומים ציין כבוד הנשיא שמגר בעניין ניימן (ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות, פד"י לט(2) 225) . שם נקבע, שעל הראיות המובאות להצדקת הפגיעה בזכות-היסוד צריכות להיות "ברורות חד-משמעיות ומשכנעות", שכן כגודל הזכות כן גודל הראייה, הנדרשת לפגיעה בה. לטענת הסניגור, התעלמה התביעה לחלוטין מנטל זה המוטל עליה, ונמנעה מהבאת ראיות להוכחת הנזק העלול להיגרם, במידה שתימנע הפגיעה בזכויות-היסוד של הנאשמים. לפי דבריו של הסניגור, שגה הצבא בכללו, והתביעה כמייצגתו, כאשר הותיר מאחור את מבחני הוודאות הקרובה או החשש הממשי לנזק לאינטרס הציבורי, ונמנע מכל פעולה, כדי להציג את הסיכונים הללו או את סיכויי התממשותם. הסניגור הוסיף וטען, כי הן בשלב הגיוס, הן בשלב הניסיון לחייל והן בשלב מתן הפקודות, התעלם הצבא מחובתו ליתן משקל נאות לזכות היסוד של הנאשמים. התמונה, אשר נגלתה לעיני בית הדין, לדברי הסניגור המלומד, הינה עגומה- רס"ן בורנשטיין, אשר הופקד על גיוסם של סרבני-המצפון לא הכיר את ההוראות, הנוגעות בדבר ולא השתתף בימי-עיון אשר נערכו בנושא; הוא ציין, כי אינו נוהג להפנות חיילים לועדות המצפון וסיפר, שהוא נוהג לנסות ולשכנע את החייל המסוים להתגייס, ומטיל עליו עונש מחבוש, אם הוא עומד בסירובו. ההוכחות גופן אינן כוללות התייחסות לזכות החוקתית, הכרוכה בחופש המצפון; אין בהן את הפניית תשומת-הלב לכך, שהאמור בזכות-יסוד, הנגזרת מכבודו של אדם, מה שמחייב הבנה ועריכת איזון ראוי. בפי הסניגור היו גם טרוניות כלפי התביעה, אשר בסיכומיה תיארה את זכות-היסוד למצפון כפריבילגיה, אשר הצבא רשאי לתתה אם ירצה ולהימנע מלתיתה אם יבחר לעשות כן. במכלול זה הצביע הסניגור על שני קשיים- האחד, הכרוך באי-התקינות המנהלית הנובעת מכך, שעובר לגיוס (בשעה הראויה) לא שקלו רשויות הצבא את השיקולים, שעניינם, זכויות-היסוד של הנאשמים, הצפויות להיפגע, פועל יוצא של הליך הגיוס של מי שקיימת מניעה מצפונית שיעשה כן, ומהתוצאה ההכרחית- אי-ביצוע איזון אינטרסים, כמתחייב מפסקת ההגבלה שבחוק היסוד. פגם זה הוא בלתי-ניתן לריפוי, שכן האיזון לא יכול להתבצע באורח רטרואקטיבי ע"י התביעה או ע"י בית הדין. הסנגור ציין, כי המקום לבירור קונקרטי של טענות הנאשמים היה בפני ועדת המצפון, אך שם הדבר לא נעשה, שכן הוועדה סירבה לבחון את מה שחובה הייתה עליה לבחון- אם הסירוב הוא מצפוני אם לאו. מאחר שועדת המצפון לא ביצעה את פעולתה, בית הדין הוא המקום, שבו העלו הנאשמים את טענותיהם. הוסיף הסנגור המלומד וציין, שפנייה אל בג"ץ בנסיבות אלה, בגדר תקיפה ישירה של החלטות רשויות הצבא לא הייתה מביאה לתוצאה שונה, שכן בג"ץ, לנוכח הכללים הנהוגים בו בכל הנוגע לאפשרות לשמוע בין כתליו ראיות ולערוך בירור עובדתי מעמיק, אינו המקום המתאים לכך. בנסיבות אלה, התקיפה העקיפה נדרשת ואף מוצדקת. השני, המעשי- מחמת העדרן של ראיות, המוכיחות את האינטרס הציבורי "מן הראוי להציג לפני בית- המשפט תמונה עובדתית מקיפה באשר לבסיס העובדתי שעליו מושתתת החקיקה ובאשר להשלכותיה. הנטל בעניין זה מוטל על הטוען לחוקתיות החוק. רק באמצעות מידע חברתי זה יוכל בית- המשפט להרים את הנטל המוטל עליו, ולקבל הכרעה אחראית בשאלה, אם החוק מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה" (עמ' 480). בנסיבות שנוצרו, אפוא, כך טוען הסניגור, משקיים חלל ראייתי בכף, אשר אמורה לשאת את שיקולי האינטרס הציבורי, המצדיקים, לפי הנטען, פגיעה בזכות היסוד, האחרונה גוברת, ויש לקבוע, שהפגיעה בה הייתה בלתי חוקית ונוגדת את חוק היסוד. התרופות בגין הפרת הזכות מכאן, עבר הסניגור המלומד לטעון, כי להפרת הזכות החוקתית נודעות משמעויות: מקום בו קיימת זכות, קיימת גם תרופה ( ius ubi remedium) . אמנם, חוק היסוד איננו כולל הוראות בדבר תרופות או סעדים כאשר זכות אדם חוקתית נפגעת, אך הדבר אינו בעל משמעות- "ניתן ליתן- וחייבים ליתן- סעדים גם בלא הוראה מפורשת" (פרופ' ברק, פרשנות במשפט, עמ' 703). מחובתו של בית המשפט הוא לאכוף את הזכות והדרך לאכיפה, היא ע"י הקניית סעד בגין ההפרה. אופי הסעד הוא פועל יוצא של אופי האינטרס המוגן. על בית-המשפט "לעבד תרופה מתאימה", (שם, בעמ' 704), ולשם כך אין צורך בדבר חקיקה מיוחד, הקובע תרופה להפרת הזכות החוקתית. תכליתה העיקרית של התרופה החוקתית הינה שלילת הפגיעה בזכות. היא, אפוא, היפוכה של הפגיעה החוקתית. היא נועדה לשלול את אי-החוקתיות שביסוד הפגיעה בזכות האדם. מכאן הצורך, בעת גיבוש התרופה, באיתור מדויק של גורם אי-החוקתיות ואז ביצוע פעולה, אשר תחזיר את המצב לקדמותו. הסעד האפשרי הראשון, אשר עליו הצביע הסניגור הוא סעד חוקתי כללי, אשר מאפשר זיכוי הנאשמים מהמיוחס להם בהתחשב בכך, שהפקודה שניתנה להם היוותה פגיעה שלא לצורך ולמעלה מהנדרש בזכותם החוקתית, ולפיכך, פקודה, אשר מותר היה להם להימנע מלבצעה. בנוסף, הפנה הסניגור המלומד אל שלושה כלים משפטיים אחרים, העשויים להיות בית קיבול לסעד החוקי, אשר לו זכאים הנאשמים בגין הפרת זכות היסוד שלהם. הראשון הוא ההגנה, המצויה בסעיף 125 לחש"ץ, ואשר עניינה פטור מחובה למלא פקודה מקום בו ברור וגלוי שאותה פקודה הינה בלתי-חוקית. לטענת הסניגור, סעיף זה איננו עוסק בפקודות, שהן בלתי-חוקיות בעליל (שאז מהווה קיום הפקודה עבירה על החוק) אלא באי-חוקיות מתונה יותר, אף כי גלויה על-פני הפקודה (כגון- היותה של הפקודה מתעלמת מזכות היסוד חוקתית של הכפוף לפקודה). השני עניינו הגנת הצורך המצפוני, לפי סעיף 34 יא' לחוק העונשין, התשל"ז -1977 . כאשר הערך המוגן הוא ערך החירות (אשר המצפון צריך להיקרא לתוכו). השלישי עניינו ההגנה מן הצדק. ההשוואה מול פסק-הדין בעניין זונשיין הסניגור המלומד טען, בפרק האחרון של טענותיו, כי המבנה המשפטי, אשר אותו בנה כמפורט לעיל, עולה בקנה אחד עם פסק-דינו של בית-המשפט העליון בעניין זונשיין, וכי התוצאה המתבקשת הינה שונה, מפאת הבדל רלבנטי בין הסיטואציות, הנדונות בכל אחד מהמקרים. כך, הצביע הסניגור על כך, שכבוד הנשיא ברק ציין, שיש להכיר בחופש המצפון כזכות יסוד, היונקת חיותה מהכרזת העצמאות, ממעמדו של כבוד האדם במשפטנו ומחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא קבע את הגדרת הסירוב המצפוני, בדומה לזו, אשר הוצעה ע"י הסניגור. הנשיא אישר, כי יש מקום לעריכת איזון בין הסירוב המצפוני להתגייס לבין הערך של ביטחון המדינה (וערכים מתחרים אחרים); הוא אף ציין, כי אומות העולם הדמוקרטיות האחרות הגיעו אף הן למסקנה, שלפיה, יש מקום להעדיף את חופש המצפון על-פני חובת השירות הצבאי. בכל הנוגע לממצאי הפעלת נוסחת האיזון החוקתית, מצטט הסניגור המלומד את דבריו של הנשיא, שלפיהם, מוכן בית-המשפט להניח שבמאזניים, כף המצפון, פיתוח האישיות והסובלנות נוטה למתן פטור לא רק לסרבן המלא אלא גם לזה הסלקטיבי, וכי בשתי הסיטואציות לשיקולי חופש המצפון משקל דומה, וזאת שכן, מנקודת מבטו של הפרט אין שוני בין סרבנות מצפון מלאה לבין סרבנות מצפון סלקטיבית. נוסחת האיזון הקונקרטית, אשר אומצה שם, הייתה נוסחת ה"וודאות הקרובה", או לפחות, כך מוכן היה נשיא בית-המשפט העליון להניח; (יצוין שהשופטת בייניש נקטה נוסחה של חשש ממשי לפגיעה באינטרס הציבורי כמצדיקה פגיעה בזכות היסוד). ביישום נוסחת האיזון, הנשיא ברק מצא, שאין להכיר בסרבנות הסלקטיבית, שכן הכרה בה עלולה, ברמת וודאות קרובה לגרום לפגיעה בביטחון המדינה. באותו מקרה המדינה התייצבה בפני בג"ץ (אשר בפניו אפשרויות הבאת הראיות מוגבלות) וטענה את הדברים. בפני בית-דין צבאי, האפשרויות הראייתיות רחבות הרבה יותר והיה מקום להגשת "ברנדייס פייל", אשר יכלול חוות-דעת מומחים, להוכחת הסיכון הצפוי. הנשיא ברק אמנם דחה את עתירת הסרבנים בעניין זונשיין, אך עשה כן, לדברי הסניגור, תוך שהוא מאבחן בין סרבנים "מלאים" לבין סרבנים "סלקטיביים". הנאשמים, העומדים לדין כאן הם סרבנים "מלאים" , שכן הם סירבו לבצע כל פעולה אשר נדרשה מהם; אין הם סרבנים חלקיים (כמו סרבני פרשת זונשיין) וזאת שכן האחרונים סירבו לבצע פעולות מסוימות בלבד, ולא התנגדו לשרת שירות צבאי ככזה. בעניין זונשיין, נימק נשיא בית-המשפט העליון את האבחנה בין הסרבנים הסלקטיביים לבין הסרבנים המלאים בקושי להבחין בין סרבנים מצפוניים סלקטיביים אמיתיים לבין כאלה אשר אינם באמת סרבני-מצפון אך מבקשים לעצמם פטור. האמור בבעיה הנעוצה בעולם הטעמים והמניעים למעשה. הסניגור המלומד מציע קו תיחום פשוט ובהיר יותר, אשר אינו נטול מעולם המחשבות אלא מעולם המעשים- הפעולה שאותה מסרב הסרבן לבצע. במידה שהסרבן מסרב לבצע פעולה ספציפית, ייחשב סרבן סלקטיבי; ואילו אם סירב לבצע פעולה כלשהי במסגרת הצבא, ייחשב סרבן מלא. הנאשמים בפנינו, כך טוען הסניגור, מסרבים, מטעמים שבמצפון להתגייס ולבצע שירות בצה"ל; בכך הם דומים לסרבנים המלאים-הפציפיסטים ונבדלים מהסרבנים החלקיים- הפציפיסטיים. על המערכת להימנע מלבצע אבחנה ערכית בין מצפונם של הפציפיסטים המוחלטים לבין מצפונם של הפציפיסטיים, אשר סרבנותם לשירות צבאי נובעת ממצב דברים נתון. אלה כמו אלה מסרבים, מטעמים מצפוניים לשרת בצבא; אלה כמו אלה מסרבים מטעמים שבמצפון. אלה כמו אלה כנים בהשקפתם ובעמדתם. לפיכך, דינם צריך שיהיה זהה-פטור מוכר מן השירות. התייחסות לטענות התביעה סיפת דבריו הקדיש הסניגור המלומד להתייחסות לטענותיו של התובע. כך, עמד הסניגור המלומד על כך שטענת התובע, שלפיה, רבות ממדינות העולם נוהגות כפי שנוהג צה"ל במדיניותו כלפי סרבני המצפון, איננה מדויקת. הסניגור טען, כי חופש המצפון מוכר כזכות חוקתית בשורה של מדינות (קנדה, גרמניה ועוד); הוא מוכר במסגרת אמנות בינלאומיות שונות (ההצהרה האוניברסלית על זכויות אדם, אמנת האו"ם לגבי זכויות פוליטיות, האמנה האירופית בדבר זכויות האדם והחירויות הבסיסיות, האמנה של מדינות אמריקה בדבר זכויות אדם, האמנה האפריקאית בדבר זכויות אדם ועוד). במדינות רבות, אין מתקיים כלל גיוס חובה- בכך ניתן פטור מהחוק למי שמצפונו איננו מתיר לו לשרת בצבא. עוד, עמד הסניגור על כך, שאין לקבל טענותיו של התובע, שלפיהן הסכמתם של הנאשמים לשהות במעצרם הפתוח בהליכים בפני ביה"ד היא בגדר ראיה החותרת תחת טענתם בדבר כנות התנגדותם המצפונית. לכך, השיב הסניגור, כי במימד המשפטי, מעצר פתוח הוא בגדר חלופת מעצר, וככזה, הוא מכניס את השוהה בו לסטטוס של עציר. ברמה המעשית, טען הסניגור, אין ניתן לראות בנאשמים חיילים, המבצעים את הוראות מפקדיהם, באשר הם אינם מוכנים ללבוש מדי יציאה של צה"ל (כמתחייב בפקודות) גם לא כאשר הם מופיעים בפני ביה"ד, וזאת לנוכח המשמעת הסמלית של אי-השתייכותם לצבא. מעצרם הפתוח של הנאשמים, מטרתו הייתה, לדברי הסנגור המלומד, להשיג פשרה, אשר תאפשר עקיפת הבעייתיות המשפטית העיקרית של המשפט כולו בשלב המעצר, ויהווה הילוך זהיר בין המהמורות המצפוניות והמשפטיות השונות. ברמה הסובייקטיבית, העידו הנאשמים כולם, כי הם רואים במעצר הפתוח מעצר לכל דבר, לנוכח המשמעות הסמלית של החזקתם בצבא בעל כורחם. הסנגור עמד על כך, שצה"ל לא שקל עד תום את המשמעות של החזקת הנאשמים ואחרים כמותם בשירות הצבאי בעל כורחם כ"צבא של אסירים", אשר ספק אם יוכל לספק את הנדרש ממנו. הסנגור דחה גם את טענת התובע, כי הסירוב לשרת הוא עצמו מעשה לא מוסרי, וזאת באשר טיעון זה מבוסס, לדברי הסנגור, על ההנחה, שפעולות הצבא הן מוסריות וחוקיות, מה שאיננו מקובל על הנאשמים או על בא-כוחם. הסנגור גם הצביע על סתירה לכאורה בטיעוניו של התובע, אשר טען, בסיכומיו, מחד גיסא, כי היותו של הסירוב סלקטיבי מלמד על כך שהוא איננו מצפוני, ומאידך גיסא טען, כי ככל שגבולות הסירוב ספציפיים יותר (הוא מופנה לפקודה או פקודות לבצע פעולות ספציפיות) הוא נוטה להיות יותר מצפוני. הסנגור גם דחה את טענת התובע, כי סירוב לשלם מיסים לעולם איננו יכול להיות מצפוני, והתבסס בכך גם על דברי המלומדים, אשר צוטטו על ידי התובע עצמו. פרק שלישי - עמדת התביעה התובע הצבאי המלומד , סרן עו"ד ירון קוסטליץ , בטיעון מקיף בהיר ויסודי , ביקש לדחות את כל טענות ההגנה , ולהרשיע את הנאשמים בעבירות המיוחסות להם. התובע השתית את טיעוניו על שלושה אדנים, אשר לפי דבריו, די בכל אחד מהם באופן בלתי-תלוי בזולתו , להצדיק דחיית טענות ההגנה . הטיעון הראשון נוגע לכך, שטעמים שבמצפון יכולים (אך אינם חייבים) לשמש כנימוק לפטור משירות רק כשההתנגדות המצפונית היא לשירות צבאי כלשהו. ניתן לתת פטור משירות לסרבן המלא - הפציפיסט . הלכת בתי המשפט קובעת, כי אין לתת פטור מקום בו ההתנגדות הינה למלחמה פלונית או לפעילות צבאית מסוימת , אפילו המדובר בהתנגדות מצפונית. זוהי סרבנות סלקטיבית , אשר איננה מזכה בפטור . הטיעון השני מתייג את סירובם של הנאשמים לשרת כסירוב אשר איננו מצפוני אלא אידיאולוגי-פוליטי - הנובע מהתנגדות למדיניות הממשלה או הכנסת ככזו, היא אינה יכולה להוות הגנה מפני אחריות פלילית . אין אנו דנים בסרבנות אישית ,כי אם בנקיטת מרי אזרחי, ולפיכך , אין להתייחס אל הסירוב כעניין מצפוני. הטיעון השלישי נוגע לכך , שאין ניתן לתקוף בדרך של התקפת-עקיפין את החלטות רשויות הצבא בעניין גיוסם של הנאשמים. הטיעון הראשון- סרבנות מצפון סלקטיבית לצורך הניתוח של מעמדו החוקי של הסירוב המצפוני הסלקטיבי, יצא התובע מנקודת מוצא , שלפיה, סירובם של הנאשמים הוא אכן סירוב מצפוני. התובע הטעים, כי בתי המשפט עמדו על הצורך לקיים את חובת שירות הביטחון באופן שוויוני ועל כך ש"אין לתת יד לגישה, לפיה ישאו רק מעטים בעול השירות ... יסכנו את חייהם , שעה שאחרים ימצאו דרכי מילוט שלא לשאת בנטל." (בג"ץ 1532/00 דה ברמקר נ' משרד הביטחון , פד"י נד (2) 297 , 302). אף נקבע לא פעם, שהצבא הוא אחד מעמודי-התווך של הקיום הלאומי (בג"ץ 910/86 רסלר ואח’ נ' שר הביטחון, פדי' מב (2) 441), וכי החובה לשרת בצבא היא החובה הבסיסית ביותר המתבקשת מאזרחי המדינה, חובה אשר איננה דיפרנציאלית . לכאורה , אפוא, אין מקום לפטור את המבקש פטור מטעמי מצפון מהחובה האמורה, בעיקר, מקום בו החובה כרוכה בסיכון חיים ומתן הפטור עלול לפגוע בביטחון המדינה ולגרור חוסר-הגינות מנהלית והפלייה בהפעלתו הלכה למעשה. הטעמים, המצדיקים מתן פטור מטעמי מצפון הוגדרו אפוא , בפסיקת בית-המשפט העליון (פרשת זונשיין וכן בג"ץ 138/00 בן ארצי נ' שר הביטחון , פדי' נ'(4) 480,476) ככאלה, שאינם פשוטים . למרות זאת, המדינה, כמו מדינות דמוקרטיות מודרניות אחרות מוכנה לתת פטור לפציפיסטים מלאים (בג"ץ 734/83 שיין ואח’ נ' שר הביטחון ואח’, פד"י לח(3) 393; בג"ץ 4062/95 אפשטיין נ' שר הביטחון ואח’, תקדין עליון 95(2) 479 (להלן - "עניין אפשטיין"); בג"ץ ברנובסקי נ' שר הביטחון, תקדין עליון 96(2) 76 וכן עניין בן ארצי הנ"ל ועניין זונשיין הנ"ל) . טעמים שבמצפון הוכרו כטעם שבזכות לפטור רק לגבי אישה, אשר הוכיחה בדרך הקבועה לכך את טענתה (סעיף 39 לחוק שירות הביטחון). התובע מציין, כי לגבי גבר, אין זכות שבדין לפטור מטעמים שבמצפון, וזאת במכוון. (ראו ע"פ 5/51 שטיינברג נ' היועץ המשפטי, פד"י ה' 1061, ע"פ 77/51 וייספיש נ' היועץ המשפטי, פד"י ו' 262). בבג"ץ 4156/95 ריקה נ' שר הביטחון (לא פורסם), תקדין עליון ערך 97 (1) 67 אף נקבע, בעניין דומה, שאין לטעון טענת אפליה בין גברים ונשים בכל הנוגע לחובת השירות, מששוני זה קבוע בחוק. בכל הנוגע למתן פטור לגברים, הדבר נתון לשיקול דעת של שר הביטחון, לפי סעיף 36 לחוק שירות ביטחון. טעמים שבמצפון נכללים במונח כ"טעמים אחרים", המופיע בסעיף כעילה לפטור, והדבר אף הוכר בפסיקה (ראה עניין בן-ארצי וזונשיין לעיל). התובע מציין, כי משמעות הדבר הינו, כי גם מקום בו הוכיח גבר טעמים פציפיסטיים, אין הוא זכאי לפטור, אלא, עניין הוא המסור לשיקול-דעתו של השר. (עניין שיין הנ"ל). לפיכך, מציין התובע, במידה שהמצב הביטחוני יחריף, עשויות הרשויות לשנות את מדיניותן ולהורות על ביטול הפטור, הצבאאי ציות אזרחי / סירוב פקודה