הזכות לחופש המצפון נגזרת מכבוד האדם (ראו, למשל, דברי הנשיא ברק, בבג"צ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז(3) 282). אין כבוד אנושי ללא אוטונומיה של הפרט, ואין אוטונומיה ללא חופש מחשבה. כבודו של אדם מתבטא בעיקר ביכולתו להיות נאמן לעקרונותיו ולמחשבותיו, ובחופש הניתן לו לחיות על-פי עולם הערכים והאמונות שלו. המשפט חייב לגלות סובלנות כלפי אותם עקרונות וערכים העומדים ביסוד נפשו של אדם. כך לגבי אמונה דתית וכך גם לגבי כל אמונה פנימית חזקה אחרת. בהקשר זה, הסניגור הפנה לפסק-דין של בית המשפט העליון האמריקני, אשר השווה את מעמדם של בעלי עולם ערכים חילוני, המבקשים פטור מטעמי מצפון משירות צבאי, לאלו המבקשים פטור מטעמי אמונה דתיתUnited States v.) Seeger 380 U.S. 163 (1965) וכן ראו, Welsh v. United States 398 U.S. 333 (1970)). כן הפנה הסניגור למשנתם של מלומדים התומכים בסרבנות מצפונית, כנגזרת מהזכות לכבוד, ובהם: פרופ' יוסף רז (J. Raz, The Authority of Law, (Clanderon Press, Oxford, 1972, p.280-282, פרופ' ליאון שלף (ל' שלף, קול הכבוד: סרבנות מצפונית מתוך נאמנות אזרחית (הוצאת רמות - אונ' ת"א, 1989), פרופ' ג'ון רולס.J Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, 1971) § 59 , ופרופ' רונלד דבורקין (R. Dworkin, "On not persecuting Civil Disobedience", The New York Review of Books, 6 June 1968; R. Dworkin, Taking Rights Seriously (Harvard University Press, 1978)). ##להלן פסיקה בנושא אי ציות אזרחי:## רקע כללי 1. המערער, הורשע בבית הדין המחוזי מ"ש מטכ"ל בסירוב לקיים פקודה, לפי סעיף 122 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: החש"צ). הוטלו עליו שני חודשי מאסר לריצוי בפועל וקנס בסך 2,000₪. הערעור מופנה כלפי ההרשעה, ולחלופין באשר למידת העונש. מזה כחמש שנים, המערער יוצא ובא בפני "ועדת המצפון הצבאית" (להלן: הוועדה), בפני בית המשפט העליון, בבתי-דין צבאיים ובית הכלא. עניינו נדון בפני ארבע ועדות, בארבע עתירות שנדונו בבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, ובהליך פלילי, בערכאה קמא ובערעור, נשוא דיוננו. במהלך תקופה זו ריצה המערער 196 ימי מחבוש לאחר שנדון, שבע פעמים, בדין משמעתי, וכן תקופה של עשרה חודשים ב"מעצר פתוח", ביחידה צבאית. הליכי הערעור הפלילי לפנינו נגזרים, במידה רבה, מהמסכת המנהלית, זו שנדונה בוועדות הצבאיות, ובגינה הוגשו העתירות לבג"צ. על-כן, קודם לפתיחת הדיון בהליך המשפטי, הפלילי, שלפנינו, שומה עלינו להרחיב את היריעה העובדתית, ולהציג את ההחלטות שהתקבלו בוועדות השונות ואת החלטות בג"צ בעתירות שהוגשו בעטיין. העובדות 2. המערער פנה, בשלהי שנת 1999, עת היה נער בן 17, באמצעות הוריו, פרופסור מתניה ועפרה בן ארצי, למפקד לשכת הגיוס בירושלים, בבקשה לקבלת פטור מן השירות הצבאי, אשר נומקה בטעמים המצטברים הבאים: "א. יונתן הוא בעל השקפת עולם פאציפיסטית עמוקה מגיל צעיר מאוד. הוא סירב להשתתף בכל קורס (כגון ג'ודו) או פעילות (כגון גדנ"ע) שכללו מעשי אלימות. הוא אימץ את השקפת עולמנו, המחייבת הימנעות מפעילות אלימה בכל מחיר. ב. השקפת עולמנו הפאציפיסטית באה לידי ביטוי בקשרינו האמיצים עם כל אותן קבוצות האוכלוסייה, יהודית כפלשתינאית, הדוגלות בשלום. יש לנו מספר רב מאוד של ידידים פלשתינאים, המבקרים רבות בביתנו. לא נסכים, אנחנו ויונתן, כי הוא יגויס למעשים קשים כנגד ידידנו אלה ובני משפחותיהם. ג. אחיה היחיד של עפרה בן-ארצי (צבי קסטלר) היה מפקד בצנחנים ונהרג בקרב עם לוחמי גרילה פלשתינאים בבקעת הירדן. לא נסכים (מבחינה רציונלית ונפשית) כי אירוע כזה יחזור, חס וחלילה, במשפחתנו. ד. ליונתן פגם חמור בלב, המחייב בדיקות תקופתיות שנתיות מקיפות. הוא חשוף לדלקת קרום הלב עם כל שריטה קלה. רופאו, ד"ר גלזר, בכיר הרופאים למחלות לב של ילדים ונוער בארץ, הורה לו לקחת מנות גדושות של אנטיביוטיקה אפילו לפני ניקוי שיניים שיגרתי לגמרי. מעבר לכל אלה, כל המכיר את יונתן, חבריו ומוריו בביה"ס, יוכלו להעיד כי הוא חסר כל התאמה לכל צורה של משמעת צבאית. הוא עצמו נחוש בדעתו שלא להכנע למסגרת הבלתי-מתאימה הזאת. אנו בטוחים כי שיקול-דעת אחראי מטעמך ומטעם שלטונות הצבא יביאו למסקנה כי מוטב שיונתן לא יגויס כלל, ללא עוגמת-נפש מיותרת לכולנו". 3. הוועדה קיימה דיון בעניינו של המערער ב-29 למאי 2000, שבסופו החליטה, כי הוא אינו מגובש בדעותיו, ועל-כן, דחתה את גיוסו בשנה. בחלוף שנה, פנה המערער שנית אל הוועדה, אשר התכנסה ביום 3.06.01 וראיינה אותו. בהחלטתה השנייה קבעה הוועדה, כי אין מקום להעניק למערער פטור משירות בטחון ודחתה את בקשתו. הוועדה קבעה, בין היתר, כי: "העמדות אותן הציג המלש"ב הינן עמדות בלתי מגובשות אשר אין בהן כדי להוות עילה לפטור משירות ביטחון". 4. המערער תקף את החלטת ועדת המצפון השנייה בבית המשפט העליון (בג"צ 6065/01 בן ארצי נ' שר הבטחון ואח' (לא פורסם). להלן: הבג"צ הראשון). עם פתיחת הדיון בפני בית-המשפט, פנו אליו השופטים הנכבדים והודיעו לו שלא ידונו בעתירתו, אם לא יחזור בו מההצהרה הכתובה בה, לפיה בכל מקרה, וללא קשר לפסיקת בג"צ בעתירה, הוא יסרב להתגייס. נוכח זאת, הצהיר בא כוחו (דאז) של המערער בפני בית המשפט, כי הוא חוזר בו מהצהרתו זו. לאחר שמיעת העתירה לגופה, ובסיומו של הדיון בע"פ, הגיעו הצדדים לידי הסכמה: "שלפיה יוזמן העותר לשימוע נוסף בפני הוועדה למתן פטור משירות ביטחון מטעמי מצפון. השימוע יתקיים בפני הוועדה, באותו ההרכב, ובמסגרתו יורשה העותר להיות מיוצג על-ידי עורך-דין, כמקובל על-פי נהלי הוועדה, וכן להגיש ראיות (בנוסף לשמיעת דברי העותר עצמו). בעקבות השימוע תיתן הוועדה החלטה חדשה בבקשת העותר לפטור משירות ביטחון". 5. בהתאם להחלטת בית המשפט, קיימה הוועדה, ביום 27.11.01, דיון שלישי בעניינו של המערער. בפני הוועדה העידו המערער והוריו, וכן הוגשו לה חוות-דעת שנכתבו על-ידי פרופ' מ' הרסגור ופרופ' ח' גנז. ביום 9.12.01 פרסמה הוועדה את החלטתה, בה דחתה את בקשת המערער לפטרו משירות בטחון שכן: "העומד בבסיס טענותיו של יונתן אינו פציפיזם המצדיק הענקת פטור משירות בטחון או הקלות בשירות, כי אם חוסר יכולת להסתגל למערכות, חברתיות כמו גם סמכותיות… הוועדה התרשמה כי יונתן מסרב לקחת חלק בפעילויות כופות, בין אם בסופו של דבר הפעילות הולמת את עמדתו האידאולוגית ובין אם לאו. לא מהותה של הפעילות עומד בבסיס התנגדותו לקחת בה חלק, כי אם עצם החובה להשתתף בה… יונתן אינו מהסס להיכנס לעימותים חריפים ומאבקים עם המערכת ועם החברה הסובבת אותו והכל על רקע הקושי הקיים אצלו לקבלת תכתיבים, ולפעול באופן הסותר את רצונותיו המיידיים… שיקול נוסף אשר עומד מאחורי פנייתו של יונתן לוועדה הוא שיקול של נוחות אישית. יונתן לומד באוניברסיטה… יונתן סבור כי זוהי הדרך לתרום לחברה, ופוסל כל דרך אחרת… הוועדה לא הופתעה לשמוע כי יונתן… לא יתרום כל תרומה בלתי תלויה לחברה… לא פציפיזם עומד בבסיס בקשתו של יונתן, כי אם סירוב לבצע כל פעולה רק בשל העובדה שביצוע הפעולה אינו נתון לבחירתו המלאה, ואינו תואם את רצונותיו". לבסוף, ציינה הוועדה: "לאחר עיון במכלול החומר שהונח בפניה, מצאה הוועדה כי לא טעמים שבמצפון הם העומדים בבסיס פנייתו של יונתן, כי אם טעמים אחרים, כפי שנסקרו לעיל… לפיכך, החליטה הוועדה שלא להיעתר לבקשתו של יונתן." 6. על החלטה זו הגיש המערער עתירה לבית המשפט העליון (בג"צ 1380/02 בן ארצי נ' שר הבטחון ואח', פ"ד נו(4) 476. להלן: הבג"צ השני). עתירתו זו נדחתה על-ידי בית המשפט, אשר קבע מפי השופט חשין, כי: "שאלת פטור של יוצאי צבא מחובת שירות סדיר בשל סרבנות מצפון אינה שאלה קלה כל עיקר; לא מבחינת הצורך של צעירים בישראל לשרת בשירות ביטחון ולא מבחינת הבירור של סרבנות המצפון, אמיתותה ועומקה. בבוחננו את נסיבות העניין בכללן, לא נמצא לנו כי נפל פגם בהחלטת הוועדה בעניינו של העותר ועל כן מחליטים אנו לדחות את העתירה" (שם, בעמ' 480). 7. משנדחתה עתירתו, נצטווה המערער להתייצב לשירות בטחון. ביום 8.08.02 הגיע המערער ללשכת הגיוס והצהיר כי הוא מסרב לעבור את הליכי הגיוס. על כך נדון בדין משמעתי ונענש, שוב ושוב, במשך שבע פעמים. בעקבות הרשעותיו החוזרות ונשנות, ריצה המערער, כאמור, תקופה כוללת של 196 ימי מחבוש. נוכח נסיבותיו החריגות של המקרה, הגיע עניינו של המערער למפקדת בסיס הקליטה והמיון ("בקו"מ"), אל"מ דבורה חסיד, ואף לראש חטיבת תכנון ומנהל כוח אדם, תא"ל אבי זמיר, אשר הציעו לו, לפנים משורת הדין, לשחררו מחובת הטירונות לאפשר לו לשרת שירות סיעודי בתנאים "אזרחיים" - ללא גיוס בבקו"ם (ואגב ויתור על מעבר ב"שרשרת חיול" מקובלת), וללא מדים ונשק - כחלופה לשירות הצבאי הרגיל. הצעות אלה נדחו על-ידי המערער; זאת לטענתו, לאור הזיקה הפורמאלית שבין השירות החלופי לבין צה"ל. משסירב המערער להתגייס בפעם השמינית, הוחלט להעמידו לדין בפני בית דין צבאי. כתב האישום בעניינו הוגש לבית הדין הצבאי המחוזי, במחוז שיפוט מטכ"ל, בתאריך 18.02.03. בסמוך לכך, פנה המערער לפרקליט הצבאי הראשי וליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לשקול להעביר את כתב האישום בעניינו לערכאת שיפוט אזרחית. בקשתו סורבה מן הטעם, שהעבירה בה הואשם - עבירה של סירוב לקיים פקודה, לפי סעיף 122 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 - נתונה לשיפוטו הייחודי של בית-דין צבאי, ומכל מקום, לא נמצאה עילה להעברת הדיון בעניינו של המערער לערכאה אזרחית. המערער תקף החלטה זו בבית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 2320/03 בן ארצי נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד נז(3) 913. להלן: הבג"צ השלישי). אף עתירתו זו, השלישית במספר, נדחתה. בנמקו את החלטת הדחייה, ציין הנשיא ברק: "הגענו למסקנה כי אין מקום להתערב בשיקול-דעתם המקצועי של היועץ המשפטי לממשלה והפרקליט הצבאי הראשי, אשר הגיע למסקנה כי הדיון יתקיים במערכת בתי-הדין הצבאיים. שיקול-דעת זה הופעל במיתחם הסבירות. איננו מחליפים שיקול-דעת זה בשיקול-דעתנו..." (שם, בעמ' 916). 8. בית-הדין הצבאי המחוזי, מחוז שיפוט מטכ"ל, דן, אפוא, בנגזרת הפלילית של הפרשה. על החלטתו הוגש הערעור הנדון בפנינו. ברם, כפי שנראה להלן, התפתחות הפרשה, על גלגוליה המשפטיים השונים, איננה לינארית וחד-מימדית אלא מעגלית; המעגל של המשפט המנהלי, החיצוני, ממשיך לחבוק לאורך כל שלבי התפתחותה את המעגל הפלילי, הפנימי, ושני המעגלים מקרינים זה על זה. מבחינה כרונולוגית, תחילת הפרשה במעשה מנהלי, החלטת הוועדה, וגם לאחר הכרעת הדין בבית הדין קמא, המשיך זה להקרין על תוצאות ההליך הפלילי. שכן, בעקבות המלצתו של בית-הדין המחוזי, אשר ניתנה בהכרעת הדין בעניינו של המערער, זומנה ועדה נוספת, רביעית במספר, לדון בעניינו. מסקנותיה של הוועדה שימשו את בית-הדין בגזר הדין. על החלטתה הוגשה עתירה לבג"צ, רביעית במספר. החלטת הוועדה הרביעית ופסק דינו של בית המשפט העליון ייסקרו על ידנו, על פי סדרן הכרונולוגי; היינו, לאחר הצגת המעגל הפלילי: הכולל את הדיון המשפטי, פסק הדין של בית הדין המחוזי וטענות הצדדים לפנינו. מסגרת ההליך הפלילי 9. בתחילת ההליך הפלילי העלה המערער טענה מקדמית בדבר "סיכון כפול". לטענתו, כתב האישום נגדו הוגש בניגוד לסעיף 171(ב) לחוק השיפוט הצבאי, המאפשר העמדה לדין בפני בית-דין צבאי "על מעשה שנידון עליו בדין משמעתי", רק לאחר קבלת "הוראה בכתב של ראש המחוז השיפוטי", אשר לא ניתנה בעניינו. טענה זו נדחתה על ידי בית-הדין "ולו מן הטעם הפורמלי, שאין זהות עובדתית בין רכיבי העבירה האמורה בכתב אישום זה, לבין המעשים שהנאשם הועמד לדין משמעתי בגינם במועדים קודמים". משנדחתה טענתו המקדמית, ביקש המערער להתגונן בשני קווי הגנה: האחד, מעגל הטיעון המנהלי; השני, מעגל הטיעון הפלילי. בטיעונו המנהלי, ביקש המערער לתקוף את החלטת הוועדה בפני הערכאה הפלילית בדרך של "תקיפה עקיפה", תוך תקיפת חוקיותו ונפקותו של צו הגיוס שהוצא למערער. בטיעונו הפלילי, העלה המערער שני טיעונים, המקימים להשקפתו, סייג לאחריות פלילית (אי-חובת ציות לפקודה בלתי חוקית, והגנת הצורך), וטיעון, המאפשר את ביטול האישום, מטעמי "הגנה מן הצדק". פסק הדין של הערכאה קמא 10. דרך הילוכו של בית-הדין המחוזי ואופן כתיבתו את פסק דינו משקפים, במידה רבה, את התנהלותה המעגלית של הפרשה. דומה, כי זו הסיבה שבית-הדין בחר להפליג, על-פי משאלת הסניגור, גם למחוזות שאינם בהכרח מתחום התמחותו הרגילה; ובמקרים פליליים "רגילים", אף אינם במסגרת סמכותו. על כן נִדרֵש להצגה ארוכה, במידת מה, של פסק דינה של הערכאה קמא. התקיפה העקיפה א. ככלל, בית דין פלילי אינו עוסק, במישרין, בסוגיות מתחום המשפט המנהלי. מלכתחילה, אין הוא דן בתקפותן של החלטות שקיבלו גורמים מנהליים מוסמכים. על אחת כמה וכמה, שאין הוא דן בסוגיות שנדונו בפני בית-המשפט העליון בשבתו כבג"צ. זה הכלל אך לצידו חריג: כאשר השאלה המנהלית נדונה באופן אגבי, "בתקיפה עקיפה", במהלך דיון בעניין פלילי. למשל, כאשר יסוד מיסודותיה העובדתיים של עבירה נטענת הוא הפרתו של צו, שנטען לגביו, שהוצא (או שלא הוצא) כדין. ואמנם, בענייננו, בית הדין המחוזי תיאר בפסק-דינו את הקושי של בית דין פלילי לאפשר להגנה להשמיע ראיות ולהעלות טיעונים בשאלת תקפותה של החלטת הוועדה - החלטה של ועדה מוסמכת, שניתנה כדין - ובמיוחד, לאחר שבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ לא מצא לנכון להתערב בה. את לבטיו ואת נימוקי החלטתו לאפשר הדבר, למרות התנגדות נמרצת של ב"כ התביעה, סיכם בית-הדין: "ואכן, אם ועדה מוסמכת, אשר הרכבה איננו לקוי, אשר הנמקתה איננה בלתי סבירה, ואשר ההליכים בפניה אינם לוקים בחוסר-תקינות, באה לכלל דעה, כי הנאשם איננו זכאי לפטור משירות, מטעמים הנעוצים באמונה פציפיסטית, ובית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ דחה עתירת הנאשם נגד החלטת הוועדה, מה לו לביה"ד לפשפש בקרביה של הוועדה, לשמוע ראיות לגבי אמונתו של הנאשם או לגבי הלך הרוח, אשר הביא את (ה)וועדה לממצאים והמסקנות, אשר נומקו בהמלצתה הכתובה?! אכן, על כך התרעם התובע, וכאמור לעיל, התנגד בתוקף לשמוע ראיות בעניינים אלה. אנו מצאנו לאפשר הרחבת היריעה ממספר טעמים; כל הטעמים הללו נעוצים המה ברצוננו לאפשר לנאשם להתגונן בכל טענה אפשרית נגד האשמה המיוחסת לו - לאפשר לו לנסות להראות, כי הוועדה, אשר בפניה הופיע פעלה באופן שרירותי, מפלה ובלתי הוגן, והנמקתה איננה עומדת במבחן ההיגיון והשכל הישר, במידה שתאפשר לו להוכיח, כי הרשות פעלה כלפיו בשרירותיות, בדורסנות באופן שערורייתי, כאשר אילצה אותו לשרת חרף מניעתו המצפונית (טענת ההגנה מן הצדק); לאפשר לו לנסות ולשכנע, כי ביצוע הפקודה אשר ניתנה לו מנוגדת למצפונו במידה כזו, שחיובו לבצעה הינה פעולה בלתי הוגנת בעליל; ולאפשר לו להראות כי לנוכח אמונותיו, עומד לו סייג ה"צורך" כהגנה בפני הרשעתו בפלילים" (הדגשות-במקור). ב. זאת ועוד, הקשיים הטבועים בבחינת המעשה המנהלי על-ידי הערכאה הפלילית, מקבלים משנה תוקף עת הסוגיה, הנדונה בפני הוועדה המנהלית, דורשת מומחיות בתחום, שאיננו מתחום עיסוקו הרגיל של בית-הדין. ואמנם, בית הדין קמא ציין את הקשיים בהעמקת היריעה לפניו: "ביה"ד איננו מצויד בכלים כדי לקבוע אם הנאשם, עפ"י דעותיו ואמונותיו, צריך להיות מוגדר כפציפיסט אם לאו... (ש)אין בידי ביה"ד ברירה, אלא להסתמך על המבחן, אשר אותו קבעה לעצמה הועדה הצבאית לבחינת בקשות לפטור מטעמי מצפון". ג. ואכן, בסופו של יום, לאחר שמיעת העדויות, התחוור לבית הדין, את שידע מלכתחילה, כי השאלה בדבר זכאות לפטור מטעמי פציפיזם, היא עניין לוועדה המוסמכת להכריע בה, ולא לבית הדין הצבאי, אגב ההליך הפלילי. בית הדין ציין, אפוא, בהכרעת דינו: "... כי איננו רואים עצמנו כמומחים לתחום הפציפיזם, ודאי לא מומחים יותר מהוועדה, אשר מונתה לעסוק בתחום זה. (אף כי, כידוע, קיימים חולקים על רמת מומחיותה של הוועדה בתחום). כזכור, גם לא הובאו בפנינו מומחים, אשר יכולים היו לפרוס משנה סדורה, המלמדת על מהותו של זרם המחשבה והאמונה הפציפיסטית, על הזרמים הפציפיסטיים השונים וגישותיהם כלפי שירות צבאי בכלל, ובעתות משבר בפרט. כל שלמדנו בתחום זה היה מהחומר הכתוב, אשר הוצג לנו (בעיקר ע"י הסניגור), מפסיקת בית-המשפט העליון, ומעדויות אחרות, אשר באו בפנינו...". ד. אולם, בית-הדין לא ראה עצמו פטור מלהידרש לענייני כנות אמונתו של המערער כפי שנצטיירו בעיניו, וזאת חרף העדר הרלבנטיות של הדבר "מבחינה משפטית טהורה" (ההדגשה - במקור), בשל האופן שבו ראה את תפקידו: "איננו יכולים, אפוא,לפטור עצמנו, במסגרת הכרעת-דין זו, גם אם הדבר נראה על-פניו בלתי-רלבנטי מבחינה משפטית טהורה להכרעת-דינו של הנאשם, מלהביע דעתנו לגבי כנות אמונתו ומניעיו של הנאשם, כפי שהללו הובאו בפנינו. כאמור, גם אם קביעתנו בעניין זה היא בגדר קביעה אגבית, אשר איננה צריכה במישרין להכרעת העניין השנוי במחלוקת בין הצדדים, סברנו, שנחטא לתפקידנו כשופטים, אשר מלאכתם בעשיית-צדק (במסגרת החוק) וגילוי האמת, אם נימנע מלפרט התרשמותנו הבלתי-אמצעית מהנאשם ומהעדים האחרים, ואת הממצאים והמסקנות, אשר אליהן באנו למשמע העדים ומעיון במכלול החומר הכתוב" (ההדגשה השנייה - הוספה). בהמשך לדיונו "האגבי", אשר כותרתו היא "אמונתו הפציפיסטית של הנאשם-עמדת בית הדין", הביע בית-הדין את עמדתו - זו שכזכור, גם על פי השקפתו, איננה "צריכה במישרין להכרעת העניין" - לפיה: "אנו, כמו יו"ר ועדת המצפון, אל"ם שמחי, התרשמנו מכנות דבריו של הנאשם. אף אנו, כמותו, סבורים שהנאשם לא שיקר לגבי צפונות-ליבו, ולא הגיע לוועדה "ממניע של לרמות" או כדי "לנסות" להשיג פטור, תוך שהוא טוען טענות שווא. .... ובכל הנוגע למניע הנוחות האישית, אשר לפי הנטען, היה זה אשר הדריך את הנאשם, נדמה, שעמידתו האיתנה של הנאשם עד כה (ריצוי עונשי מחבוש, עמידה לדין פלילי והתעקשות חרף כל זאת על הימנעות משירות צבאי למרות הצעות נוחות ביותר אשר הוצעו לו) מלמדת דווקא על אידיאולוגיה ולא על אופורטוניזם. .... לסיכום חלק זה בהכרעת הדין, נחזור ונאמר, כי אנו, כמו אל"ם שמחי, והוועדה שבראשה עמד, האמנו, כי הנאשם אכן כן בדבריו, כשהוא אומר שהוא אוחז בהשקפת עולם פציפיסטית, ושפנה אל הוועדה כדי לקבל פטור על רקע אמונתו זו" (ההדגשות-במקור). ה. אחר הדברים האלה, שב בית הדין וקבע, כי חרף האמור, טענת הסנגור - לפיה, ניתן לתקוף את חוקיות גיוסו אגב תקיפה עקיפה - איננה יכולה לעמוד ונימק את עמדתו: "בית-דין זה הוא בית-דין המבקש לעשות צדק במסגרת החוק, ועל-פי הדין. הוא איננו ערכאת-ערעור על הוועדה, המייעצת לראש מינהל הגיוס בעניין מתן פטור למל"שבים או חיילים הטוענים, כי מצפונם אינו מאפשר להם לשרת בצה"ל. הוא בוודאי שאינו ערכאת הערעור על הכרעותיו של בית-המשפט העליון. הנאשם בא בפני הועדה. היה לו יומו בפניה. הוא הורשה להביא עדים מטעמו, ואף יוצג ע"י עורך-דין. הועדה התרשמה ממנו ומעדיו כפי שהתרשמה. את ממצאיה, הן ממצאים של מהימנות והן ממצאים אחרים של עובדה, היא העלתה על הכתב בהחלטה ארוכה ומנומקת. היא אף פירטה את ההגיון אשר עמד בבסיס המלצתה, לחייב את הנאשם בשירות צבאי, חרף טענתו, כי הוא זכאי או ראוי לפטור מפאת קושי מצפוני. הנאשם לא השלים עם המלצת הועדה; הוא פנה לערכאה הגבוהה במדינה בבקשה, כי תבטל את ההמלצה; בפני ערכאה זו הגבוהה במדינה בבקשה, כי תבטל את ההמלצה (כך במקור); בפני ערכאה זו הוא העלה כל טענה אפשרית, אשר עמדה לרשותו אותה עת. כך אף ציין בית-המשפט העליון. בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ דן בעתירתו בהרחבה; כל אחת ואחת מטענותיו נגד ההמלצה והפרוצדורה הדיונית נבחנה לגופה. לבסוף, בהחלטה מנומקת, דחה בית-המשפט העליון את עתירתו של הנאשם, והורה לו, למעשה, להתחיל בשירותו הצבאי. גם עם החלטה זו אין הנאשם משלים. הוא ממשיך וטוען, כי מצפונו איננו מתיר לו 'להתחייל' ולבצע שירות צבאי. הוא ער לכך, שהמצפון וחופש המצפון אינם מקנים חסינות מוחלטת. הוא ער לכך, שלאחר מיצוי מלוא הסעדים, הוא עלול להידרש לשלם מחיר בגין הדבקות במצפונו. ... האם אנו מוסמכים לעיין בחוקיות החלטת הועדה... ... השאלה, שעלינו להשיב עליה, הנה, האם אנו מוסמכים לעיין בחוקיות החלטת הוועדה, או שמא צודק התובע, וטענות הסף הפרוצדורליות מחייבות אותנו להימנע מלעשות כן. לצערנו, לא נוכל לקבל טענתו של הסניגור בעניין זה. ראשית, לטעמנו, משמקובל על הכל שהוועדה הוקמה כדין ופעלה כדין, תוך שהיא מבטיחה, במישור הפרוצדוראלי את זכויותיו של הנאשם (כללי הצדק הטבעי, ייצוג ע"י עורך-דין וכיוצ"ב), ומשלא הובא פגם חמור אחר, העלול לרדת לשורש פעולתה (כמו - משוא-פנים, שיקולים זרים, מטרות זרות, העדר תום-לב וכיוצ"ב) - אין לומר שנפל פגם חמור בהמלצת הוועדה. אמנם, אין ערכאת ערעור על המלצת הוועדה, אך זאת יש לזכור, האמור בוועדה מייעצת; בעל הסמכות הוא ראש מינהל גיוס, והנאשם רשאי היה לפנות אליו ולנסות לשכנעו במישרין. את זאת לא עשה הנאשם. מעבר לכך, הנאשם פנה אל ביהמ"ש העליון ותקף את ההחלטה, ושם, כזכור, זכתה ההמלצה לאישור, ולו במשתמע (ע"י אי-ביטולה עפ"י עילות-התקיפה אשר נזכרו בעתירה. גם אם הצליח הנאשם להראות בפני ביה"ד, כי הוא אכן אוחז בהשקפת-עולם פציפיסטית, אין הדבר מתיר לו, מיניה וביה, ליטול הדין לידיו... הדבר דומה למי שהורשע בפלילים ע"י בית-משפט מוסמך, ערעורו נדחה, הוא ממשיך לטעון להיותו חף מכל פשע, והוא בורח ממשמורת חוקית כאשר איננו מכיר בנכונות פסק-הדין. בעניין זה מקובל עלינו חלק הארי של טענות-התובע, המיוסדות היטב בחוק ובפסיקה. כך, מקובל עלינו, שהחלטת הועדה, גם אם היא שגויה, היא לכל היותר ניתנת לביטול ולא בטלה; בנסיבות אלה, מוסכם על הכל כי דרך התקיפה העקיפה איננה פתוחה בפני הנפגע ממנה. צודק התובע גם, באמירה, שביה"ד איננו מצויד בכלים המתאימים לבחינת נכונות ממצאי הועדה. כזכור, הוא גם איננו ערכאת-ערעור על הועדה. ביה"ד גם איננו רשאי להעניק פטור, מקום בו הוועדה סירבה לבקשה לפטור.... אנו מסכימים, אפוא, גם כי הסדר הטוב בצבא מחייב חייל לקבל החלטת הגורם המוסמך ולא לתקוף החלטתו בתקיפה עקיפה, גם אם הוא סבור שאותו גורם שגה בהכרעתו (ההדגשות - במקור)." ו. בהמשך הדברים, נדרש בית הדין לסוגיה אחרת שלובנה בטיעוני הצדדים, בדבר קיומו של "השתק פלוגתא" בפני בית-דין פלילי, בשאלה שנדונה זה מכבר בפני בית משפט מנהלי. בהתייחסו לכך שהחלטת הוועדה נדונה זה מכבר בבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, ציין בית הדין המחוזי: "בכל הנוגע להחלטת הועדה ותקפותה, נושא, אשר בלי ספק, נדון בבג"ץ ונפסק, אכן, לאחר הדיון בבית המשפט העליון, נודעו לנאשם עובדות חדשות, אשר לא היו ידועות לו בעבר (כגון פרטי עדותו של אל"מ שימחי בביה"ד). איננו סבורים, שהיוודע עובדות אלו, במהלך הדיון המשפטי בביה"ד מהוות עילה לפתיחת הסוגיה, אשר נדונה כבר בפני בג"ץ בפני ביה"ד. בנסיבות אלו, ראוי היה לפנות שוב אל בג"ץ ולבקש ממנו לבחון מחדש את החלטתו לנוכח העובדות החדשות. רק בג"ץ, שהוא הערכאה השיפוטית אשר דנה בסוגיה בעבר (והערכאה העליונה במדינה) יכול לקבוע אם המידע החדש הוא כזה, העשוי להצדיק דיון נוסף בסוגיה, אשר כבר נדונה בפניו. הניסיון לעקוף את הדרך הזו ע"י תקיפה עקיפה בערכאה הדיונית נראית לנו בלתי-נכונה. מהמכלול יוצא, אפוא, כי אין לקבוע שהחלטת הועדה בעניינו של הנאשם בטלה; יוצא, שגיוסו של הנאשם נעשה כדין; לפיכך, הנאשם לא היה רשאי להתעלם מהחלטת הוועדה וממשמעויותיה ע"י התכחשות למעמדו כחייל בצה"ל.... "(ההדגשות - במקור). ז. עד כאן דיונו "המנהלי" של בית-הדין המחוזי; דיון אשר קביעתו העובדתית, בדבר האמון אותו רחש למערער, הייתה כאמור, אף לדעת בית-הדין "אגבית, אשר איננה צריכה במישרין להכרעת העניין השנוי במחלוקת בין הצדדים". מסקנתו האופרטיבית של בית-הדין - והיא החשובה לענייננו - היא, כי המערער היה חייב, במצוות החוק, להתגייס לצה"ל. ח. בדיונו בשאלות הפליליות "הטהורות", בדבר הסייגים לאחריות הפלילית - שתשובות להן נגזרות, במידה רבה, אף הן מהדיון המנהלי - דחה בית-הדין את כל טענות הסנגור. בהידרשו לטענה בדבר היות הפקודה בלתי חוקית - ושאלת היחס בין פקודה מעין זו ופקודה בלתי חוקית בעליל, קבע בית-הדין המחוזי: "....אכן, גם אילו המבחן היה סובייקטיבי, סברנו שעל הנאשם מוטל היה במקרה שכזה לבצע את הפקודה. משבית-המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, הורה לנאשם (למעשה) להתחייל ולהתחיל את שירותו הצבאי וקבע, כי החלטת הועדה, אם דנה בטענתו המצפונית ודחתה אותה, היא בת-תוקף, הוטלה על הנאשם חובה חוקית סופית לבצע את שירות הבטחון. ודאי, שאין ניתן לומר, שמתן פקודה ברוח זו היא פעולה שברור וגלוי (לו לנאשם) כי הינה בלתי-חוקית." ט. גם את הטענה בדבר תחולתה של הגנת הצורך דחה בית הדין המחוזי באמרו: "כזכור, הנאשם עתר לבג"ץ נגד סירוביו של הצבא להכיר במניעתו המצפונית לשירות בצה"ל. עתירתו נדחתה. בג"צ ציווה עליו, למעשה, לשרת. הנאשם ממשיך וטוען, חרף מיצוי ההליכים, כי מצפונו איננו מתיר לו לשרת בצבא. צו מצפונו של הנאשם, כבודו במקומו מונח, אך המערכת המשפטית קבעה את שקבעה, ובנסיבות אלה, הדין מורה לנאשם למלא את הפקודה להתחייל. ... גם אם ביצוע הפקודה מהווה פגיעה בערך, חשוב ככל שהוא בעיניו של הנאשם, משהדין, כפי שזה הוצהר על ידי ביהמ"ש העליון, לא הכיר בלגיטימיות הערך, חלה על הנאשם חובה להקריב אותו. לסירוב לעשות כן מוצמד תג מחיר, והוא - ההרשעה הפלילית בהעדרה של הגנה בת תוקף מהמשפט הפלילי." י. גם את טענתו השיורית של המערער, בדבר "הגנה מן הצדק" דחה בית-הדין: "גם אם לטעמינו, הוועדה אשר דנה בעניינו של הנאשם לא פעלה באופן מיטבי, משהחלטתה הותקפה בפני בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק והתקפה זו נדחתה, אין ניתן לראות בהגשת האישום נגד הנאשם בגדר פעולה שערורייתית של הרשות. כפי שכבר ציינו, את העובדות הנוספות, אשר לפי טענת הסנגור, נתגלו במהלך הדיון, ואשר, לדעתו, מצדיקים פסילת החלטת הוועדה, יכול היה (ה)נאשם להביא בפני בג"ץ, כדי שיחזור וידון בעתירתו. משלא עשה כן, ביה"ד איננו הפורום המתאים לקבוע, כי הרשות רדפה או התעמרה בנאשם" (ההדגשה - במקור). 11. על-פי המלצת בית הדין קמא בשולי הכרעת-דינו, אכן הובא המערער בפני ועדת מצפון נוספת בהרכב אחר, אשר כלל, בהתאם להמלצת בית המשפט העליון (בבג"צ השני), אזרח, פרופ' לפילוסופיה, ד' סטטמן. ועדה זו (להלן: הוועדה הרביעית) שמעה את דבריו של המערער ואת דברי בא-כוחו המלומד. כן הוצגו בפניה הפרוטוקולים והכרעת הדין של הערכאה קמא, לרבות החומר שהוגש בבית הדין. החלטתה של הוועדה הרביעית הוצגה לבית-הדין עובר למתן גזר הדין. החלטת הוועדה הרביעית 12. הוועדה עמדה על האמביוולנטיות שבגישתו של המערער כלפי חובת השירות הצבאי: מחד, אידיאולוגיה פציפיסטית, ומאידך, תפיסת עולם שלפיה על המדינה לאפשר לכל אדם "לעשות מה שהוא רוצה", ולתרום לה על-פי כישוריו ויכולותיו. הוועדה פסקה, כי התפיסה האחרונה, המעניקה משקל בכורה לשיקולים של נוחות אישית, אינה מאפיינת לכאורה אדם הטוען על עצמו שהוא פציפיסט, אשר הינו "בדרך כלל אדם הרגיש במיוחד לסבל אנושי ולחוסר צדק". לאור מכלול הראיות שהוצגו בפניה, הסיקה הוועדה, כי סרבנות המצפון שמניעה את המערער היא כזו שבה מרכיב ה"סרבנות" חזק ממרכיב ה"מצפון". בסופו של הדיון, המליצה הוועדה על פיטוריו של המערער משירות ביטחון. "לדעת הוועדה, נטל הראיה להוכיח שאדם ראוי לפטור מטעמי מצפון מונח על כתפי הפונה. במקרה שלפנינו, לא השתכנענו שנטל זה הורם. אילו היה ניתן לפטור אדם משירות בצה"ל רק על בסיס עניין המצפון, איננו משוכנעים שהיינו ממליצים לפטור את בן-ארצי משירות. יחד עם זאת, בהתחשב בספק שעדיין קיים בעניין זה, בהתחשב באי-ההתאמה הכללית של בן ארצי לשירות בצה"ל, ללא קשר לאמונה כזו או אחרת, וכן בתקופה הארוכה שישב במחבוש ובמעצר פתוח, אנו ממליצים לגורמים המוסמכים לפטור אותו משירות בצה"ל". כאמור, החלטתה של הוועדה הוגשה לבית-הדין קמא, בהסכמה, בטרם מתן גזר-הדין. יצויין, כי הסנגור ביקש, בו במקום, להסתייג מערכה ההוכחתי. עילת הפטור של המערער משירות 13. בהסתמך, בין היתר, על המלצת ועדת המצפון, החליט רח"ט תכנון ומנהל כח-אדם באכ"א, תא"ל זמיר, לפטור את המערער משירות בטחון. בנימוקי החלטתו, כפי שפורטו במכתבו למערער מיום 19.02.04, ציין תא"ל זמיר: "... החלטתי, בהתחשב באי התאמתך הכללית לשירות ביטחון, הנובעת מחוסר מוטיבציה לשרת, כאמור בהחלטת הוועדה אשר דנה בעניינך ביום 4 בפברואר 2004 (רצ""ב), לפטור אותך משירות ביטחון" (ההדגשה-במקור). 14. על נימוקי הפטור - שנגזרו, כאמור, מהחלטתה של ועדת המצפון הרביעית - הגיש המערער, זו הפעם הרביעית, עתירה לבג"צ (בג"צ 3238/04 יונתן בן ארצי נ' שר הבטחון, 05 (13) 857. להלן: הבג"צ הרביעי). בעתירה זו תקף המערער את עילת הפטור לשחרורו מהצבא וטען, כי החלטת הוועדה היא בלתי-סבירה באופן קיצוני. לשיטתו, הוועדה אינה מוסמכת להביע דעה באשר להתאמתו או אי-התאמתו של העותר לשירות, וסיווג זה של הפטור משליך אותו ל"קטגוריה מבזה, המטילה בעותר חותם חינם של בלתי מתאים". פסק הדין של בית-המשפט העליון בעתירה ניתן רק לאחר גזר-הדין בבית-הדין קמא ואף לאחר שמיעת עיקרי טענות הערעור הפלילי בפנינו. החלטת הבג"צ תוצג על-פי סדר הצגת הדברים באופן כרונולוגי, ותפורט להלן בפסקה 29. גזר הדין של הערכאה קמא 15. ביום 21.04.04 גזר בית-הדין המחוזי את דינו של המערער. בית הדין איזן בין שיקולי החומרא והקולא בנסיבותיו הייחודיות, והתקדימיות במידה רבה, של המקרה דנן, ונדרש גם להחלטתה הרביעית של ועדת המצפון, כפי שפורטה לעיל. בסופו של יום, מצא בית הדין להתחשב בנסיבות הבאות: סירובו של המערער למלא אחר פקודת הגיוס - בהתעלם מהמלצות הוועדה ומתוצאות העתירות שהוגשו לבית המשפט העליון; עונשי המחבוש המצטברים אותם ריצה המערער (סה"כ 196 ימים, כמובהר לעיל); התקופה בה שהה המערער ב"מעצר פתוח", במהלך משפטו, בתנאי יחידה סגורה; עילת הפטור מן השירות, שהוענק בסופו של דבר למערער, בהתחשב בקביעתה של ועדת המצפון (הרביעית), שלפיה, המערער אינו ראוי לפטור מטעמי מצפון, אלא מטעם משולב של היעדר מוטיבציה ו"ספק" פציפיזים; האמון שרחש בית הדין המחוזי לעדותו של המערער בדבר כנות אמונתו; וכן, כי לא ניסה לשקר, לרמות או להונות את צה"ל, כאשר הציג עצמו כאוחז בהשקפת עולם פציפיסטית; העובדה שסירובו של המערער איננו בעל אופי פוליטי. ולבסוף, אינטרס ההרתעה: הן האישי והן הכללי. לאור כל אלה, סבר בית הדין, כי המערער ראוי לעונש של מאסר ממשי. בית הדין הציע לו לשקול ולבקש ריצוי העונש שיוטל עליו בעבודות צבאיות אך המערער דחה זאת. בהתחשב בכלל הנסיבות המנויות לעיל, החליט בית הדין קמא לגזור על המערער עונש של חודשיים מאסר לריצוי בפועל וקנס בסך 2,000 ₪ או חודשיים מאסר תמורתם. טענות הצדדים בערעור 16. הסנגור המלומד סיווג את הכרעת הדין של הערכאה קמא כ"הרשעה טכנית". מבחינה מהותית, כך נטען, היא מהווה "זיכוי מוסרי". זאת, נוכח קבלת טענותיו של המערער בדבר כנות אמונתו; הפגמים שעליהם הצביע בית-הדין בעבודת וועדת המצפון; וכן נוכח המלצתו המפורשת לבחון שוב את עניינו של המערער, ולהביאו בפעם הרביעית, בפני ועדת המצפון. במישור העובדתי ניסה הסניגור לשכנע בעמדתו לפיה, המערער הוא "פציפיסט מובהק". כך, הופנינו לקביעתו של בית-הדין קמא, הנשענת על עדותו של אל"מ שמחי, בדבר כנות השקפותיו של המערער. כמו-כן, הפנה הסניגור להתבטאויותיו של המערער בפני שלוש ועדות המצפון ובמכתביו השונים, לדברים שאמר למפקדת בקו"ם (אל"מ חסיד) ולתא"ל זמיר, לעדותו בבית-הדין ולסירובו להשתתף בחוג ג'ודו וליטול חלק ב"יום חילות" וביום הזיכרון לחללי צה"ל, בבית הספר התיכון בו למד. עבודות בהיסטוריה שכתב המערער, במסגרת לימודיו התיכוניים, מגלות, עוד מנעוריו, את השקפת עולמו הפציפסטית, שקיבלה משנה תוקף לאחר טיול משפחתי לשדות הקטל של מלחמת העולם הראשונה בצרפת. כל אלה, כמו גם ראיות אחרות, שחלקן נסקרו בהרחבה לעיל, מלמדות ללא צל של ספק, אליבא דהסניגור, על כך שהמערער: "הוא הדוגמא הגנרית לפציפיסט". הסניגור מחה כנגד המסקנה הפטרנליסטית של ועדת המצפון, שבאה לידי ביטוי באמירה, כי "המערער אכן מאמין כי הוא פציפיסט אולם הוא טועה", וכן כנגד תיוגו כסרבן "סלקטיבי", לאור נכונותו התיאורטית של המערער ליטול חלק במלחמה דוגמת מלחמת העולם השנייה. גם בארצות הברית, כך נטען, הכיר בית המשפט העליון בכך שהתפיסה הפציפיסטית אינה נעדרת חריגים. כך, למשל, נקבע, כי נכונות תיאורטית של חברי כת "עדי ה'" (Jehovah’s Witnesses) להשתתף במלחמת "יום הדין" או השתתפות מוסלמים במלחמת ג'יהאד, אינה עולה בהכרח כדי עילה לשלילת סיווגם כפציפסטים (ראו, למשל, Sicurella v. United States, 348 U.S. 385 (1955); Clay v. United States, 403 U.S. 698 (1971)). בהתייחסו להחלטתה של ועדת המצפון הרביעית, שהוגשה כזכור לבית הדין קמא עובר למתן גזר-הדין, טען הסניגור בפנינו כי הוא חולק על העובדות והממצאים שנקבעו בה, והוא מתנגד לקבילותה לעניין הכרעת הדין. הסכמתו להגשתה לבית-הדין קמא הוגבלה אך ורק לעניין גזר הדין. הסניגור אף הדגיש, שעל החלטה זו הגיש המערער עתירה לבית-המשפט העליון - עתירה שטרם נדונה לגופה, בעת הדיון לפנינו (לדיון בתוצאותיה, ראו להלן בפסקה 29). כן הדגיש הסניגור את נכונות המערער לבצע שירות לאומי חלופי, שלא במסגרת הצבא, ומבלי לקבל משכורת צבאית. 17. בליבת טיעונו של הסנגור עומד הטיעון בדבר כבוד האדם. הסנגור הדגיש בפנינו, כי עם כניסתו לתוקף של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו שונתה נוסחת האיזון בין הפגיעה בחופש המצפון, כחלק מהזכות לכבוד, לבין ערכים מתנגשים אחרים. ברוח זו נקבע בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, (פ"ד נא(2) 509) כי נוסחת האיזון לפגיעה בחופש המצפון היא ודאות קרובה לנזק ממשי וחמור (ראו, שם, עמ' 522-523). כן נטען, כי בבג"צ 7622/02 זונשיין נ' הפצ"ר, פ"ד נז(1) 726 (להלן: זונשיין) אוששה הגישה המצדיקה מתן פטור משירות צבאי למי שמתנגד לשירות צבאי מטעמי מצפון מלאים. 18. ומכאן לסקירת טענותיו המשפטיות המפורטות של הסנגור, כסדרן. ראשיתן, בטענה של אישום כפול. המשכן, בהצדקת יכולתו של המערער לתקוף את חוקיות צו הגיוס שלו בדרך של "תקיפה עקיפה". ולטענותיו בדבר העדר "השתק פלוגתא"; הגנת הצורך העומדת לו והיות פקודת הגיוס שניתנה לו "פקודה בלתי חוקית". ולבסוף, טענתו האחרונה והשיורית, בדבר "הגנה מן הצדק". 19. הטענה המקדמית - כאמור, קודם להעמדתו לדין בפני בית דין צבאי, נשפט המערער שבע פעמים בדין משמעתי בגין סירוביו הקודמים להתגייס. על-כן, נטען כי בהתאם להוראת סעיף 171(ב) לחש"צ, הבאתו של המערער לדין בפני בית דין צבאי "על מעשה שנידון עליו בדין משמעתי" חייבה קבלת "הוראה בכתב של ראש המחוז השיפוטי". המערער טוען, כי פרשנותו הראויה של הביטוי "מעשה שנידון עליו בדין משמעתי" מחייבת היזקקות לדוקטרינת העבירה רבת הפריטים (ראו, ע"פ 1377/94 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 112). פרשנות זו תובילנו למסקנה, שאין מקום להפרדה פורמאלית בין מעשים המהווים "פעולה אחת שלה מוטיבציה אחת, מחשבה פלילית אחת, תכנון והכנה אחת." טענת המערער היא, כי סירובו הוא סירוב יחיד ומתמשך, הנובע ממוטיבציה אחת קבועה, ועל-כן, מספר הסירובים ומועדם לא היה, הלכה למעשה, נתון לשליטתו, כי אם לשליטת מפקדיו. לפיכך, הפרדה בין הסירובים השונים היא מלאכותית בהתעלמה מן המציאות העובדתית. את סירובו המתמשך של המערער יש להגדיר, על-פי הנטען, כעבירה נמשכת (ולא מתחדשת), ואם נקבל הגדרה זו, ניווכח, כי הגשת כתב-האישום ללא הוראתו של ראש המחוז השיפוטי הייתה בלתי חוקית. בהקשר לכך הופנינו לפסק-דינו של בית המשפט החוקתי הצ'כי (תיק 81/95 בעניין J.R., פורסם באתר ביהמ"ש: www.concourt.cz), אשר קבע, שסירוב להתייצב לשירות צבאי הוא אירוע אחד מתמשך, שאינו ניתן לחלוקה על-פי מספר צווי הגיוס שנשלחו לסרבן הגיוס. המערער ער לכך, שסעיף 171(ב) לחש"צ אינו יוצר טענת סיכון כפול כלפי נאשם שנדון בעבר בדין משמעתי. לטעמו, הגיונו של הסעיף הוא בהעברת ביקורת על שפיטתו החוזרת של חייל בידי דרג גבוה, היינו, ראש המחוז השיפוטי, שעליו לבחון את פרטי הפרשה בכללותם ולהחליט בדבר. בהעדר ביקורת, עולה אי חוקיותו של כתב האישום, ועל-כן, כך נטען, יש לזכות את המערער מאשמה. 20. תקפותה של התקיפה העקיפה - על-פי הסנגור המלומד, ניתן לתקוף את החלטת הוועדה השלישית בתקיפה עקיפה. שכן, בהינתן מסקנתו של בית-הדין קמא בדבר הפגמים החמורים שנפלו בה, צו הגיוס שניתן למערער הוא בלתי חוקי ומכאן, שהמערער אינו "חייל" לעניין תחולת חוק השיפוט הצבאי עליו. על-פי גישת ההגנה, הנימוקים הבאים מאפשרים למערער לתקוף את החלטת הוועדה בעניינו בתקיפה עקיפה. ראשית, לא קיימת דרך לתקיפה ישירה של ההחלטה הנדונה, כגון: ועדת ערר (בדומה, למשל, לועדת הערר לעניין גיוס נשים). שנית, הפגיעה שנגרמה למערער במקרה דנן היא מהותית. בהקשר לכך, מפנה הסניגור לאמרתו של הנשיא ברק ברע"פ 2524/01 סרדיוק נ' התצ"ר (פ"ד נח(4) 279, בעמ' 287-288, פסקה 12 לפסק-הדין (להלן: סרדיוק)), לפיה בעניינים של גיוס לשירות חובה, שיש בו פגיעה קשה בחירותו של אדם, לא ראוי להחיל את כלל הבטלות היחסית אם מתגלה פגם של אי חוקיות בצו הגיוס; שלישית, המערער עשה כל אשר לאל ידו בכדי להימנע מהסיטואציה שבה ייאלץ להפר פקודה, בין היתר, על-ידי תקיפה מנהלית בבג"צ של החלטת הוועדה. מכאן, שלא מתקיים בעניינו הרציונל של "חוסר ניקיון כפיים" המאפיין, בדרך כלל, את הפסיקה בסוגיית הבטלות היחסית (ראו, למשל, רע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637. להלן: הראל); רביעית, טעמי צדק. זאת, לאור קביעתו הפוזיטיבית של בית הדין קמא בדבר הפגמים שנפלו בדרך פעולתה של הוועדה, לרבות היעדר קריטריונים לקבלת החלטותיה וחוסר המיומנות והמומחיות של חבריה. 21. העדר השתק פלוגתא - נוכח העלאת טענה זו על-ידי התביעה, חרף דחייתה בבית הדין המחוזי, התייחס הסניגור גם אליה. לטענתו, הכלל של השתק פלוגתא אינו רלבנטי במקרה דנן; זאת, לאור היעדר זהות בין הפלוגתאות הפסוקות; בשל השוני בדיני הראיות והפרוצדורה בין ההליך המנהלי בבג"צ לבין ההליך הפלילי; לאור גילויין של ראיות חדשות במסגרת ההליך דנן; וכן בשל טעמי צדק. 22. הגנת הצורך המצפונית - הרציונל שמאחורי הגנת הצורך, הקבועה בסעיף 34יא לחוק העונשין, מבקש לפטור אדם מאחריות פלילית, מקום שהאינטרס שבשמו ביצע את העבירה עולה, מבחינת ערכו המוסרי, על האינטרס המוגן העומד ביסוד האיסור הפלילי. לפיכך, טוען הסנגור, במתח שבין חובת השירות בצבא לבין ההגנה על שלמות המצפון של סרבן מצפון "טהור", גובר, גם בישראל, השיקול האחרון. בהינתן "הכשל האיבחוני" של המערכת הצבאית בסיווגו של המערער כסרבן מצפון עומדת לו, למצער, הגנת הצורך (ראו, ל' שלף, קול הכבוד: סרבנות מצפונית מתוך נאמנות אזרחית (הוצאת רמות - אונ' ת"א, 1989) בעמ' 100-112; בג"צ 470/80 אלגזי נ' שר הבטחון ואח' (7.9.80, לא פורסם); ע/16/81 טור' אלגזי נ' התובע הצבאי הראשי). המערער מבקר את עמדת בית-הדין קמא, לפיה הפקודה שקיבל המערער להתחייל דוחה מפניה את צו מצפונו, ושואל: כיצד ניתן לומר שהדין - אותו הפר בטענה לתחולת הגנת הצורך - הוא המקור לדחייתה של הטענה? הגנת הצורך מתעוררת רק לאחר שהדין מופר, והיא מונעת ייחוס אחריות פלילית עם התקיימות תנאיה, חרף ההפרה. הפרת הדין היא למעשה תנאי מקדים להחלתה של הגנת הצורך ולא ייתכן שהיא זו השוללת את תחולתה. לפיכך, מבקש המערער, כי נתערב בקביעה זו של בית הדין קמא. 23. סירוב לפקודה בלתי חוקית - הסנגור המלומד מסיק מלשון סעיף 125 לחש"צ - המתיר לכל חייל להימנע מביצוען של פקודות ש"ברור וגלוי" עליהן שהן בלתי חוקיות - כי המבחן לסירוב לפקודה בלתי חוקית שונה מהמבחן של הגנת הצידוק, הקבועה בסעיף 34יג(2) לחוק העונשין, לפיו נדרש, שהצו המופר יהיה "בעליל שלא כדין". לשיטתו: "האבחנה, אם כן, בין פקודה בלתי חוקית ופקודה ש'גלוי וברור' כי היא בלתי חוקית היא אבחנה שנעשית בתחום התחתון של אי-החוקיות. האבחנה בין פקודה בלתי חוקית ופקודה בלתי חוקית בעליל, נוגעת לעומת זאת לתחום החמור יותר, לרף העליון של אי החוקיות, זו ששיאה בפקודה 'הדוקרת את העין ומקוממת את הלב אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת'". מכאן, מסיק הסנגור המלומד, כי הגנת סעיף 125 משתרעת גם על סירוב לבצע פקודות אשר אינן חוקיות בבירור, אף אם אינן בלתי חוקיות בעליל. בעניינו, כך נטען, הפקודה שקיבל המערער הייתה בלתי חוקית. הואיל והמשפט הישראלי מעניק זכות לפטור משירות צבאי למי שמתנגד מסיבות מצפוניות, פקודה הסותרת זכות זו, "ברור וגלוי" שהינה בלתי חוקית. 24. הגנה מן הצדק - לטענת ההגנה, השתלשלות ההליכים בעניינו של המערער מלמדת על כך שרשויות הצבא נהגו כלפיו בצורה בלתי נסבלת וחטאו "מאוד מאוד לתפקידם". ניהול המשפט נגדו מקומם את חוש הצדק ופוגע בזכויות היסוד שלו. קודם להכרעת הדין, נשמע עניינו של המערער, שלש פעמים, בפני ועדה, אשר דרכי פעולתה, חוסר מומחיותה ומיומנותה ואף החלטתה הסופית זכו לביקורת נוקבת מצד בית הדין קמא. מדובר ב"פגמים חמורים, קשים, שיורדים לשורש הסמכות שלה ומקיפים את כל הרבדים של עבודת הוועדה". כן הצביע הסנגור על הנתונים בדבר כמות מוגבלת של פטורים שהעניקה הוועדה ואף מכאן הוא לומד על חוסר מקצועיותה והגינותה (השוו, בג"צ 571/89 מוסקוביץ נ' מועצת השמאים, פ"ד מד(2) 236, 246). זאת ועוד, גם לאחר שהמערער נשפט וריצה תקופה כוללת של 196 ימי מחבוש, המשיכו רשויות הצבא להיאבק כנגדו והפעם באמצעות הגשת כתב-אישום לבית-דין צבאי. בכך, ובעשרת חודשי המעצר הפתוח, טוען הסנגור, גדשה הסאה. מסכת זו של "מעללי" צה"ל כלפי המערער היא דוגמה מובהקת, כך נטען, לאותם המקרים שבהם הצורך בהפעלתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק זועק לשמיים (ראו, למשל, ב. אוקון וע. שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי" המשפט ג (1996) 265, 278). 25. הערעור על מידת העונש - לחלופין סבור המערער, כי יש להפחית את העונש המשמעותי שהוטל עליו, ולהמירו לעונש בעל אופי משמעתי גרידא, כגון: התראה או נזיפה. לטענת ההגנה, במקרה דנן - אשר, כאמור, סווג על-ידי הסניגור כ"כהרשעה טכנית וזיכוי מוסרי" - נעברה העבירה על-ידי המערער על-מנת "לשרוד", משלא נותרה לו כל ברירה, בנסיבות אליהן נקלע. במקרים מעין אלו, כך נטען, צריכה המערכת המשפטית ליתן מענה הולם, אם לא בזיכוי, אזי באמצעות ענישה מתונה ביותר (ראו, למשל, ע"פ 6353/94 בוחבוט נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 647). הסניגור הצביע על שורה של נסיבות נוספות לקולא, ובהן: תקופת המעצר הפתוח של כ-10 חודשים; עונשי המחבוש שנגזרו על המערער עובר להגשת כתב האישום; שחרורו מן השירות; וכן חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה. כן עמד הסניגור על כך, שגם אם נדחה את ההגנות שעליהן הסתמך בטיעוניו נגד הכרעת-הדין, לא נוכל להתעלם מכך שהעבירה בוצעה בנסיבות הקרובות לאלו המקימות את ההגנות האמורות (ובמיוחד, הגנת הצורך). שיקול זה מחייב הקלה בעונש (ראו, למשל, דו"ח הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין [ירושלים, תשרי התשנ"ח] הידועה כ"ועדת גולדברג"). לשיטת ההגנה, השיקולים שעמדו ביסוד גזירת עונש המאסר על המערער - הרתעת היחיד והרתעת הרבים - אינם יכולים לעמוד בנסיבות דנן. הרתעת היחיד, איננה רלבנטית, שכן המערער לא הפגין זלזול בחוק. היפוכו של דבר, הוא עשה כל שביכולתו ופנה בבקשה לסעד לכל גורם אפשרי, לרבות באמצעות הגשת שלוש (כיום, ארבע) עתירות לבג"צ. חלף הדרך שבה נקט, יכול היה המערער "להתחמק" משירות בטחון בדרכים אחרות, ה"מקובלות" על משתמטי גיוס "רגילים". את זאת, לא עשה. הרתעת הרבים אף היא אינה רלבנטית, בהינתן מעמדו המיוחד, כפציפיסט. על-כן סבור המערער, יש מקום להקל בדינו ולהשית עליו עונש משמעתי בלבד. בשולי הדברים ציין הסנגור, כי ההליכים הרבים שניהל המערער כנגד רשויות הצבא, תרמו, מבחינה מהותית, למערכת הבטחון, שערכה בזכותו מספר תיקונים בנהלים לקבלת פטור מטעמי מצפון (למשל, שינוי הרכב הוועדה וצמצום הפער בין כמות הפטורים המוענקת לגברים ולנשים). העובדה שתיקונים אלה בוצעו, למרבה הצער, "על-גבו" של המערער, צריכה למצוא ביטויה, לדעת סניגורו, גם בעונש מקל שיוטל עליו. 26. התביעה בתשובתה הדגישה, כי זכאותו של אדם לפטור משירות בטחון מטעמי מצפון הוסדרה זה מכבר, על-ידי רשויות הצבא, עת הוחלט כי ניתן לפטור סרבני מצפון "טהורים". המערער, כך נטען, אינו נמנה עליהם. על-פי התובע המלומד, ערכאה פלילית איננה מוסמכת לקבוע, אם המערער הוא אכן פציפיסט. אין לה את הכלים הנחוצים והמיומנות הנדרשת לשם כך. פטור משירות בטחון ניתן על ידי רשויות מוסמכות, בהתאם לעילות הקבועות בחוק. סמכות הביקורת עליהן שמורה לבג"צ, וגם ערכאה זו בוחנת, כידוע, רק את סבירותה של ההחלטה, נשוא העתירה שלפניה; זאת, במנותק מן השאלה, אם בית המשפט, לו היה דן בשאלה הנדונה בפניו, מלכתחילה, היה מקבל החלטה שונה. ואמנם, בענייננו, סבירות החלטתה של הוועדה נבדקה על-ידי בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, והוא קבע כי לא נפל בה פגם. עדותו של המערער בפני בית הדין, במהלך הדיון הפלילי בעניינו, לא חידשה דבר, מבחינה מהותית, ביחס לדברים שאמר בפני הוועדה, וכל טענותיו של המערער נטענו זה מכבר בפני הבג"צ השני, שדן בעתירה ודחה אותה. מכיוון שכך, לא יכול להיות עוד ספק שההחלטה היא סבירה, ועל-כן אין יכולת להתערב בה. 27. למעלה מן הצורך הוסיף התובע, כי את סבירות ההחלטה יש לבחון על רקע כלל הראיות ובהן הדברים שציין המערער במכתבו למפקדת הבקו"ם בבקשה לפטור משירות (ת/3), ושצוינו גם במכתב הוריו למפקד לשכת הגיוס (ראו פסקה 2 לעיל), מהם עולה, כי המערער אינו מתאים למסגרת הנוקשה של הצבא, המטילה עליו חובת משמעת. נימוק זה, כשלעצמו, מצדיק את החלטת הוועדה, לפיה לא "סרבנות מצפון פציפיסטית טהורה, עמוקה ומובהקת היא המניעה את המערער בבקשתו" (בהקשר לכך, הפנה התובע לפסק-דינו של ביהמ"ש הפדרלי האוסטרלי בעניין Zakinov v. Gibson and Anor, No. VG 764 of 1995 (unreported 26/7/1996)). יתר על-כן, גם אם נבחן את השאלה לגופה: האם זכאי המערער לפטור משירות צבאי? המסקנה המתבקשת, אליבא דגישת התביעה, היא שלילית. לא בכדי זו הייתה גם המלצתה של הוועדה הרביעית, שדנה בעניינו של המערער, ובהרכבה ישב גם חבר אזרח, פרופסור לפילוסופיה. שהייתו הממושכת של המערער במעצר פתוח וריצוי עונשי המחבוש אינם מעידים בהכרח על השקפת עולם פציפיסטית, כי אם, בעיקר, על חוסר התאמתו של המערער לשירות, כפי שאכן נקבע בהחלטת הוועדה הרביעית. מחומר הראיות עולה, כך נטען, כי המניע העיקרי והמרכזי העומד בבסיס סרבנותו של המערער הוא מניע של נוחות אישית, ולא מניע מצפוני-פציפיסטי. ראיה לכך שהמערער מונע מטעמים אגוצנטריים מצויה, לשיטת התביעה, בדברים שאמר במהלך הדיונים בפני הוועדה השלישית, ואף בפני הוועדה הרביעית, ולפיהם הוא אינו מתכוון לבצע שירות לאומי חלופי אם יפוטר מן השירות, וכי יפעל להגשמתו העצמית בלימודים אקדמיים. התובע הפנה את תשומת ליבנו שבתקופת המעצר "הפתוח", בו שהה במהלך משפטו, שירת המערער בבסיס "מחווה אלון", בתנאי יחידה סגורה, לבש מדים והתייצב למסדרים. מכאן למד התובע, כי אין מדובר באיסור מעין "דתי" לשרת בצה"ל; להיפך, בעצם נכונותו לשהות במעצר פתוח ובעשותו כן במשך תקופה כה ארוכה, הראה המערער, כי הוא יכול לשרת. לעניין זה, כך נטען, מה לי שירות שמקורו בהחלטה של ביה"ד הצבאי, העוצר אותו במעצר פתוח, או שירות שמקורו בחוק שירות בטחון, המטיל עליו חובת גיוס. התובע הדגיש, כי לאור פסיקת בג"צ בעניינו של המערער, גיוסו היה כדין ועל-כן אין ספק, כי הוראות חוק השיפוט הצבאי חלות עליו (ראו, סעיף 4 לחש"צ; ע/52/96 התצ"ר נ' גורבילבסקי, (לא פורסם) 96 (3) 340)). אמרו אפוא: גם אם נקבל את הטענה, כי נפלה שגגה בהחלטתה של ועדת המצפון, אין הדבר מקנה למערער זכות טבועה להפר את פקודת הגיוס שניתנה לו (ראו, ע/212/99 טור' קלמקוב נ' התצ"ר, (לא פורסם) 00 (7) 358, פסקה 21 לפסק-הדין). רק פגם ממשי של חריגה מסמכות הופך את מעשה המנהל לבטל (“void”), ועל רקע זה, סבור התובע, יש להבין את הערתו של הנשיא ברק לגבי אי-תחולתה של תורת הבטלות היחסית בפרשת סרדיוק. זהו המקרה של צו גיוס בלתי חוקי, אשר ניתן אגב חריגה מסמכות. לא כן הוא המקרה שבפנינו, שבו החלטת הוועדה היא לכל היותר "ניתנת לביטול" (“voidable”), ולמקרה זה ודאי שלא התייחס הנשיא ברק באמרתו הנ"ל. התובע הדגיש, כי שגה בית-הדין המחוזי בקובעו, כי הכלל בדבר השתק פלוגתא אינו חל במקרה שלפנינו לנוכח גילויין של ראיות חדשות במהלך הדיון בערעור הפלילי (ובפרט, עדותו של אל"מ שמחי), אשר לא היו ידועות לבית המשפט העליון שעה שדן בעתירת המערער; שכן, המועד הנכון לבחינת מעשה העבירה הוא בתחילת ההליך, ובטרם נשמעה עדותו של אל"מ שמחי. נכון למועד זה, כך נטען, לא היו בפני בית הדין עובדות חדשות, שהיה בהן כדי לשנות את התמונה הראייתית ביחס לזו שעמדה לנגד עיני הבג"צ השני; ומשכך, מן הדין היה לקבל הטענה כבר בשלב בו נטענה, ולמנוע את העדתו של אל"מ שמחי מטעם ההגנה. לשיטת התביעה, הראיות שנשמעו בניגוד לכלל השתק הפלוגתא, ובפרט עדותו של אל"מ שמחי, הן ראיות בלתי קבילות. לשאלתנו השיב התובע המלומד, כי אמנם, משנשמעו הראיות הנ"ל, לא ניתן עוד להתעלם מהן; אולם, בחינת הדברים צריכה להיעשות בראיה כוללת, המעניקה את המשקל הראוי לכך שלא היה מקום לשמוע את אותן הראיות "החדשות" מלכתחילה, שאם לא כן, נהפוך את כלל השתק הפלוגתא פלסתר, ומשמעות הדבר - פגיעה בכלל סופיות הדיון ופתיחת הפתח לכפל התדיינויות. זאת ועוד, כאמור, גם בבית המשפט העליון, בפתיחת הדיון בבג"צ הראשון, נדרש המערער להשמיט מעתירתו את הצהרתו - לפיה, בכל מקרה, וללא קשר להחלטת הבג"צ, המערער אינו מתכוון להתגייס לצה"ל - שאם לא כן תימחק עתירתו. משמעות הדברים על-פי התובע המלומד, שבדרישה האמורה התכוון בית-המשפט שהחלטת בג"צ תיצור כלפיו השתק פלוגתא, להלכה ולמעשה. לאור כל האמור לעיל, נתבקשנו על-ידי התביעה לדחות את הערעור על ההרשעה. אשר לערעור על מידת העונש, ציין התובע, כי המקרה דנן מצדיק הטלת ענישה משמעותית, ולא ענישה סמלית בלבד, כנטען על-ידי הסנגור. העובדה שהמערער פוטר מן השירות, והוא כיום אזרח, אינה צריכה לעמוד לזכותו, אלא להיפך, לחובתו. פיטוריו נבעו על רקע חוסר מוטיבציה לשרת. פטור זה אינו צריך להעניק למערער פרס, ומן הראוי שישא במלוא העונש, שהושת עליו. 28. הצדדים סיימו לטעון בפנינו עוד בטרם נתן בית-המשפט העליון את החלטתו בעתירה שהוגשה ב"בג"צ הרביעי". נוכח יחסי הגומלין המובהקים בין הדיון הפלילי שלפנינו והעתירה (הרביעית) עשינו, כמיטב יכולתנו, כדי לגרום לצדדים להגיע להסדר מוסכם ביניהם, על-מנת לייתר את המשך ההליכים המשפטיים - הפלילי והמנהלי - גם יחד. משלא צלחה כוונתנו זו, החלטנו ביום 3/2/2005, כי: "לאחר שמיעת הטיעונים, ובעקבות הערותינו, ניהלו הצדדים מגעים, שתכליתם הגעה להבנה בהליכים לפני בית דין זה, אשר היה בה לייתר גם את העתירה התלויה ועומדת בפני בית המשפט העליון, כלפי החלטת הוועדה הנוספת - אשר נדרשה לבקשת המערער לפטור משירות צבאי מטעמי מצפון בחודש פברואר 2004 .... הואיל והעתירה בפני בית המשפט העליון צפויה להישמע בחודש פברואר 2005 - סברנו, שמן הראוי להמתין לפסיקת בית המשפט העליון בעתירה; ולאחר-מכן, במידת הצורך, אף לאפשר לבאי-כוח הצדדים להשלים טיעוניהם לפנינו". הבג"צ הרביעי 29. העתירה הרביעית, כוונה, כזכור, כנגד עילת הפטור משירות לה זכה המערער, שהיא "קטגוריה מבזה, המטילה בעותר חותם חינם של בלתי מתאים". השופט ריבלין דחה את העתירה באומרו, בין היתר, כי: אין אני מתעלם מן החשיבות הקנויה, לעיתים, לנימוק העומד ביסוד החלטה כזו או אחרת בעניינו של אדם .... במקרה זה, העותר אינו נדרש לשרת בצבא בניגוד לצו מצפונו הנטען, וברי, כי לא ניתן לטעון עוד לפגיעה משמעותית בחופש המצפון... העובדה שהעותר קיבל פטור משירות ביטחון יש בה, אם כן, כדי להשפיע על הנכונות של בית המשפט להתערב בהחלטת הגורמים המוסמכים בעניינו של העותר. מה עוד, שכאמור, הוועדה שבה ובחנה את עניינו של העותר ארבע פעמים; העותר פרשֹ בפני הוועדה, באריכות, את משנתו, הביא עדים מטעמו, הגיש חוות דעת ועורך-דינו נשא דברים בפני הוועדה. בוועדה האחרונה שדנה בעניינו של העותר נכח גם נציג אזרחי - פרופ' סטטמן מהחוג לפילוסופיה באוניברסיטת חיפה. בפני וועדה זו אף עמדה הכרעת הדין של בית הדין הצבאי בעניינו של העותר. על אף הקושי וה"אמביוולנטיות" ביחס לעותר, לא השתכנעה הוועדה כי טעמי המצפון של העותר, כלשעצמם, מקימים לו עילת פטור. התרשמות זו של הוועדה - יש לה משקל" (בג"ץ 3238/04 בן ארצי נ' שר הבטחון ואח', 05 (13) 857, בעמ' 2-3). בית המשפט הוסיף ודחה את יתר טענות המערער וכן הפנה לפסק הדין שניתן על-ידי השופט חשין בבג"צ השני, ולמעשה אישרר את תוצאתו. "אף כי מאז ניתן פסק-דין זה חלו התפתחויות בעניינו של העותר, הרי שביסודם נכונים הדברים גם היום. ובמיוחד כך, כשהשאלה איננה, בסופו של יום, עצם הפטור, כי אם הנימוקים שביסודו" (שם, בעמ' 3. ההדגשה - הוספה). בית המשפט גם נתן משקל למיתון הפגיעה הנטענת בעותר, על-ידי אזכור הסכמת המשיב למשלוח מכתב "שחרור מתוקן" למערער. נוסח מוקדם של מכתב זה נדון, בין היתר, בפני בית דין זה במסגרת ההליכים שלא צלחו להגיע להסדר מוסכם בין הצדדים, באופן שייתר את הדיון הן בערעור זה והן בפני הבג"צ (הרביעי). נוסח המכתב הנזכר בפסק-דינו של בית המשפט העליון, היה כדלקמן: "בהמשך למכתב אליך מיום 19/2/2004, מצאתי לציין, כי ברקע ההחלטה לפטור אותך משירות ביטחון עומדות הנסיבות המיוחדות של עניינך, לרבות אותן נסיבות שהתחדשו מאותו מועד ועד היום. בין היתר, אלה הן הנסיבות האמורות: העובדה שעמדת בסירובך למלא את החובה שבדין לשרת בצה"ל; עונשי המחבוש שריצית; משך הזמן בו שהית במעצר פתוח בבסיס צבאי בעת שהתנהל משפטך; הרשעתך בבית דין בגין עבירה של סירוב פקודה והעונש שנגזר עליך; הספק שנותר בלב חברי הוועדה שדנה בבקשתך לפטור מטעמי מצפון ביום 4 בפברואר 2004, שמא אולי גם טעמי מצפון עומדים בבסיס סירובך לשרת, והרושם האמביוולנטי שהותרת עליהם בעניין זה; וכן הנסיבה החדשה עליה מסרת במסגרת הליכי הערעור שהגשת על הרשעתך, והיא - נכונותך לבצע כיום שירות חברתי-התנדבותי ממושך ומשמעותי, בניגוד לדברים שמסרת בעבר לחברי הוועדה" (שם, בעמ' 4). ואכן, "מכתב השחרור המתוקן", בשינויים מסוימים, נשלח למערער על-ידי תא"ל נסים ברדה, ראש חטיבת תכנון ומנהל כח-אדם, לאחר מתן פסק-הדין בעתירה, ביום 14/7/05. המכתב הוגש בהסכמה לעיוננו בדיון משלים שקיימנו, לאחר מתן פסק הדין בבג"צ הרביעי. 30. משפורסמה החלטת בית המשפט העליון בבג"צ הרביעי, זומנו הצדדים להשלים טיעונם בדבר השלכותיו של פסק הדין בעתירה על ההליך הפלילי. הסנגור המלומד טען, כי מבחינה מהותית להכרעת הבג"צ הרביעי אין השלכה על דיוננו, מה שאין כן ל"הליכים שהתקיימו בבג"צ". על-פי טיעונו, השלכות "הליך הבג"צ" נותנות תוקף ומשקל ממשי לטענת "ההגנה מן הצדק", טענה שתפורט בהרחבה בדיוננו בפסקאות 50-56 להלן. מאידך גרס התובע, כי להחלטת הבג"צ יש חשיבות מהותית שכן גם כאן, כמו בהחלטות קודמות, נדונה ונדחתה טענתו המהותית של המערער, לפיה הוא זכאי לפטור מטעמי מצפון. עם השלמת טיעוני הצדדים בשאלה זו הסתיימה שמיעת הטיעונים בפנינו. נעבור, אפוא, למתן הכרעתנו. ההכרעה בערעור המסגרת הנורמטיבית 31. הבסיס הנורמטיבי למתן פטור משירות בצה"ל מצוי בהוראת סעיף 36 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, הקובע לאמור: "שר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא-הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים - (1) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו; (2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים לתקופה מסוימת או לחלוטין; (3) לפי בקשת יוצא-צבא או מיועד לשירות בטחון שאינו יוצא-צבא, לדחות בצו, לתקופה שיקבע בו, את מועד ההתייצבות שנקבע לאותו אדם לפי חוק זה לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות בטחון או להמשך שירות זה אם כבר החל בשירות" [ההדגשה - הוספה]. סמכותו של שר הבטחון ליתן פטור משירות סדיר או משירות מילואים "מטעמים אחרים" פורשה בפסיקה, בסדרה של פסקי דין של בית-המשפט העליון, ככוללת גם טעמים שבמצפון (ראו, למשל, בג"צ 2700/96 ברנובסקי סרגיי נ' שר הבטחון, תק-על 96(2) 76 (להלן: ברנובסקי); בג"צ 4062/95 אלכסנדר אפשטיין נ' שר הבטחון, תק-על 95(2) 479 (להלן: אפשטיין); בג"צ 1026/02 אמיר מלנקי נ' שר הבטחון, תק-על 2004(4) 305. להלן: מלנקי ועניין זונשיין). כעולה מפסיקה זו, על השר, או מי מטעמו המפעיל סמכות זו, לאזן בין השיקולים והערכים המנוגדים הבאים: חופש המצפון מול ערך השוויון. מחד, חופש המצפון, הנגזר מכבוד האדם: "חופש המצפון יונק חיותו מהכרזת העצמאות. הוא נגזר מאופייה הדמוקרטי של המדינה. הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו ... ההתחשבות במצפונו של הסרבן מתבקשת גם מהכבוד לאישיותו של האדם ומהצורך לאפשר לו לפתח אותה. היא נגזרת מגישה הומניסטית ומהערך בדבר סובלנות" (הנשיא א' ברק, בעניין זונשיין, בעמ' 734). מאידך, עומדים ערך השוויון והחובה (או שמא, הזכות) להשתתף ולשאת בנטל של בטחון המדינה. "השירות בצבא הוא עול כבד, הכרוך בפגיעה בחירות, באפשרות להגשים תוכניות ומאווים, ולעתים אף בסיכון חיים. עול זה מוטל על כלל הציבור מכוח החוק. זוהי חובה משפטית ומוסרית, בה נושאים, מכוח ההכרח, אזרחי ישראל ותושביה. אין זה ראוי ואין זה צודק לפטור חלק מהאוכלוסייה מן החובה הזו, המוטלת על הכלל" (ראו, מלנקי פסקה 4). הנה כי כן, השירות בצבא אינו ככלל הציוויים המשפטיים: יש לו ערך משפטי מיוחד, וערך מוסף מוסרי בפרט, בשל החובה לשאת בנטל, שתכליתו הבטחת בטחונה של מדינת ישראל (ראו גם, בג"ץ 2383/04 לאורה מילוא נ' שר הבטחון ואח', תק-על 2004 (3) 1172). 32. הפסיקה הישראלית נתנה דעתה למתח שבין חופש המצפון וחובת השירות, בהבחינה, בין היתר, בין סרבנות מצפון "טהורה" (או "מלאה") לבין סרבנות סלקטיבית. כך, למשל, נפסק בפרשת זונשיין, כי: "...לא הרי סירוב לשרת בצבא מטעמים של המצפון ה"מלא" כהרי סירוב לשרת בצבא מטעמים של מצפון סלקטיבי. אכן, משקלה של הכף הנוטה כנגד הכרה בסרבנות המצפון היא כבדה הרבה יותר בסרבנות המצפון הסלקטיבית מאשר בסרבנות המצפון ה"מלאה". החומרה שבמתן פטור מקיום חובה המוטלת על הכל בולטת לעין. תופעת הסרבנות המצפונית הסלקטיבית היא מטבעה רחבה יותר מזו ה"מלאה", והיא מעוררת במלוא העוצמה את תחושת ההפליה בין "דם לדם". אך מעבר לכך: יש לה השלכות על שיקולי הביטחון עצמם, שכן עניין לנו בקבוצה שיש לה נטיה לגדול. מעבר לכך, בחברה פלורליסטית כשלנו, ההכרה בסרבנות המצפון הסלקטיבית עשויה לרופף את החישוקים המחזיקים אותנו כעם. אתמול ההתנגדות היתה לשרת בדרום לבנון. היום ההתנגדות היא לשרת ביהודה והשומרון. מחר ההתנגדות תהיה להסרת מאחזים אלו או אחרים באזור. הצבא של העם עשוי להפוך לצבא של עממים המורכבים מיחידות שונות שלכל אחת מהן תחומים שבהם מותר לה לפעול מצפונית, ותחומים אחרים שבהן נאסר עליה מצפונית מלפעול. בחברה מקוטבת כשלנו, זהו שיקול כבד משקל. זאת ועוד: היכולת להבחין בין הטוען בתום לב לסרבנות מצפונית לבין המתנגד למדיניותה של ממשלה או של כנסת, היא קטנה יותר בסרבנות הסלקטיבית, שכן קו הגבול בין ההתנגדות למדיניות זו או אחרת של המדינה לבין הסירוב המצפוני להגשים מדיניות זו הוא דק, ולעתים דק מדק. גם היכולת לנהל מערכת מינהלית שתפעל ללא הפליה ומשוא פנים היא סבוכה ביותר בסרבנות מצפונית הסלקטיבית ..." (הנשיא ברק, שם, 738-737). 33. יש הרואים בסרבנות הסלקטיבית סוג של מרי אזרחי. היינו, "מעשה הפרת חוק ממניעים פוליטיים, שתכליתה לתרום במישרין לשינוי חוק או לשינוי במדיניות הציבורית, או לבטא מחאה והינתקות מחוק מסויים או ממדיניות ציבורית" (י' רז "הזכות למרי אזרחי" גבול הציות י' וד' מנוחין (עורכים) (1989), 51-65, בעמ' 52). מעשה המרי הוא פומבי, לאור תכליתו, ומבצעיו נכונים, בדרך כלל, לשאת בתוצאות מעשיהם. במקרים לא מעטים, מאופיינת הסרבנות הסלקטיבית בהתנהגות "מוחצנת", שתכליתה השפעתה על הנורמות הכלליות; מאידך, במקרים רבים, הסרבנות המצפונית הינה "מופנמת", במובן זה שתכליתה הצלת מצפונו של הסרבן. כך, למשל, מדגיש פרופ' הד את מניעיו האישיים של הסרבן: "הסרבן מסרב לקיים הוראה שאינה עולה בקנה אחד עם ערכיו הדתיים, המוסריים או האישיים. תכלית הסירוב אינה שינוי ההוראה או החוק אלא שמירה על ניקיון כפיו של המסרב, על שלמותו המוסרית" (ד' הד "סירוב - פוליטי או מצפוני" על דמוקרטיה וציות (1990) י' מנוחין (עורך) 87-98, בעמ' 89). 34. גם בהינתן ההבחנה העקרונית בין הסרבנות הסלקטיבית לזו האוניברסלית (או בכינויה האחר, "המלאה") - הבחנה, שיש החולקים על נכונותה או למצער, נפקותה - משנדרש בית המשפט לבחון את החלטות ועדת המצפון, המתייחסות למקרים של סרבנות מלאה, צִמצם בית-המשפט העליון את גבולות התערבותו. זאת, גם לאחר שנתן דעתו לפרקטיקה הנוהגת, המצמצמת - ולטענת הסניגור, עד מאד - את מתן הפטורים המלאים משירות צבאי (במובחן ממדיניות רחבה, באופן יחסי, של נכונות לקביעת הסדרי שירות מקלים). ראשית נפסק, כי במדינה השרויה בעימות קיומי עם אויביה, אכן יש לנקוט במדיניות פטורים מצמצמת. על-כן נקבע לא אחת, כי "אין מנוס מהצבת גדרים מחמירים למתן פטור משירות חובה" (השופט רבלין, בעניין מלניקי בפסקה 4). באופן דומה נקבע בפרשת מילוא: "שולי ההכרה האפשרית בהחרגת היחיד מן הכלל בחברה החיה ופועלת בעיתות חירום הם מטיבם צרים מאד, שאם לא כן, הסדר החברתי ושלטון החוק עלולים להתערער, ואת מקומו של ההליך הדמוקרטי עלולה לתפוס האנרכיה" (השופטת פרוקצ'יה בעניין מילוא בפסקה 6. ההדגשה - הוספה). שנית, בפסיקה ניכרת מגמה לתת משקל רב לשיקול-דעתה של ועדת המצפון, ככל שהנמקתה מתבססת על ממצאי מהימנות שקבעה, לאחר שמיעת עדים, ובכלל זה קביעת ממצא לגבי האמון שנתנה בדברי מבקש הפטור. "ברור לכל כי לא נתערב בנושא של אמון - או אי-אימון - אלא אם כן יוכח לנו בבירור כי החלטת הרשות נגועה בטעות חמורה או שאין לה יסוד-של-ממש בחומר הראיות שבא לפניה" (השופט חשין בעניין ברנובסקי). נאמן לגישתו המסורתית, החליט בית המשפט העליון בבג"צ השני, שלא להתערב בהחלטת הוועדה, שניתנה במסגרת סמכותה. 35. תפקידה של "וועדת המצפון" אינו אקדמי. תפקידה הוא מעשי. עליה ליישם, בגבולות הסמכויות שהוקנו לה, את הוראותיו של חוק שירות בטחון. בעת מילוי תפקידה, עובר לגיבוש המלצתה לרשות המוסמכת, עליה להתחשב בנסיבותיו - במצבו האינדיבידואלי - של מבקש הפטור, בצרכי הבטחון של מדינת ישראל ובכלל ערכיה. חופש המצפון של המערער, כמו גם זה של כל פונה בכֹח לוועדה, הוא נסיבה רלבנטית ביותר אך הוא, כשלעצמו, איננו חזות הכל. התשתית הראייתית 35. קביעת היותו של אדם פאציפיסט נגזרת מהמסכת העובדתית הקונקרטית. הוועדות השונות שדנו בעניינו של המערער עשו כמיטב יכולתן לברר את מניעיו. בענייננו, נשמעו דבריו בפני ארבע ועדות. גם אם נתעלם ממסקנות הוועדה הראשונה, שלכאורה לא דנה בבקשתו של המערער לגופה, וגם אם נשים על ליבנו את השגותיו לגבי הוועדה הרביעית (ככל שהדבר נוגע לערעור על הכרעת הדין), הרי ששתי הוועדות הנותרות שמעו את העותר, והוועדה השלישית אף שמעה באריכות את הוריו ולאחר מכן את בא-כוחו. הוועדות התרשמו מדברי המערער וקבעו לגביו ממצאים ברורים. למערער השגות קשות על יכולתן - בפועל, או בכח - של הוועדות להגיע לחקר האמת. טענות אלו נדונו, בראש ובראשונה, בדיון בבג"צ השני. התשובה שניתנה מפי בית המשפט הייתה חדה וברורה. לאחר שהציג את הקושי בקביעת ממצאים לגבי נבכי מצפונו של המערער - "סרבנות מצפון הינה עניין סובייקטיבי טהור - עניין שבלב - וידענו זה מכבר כי רק האלוהים יראה ללבב בעוד אשר האדם יראה אך לעיניים" - הוסיף השופט חשין, ואמר: "אפשר אנו היינו יכולים להגיע למסקנה אחרת מן המסקנה שהוועדה הגיעה אליה, ואולם לא זו השאלה שעלינו להכריעה בה. השאלה שלפנינו היא אם יצאה שגגה מלפני הוועדה, ואם ראויה היא החלטתה כי נבטלנה ... בסוף כל הסופות, שני כוחות הם המושכים משני עברים - האחד לכיוונו של העותר האחר לכיוון הנגדי - ולא נוכל לומר כי הוועדה שגתה בהחליטה כי לא סרבנות מצפון פציפיסטית טהורה היא המניעה את העותר בבקשתו לפטור מחובת שירות סדיר. אכן, לעתים אפשר שהגבול בין פציפיזם המצדיק פטור משירות סדיר לבין 'חוסר יכולת להסתגל למערכות' (כניסוח הוועדה) יכול שיהיה גבול דק. ואולם בענייננו לא נוכל לומר כי הוועדה שגתה בהחלטתה כפי שהחליטה וכי ראויה היא החלטתה שנבטלנה" (שם, בעמ' 3). ויודגש: החלטת הבג"צ ניתנה לאחר שהמערער השמיע בפניה את כל טענותיו, כולל אלו שנשמעו בהרחבה לפנינו (אך, כמובן, למעט אלו שנתחדשו לאחר שמיעת העתירה בכלל ובמהלך הדיון הפלילי בפרט). "העתירה שלפנינו עתירה ארוכה ומקיפה היא ביותר. אין טענה שבא-כוח העותר היה יכול להעלות ולא העלה, ומעטות הן האסמכתאות שהיה בא-כוח העותר יכול להביא ולא הביא. נעמוד עתה על עיקרי טענותיו של בא-כוח העותר ונאמר מילים אחדות על כל אחת ואחת מהן. טענתו הראשה של בא-כוח העותר הייתה זו שהחלטתה של הוועדה אינה החלטה ראויה; כי אין היא מיוסדת כהלכה על חומר הראיות שהובא לפניה; כי הוועדה התעלמה מראיות של מומחים אשר הובאו לפניה בידי העותר וכי ההחלטה היא בלתי סבירה בעליל כדי כך ששומה עלינו לבטלה. עיינו בחומר הרב שהוצג לפנינו, אך לא נוכל לומר כי שוכנענו בטיעוני בא-כוח העותר" (שם, עמ' 478). בהמשך החלטתו התייחס בית-המשפט העליון ליתר טענות המערער ובהן קובלנותיו על: הרכב חבריה של הוועדה שכולם אנשי צבא, מספר הפטורים המוגבל שעליהם המליצה והעדר ייצוג מלא על-ידי עורך דין בפני הוועדה, בעת שמיעת העדויות. לאחר שהמליץ לשר הביטחון לשקול, לעתיד לבוא, שינוי בהרכב הוועדה, קבע בית-המשפט: "בבוחננו את נסיבות העניין בכללן לא נמצא לנו כי נפל פגם בהחלטת הוועדה בעניינו של העותר, ועל-כן מחליטים אנו לדחות את העתירה" (שם, עמ' 480). 36. מרבית התשתית העובדתית הנדרשת להכרעה בערעור איננה שנויה במחלוקת. המשמעות המשפטית הנגזרת ממנה היא העומדת במוקד הדיון. למעשה, נקודה מהותית אחת, לצורך ההכרעה בערעור, איננה מוסכמת על הצדדים והיא: נפקות החלטתה של הוועדה הרביעית בענייננו. כזכור, בית-הדין קמא המליץ, עובר להכרעת דינו ועוד בטרם שמע את סיכומי הצדדים, להפנות את המערער לוועדה נוספת, רביעית במספר. זאת, לאור העדויות "החדשות" שנשמעו במשפט בכלל, ועדותו של אל"מ שמחי בפרט, ולאור השינוי בהרכב חברי הוועדה, הוספת אזרח, בהתאם להמלצת הבג"צ השני. ראש מנהל הגיוס בחן את ההמלצה והחליט, מכח סמכותו, כי אין מקום להביא את הנאשם פעם נוספת, בפני ועדה. תגובתו המפורטת והמנומקת לבית הדין נומקה, בין היתר, בכך שעניינו של הנאשם נבחן שלוש פעמים ע"י הוועדה, ובפני שני הרכבים שונים שלה, וכי "החוט המקשר בין כלל האירועים שהציג [המערער] בפניה, אינו התנגדות מצפונית לשירות צבאי, כי אם חוסר-רצון לפעול על-פי תכתיבים ומוסכמות חברתיות, לצד משנה האומרת כי טוב ייעשה אם יינתן לכל אזרח לפעול על-פי רצונו לשם הגשמתו העצמית". למרות תגובה זו, חזר והביע בית-הדין בשנית - והפעם, בהכרעת הדין - את המלצתו: "טוב תעשה המערכת הצבאית, או בעל הסמכות עפ"י החוק, הוא שר הבטחון, אם תורה על הבאתו שוב של הנאשם בפני הוועדה, בהרכבה הנוכחי, כדי שתדון בעניינו של הנאשם". המלצה זו התקבלה. ואמנם, קודם למתן גזר-הדין הובא המערער, פעם נוספת, בפני ועדה, הרביעית במספר. את עיקרי החלטתה הצגנו בדיוננו לעיל, בפסקאות 12 ו-29. כעולה מדיוננו שם, בית-הדין קמא נתן בגזר-הדין משקל רב להחלטת הוועדה. 37. עתה חלוקים הצדדים בשאלת קבילותה של החלטה זו כראיה בערעור על הכרעת הדין. התובע בדעה, כי ההחלטה הוגשה לבית-הדין, בהסכמת הצדדים, והתקבלה. על-כן, אין מקום עתה לערער אחר נפקותה. מאידך, טוען הסנגור, כי להחלטת הוועדה הרביעית יש נפקות מוגבלת בלבד, לצרכי הטיעון לעונש בלבד. זו גם הייתה עמדתו בבית הדין קמא, ורק לכך נתן הסכמתו, עת הביע הסתייגותו מאמינות האמור בפרוטוקול הוועדה. זאת ועוד, החלטת הוועדה מאוחרת היא להכרעת הדין ועל כן, אין להיזקק לה בערעור עליה. נוכח טענות הסנגור, אם היה מתעורר ספק בליבנו בדבר היקפה של הסכמת הצדדים, לגבי הרלבנטיות של החלטת הוועדה, מן הראוי היה כי ספק זה יפעל לטובת המערער, שהוא נאשם בהליך פלילי. ברם, דומה כי בטיעונו המאוחר לפנינו, הביע הסנגור הסכמה, גם אם מכללא, להרחבה, במידת מה, של נפקותה של החלטת הוועדה הרביעית. כזכור, החלטנו כי מן הראוי שנמתין לפסיקת בית-המשפט העליון בעתירה שהוגשה לו בבג"צ הרביעי "ולאחר מכן, במידת הצורך, אף לאפשר לבאי כוח הצדדים להשלים טיעוניהם לפנינו". ואמנם, לאחר מתן פסק הדין בעתירה הרביעית, קיימנו ביום 18/7/05, בחלוף כשנה מתום שני ימי הדיונים בהם נשמעו לראשונה טענות הצדדים, דיון משלים, בשאלת השלכותיו של פסק הדין, אם בכלל, על הערעור שלפנינו. בדיון זה הרחיב הסנגור, במידת מה, את גישתו המקורית. לאחר שהוגשו לנו בהסכמה מסמכי העתירה הרביעית, טען הסנגור, כי השלכות "הליך הבג"צ" נותנות תוקף ומשקל ממשי לטענת "ההגנה מן הצדק" וזאת, מבלי להתייחס להחלטת הוועדה הרביעית לגופא. כך, למשל, יש לפרש, לטענתו, את משמעות "מכתב השחרור המתוקן", שאוזכר בשלמותו בהחלטת הבג"צ, ואת דברי השופטים ריבלין ובייניש בפסק הדין. הנה כי כן, נלך אף אנו בדרכי הסנגור ונבחן את החלטת הוועדה הרביעית - וכן את המכתב, כחלק מ"הליך הבג"צ" - לא כשלעצמה, כראיה עצמאית, אלא כתפאורת רקע, ככל שהיא מקרינה על טענת ההגנה מן הצדק ועליה בלבד. למעלה מן הצורך נעיר, כי בקו בחינה זה יש ממש גם בהיבט המהותי. טענת המערער להחלת דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" משמעה, כי נפגעה זכותו של המערער להליך ראוי והוגן. השתלשלות ההליכים בוועדה הרביעית ובבג"ץ הרביעי, אכן מקרינה מהותית על ההליכים שקדמו לכך. כך, מובן הדבר, שלו הייתה מתקבלת עתירת המערער על החלטת הוועדה הרביעית, ולחלופין לו הייתה הוועדה הרביעית מוצאת, כי המערער זכאי לפטור מטעמי מצפון, הרי בקביעות ברוח זו הייתה ההגנה מוצאת ראייה ניצחת לטענתה בדבר פגמים חמורים, שנפלו בדרך עבודתה ובהמלצתה של הוועדה השלישית. מובן, אפוא, שיש גם הצדקה עניינית שלא להתעלם מההליכים הסובבים את החלטת הוועדה הרביעית, ככל שהם מקרינים על טענת ה"הגנה מן הצדק". 38. משבאנו לכאן, ולאחר שהצגנו את הרקע העובדתי והמשפטי לערעור שבפנינו, נוכל לעבור ולעסוק בסוגיות המשפטיות המהותיות שהונחו לפתחנו על ידי הסנגור המלומד. השאלות המשפטיות - מבוא 39. גבולותיו של המרחב הפלילי - שערי הכניסה והיציאה ממנו - עוצבו על-ידי החוק, כפי שפורש על ידי הפסיקה. הערכאה המשפטית הדנה בפלילים, בעניין נתון המסור להחלטתה, איננה בת-חורין לעשות כרצונה, כבתוך שלה, בעיצוב המרחב הפלילי. כל שיש לה הוא מכח החוק, כללי פרשנות מקובלים והפסיקה. מרחב משפטי אחר, השונה מהמרחב הפלילי, הוא המרחב המנהלי. ככלל, מדובר בשני מרחבים עצמאיים. הדין המהותי הנוהג בהם מבטא תכליות שונות וסדרי הדין, החלים בהם, שונים זה מזה באופן מהותי. בדרך כלל, "אין מלכות נוגעת בחברתה" (מסכת ברכות מח, ב). על-כן, בשבתנו כבית-דין פלילי איננו דנים, מלכתחילה, בתחום המסור למשפט המנהלי. על אחת כמה וכמה, וכפי שהובהר לעיל, שאין אנו ערכאת ערעור על החלטות שנדונו בפני בג"צ. מאידך, אין לך משפט ללא שאיפה לצדק: "שפטים ושטרִים תּתן לך בכל שעריך אשר ה' אלהיךָ נתן לך לשבטיך ושפטו את העם משפט צדק" (דברים טז, יח; לדיון כללי, ראו, למשל, א' ברק "על משפט, שיפוט וצדק" משפטים כז (תשנ"ו) 5). "הצדק, שהוא מטרת המשפט" (ח' כהן, המשפט (1991), עמ' 151). והנה, חיפוש הצדק זכה לאחרונה לאכסניה משל עצמו, בתחומי המרחב הפלילי. "ההגנה מן הצדק" הינה מנוף, שכוחו - גם אם מוגבל הוא - בעיצוב המרחב המשפטי הפלילי ובפיקוח על סדרי הכניסה אליו ועל שערי היציאה ממנו. לעיתים, גם אם נדירות הן, די בכוחה של הגנה זו לשבור את חומות המרחב. לעיתים, דומה כי היא מחזיקה מפתח נוסף המאפשר שליטה על שעריו. פעמים שכוחה רב לה עד כדי עיכוב הליכים ולמלט נאשם מאימת הדין נוכח "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מ"י, פ"ד נ(2) 221), ופעמים, יש בכוחה כדי להפחית מעונשו (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' איתמר בורוביץ, [ 05 (6) 699. להלן: בורוביץ). הנה כי כן: "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. כעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות ... .... שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב-האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע" (עניין בורוביץ, פסקה 21). דומה, כי חלק נכבד מטענותיו המשפטיות של הסנגור, גם אם שונות הן בלבושן המשפטי, נתמכות ונסמכות בשיקולי הצדק. זה הצומת אליו מתנקזות כל הטענות ועל כן מן הראוי שנמקד את דיוננו בהגנה מן הצדק, שהיא, במידה רבה, מקור הטענות כולן (לדיון כללי בטענה, ראו, למשל, י' נקדימון ההגנה מן הצדק (תשס"ד, 2003)). 40. סדר דיוננו, אפוא, יהא מן הקל אל הכבד. ראשית, נבחן את הטענות המשפטיות של הסניגור, שעניינן אישום כפול, הלגיטימיות של "תקיפה עקיפה", העדר "השתק פלוגתא", הגנת הצורך והיות פקודת הגיוס שניתנה למערער "פקודה בלתי חוקית". את כל אלה נדחה לגופן. לבסוף, נמקד דיוננו בענף המרכזי של טענות הסניגור - שיקולי הצדק, ובלבושה המשפטי: ההגנה מן הצדק - ממנו, כך נדמה, יונקות הטענות כולן. 41. הטענה המקדמית - הערעור על דחיית טענתו הטרומית של המערער לפיה כל סירובי המערער עולים, מבחינה מהותית, כדי פרשה אחת - "שלה מוטיבציה אחת, מחשבה פלילית אחת, תכנון והכנה אחת" ועל-כן סירובו הוא מעשה אחד מתמשך, שעליו נידון בדין משמעתי ואין להביאו לפני בית-דין צבאי ללא הוראה בכתב של "ראש המחוז השיפוטי" - דינו להדחות. מבחינה פורמאלית, צדק בית-הדין קמא שדחה את הטענה מהטעם, שאין זהות עובדתית בין רכיבי העבירה האמורה בכתב האישום לבין המעשים שהמערער הועמד בעטיים לדין משמעתי. אכן, לכל סירוב תשתית עובדתית משלו וכוונה פלילית היפה לשעתה. זאת ועוד, גם מבחינה מהותית יש ממש בעמדת התביעה, לפיה העמדת המערער לדין משמעתי תחילה הייתה מדיניות ראויה ומידתית. העבירה שעליה נשפט המערער - סירוב לקיים פקודה - היא עבירה משמעתית באופייה, ועל-כן נכון היה להעמידו לדין משמעתי בגין הפרתה. רק כמוצא אחרון - ולאחר שהמערער הוסיף ועמד במריו שבע פעמים, למרות נכונותה של המערכת הצבאית ללכת לקראתו - הועמד המערער לדין פלילי. לא למותר לציין, כי העונש אותו ריצה המערער בגין הרשעותיו בדין המשמעתי עמד לנגד בית-הדין קמא, עת קבע את עונשו בפלילים. ולבסוף, כאמור, "גרעין הצדק" של הטענה המקדמית - קרי, חוסר הצדק הנטען, ביחס להתנהלות הרשות כלפי המערער - יבחן אף הוא, עת תבחן טענת ההגנה מן הצדק לגופא. 42. תקיפה עקיפה - לתקיפה ישירה של החלטה מנהלית, פרטיקולרית - המחייבת בחינת ההחלטה לגופה והצגת מכלול השיקולים והאינטרסים הנלווים לה - יתרונות רבים על-פני תקיפה עקיפה, בה בחינת ההחלטה המנהלית הינה אך נגזרת מההליך הראשי. על-כן, בדרך כלל, עדיפה דרך המלך, הישירה, לשם בחינת תקפותו של צו מנהלי, אישי - בענייננו, צו גיוסו של המערער - מאשר דרכים משניות, חילופיות, עקיפות. "ניסיון החיים, השכל הישר והאינטרס הציבורי אומרים שבדרך-כלל אפשר וראוי לצפות מאדם שנפגע מצו אישי, אם הוא טוען כי הצו בלתי חוקי, שיתקוף את הצו בתקיפה ישירה, כגון בערעור לבית-משפט השלום או לבית-המשפט המחוזי (אם החוק מקנה זכות ערעור על הצו) או בעתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק. לעומת זאת בדרך-כלל אין מקום לצפות מאדם שיתקוף תקנה כללית, אלא אם וכאשר הוא נפגע באופן אישי מתחולת התקנה, כגון כאשר הוא עומד לדין פלילי על הפרת התקנה. במקרה כזה לא תהיה בפניו, מבחינה מעשית, דרך לתקוף את התקנה אלא הדרך של תקיפה עקיפה, כלומר הדרך של טענת הגנה שהתקנה בלתי חוקית ובלתי תקפה. לפיכך יש בדרך-כלל סיכוי טוב יותר לתקיפה עקיפה של תקנה כללית מאשר לתקיפה עקיפה של צו אישי. ... מכל מקום, מן הראוי שבית-המשפט יעדיף את הדרך הרגילה של תקיפה ישירה, שנקבעה במפורש בחוק, על פני הדרך של תקיפה עקיפה. ואין זה רק משום שזאת היא כוונת המחוקק, אלא גם משום שבדרך-כלל יש יתרונות לתקיפה ישירה של החלטה מנהלית על פני תקיפה עקיפה של ההחלטה. [ראו י' זמיר השפיטה בעניינים מנהליים (תשל"ה) [16], בעמ' 43 ואילך]. לפיכך המדיניות השיפוטית הראויה היא לעודד ביקורת שיפוטית בדרך של תקיפה ישירה" (השופט זמיר בעניין הראל בעמ' 647-648. כמו כן, ראו, רע"פ 2413/99 רחמים גיספן נ' התצ"ר פ"ד נה(4) 673). 43. אמנם, למרות יתרונותיה של התקיפה הישירה, ניתן יהיה לעיתים לפסול החלטה מנהלית, או למצער, לבטל את נפקותה (של כולה או חלקה, לפי העניין), באמצעות התקפה עקיפה; גם אם זו נחותה, בדרך כלל, מזו הישירה. הדילמה במקרה מעין זה מחייבת לברר את כוחה של ההתקפה העקיפה נוכח חומרתו של הפגם, הנטען כי נפל, בהחלטה המנהלית, ובהתחשב בכלל נסיבות העניין. היינו, יתכנו מקרים בהם תיבחן התקפה עקיפה כחלופה אפשרית, גם אם משנית, לזו הישירה. אך זה אינו המקרה שלפנינו. בענייננו מנסה המערער לטעון לתקפותה של התקפה עקיפה, בבית משפט פלילי, לאחר שנכשל בהתקפה ישירה, בבית המשפט העליון. על-כן מובן שאין מקום לקבלת טענה מעין זו. המערער היה מודע לבכירותה של ההתקפה הישירה ועל כן עתר לבית-המשפט העליון בבג"צ השני, כנגד החלטתה של הוועדה (השלישית). זו הייתה הדרך הראויה לבירור טענתו בדבר חוקיות גיוסו. טוב עשה המערער שנקט בה ולא בחלופה העקיפה המושתתת על עשיית דין עצמי - ובענייננו, אי מילוי פקודת הגיוס שקיבל - תוך הסתמכות על טענתו בדבר בטלות ההליך המנהלי. משנבחרה הדרך הראויה על ידי המערער, הובאה שאלת גיוסו לבחינה חוקית וחוקתית, בבית המשפט המוסמך לכך. בית המשפט שמע את כל טענותיו - "אין טענה שבא-כוח העותר היה יכול להעלות ולא העלה" (ראו, דברי השופט חשין בבג"צ השני, בעמ' 478) - והחליט, כי אין מקום להתערבותו. מנגד טוען המערער, כי לאחר הדיון בוועדה השלישית נפל דבר: ניתן פסק-הדין של בית-הדין המחוזי. בפסק-הדין נקבעו ממצאים בדבר כנות דברי המערער ובגנות (חוסר) מקצועיותה של הוועדה. ברם, אין בהתרשמות בית-הדין, שניתנה למעלה מן הצורך אף לפי דבריו, כדי לשנות את התמונה המשפטית, באופן מהותי. זו הייתה, למעשה, גם עמדת בית-הדין קמא בחלק האופרטיבי של פסק דינו ולכך התייחס גם בית המשפט הגבוה לצדק בהחלטתו המאוחרת (בבג"צ הרביעי), עת שקבע: "אף כי מאז ניתן פסק-דין זה [הבג"צ השני] חלו התפתחויות בעניינו של העותר, הרי שביסודם נכונים הדברים גם היום. ובמיוחד כך, כשהשאלה איננה, בסופו של יום, עצם הפטור, כי אם הנימוקים שביסודו" (השופט ריבלין, שם, [ (לא פורסם) 05 (13) 857], עמוד 3. ההדגשה-הוספה). משנדונה השאלה - בדבר חוקיות גיוסו של המערער, אגב הדיון בעתירה כנגד החלטת הוועדה (השנייה) - ואף הוכרעה לגופה, בערכאה הבכירה והמוסמכת, לא נחזור אנו כבית משפט פלילי להיזקק לסוגיה המנהלית, זו שנדונה והוכרעה. זאת, כאמור, נוכח שני הנימוקים אותם הצגנו. ראשית, שאלה מנהלית מן הראוי שתתברר, מלכתחילה, בפני הערכאה המתאימה והמוסמכת ולא בדיעבד, בפני ערכאה פלילית. ככלל, "על פניו אין מקום לסרבל את ההליך הפלילי בטענות שיכלו להתברר כדבעי בפורום המתאים" (בג"צ 3326/05 משה בן סנצ'ו ואח' נ' בית המשפט לעניינים מקומיים רמת השרון ואח', תק-על 2005(2) 1071, השופט רובינשטיין, בפסקה ז'). שנית, והיא העיקר: משנדון עניינו של המערער בבית המשפט הגבוה לצדק והוכרע, בהחלטה מנומקת - שנומקה בהרחבה בבג"צ השני ואושררה, כמפורט לעיל, בבג"צ הרביעי (במגבלות שצוטטו לעיל) - אין מקום שערכאה נמוכה תידרש להחלטתה של ערכאה גבוהה ממנה. 44. נוכח המשקל המצטבר של נימוקים אלה, אין להקיש לענייננו מאמרתו של הנשיא ברק בעניין סרדיוק, בה קבע, כי: "כשלעצמי, איני משוכנע שבהקשר של גיוס-חובה, שיש בו פגיעה בחירות הפרט, ראוי להחיל כלל יחסי של בטלות במקרה של אי-חוקיות צו הגיוס". אך גם בהינתן הערה זו - שניתנה למעלה מן הצורך ואף הושארה על-ידי הנשיא ב"צריך עיון" - הואיל וחוקיות הגיוס של המערער נדונה לגופה, בתקיפה ישירה, ובג"צ לא מצא לנכון להתערב בקביעת הוועדה המוסמכת, אין מקום בענייננו להתייחס לשאלת התקיפה העקיפה. 45. את מסקנתנו, כי בהינתן החלטת הבג"צ אין מקום לבחינה מהותית נוספת של העניין שנדון בה בפני ערכאה פלילית, נבקש לחתום בשתי הערות. א. מן הראוי לתת את הדעת לטענת התובע, כי שגה בית-הדין קמא עת שמע ראיות על תהליכי קבלת ההחלטות בפני הוועדות בכלל ועל דיוני הוועדה השלישית בפרט. שכן, אין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטת הבג"צ. אכן, לא ניתן להתעלם מטענה זו. כך, למשל, התלבט השופט זמיר בעניין ותד: "שאלה בפני עצמה היא, אם אפשר וראוי היה, במסגרת תקיפה עקיפה בפני בית המשפט הדן בפלילים, להביא עדים מוסמכים שיציגו ראיות בעניין המטרה שהייתה לרשות המוסמכת בהוציאה את צו המוסכים, או שמא המקום הראוי להביא ראיות בעניין זה הוא הליך של תקיפה ישירה, כגון בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק נגד השר שהוציא את הצו. אולם אין צורך להכריע בשאלה זאת במקרה שלפנינו, שכן הנאשם אף לא ביקש להביא ראיות בעניין זה לפני בית-משפט השלום שדן אותו" (ע"פ 1610/93 חוסני עבד אל לטיף ותד נ' מדינת ישראל נ(5) 837, 843). בענייננו כאמור, מוצה הליך התקיפה בדיון לגופו בפני בג"צ. דומה על-כן, כי את שמיעת הראיות בפני הערכאה קמא ניתן וצריך להצדיק רק בכפוף להערתנו הבאה. ב. הגם שדחינו את הטיעון בעל האופי המנהלי, מן הראוי להקדים ולהעיר, כי את ספיחי הטענה - שעניינם "שיקולי צדק" המאפשרים לעיתים, לאפשר לצד נפגע להתגונן באמצעות התקפה עקיפה (ראו, למשל, פרשת הראל, לעיל, בפסקה 15) - נבחן במסגרת דיוננו ב"הגנה מן הצדק". שם נבחן את החשש - שלדעתנו, יש לתת לו משקל - שמא המערער נופל "בין הכיסאות המשפטיים" והוא יוצא נפסד בשל חוסר ההלימה "בין הערכאות המשפטיות". הערכאה הדיונית, הפלילית, השומעת ואף קובעת ממצאי עובדה מצויה במרחב הפלילי והיא איננה מוסמכת, למעשה, לדון במכלול ההיבטים המנהליים, קרי: בהחלטת הוועדה. הערכאה המנהלית, בשבתה כבג"צ, מאידך, איננה נכנסת לנעלי הוועדה ואינה בוחנת את ההחלטה לגופה. כך, על-פי טענה זו, יוצא המערער וידיו על ראשו. אכן, מבחינה עיונית, יש ממש בחשש זה. אנו נשוב ונבחן סוגיה זו מבחינה מעשית, לא בלבושה המנהלי אלא הפלילי, לכשתבוא שעתה, במסגרת ההגנה "מן הצדק", בה נבחן בחינת-על של מכלול נסיבות המקרה הנדון לפנינו, בהקשרן הפלילי. דומה, כי בכך נלך אף מעבר לציפיות הסנגור המלומד מבית-דין זה, שכן הסנגור הצהיר בעתירתו הרביעית לבית המשפט הגבוה לצדק (אשר הוגשה לעיוננו בהסכמה): "בהיעדרה של ערכאת ערעור על החלטות הועדה, בית המשפט הנכבד הינו המוסד היחיד בישראל שיכול לתקן את העוול הגדול והנורא שנגרם לעותר בשורה ארוכה של מהלכים בלתי תקינים של רשויות הצבא - מהלכים שעל חלקם הגדול העביר בית הדין הצבאי ביקורת נוקבת בהכרעת דינו" (פסקה 6 לעתירה, הבג"צ הרביעי. ההדגשה - הוספה). 46. דיוננו, אפוא, יוגבל לבחינתן של טענות המערער שהן בתחום סמכותנו המובהקת, היינו, הגנות המסורות לנאשם במשפט פלילי. בנוסף לטענה המקדמית, אותה דחינו לעיל, שלש טענות המערער הן: הגנת סעיף 125 לחש"צ (פקודה בלתי חוקית), הגנת הצורך והגנה מן הצדק. אנו נתייחס אליהן לפי סדרן. 47. סעיף 125 לחש"צ - קובע, כי: "לא ישא חייל באחריות פלילית .... אם ברור וגלוי שהפקודה שניתנה לו היא בלתי חוקית". את טענת הסניגור - כי הפקודה שניתנה למערער פוגעת בזכותו, כסרבן מצפון, לפטור משירות צבאי ועל-כן "ברור וגלוי", שהיא בלתי חוקית, במידה המקנה זכות לסרב לה - יש לדחות. ההבחנה המקובלת, מני שנות דור, הינה בין פקודה חוקית הניתנת לחייל לבין זו שהינה בלתי חוקית בעליל. רק חייל המקבל את האחרונה חייב לסרב לה (ראו, סעיף 34 יג(2) לחוק העונשין תשל"ז-1977; מר3/57 התובע הצבאי נ' רס"ן מלינקי (פרשת כפר קאסם); ע/137/00 סג"מ אחי מאיר פורת נ' התובע הצבאי הראשי, (לא פורסם) 01 (6) 80). את יתר הפקודות, גם אלו שאינן חוקיות, שומה על חייל המקבלן לבצען. עמדת הסנגור - לפיה, חייל חייב לסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל אך רשאי לסרב לפקודה, שעל-פי הבנתו הינה בלתי חוקית - עומדת בניגוד מוחלט לדין הנוהג. סעיף 125 פורש בפסיקה רבת-שנים כמתייחס לפקודה בלתי חוקית בעליל, זו "שברור וגלוי", שהינה בלתי חוקית בעליל (ראו, למשל, ע. פרוש ציות, אחריות והחוק הפלילי (תל-אביב, 1996), עמ' 69 והאסמכתאות הנזכרות שם, בהערה 5 (להלן: ציות, אחריות והחוק הפלילי)). 48. אמנם כן: קיים מתח ברור וגלוי בין קיומו של ארגון צבאי הירארכי, שהתנהלותו מושתתת על משמעת קפדנית, המחייבת ביצוע פקודות ככתבן וכלשונן, לבין שלטון החוק. נקודת האיזון שנבחרה מקנה עדיפות מסויימת לשימור המשמעת הצבאית; גם אם מחירה של העדפה זו הוא קיומן וביצוען של פקודות בלתי חוקיות בצבא. על-כן, חייל מחויב בביצועה של פקודה בלתי חוקית. מאידך, חל איסור על מפקד מליתנה. חייל שביצע פקודה בלתי חוקית חסין מפני העמדה לדין ואילו מפקדו, שנתן לו פקודה בלתי-חוקית, עוונו ישא. רק פקודה שהיא בלתי-חוקית בעליל חל איסור לתיתה ובמקביל חובה על החייל שלא לבצעה. הלכה זו סוכמה, למשל, בעניין רגב: "(א) תפקודו של הצבא כארגון הירארכי מושתת על ציות לפקודה, ואין חייל פטור מחובת הציות אלא אם כן המדובר בפקודה שהיא בלתי חוקית "בעליל". פקודה המתאפיינת באי חוקיות "סתם" - להבדיל מאי חוקיות "בעליל" - גם היא מחייבת ציות, ואין באי חוקיותה כדי לפטור מחובה זו. (ב) חובת הציות נסוגה, אפוא, אך ורק בפני אי חוקיות "בעליל" וזו מתאפיינת בכך שהיא "דוקרת את הלב ומקוממת את העין, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת" (ביד"צ מר/3/57 תובע צבאי נ' רס"ן מליניקי פ.מ. יז, 214). (ג) במקום שבו קיימת חובת ציות - פטור המציית מאחריות פלילית למעשה הציות; ואילו במקום שאין קיימת חובת ציות נושא המציית באחריות למעשה הציות. ויודגש: לפקודה בלתי חוקית "בעליל", לא זו בלבד שאין חובת ציות ועל כן - המציית לה נושא באחריות למעשה הציות; אלא - שהעדר הפטור מאחריות, משמעו כאן, קיומה של חובה שלא לציית (לפקודה הבלתי חוקית "בעליל"). (ד) נקודת המוצא צריכה להיות כי פקודה מחייבת ציות אפילו היא בלתי חוקית; ורק אם אי חוקיותה מגיע כדי "אי חוקיות בעליל" במשמעות הקיצונית האמורה - בטלה חובת הציות ונשמט הבסיס מתחת לפטור מאחריות למעשה הציות. (ה) הדין הצבאי מצמצם את המשמעות הניתנת בהקשר זה למושג "בעליל" לאותן נסיבות קיצוניות ונדירות אשר בהן כל חייל בר דעת לא יכול שלא לראות את "הדגל השחור" המתנוסס מעל לפקודה כזו "ככתובת אזהרה האומרת "אסור" (ע/90/86 סגן יהונתן רגב נגד התובע הצבאי הראשי). הנה כי כן, זה סיכומה וזו תמציתה של נוסחת האיזון שנבחרה. הרצון לשמר את חובת קיום הפקודות תוך מימוש המשמעת הצבאית מחייב את החייל לציית למפקדיו. אך חובת הציות לסמכות הפיקודית איננה מוחלטת. הסייגים שנקבעו לה מחייבים את החייל באחת ואת מפקדו בשתיים. החייל, חייב לסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל והמפקד חייב גם שלא ליתן פקודה בלתי חוקית בכלל ופקודה בלתי חוקית בעליל בפרט. איש איש, על-פי תפקידו ומעמדו. רף "הפקודה הבלתי חוקית בעליל", שנקבע לחייל, הוא אכן נמוך. מבחנו הוא מבחן אובייקטיבי והוא משקף את הסטנדרט המינימאלי - נורמה כללית של התנהגות, שאין לסטות ממנה - שבו גובר שלטון החוק על פני "קדושת המשמעת". הוא אינו מתיר מקום לשיקול דעת סובייקטיבי של כל חייל וחייל בדבר חובתו לציית לפקודה שקיבל (ראו, למשל, ש"ז. פלר, "צו 'בעליל' שלא כדין השולל את סייג הצידוק", עיוני משפט טו(2) 217 , 222; ע/15/65 התובע הצבאי הראשי נגד רב"ט אברג'יל וטור' אדרי; לביקורת על הגישה הנוהגת, ראו, למשל, ע. פרוש, "פסק הדין בפרשת כפר-קאסם, מבחן הדגל השחור והמושג של פקודה בלתי חוקית בעליל", עיוני משפט טו(2) 245). בשולי הדברים נעיר, כי גישה משפטית זו, המעוגנת היטב בחוק ובפסיקה, קיבלה את ביטוייה גם באתיקה הצבאית. ערך "המשמעת", במסמך הידוע כ"רוח צה"ל", קובע כי: "החייל יפעל כמיטב יכולתו לביצוע מלא ומוצלח של הנדרש ממנו על פי הפקודות ועל פי רוחן. החייל יקפיד על מתן פקודות חוקיות בלבד, ולא יציית לפקודות בלתי חוקיות בעליל". סוף דבר: אין מקום לקבל את "הקטגוריה השלישית", המוצעת על ידי הסנגור וזאת, מכוח פרשנותו את סעיף 125 לחש"צ. קטגוריית ביניים, המאפשרת לחייל - לכל חייל - שיקול דעת במילוי פקודה, בהתאם להבנתו ותפיסתו, איננה משקפת את האיזון שאומץ בדין הנוהג (לדיון בדין הראוי, ראו, למשל, ציות, אחריות והחוק הפלילי, 96-107). 49. הגנת הצורך - סעיף 34יא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע, כי: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו". על-מנת שהגנת "הצורך" תחול - והטוען להתקיימותה לא ישא באחריות פלילית למעשה עבירה - צריכים להתמלא כל תנאיה. גם אם נלך על-פי גישתו המרחיבה של הסנגור - הקורא בסעיף, גם אם מכללא, את הערך של ההגנה על כבודו-מצפונו של אדם, וזאת בנוסף לערכים האחרים המנויים במפורש בסעיף ("חייו, חירותו, גופו או רכושו"), שהעמדתם בסכנה מצדיקה את הצלתם - לא נוכל לקבל את טענתו (השוו, נוסח החוק הקודם לתיקון 39 לחוק העונשין, אשר ציין בסעיף 22 במפורש את מניעת הפגיעה בכבוד כערך שהעמדתו בסכנה מצדיקה, בכפוף ליתר תנאי הסעיף, את הפעלת מנגנון הפטור). שכן בכל מקרה, לא כל תנאי הסעיף, המצטברים, התקיימו בעניינו של המערער. כך, למשל, לא התקיימה דרישת המיידיות. כל אימת שיש "'שהות' להתארגנות 'אחרת' להצלה - שהיא כאן היפוכה של דרישת המיידיות - יישמט הבסיס מתחת לצידוק של יישום הסייג" (י' קדמי על הדין בפלילים, חלק ראשון, עדכון והשלמה (1996), 119). בענייננו, פניית המערער לערכאות סותרת, מיניה וביה, את דרישת המיידיות. הוא הדין בתנאי האחרון: "ולא הייתה לו דרך אחרת אלא לעשותו". המערער היה מודע לדרכים חילופיות שהיו פתוחות בפניו והוא אכן מימש, את כולן, הלכה למעשה. רק משלא צלחה בידו דרך המלך - היינו, הדרך המשפטית - ומשנכשל בה, הסתמך המערער על הגנת הצורך כהגנה חילופית. ברם, לא לכך נועדה הגנת הצורך. הסייג לאחריות הפלילית הוא רק במצב של חוסר ברירה בכלל, כשאין לעושה העבירה ברירה משפטית בפרט; הסייג אינו ניתן להפעלה כשהברירה - לרבות זו המשפטית - קיימת, ועל אחת כמה וכמה, משזו מומשה אך לא צלחה בידו של עושה העבירה. כן נוסיף ונעיר, כי סייג הצורך אינו חל גם כאשר "הסכנה" המיידית, הנטענת, מקורה בחובה הקבועה בדין. סעיף 34טו לחוק העונשין קובע "הוראות סעיפים 34יא ו-34יב לא יחולו באשר הייתה מוטלת על האדם חובה על-פי דין או מכוח תפקידו לעמוד בסכנה או באיום" (וראו, סעיף 19 לחש"צ). אמרו אפוא: הגנת הצורך איננה כלי שבאמצעותו יכול אדם לדחות את הערכים המקובלים על החברה, שנקבעו בחוק, מפני העדפותיו האישיות. דווקא גישה ערכית תגביל את ההגנה המאפשרת עשיית דין עצמי רק למצבי חירום, אלו המאופיינים ב"חוסר ברירה"; שאם לא כן, "כל דאלים גבר" (השוו, מ' קרמניצר ור' שגב "הפעלת כוח בחקירות שירות-הבטחון הכללי - הרע במיעוטו?" משפט וממשל ד (תשנ"ח) 667, 701-700). הגנה מן הצדק 50. על מכלול הערכים והאינטרסים של החברה בכללותה, הרלבנטיים לדיוננו בדבר גיוס סרבני מצפון בכלל, עמדנו לעיל, בפסקאות 31-34. עתה נִדרש לבחינה קונקרטית של עצם העמדתו לדין של המערער ובחינת כלל התנהלות הצדדים בפרשת גיוסו וסרבנותו. הגיע עת לבוא חשבון ולערוך את "מאזן הצדק" (ראו, ע"פ 450/77 בעל טכסא נ' מ"י, פ"ד לב(2) 152). רק לאחר מיפוי התנהגויות המערער מחד ורשויות הצבא מאידך, ושקלולם של כלל הערכים והאינטרסים הראויים, בנסיבות המקרה, נוכל לברר אם יש מקום - ועד כמה - לקבלת הטענה בדבר ההגנה מן הצדק (והשוו למבחן התלת-שלבי המוצע בעניין בורוביץ, שצוטט לעיל בפסקה 39). דומה כי רשויות הצבא לקו בעבר בטיפולם בסרבני מצפון בכלל, ובמערער בפרט. הליקויים הממשיים הם: העדרם של נהלים מפורטים בדבר אופן הטיפול בסרבני מצפון, חוסר מומחיותם של חברי "ועדת המצפון" בבירור שאלות מתחום המצפון והמוסר וגישתן הפטרנליסטית של ועדות המצפון (השנייה והשלישית), בעניינו של המערער. זאת ועוד, ראוי היה לקבל את המלצת בית הדין קמא ולשלוח את המערער לוועדה רביעית, עובר להכרעת הדין. מאידך, יש לזכור כי דחיית ההמלצה, על-ידי ראש מנהל הגיוס לא הייתה מן השפה ולחוץ אלא מפורטת ומנומקת. היא ניתנה לאחר עיון חוזר בכל החומר הרלבנטי שהיה בפני הוועדות השונות ובכל הפרוטוקולים וסיכומי הצדדים לפני בית-הדין קמא. עוד ניתן להזכיר בהקשר זה את חוסר מקצועיותה של הוועדה, שאיש מחבריה לא היה מומחה בתחום סרבנות המצפון. מאידך, חולשה זו - שכזכור, על-פי החלטת הבג"צ השני לא עלתה כדי איונה של החלטת הוועדה - תוקנה בעקבות המלצת בית-המשפט. על ליקויים אלה ניתן להוסיף את העובדה, שהמערער נשפט - וחזר ונשפט - על סרבנותו, שמנקודת מבטו יתכן וניתן לראות בה "פרשה אחת" וכן את החשש לפיו, לכאורה, לא זכה המערער לערכאה אחת שתבקר את פועלה של הוועדה בראיה אינטגרטיבית: פלילית ומנהלית כאחד. בדיוננו לעיל, בפסקה 39, הבהרנו כי נוכח השוּנוּת המובנית - המהותית והדיונית - שבין הערכאה המנהלית, בשבתה כבג"צ, לבין הערכאה הפלילית, יש לתת משקל רב לסילוק הספק, שמא נפל המערער בין "הכיסאות המשפטיים". נוכח העובדה שעיקר משקלה של הטענה היא מתחום שיקולי הצדק, דומה כי המקום הראוי לבירורה, בפני ערכאה פלילית, הוא במסגרת הגנה זו. ולבסוף, יש להזכיר לזכותו של המערער את הצהרתו העקרונית בדבר נכונותו לשרת בשירות לאומי חילופי. 51. הנה כי כן, הגענו לנקודה בה נדרש לבחון טענות בדבר: "התנהגות בלתי נסבלת" של רשויות הצבא כלפי המערער אגב "רדיפתו" מבחינה משפטית; העמדתו "בפני "סיכון כפול" בגין שפיטתו החוזרת ונשנית; ופגיעה ממשית בזכויותיו כנאשם. כל אלה חברו לצד החובה של "מאזן הצדק". אך כבר עתה נקדים ונאמר: בראיה כוללת אין בכל אלה כדי להטות את הכף. מבחינה מעשית, קיים המערער - במישרין או בעקיפין - דיאלוג עם רשויות הצבא; חלקו מרצון וחלקו מאונס. הוא זומן להופיע בפני ועדות מצפון בהרכבים שונים. הוא נפגש עם הקצינים הבכירים העוסקים בגיוס - מפקדת הבקו"ם, אל"מ חסיד, ראש חטיבת כ"א, תא"ל זמיר, וראש אכ"א, אלוף רגב - לעיתים לשיחה יזומה ולעיתים לשיחה שהתפתחה אגב דיון משמעתי. קצינים אלו היו המוסמכים לקבל החלטה בעניינו - שכן, שר הבטחון אצל להם את הסמכות המוקנית לו בסעיף 36 לחוק שירות בטחון, לפטור יוצא צבא מחובת שירות סדיר - וניתנה לו הזכות להופיע בפניהם ולהשמיע טיעוניו במישרין, ולא רק באמצעות ועדת המצפון, המייעצת להם. זאת ועוד, עניינו נדון בארבעה הרכבים שונים בבג"צ. בסופו של יום, רשויות הצבא כרו אוזן לטיעוניו ועשו כברת דרך משמעותית לקראתו, בהתחשב בנסיבותיו, בהציעם לו הצעות נדיבות וראויות לשירות חילופי, נטול, למעשה, של סממנים צבאיים למעט כפיפות, שהיא בעיקרא חוקית-פורמאלית, בפני רשויות הצבא. ההצעה אותה דחה המערער - לפיה ישרת שירות סיעודי, ללא "חיול" וטירונות, וללא מדים ונשק - הינה הצעה ראוייה. דומה, כי במונחי "הצדק" יש בכח הצעה זו לרפא את הפגמים שנפלו בטיפול בעניינו. ניתן להניח, כי שירות סיעודי לרווחת הציבור הולם, בדרך כלל, אף את הסולד משירות צבאי בכלל ומנשיאת נשק בפרט (השוו, את מסקנתו של פרופ' מיכאל הרסגור במכתבו, אשר הובא כ"תנא דמסייע", מטעמו של המערער: "קראתי את עבודותיו של יונתן בן-ארצי אותן הוא חיבר בהיותו בבית ספר תיכון. הן רציניות, הגיוניות ובכל אחת - כולל חיבורו היפה על קרב Verdun - פועמת סלידתו העמוקה מנשיאת נשק ומן השירות הצבאי"). דומה, כי שירות כדוגמת זה שהוצע למערער, פוגע, אם בכלל, פגיעה מינימלית במצפונו של כל פציפיסט, אף זה הטהור. כך, למשל, קבע בית-המשפט העליון בעניין זונשיין: "באיזון בין שיקולים נוגדים אלה הגיעו רבות מהדמוקרטיות המודרניות, כפי שראינו, למסקנה כי ראוי הוא - בכל הנוגע לפטור משירות צבאי - לתת משקל כבד יותר לשיקולים של מצפון, פיתוח האישיות, הומניזם וסובלנות על פני השיקולים הנוגדים. כתוצאה מכך מוכר ברבות משיטות המשפט המודרניות פטור משירות צבאי לפציפיסטים, אשר מטעמי מצפון מסרבים לשאת נשק וליטול חלק במלחמה. ודוק, איזון זה מניח כי ניתן לקיים את ביטחון המדינה בלא לגייס את המבקשים פטור משירות צבאי. דומה שהכול מסכימים כי במקום שצורכי ביטחון הם חריפים, לא יינתן פטור גם לפציפיסט (ראו M. WALZER OBLIGATIONS - ESSAYS ON DISOBEDIENCE, WAR, AND (CITIZENSHIP (CAMBRIDGE, 1970), AT P. 138 "[ ] זכויות אזרח אינן במה לכיליון לאומי... זכויות האזרח יונקות מקיומה של המדינה, ואין להפכן קרדום לחיסולה" (ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה פ"ד לט (2) 225, בעמ' 310). זאת ועוד, אף שהמדינות הדמוקרטיות מכירות בפציפיזם כעילה לפטור משירות צבאי, רבות מהן מחייבות את הפציפיסט לשרת שירות לאומי ומטילות עליו סנקציות שונות אם הוא מסרב לכך" (ראו עניין זונשיין, עמ' 734). 52. אופיו של השירות החילופי שהוצע למערער על ידי רשויות הצבא, שירות נטול מאפיינים צבאיים גלויים, העיד על התחשבות רבה של המערכת הצבאית בערכי המערער וברגשותיו. בהינתן צורכי הבטחון של מדינת ישראל, גישה זו הינה ראויה, ובוודאי מייצגת נקודת איזון אפשרית, כלפי כל פציפיסט. אף כלפי סרבן המצפון "הטהור". היא בוודאי נכונה גם לגבי המערער, בין אם נימוקי סרבנותו הם אמביוולנטיים, כפי שנקבע לגביו בוועדות השונות ובין על-פי גרסתו, כי סרבנותו טהורה היא. בכל אחד מהמקרים, אין זו, בהכרח, חובתה של המערכת הצבאית ללכת לקראתו את מלוא הדרך ולאזן בין צרכי הבטחון הכללים לבין מצפונו וכבודו האישיים, באופן שיהלום את מלוא שאיפותיו. 53. המערער מבקש לגיטימציה לסרבנותו מתוך הכרה בכבודו כאדם. כעולה מדיוננו לעיל, במערכת החוקית-חוקתית של מדינת ישראל, סרבנות מצפון עשויה אכן, לעיתים, להיות ראויה להגנה. הגנה זו אינה מנומקת בהסכמה עם ערכיו של הסרבן אלא מתוך הכרה בערכו כאדם, בעל אוטונומיית רצון משל עצמו. המערער טוען, כי השקפת עולמו ושירות צבאי אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. הוא מדמה עצמו לאדם דתי הנאלץ לעבור על דתו. מכאן סרבנותו. גם אם נקבל טענה זו, הרי שתוקפה המוסרי מתקהה, משקבענו כי רשויות הצבא הלכו לקראתו כברת דרך משמעותית. התחשבות בטענתו המצפונית של הסרבן, משמעותה הזמנת הצבא לעשות את שביכולתו כדי להגן על זכותו של המערער, כאדם, לשמור על השקפת עולמו ועל ערכי מצפונו. גם אם נתעלם מהממצא בדבר המאפיינים המעורבים של סירובו של המערער לשרת, דומה כי רשויות הצבא פעלו, במסגרת החוק, תוך נכונות ראויה להגן על זכויותיו החוקתיות. בבואנו לבחון את האיזון שערכו רשויות הצבא בין מצפונו של המערער וכיבוד ערכיו לבין חובת הגיוס לצה"ל, ואת חובתו של צה"ל להגן על תושביה של מדינת ישראל, דומה כי שירות, נטול מאפיינים צבאיים משמעותיים ומובהקים, כדוגמת זה שהוצע למערער - היינו, שירות סיעודי ללא "חיול", טירונות, נשק ומדים - עולה כדי איזון הוגן וראוי. 54. כאמור, סרבנות המצפון מנומקת ברצון לפטור אדם מציות לחוק המנוגד באופן מהותי ומובהק לאמונתו הדתית או השקפתו המוסרית. הדגש הוא לא על השקפתו של הסרבן כי חוק מסויים הוא שגוי, אלא על אמונתו, כי אינו יכול לחיות עם פעולות שסותרות באופן בסיסי ועמוק את השקפותיו המוסריות והמנוגדות, ניגוד ברור ומובהק, לעיקרי אמונתו. בענייננו, המערער לא נדרש לשאת נשק ואף לא לעבור טירונות. בכך הוציא אותו הצבא מכלל חיילי צה"ל הנדרשים לעיתים להרוג (ואף להיהרג) במסגרת שירותם. זאת ועוד, המערער שוחרר מחובת לבישת מדים וכך אפשר לו הצבא להוציא עצמו אף מתוך קהל החיילים, תוך נטרול סממני הזיהוי של חייל. כך ניטל העוקץ מעיקר הרציונל המנחה את המערער. כל שנדרש ממנו היה שירות סיעודי בבית חולים, שהזיקה היחידה בינו ובין צה"ל היא של כפיפות פורמאלית בלבד. דרישה מעין זו אינה עולה כדי פגיעה באשיות מצפונו של כל סרבן מצפון, אף זה "הטהור". כך, למשל, בפרשת מלנקי נתן בית המשפט העליון משקל רב לסירובו של העותר לקבל את הצעת ה"שרות החילופי": "פעמיים זומן העותר בפני הוועדה, ובשתי הפעמים סברו כל חבריה, לרבות הנציג האזרחי, כי יש לבוא ולקראת העותר ולהתחשב בקול מצפונו, אך בד-בבד, להימנע משחרורו המוחלט משירות. החלופה שהוצעה היא, כאמור, "שירות מוכר" בבית חולים אזרחי, תחת גורמים אזרחיים, בלא שהעותר יידרש ללבוש מדים, לשאת נשק ולעבור הכשרה צבאית כלשהי. המדינה מדגישה, בתצהיר התשובה, כי במסגרת ההליך אותו יידרש העותר לעבור, עם היכנסו לשירות, הוא יהא פטור מקבלת ציוד צבאי, מלבישת מדים, מקבלת נשק, מהטבעת דיסקית ומיתר מרכיבי "שרשרת החיול". כל שנותר הוא הרישום - הליך הכרחי על-מנת שניתן יהיה לקבל את העותר למסגרת שהוצעה לו. העותר מטעים כי פתרון זה אינו מאיין את הקושי, משום שעדיין יהא עליו להירשם כחייל ומתוך שכך, להשתייך למערכת הצבאית. לעניין זה מבהירה המדינה, כי גם כיום רשומים פרטי העותר במחשבי צה"ל, ואף אם יקבל פטור מלא משירות - לא יימחק שמו מן הרישומים. מכל מקום, סבורני כי במקרה זה, הפגיעה בעותר מותנה במידה המביאה אותה אל גדרי הסבירות והמידתיות, ואין, לפיכך, עילה להתערבותנו בהחלטת הגורמים המוסמכים" (שם, פסקה 8). 55. זאת ועוד, ביחסי המערער עם רשויות הצבא ניכרת נכונות מצד האחרונים - גם אם, לעיתים, מאוחרת - לתקן את שגיאותיהן. כך, למשל, עצם זימון הוועדה הרביעית והשינוי שחל בהרכבה, באמצעות הוספת אזרח, פרופ' לפילוסופיה, כחבר מן המניין בה. לא זו אף זו, בעקבות המלצתו של בית-דין זה ועל-מנת להגיע להסדר בערעור זה ואף לייתר את הצורך בבג"צ (הרביעי), נאות המשיב, לראשונה, להפקיד ביד המערער את "מכתב השחרור המתוקן", שצוטט בפסקה 29 לעיל, ואף, בהמשך להמלצת הבג"צ הרביעי, שלח אותו בפועל. עוד נזכיר, כי לחובת המערער אף עומדת הצהרה שנתן, מפי סניגורו (הקודם), כתנאי לפתיחת הדיון בעניינו בבג"צ הראשון. כזכור, המערער אישר בעדותו, כי עם פתיחת הדיון פנו אליו השופטים, והודיעו לו שלא ידונו בעתירתו, אם לא יחזור בו מההצהרה הכתובה בעתירה, לפיה בכל מקרה, וללא קשר לפסיקת בג"צ, הוא יסרב להתגייס. המערער הצהיר בפני בית המשפט כי הוא חוזר בו מהצהרתו זו (ראו דיוננו בפסקה 4 לעיל). בצדק רב נתן בית הדין קמא משקל להתחייבות זו ולתוצאותיה: "התובע הגדיל עשות ואף הצביע על כך, שהנאשם אישר, שבפתח הדיון בבג"צ, פנו אליו השופטים, והודיעו לו שלא ידונו בעתירתו, אם לא יחזור בו מההצהרה [הכתובה בעתירה], כי בכל מקרה, וללא קשר לפסיקת בג"צ בעתירה, הוא יסרב להתגייס; הנאשם הודה שחזר בו מההצהרה אך בסירובו להתחייל, למעשה, חוזר בו הנאשם מהצהרתו בפני שופטי בג"צ. מתן פתח לנאשם לתקוף את החלטת הוועדה שוב, לאחר ששופטי בג"צ דנו בעניינו רק לאחר שהנאשם הבטיח, למעשה, כי יכבד את הפסיקה תהא הפיכת דרישת שופטי בג"צ מהנאשם לחוכא ואיטלולא". קשה עלינו גם הסברו של הסניגור להתנהלות זו - לפיה, "... לא התבקשה [מהמערער] התחייבות [להתגייס] ... כב' השופט חשין אמר שאם לא ימחקו את המילים הללו, לא יתקיים דיון. בעצת סניגורו הקודם, נמחקו המילים". הסבר זה אינו משנה מבחינה מהותית את עצם מתן ההתחייבות, גם אם הוא מנסה להפחית ממשמעותה. התחייבות שנתן המערער בפני שופטי בג"צ שומה עליו לכבדה. הזלזול בה מקהה את עוצמתן המוסרית של טענותיו. 56. הנה כי כן, הכרעת הדין של בית הדין קמא בדין יסודה, אם כי לאו דווקא מנימוקיה. כף הצדק נוטה - לאחר בחינת כלל התנהגות הצדדים, עמדותיהן ואורחותיהן - כנגד המערער. בחינת הדוקטרינה של ההגנה מן הצדק בעניינו מלמדת כי אין זה המקרה הראוי להחילה. מהו העונש הראוי למערער? 57. המערער הוא בחור צעיר, עתיר כישרונות. עתידו לפניו. משפחתו היא משפחה שכולה, שתרמה את היקר מכל למען בטחון ישראל, ואנו איננו אדישים לסבלם המתעצם נוכח העובדה, כי המערער יצא ובא בבית הכלא הצבאי. מעדויות הוריו, וממכתבי אחיו, שהוצגו בפנינו, למדנו על עקשנותו הרבה של המערער ועל אי-כיבוד סמכות, בעניינים אותם הוא מוצא כעקרוניים. כך בילדותו ובבחרותו מול מוריו ובית-ספרו, וכך עולה גם מהתנהגותו של המערער ואורחותיו מול המערכת הצבאית והמשפטית. לגישתו, התנהגותו מול רשויות הצבא נגזרת מהשקפתו האמוּנית. לטענתו, הפציפיזים, בטהרתו, הוא זה אשר מנחהו במעשיו. זו ליבת אמונתו. ובתמצית: חופש המצפון הוא הזכות לנהוג, בעניין מהותי על-פי השקפתו, בהתאם לצו מצפונו, גם כאשר זה אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק. הפטור אותו ביקש מן השירות מוסבר, אפוא, ברצונו שלא לבצע פעולות המנוגדות באופן מובהק לאמונתו ולערכיו. אכן, התנהגותו בפני בית המשפט הגבוה לצדק, וגישתו לפנינו, מתאפיינות בכיבוד מותנה של ההסדרים החברתיים המקובלים ושל הכללים המשפטיים. הללו יכובדו על-ידי המערער, ללא סייג, כל זמן שהם פועלים לזכותו. אך כשהם מנוגדים לעיקרי השקפתו ולצו מצפונו, המערער אינו רואה עצמו כמחויב לציית להם. כך, למשל, פעל המערער בהתכחשותו להצהרתו בפני בית-המשפט בבג"צ הראשון, קודם לפתיחת הדיון בעתירה, כמפורט בפסקה 55 לעיל, וכך באי-כיבוד המשמעות המעשית של דחיית עתירתו בבג"צ השני, המחייבת אותו, למעשה, להתגייס. המערער איננו יכול לעשות אך ורק שבת לעצמו. לעיתים עליו לדחות את רצונו - ואף את דעותיו ואמונתו בעניינים עקרוניים לטעמו - מפני רצון החברה, אשר בהתחשבה עימו, שיקללה ואיזנה בין הערכים - החוקתיים והחוקיים - המתנגשים. חוקי החברה וכלליה אינם איום, שיש להלחם בו, אלא הסדרים שיש לכבדם, גם אם לא תמיד הם לרצונו. בלעדיהם, חברה לא תוכל להתקיים ומדינה לא תיכון. בהעדרם, "איש את רעהו חיים בלעו" (מסכת אבות פרק ג', משנה ב'). חייו של אדם, כל אדם, מחייבים עריכת איזון בין ערכים. אף המשפט שואף לפשרות, במובן של איזון ערכים מתנגשים. העולם - והחיים המורכבים בו - מזמינים פשרות. זהו עולמנו. על המערער להסכין לחיות בו. "אין אדם יוצא מן העולם וחצי תאוותו בידו" (קהלת רבה פרשה א ד"ה א [יג]). בית הדין המחוזי התרשם מיושרו של המערער, אך אין בכך כדי לפטור אותו מעולו של החוק. גם אם היה נקבע, כי רק טעמים שבמצפון עומדים ביסוד התנהגותו, אין בכך כדי לחייב את מערכת הבטחון לשחררו משירות, במנותק "מהנסיבות וצרכי השעה" (ראו בג"צ 734/83 יעקב שיין נ' שר הבטחון ואח', פ"ד לח (3) 393; כמו כן ראו בפרשות זונשיין ואפשטיין לעיל). עתה, משנקבע, כי לא רק טעמים שבמצפון עומדים ביסוד התנהגותו, ומשהלכה המערכת הצבאית לקראתו כברת דרך משמעותית בהתחשבה עימו, בהצעתה לשירות סיעודי חילופי - וזאת כזכור, ללא טירונות, מדים ונשק - על אחת כמה וכמה, שחובה היה עליו לציית לחוק. במתח שבין רצונו של אדם - כיבוד אוטונומיית הרצון שלו - ובין כיבוד צרכי החברה וחוקיה, חייב אדם, לעיתים, לכוף ראשו בפני הכלל ובפני חוקי המדינה. זה דרכו של עולם. זו דרכה של חברה. זה פִּשרה של הפשרה שהוצעה לו, גם אם באיחור מה, המתחשבת עד מאד בכבודו של המערער. "רצונו של אדם כבודו", אך כבודו של המערער, כשלעצמו, על אף ההגנה החוקתית לה הוא זכאי, אינו בהכרח דוחה חוק. המתח שבין כבוד האדם וחופש מצפונו לבין חובותיו על-פי חוק, בענייננו חובת הגיוס לצה"ל, מחייב, כאמור, איזון. בעת עריכתו יש להתחשב עד מאד בכבודו של המערער, ולפגוע בו רק אם אין מנוס מכך, בהתחשב בצורכי הבטחון של מדינת ישראל. השירות החלופי שהוצע למערער מבטא את הכרת הצבא בכבודו, בחופש מצפונו ובערכיו. הכרה הנותנת משקל ראוי להגנה החוקתית על אוטונומיית הרצון שלו; הגנה הדוחה מפניה את יישום החוק הכללי, המטיל חובת גיוס "רגילה" על כלל המתגייסים, ומחייבת את התאמת החובה לנסיבותיו המיוחדות של המערער. אך דומה, כי המערער מסרב להפנים כי לצד כבודו מונחים על כפות המאזניים גם ערכים חשובים אחרים, הנגזרים מבטחון המדינה. את מלאכת האיזון עושה הרשות המוסמכת. הבקרה עליה נעשית על ידי הרשות השיפוטית. לא על פי המערער - או ליתר דיוק, לא רק על פיו - יישק דבר. אף פרופ' חיים גנז, שעל מכתבו לב"כ המערער, מיום 29/10/2001, הוא מסתמך (ס/12), מדגיש את הצורך לאזן את הטעמים המצפוניים ולשקללם עם יתר הערכים והאינטרסים הרלבנטיים: "[לא] צריך לפטור על-יסוד טעמים מצפוניים בכל מקרה ומקרה, יהיה אשר יהיה תוכנו של הציווי המצפוני. השאלה אם לפטור אם לאו תלויה בהסתברות גרימת נזק עקב מתן הפטור ובעוצמת הנזק הזה" (ההדגשה - במקור). דברים דומים ציין פרופ' גנז באמרו: "את שאלת גבולות הזכות לסירוב מצפוני לציית לחוק צריך לפתור בדרך שבה דילמות מוסריות, ערכיות ומעשיות נפתרות בדרך-כלל (במקום שבו ניתן לפותרן) - על-ידי איזון בין הערכים או האינטרסים המתנגשים. צריך לאזן את הערך של חופש המצפון כנגד עוצמת הערך שעליו מגן החוק המועמד להפרה וכנגד נזקים מערכתיים שמתן פטור על בסיס מצפוני עלול לגרום להם, נזקים כמו פגיעה תחושת השוויון וערעור היציבות שפגיעה כזו יכולה לגרום. צריך לעשות את האיזון הזה תוך הבאה בחשבון של עוצמת הפגיעות האלה וסיכויי התרחשותן" (חיים גנז "ימין ושמאל: אי-ציות אידיאולוגי בישראל" אלפיים 27 (תשס"ד) 9, בעמ' 19). אמרו אפוא: מתן פטור מהוראת החוק בשל נימוקים מצפוניים איננו מוחלט, אלא יחסי. ההגנה על חופש המצפון בכלל ובעניינו של המערער בפרט, חשובה היא מבחינה חוקתית וחוקית, אך איננה חזות הכל. זכויות האדם אינן מוחלטות. הן יחסיות. ניתן להגבילן בין בשל הצורך להתחשב בזכויות אחרים ובין בשל האינטרס הציבורי (ראו, למשל, בג"צ 7957/04 ז' מראעבה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח' (לא פורסם) 05(21) 360, דברי הנשיא ברק בפסקה 25). הסמכות לאיזון איננה בידי שמיים, אך גם לא בידי המערער. היא ניתנה בידי הרשות המוסמכת ושמילאה זו חובתה - ובית המשפט הגבוה לצדק קבע, כי בסבירות פעלה - ומשהוסיפה הרשות והלכה לקראתו כברת דרך משמעותית, בהציעה לו שירות חלופי, עליו לכבד את הכרעתה. לא השתכנענו, אפוא, כי שירות סיעודי - ללא טירונות, מדים ונשק - מנוגד באופן עמוק לאמונתו וערכיו. דומה, כי המערער מסרב להפנים את הפער שבין מימוש כל שאיפותיו ואוטונומיית הרצון שלו לבין צרכי החברה ושאיפותיה. כשם ששומה על החברה, בכללותה, לכבדו, ולתת משקל רב לחופש מצפונו ולהתחשב בו - וכאמור, הצעת השירות החלופי מתחשבת היא עד מאד - חובה עליו לכבד את החברה בה הוא חי, את חוקיה, את הכרעותיה הנורמטיביות ואת אורחותיה. 58. זאת ועוד, משהגענו למסקנה כי הכרעת הדין בדין יסודה, אך בהכירנו ברכיבים היחודיים בעניינו של המערער, בית דין זה יצא מגדרו בהציעו למערער, כי אם נרשיעו מתבקש הוא להציע שירות משמעותי לטובת הציבור בבית חולים ממשלתי, שייבחר על ידו, אף ללא פיקוח מטעם רשויות הצבא, וללא כפיפות - ישירה או עקיפה - אליהן. על-כך הוספנו והצענו גם את המסגרת הדיונית שתאפשר זאת: השלמת הדיון בערעור רק לאחר דחייה בדיון המשפטי, שבמהלכה יבצע המערער את השירות החלופי, באופן שייתר, למעשה, את ריצויו של עונש המאסר. אך למרות פניותינו למערער, במספר הזדמנויות, חזר הוא על עמדתו העקרונית, כי הוא מוכן להתנדב וכי הוא אף התנדב, בארגונים שונים, אך זאת במנותק מכל הקשר צבאי. לבסוף, הצביע המערער על טעם נוסף בדבר הימנעותו מביצוע שירות משמעותי לטובת הציבור, בהודיעו בכתב לבית-הדין, בין היתר, כי " ... מכיוון שהמערער מעוניין לשמור בידו את האפשרות להגיש בקשת ערעור במקרה הבלתי סביר שבית הדין ידחה את ערעורו, אין הוא יכול להציע כי התנדבות זו והתנדבויות נוספות שבכוונתו ליזום, תהיינה תחליף לגזר-הדין שניתן כנגדו בבית הדין המחוזי". 59. סוף דבר: משקבענו, כי המערער הפר את החוק, ועליו ליתן את הדין על כך, את שלמעשה ביקש מאיתנו - הכרה משפטית בדבר חוקיות סרבנותו ושמא תאמר אף מתן לגיטימציה להתנהגותו - לא נוכל ליתן. את שהצענו לו, בדבר חלופה לריצוי העונש, שעניינה תרומה ממשית, קונסטרוקטיבית, לחברה במסגרת שירות סיעודי, לא אבה המערער לקבל. נוכח עמדתו זו של המערער, אין מנוס מלהותיר את העונש, שהושת על המערער בבית הדין קמא, על כנו. זהו עונש סביר. בית הדין למד את קביעותיה ומסקנותיה של הוועדה הרביעית, התחשב בכלל הנסיבות לקולא - לרבות תקופות המחבוש הממושכות שריצה המערער ולחלוף הזמן - ואף הציע לו לשקול לרצות את תקופת המאסר בדרך של עבודה צבאית. הצעה שנדחתה על ידי המערער. בנסיבות אלו, אין עילה המצדיקה התערבותה של ערכאת הערעור במידת העונש. עונש המאסר והקנס, כקביעת הערכאה קמא, יוותרו, אפוא, על כנן. על המערער להתייצב ביום , עד השעה 11:00, בבס"כ 394, על מנת לרצות את עונש המאסר שהושת עליו. צבאאי ציות אזרחי / סירוב פקודה