השופטת א' פרוקצ'יה פתח דבר 1. שוב עולה לדיון שאלת הסרבנות לשרת בצה"ל מטעמי מצפון ויחסה לחוק ולסדר החברתי הנוהג; סוגיית הפער בין צו מצפונו של היחיד לבין ציוויי הדין - האם ניתן הוא לגישור, מה הם גבולותיו, ומהי דרך האיזון הראויה בין מחויבותו המוסרית הפנימית של היחיד לבין עקרונות היסוד של המשטר הדמוקרטי ושלטון החוק? מה הם הגבולות שבתחומם חברה אנושית מסוגלת להכיר בלגיטימיות של אי-ציות לחוק מטעמי מצפון אישי, ובה בעת לשמר עצמה מפני אבדון? הכיצד ניתן ליישב בין הערך החוקתי, המכיר בחופש המצפון כערך יסוד, לבין הערך הדמוקרטי, המושתת על שלטון הרוב, והמחייב כיבוד החוק גם על-ידי המיעוט ועל-ידי היחיד? כיצד ניתן ליישב את הניגוד הפנימי העלול להיווצר בין שיטת משטר המבוססת על שלטון הרוב לבין מצפונו של היחיד במדינה ליברלית פלורליסטית, המכירה במכלול ערכים אלה ומייחסת לכל אחד מהם משקל רב בהוויה החברתית הכוללת. הרקע 2. העותרת הגיעה לגיל גיוס חובה לצה"ל. סמוך למועד גיוסה פנתה לרשויות הצבא וביקשה לפטור אותה משירות ביטחון מטעמי מצפון נוכח התנגדותה למדיניות צה"ל בשטחים, העומדת בסתירה לאידאולוגיה ההומנית-מוסרית שלה. רשויות הצבא סירבו לבקשת הפטור, וחובתה של העותרת לשרת שירות חובה בצבא נותרה בעינה. העותרת סירבה לקבל את הדין, נשפטה ונדונה לעונש של מחבוש, וכיום עומד כנגדה גזר-דין נוסף לריצוי במחבוש, אשר ביצועו עוכב עד להכרעה בעתירה זו. העתירה מבקשת להעמיד במבחן הביקורת את החלטת הרשות המוסמכת בצבא שלא לפטור את העותרת משירות חובה, והיא מעלה אגב כך שאלות בעלות משמעות עקרונית הנוגעות לתופעת הסרבנות לשרת בצבא, בין בהקשר המשפטי ובין בהקשר החברתי, ובתוכן השאלות: באילו נסיבות הסרבנות עשויה להוות עילה לפטור משירות צבאי, ומה הם התנאים לכך, והאם יש מקום להבחנה לצורך כך בין נשים לגברים יוצאי-צבא? פרטי העובדות 3. העותרת היא "יוצאת-צבא", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986 (להלן - החוק). סמוך למועד גיוסה המיועד שחל ביום 30.9.2003 היא פנתה לגורמי הגיוס בצבא וביקשה לפטור אותה משירות ביטחון מטעמי מצפון. את בקשתה השתיתה על סעיף 39 לחוק בטענה כי מצפונה אינו מתיר לה לשרת בצבא כובש, שכן הדבר עומד בניגוד למחויבותה המוסרית והחברתית. טעמי הבקשה נוסחו במכתב ששלחה לוועדת הפטור של הצבא (נספח ע3/א): "לא אוכל לשתף פעולה עם צבא הכיבוש של מדינת ישראל... אני מתנגדת לכיבוש. אני מתנגדת אליו לא משום שהוא פוגע בנו באופן ישיר, אלא בעיקר מסיבה אידיאולוגית. הכיבוש סותר את האידיאולוגיה ההומנית-מוסרית שלי... ממשלת ישראל מנהיגה מדיניות של השפלה יומיומית בשטחים הכבושים אשר מתבטאת בעיקרה בנוכחותם של חיילי צה"ל. לא אקח חלק בגוף אשר מבצע מדיניות פסולה מבחינה מצפונית... לצערי במקום להוות דוגמה לכל העולם למוסריות וצדק, מדינת ישראל בוחרת להניף את הדגל השחור מכל - דגל אשר מוכתם מפעילויות אסורות באופן ברור כלפי פלשתינאים חפים מפשע, ובעיקר מוכתם משליטה יומ-יומית באורח חייהם... מבחינת המצפון האישי, צו מצפוני אומר לי בבירור שצה"ל הוא גוף לא מוסרי, ושזו לא הדרך המתאימה לי לתרום למדינתי... אני לא מתכוונת להרים ידיים בקלות - זו המדינה שלי! זכותי הדמוקרטית היא לעצב אותה לפי הערכים שלי, שאמורים להיות גם ערכי היהדות בכלל...". העותרת זומנה לוועדת הפטור מטעמי מצפון (להלן - ועדת הפטור) וטענה בפניה כי היא איננה פציפיסטית, וכי אם צה"ל יצא משטחי יהודה, שומרון וחבל עזה היא תהיה מוכנה לשרת במסגרתו. היא טענה בפני הוועדה, בין היתר: "אם הצבא יצא מהשטחים אין לי בעיה להתגייס. אם הייתי בצכ'יה הייתי מתגייסת. אני מאמינה שצריך להיות צבא במדינה" (מש/1). ביום 28.8.2003 דחתה ועדת הפטור את בקשת העותרת לפטור בהטעימה: "הועדה לא שוכנעה כי טעמים שבמצפון מונעים ממנה מלשרת בצה"ל. הסיבה הינה הימצאות צה"ל בשטחים". ביום 15.9.2003 הגישה העותרת ערר על החלטתה של ועדת הפטור, ובו כתבה, בין השאר: "אני ממשיכה לטעון כי זהו המצפון שלי - האיסור המוחלט לשרת בצבא כובש אשר בהגנתו על 'מפעל' ההתנחלויות מפר יום יום ושעה שעה את החוק הבינלאומי ואת עשרת הדיברות, מה שאינו תואם את הערכים הבסיסיים שלי. אני ממשיכה לדרוש לתרום לחברה הישראלית בדרך המתאימה לי, כלומר להמשיך בשירות לאומי...". ועדת הערר שמעה את העותרת ואת עדיה והחליטה לדחות את הערר. היא קבעה בהחלטתה: "הועדה לא שוכנעה כי טעמים שבמצפון מונעים מהמלשבי"ת מלשרת שירות בטחון. טענות המלשבי"ת ועדיה התרכזו בעיקר על נימוקים חברתיים ורצון המלשבי"ת לתרום לחברה מחוץ למסגרת הצבאית". ביום 22.2.2004 התייצבה העותרת לתחילת שירותה הצבאי לאחר שבקשתה להקדמת מועד גיוס נענתה בחיוב על-ידי רשויות הצבא, אולם היא סירבה להתחייל. עקב כך היא נשפטה בדין משמעתי ונדונה ל-14 ימי מחבוש אשר נסתיימו ביום 5.3.2004. עם סיום ריצוי עונשה התייצבה שוב בבסיס קליטה ומיון ביום 7.3.2004 ונשפטה פעם נוספת בגין סירוב פקודה דומה. תחילת ריצוי העונש נדחתה על-פי בקשתה עד ליום 11.3.2004. ביום 8.3.2004 הגישו העותרת ואביה, מר דניאל שבתאי מילוא, את העתירה נושא ענייננו, ובמסגרתה ניתן צו-ביניים המעכב את ריצוי עונש המחבוש הנוסף שהוטל על העותרת עד להכרעה בעתירה. טענות הצדדים טענות העותרת 4. טוענת העותרת כי טעמיה לפטור משירות חובה בצה"ל הינם טעמים שבמצפון ולא טעמים אחרים כפי שקבעו ועדות הפטור בהחלטותיהן. משכך, חל על העניין סעיף 39 לחוק, המקנה לאישה, יוצאת-צבא, פטור מכוח הדין מחובת שירות מטעמי מצפון או טעמים שבהוויי משפחתי דתי המונעים אותה מלשרת שירות ביטחון. על-פי הטענה, משהוכחו טעמי מצפון כאמור, מוקנה לאישה פטור משירות מכוח הדין, ואין הדבר נתון לשיקול-דעתן של רשויות הצבא. בכך שונה דינה של אישה יוצאת-צבא מדינו של גבר יוצא-צבא, שעניינו מוסדר בסעיף 36 לחוק, ואשר לגביו הוקנתה לשר הביטחון סמכות שבשיקול-דעת לקבוע מתי ובאילו נסיבות ניתן וראוי לפטור יוצא-צבא משירות חובה, ובכלל זה גם מטעמים של סרבנות מצפון. העותרת טוענת כי היא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להראות כי טעמי מצפון אמיתיים מניעים את התנגדותה לשרת בצבא, ולפיכך על-פי הוראות סעיף 39 לחוק, על ועדות הפטור להכיר בטעמיה ובזכותה מכוח הדין בפטור המבוקש. עמדת המשיבים 5. עמדת המשיבים היא כי דין העתירה להידחות על הסף מטעמי שיהוי. לגופם של דברים הם טוענים כי ועדות הפטור של הצבא פעלו בגדר סמכויותיהן, ואין להתערב בהחלטותיהן. ראשית, נטען, כי אין להתערב בהכרעה העובדתית שנתקבלה, ולפיה אין לסווג את התנגדות העותרת לשרת בצבא כהתנגדות מחמת מצפון, אלא כהתנגדות ששורשיה בנימוקים חברתיים וברצון לתרום מכישוריה האישיים למסגרות חוץ-צבאיות. שנית, טעמים שבמצפון שבגינם מוענק לאישה יוצאת-צבא פטור מכוח סעיף39 לחוק הם טעמים, שעל-פי טיבם, מונעים אישה מלשרת בשירות ביטחון באשר הוא שירות ביטחון. משמעות הדבר היא כי רק טעמים אשר על-פי טיבם שוללים שירות צבאי באשר הוא ייכנסו לגדרו של הפטור מן הדין המוענק לאישה. טעמים אלה שונים במהותם מטעמי סרבנות סלקטיבית, המתאפיינים במניעים אידאולוגיים, חברתיים או פוליטיים, והופכים את הסרבנות לשרת בצבא לעניין המותנה בתנאים - בין באשר למהותו ולאופיו של השירות, בין באשר למקום השירות או לטיב הפעולות הנדרשות מהחייל אגב השירות וכיוצא באלה. ועדות הפטור מצאו כי סירובה של העותרת לשרת בצבא הינו סירוב פוליטי-חברתי מובהק, ומשכך, מדובר בסרבנות סלקטיבית המותנית בתנאים. טעמי סרבנות כאלה אינם מקנים זכות לפטור, ולפיכך אין להתערב בהחלטת הרשות המוסמכת בצבא אשר דחתה את בקשת הפטור של העותרת, ודין העתירה להידחות לגופה. הגדרת השאלה להכרעה 6. הסדר החברתי בחברה הבנויה על אדני משטר דמוקרטי מושתת על רצון הרוב. הציות לחוק ולהסדרים על-פיו שנתקבלו על-פי רצון הרוב מתחייב מעצם טיבו של ההליך הדמוקרטי, ובלעדיו לא תיכון חברה מתוקנת. החובה לציית לחוק היא חובה משפטית ומוסרית כאחד. מימוש חובה זו עומד ביסוד החיים המשותפים בחברה ובבסיס הכיבוד ההדדי של זכויות אדם וההגנה על ערכים כלליים, ובהם שוויון וחירות האדם (י' זמיר "גבול הציות לחוק" [23]). עם זאת כבר מקדמת דנא, ועוד בעולם העתיק, התמודדה החברה האנושית עם תופעת הניגוד העשוי להתקיים בין דרישות החוק והסדר החברתי לבין צו מצפונו של היחיד מקום שהוא קורא לו שלא לציית לחוק. ניגוד זה מעלה שאלות עמוקות מתחום המוסר והאתיקה. הוא מעלה שאלות מתחום המשפט: האם ובאילו נסיבות יכולה וצריכה החברה להכיר בתופעת הסרבנות לכבד את החוק? מתי וכיצד ראוי לגשר בין צו המוסר הפנימי של היחיד לבין רצונו של הרוב במשטר דמוקרטי? שולי ההכרה החברתית בצורך ובאפשרות לגשר בין צו המצפון האישי לציוויי החוק היו מאז ומעולם שוליים צרים עד מאוד. צרות זו מתחייבת מצרכים קיומיים של חברה אנושית, המבקשת לנהל את חייה על-פי סדר מוסכם המחייב את כיבוד שלטון החוק תוך החלה שוויונית של מערכת זכויות וחובות על כלל האזרחים. אולם גם בתחומי הצורך הקיומי להחיל את חובת כיבוד החוק על הכול מכירות מסגרות משפט שונות בקיומם של מצבים חריגים לכלל זה, שבתחומם מוכרת בתנאים מסוימים זכותו של הפרט שלא לציית לחוק. מצבים אלה הם מעטים ונדירים, וגם הם מצויים בתחומי המשפט ולא מחוצה לו. כך למשל מוכר פטור של אדם מאחריות פלילית מקום שהפר צו בלתי חוקי בעליל (סעיף 34יג לחוק העונשין, תשל"ז-1977). צו הוא בלתי חוקי בעליל מקום שהוא בלתי מוסרי באופן קיצוני, ואי-החוקיות שבו זועקת על פניה (ע"פ 336/61 אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה [1]; ע/283/58-279 עופר נ' ת"צר [17], בעמ' 410; בי"דצ מר/3/57 תובע צבאי נ' רס"ן מלינקי [18]). פעמים החוק עצמו מכיר, בגבולות צרים ומוגדרים, בטעמי מצפון כעילה להחרגתו של אדם סרבן מצפון מן הכלל. החרגה זו נעשית במסגרת החוק ועל-פיו. כך המצב בישראל. הנכונות להכיר, בתחומים צרים, בהתנגדות מטעמי מצפון נובעת בראש ובראשונה מהיותו של חופש המצפון ערך חוקתי מוכר במשפט בישראל. ערך זה נובע מהכרזת העצמאות, הוא נגזר מכבוד האדם וחירותו, והוא משתלב בערך הסובלנות לדעותיו ולהשקפותיו של הזולת בחברה פלורליסטית (בג"ץ 7622/02 זונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי (להלן - פרשת זונשיין [2]), בעמ' 734). הוא נובע מההכרה בסרבנות המצפון כתופעה אנושית. ההסדר המשפטי, המכיר בטעמי מצפון כעילה להחרגת היחיד מן הכלל, משקף תוצר של איזונים בין צורכי הסדר החברתי ושיתוף שוויוני של כל בני החברה בזכויות ובחובות לבין התחשבות בפרט החריג, המוציא עצמו מן הכלל. הוא מסכין עם חריגותו של היחיד מקום שאין בכך משום סכנה ישירה וממשית לסדר הציבורי בין בשל תוכנו ומהותו של החריג ובין בהיבט היקפה של התופעה. בייחוד מלאכת איזונים זו קשה ועדינה בחברה הנאבקת על חייה ועל ביטחונה, חברה השרויה בהתמודדות קיומית מתמדת. שולי ההכרה האפשרית בהחרגת היחיד מן הכלל בחברה החיה ופועלת בעתות חירום הם מטיבם צרים מאוד, שאם לא כן, הסדר החברתי ושלטון החוק עלולים להתערער, ואת מקומו של ההליך הדמוקרטי עלולה לתפוס האנרכיה. ההכרה בטעמי המצפון של היחיד כעילה לפטור משירות חובה בצה"ל מוגדרת אף היא במסגרת המשפט כפרי איזונים בין אינטרס הכלל לבין כיבוד הכרתו של היחיד. השירות הצבאי בישראל הוא חובה אזרחית החלה על כל יוצא-צבא. חובה זו היא חובה משפטית החלה מכוח חוק. זוהי גם חובה מוסרית הנובעת מצורכי קיומה הראשוניים והמידיים של המדינה. חובה זו מוטלת באורח שוויוני, ועל כל האזרחים לשאת בה. עם זאת החוק מכיר בחריגים לחובת השירות הצבאי משיקולים שונים ולצורך עניינים שונים, ובהם הוא מכיר, בגבולות צרים ומוגדרים, גם באפשרות מתן פטור משירות צבאי מטעמי מצפון. גבולות ההכרה בחריג זה הם נושא הדיון כאן. מיקוד השאלה להכרעה הוא מה טיבה של סרבנות העשויה להצדיק על-פי החוק מתן פטור משירות חובה בצה"ל. נגזרות ממנה השאלות האלה: האם לצורך פטור משירות חובה ישנה נפקות להבחנה בין סרבנות מלאה לבין סרבנות סלקטיבית לשרת בצבא, המותנית בתנאים? מהו היחס בין סרבנות מטעמי מצפון לסרבנות שעיקרה מרי אזרחי? האם קיימת הבחנה בין גבר לאישה יוצאי-צבא לעניין פטור מטעמי מצפון, ומה היחס בין הסמכות הכללית לפטור משירות על-פי סעיף 36 לחוק לבין הוראות הפטור הספציפיות לגבי אישה יוצאת-צבא על-פי סעיף 39 לחוק? מה הם יחסי הגומלין בין שני מקורות פטור אלה על-פי החוק? מתי ובאילו נסיבות נתון לרשות המוסמכת שיקול-דעת במתן פטור, ומה הם קווי שיקול-הדעת שעליה להפעיל, והאם בנסיבות מסוימות די בהוכחת עובדות ותנאים מסוימים כדי להקנות זכות לפטור מן הדין? מסגרת החקיקה 7. החוק דן בפטור משירות צבאי בשני הקשרים. סעיף 36 לחוק מסדיר סמכות כללית של שר הביטחון לפטור יוצא-צבא משירות חובה, וזו לשונו: "סמכות לפטור 36. שר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות משירות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות ולדחות שירות הסדירים או כוחות המילואים של צבא- הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים - (1) לפטור יוצא-צבא משירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו; (2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים לתקופה מסויימת או לחלוטין; (3) ...". פטור משירות צבאי בגין טעמים שבמצפון נופל לגדר המונח "טעמים אחרים" ברישה לסעיף 36, והוא מסמיך את השר לפטור במקרים מתאימים יוצא-צבא משירות סדיר או ממילואים על יסוד טעמי מצפון (פרשת זונשיין [2], בעמ' 732; בג"ץ 1380/02 בן ארצי נ' שר הביטחון (להלן - פרשת בן ארצי [3]), בעמ' 477) (להלן - סמכות פטור כללית). בצד סמכות הפטור הכללית שבסעיף 36, החלה על כל יוצא-צבא, מצויה הוראת פטור מיוחדת בסעיף 39(ג) לחוק, המתייחסת ליוצא-צבא אישה, המקנה לה פטור מכוח הדין בהתקיים תנאים מסוימים. זו לשון ההוראה: "פטור משירות 39. ... על פי דין (ג) יוצא-צבא, אשה, שהוכיחה באופן שנקבע בתקנות לרשות שנקבעה על פיהן, כי טעמים שבמצפון או טעמים שבהווי משפחתי דתי מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון, פטורה מחובת אותו שירות. ..." (להלן - פטור מיוחד). שאלת הסרבנות מטעמי מצפון העסיקה את המשפט לאורך שנים בקשר לבקשות פטור של גברים יוצאי-צבא במסגרת סעיף 36 לחוק. בחינת מהות הפטור המיוחד מטעמי מצפון על נשים יוצאות-צבא היא חוליה נוספת במסכת ההליכים והפסיקה בסוגיית סרבנות הגיוס מטעמי מצפון, והיא כורכת בראש ובראשונה שאלות בדבר אמות המידה ליישום הפטור המיוחד לנשים על-פי סעיף 39. מעבר לכך, היא מעלה שאלות בדבר תחולתה האפשרית של סמכות הפטור הכללית שבסעיף 36 על נשים ובדבר היחס בין סמכות הפטור הכללית לבין הפטור המיוחד בהקשר זה. הפטור המיוחד - טעמים שבמצפון כעילה לפטור יוצא-צבא אישה 8. הוראת הפטור המיוחד שבסעיף 39(ג) משמיעה כי אישה יוצאת-צבא אשר הוכיחה כי טעמים שבמצפון מונעים אותה מלשרת בשירות ביטחון, פטורה מחובת אותו שירות. הוראה זו מעגנת בתוכה שני תנאים עיקריים: האחד - קיומם של טעמים שבמצפון הנוגעים לשירות בצבא; השני - טעמים כאמור מונעים בעדה מלשרת שירות ביטחון. התנאי הראשון, עניינו הוכחה במישור העובדה כי האישה חייבת הגיוס הינה בעלת טעמים שבמצפון הנוגעים לשירותה; התנאי השני, עניינו משפטי-נורמטיבי, והוא בוחן את השאלה אם טעמי המצפון שהוכחו אכן מונעים על-פי טיבם כדין את שירותה בצבא מן הבחינה הנורמטיבית. כשמתקיימת לגבי אישה יוצאת-צבא אמת מידה זו, היא פטורה משירות חובה מכוח הדין, ואין הדבר נתון לסמכות שיקול-הדעת של רשויות הצבא. התנאי הראשון עניינו התרשמות של ועדות הפטור של הצבא מעדויות מבקשת הפטור בדבר מהות הטעמים הנטענים על-ידיה ובדבר אמינות גירסתה. להליך זה דמיון מסוים להליך הערכת עדויות במשפט לבחינת מהימנות עדים וקביעת מימצאי עובדות על-פיהם. על הקושי בהערכת מהימנות טענות בדבר טעמי מצפון בהקשר של סרבנות גיוס עמד בית-המשפט בפרשת בן ארצי [3] (שם, בעמ' 478) (מפי השופט מ' חשין), באומרו: "סרבנות מצפון הינה עניין סובייקטיבי טהור - עניין שבלב - וידענו זה מכבר כי רק האלוהים יראה ללבב בעוד אשר האדם יראה אך לעיניים. אכן, מלאכת הסקת מסקנה כי פלוני מבקש פטור משירות סדיר באשר שירות בצבא נוגד את מצפונו, אין היא מלאכה קלה כלל ועיקר. דומים הדברים במובן מסוים לקביעתה של ערכאת דיון כי מאמינה היא לעד פלוני וכי אין היא מאמינה לעד פלמוני. אכן, מסקנה כי פלוני סרבן מצפון הוא - או כי אין הוא סרבן מצפון - אין היא אך שאלה של אמון. שאלה היא של הבנת חומר ראיות המוצג לפני הוועדה, וממילא ניתנת היא ההחלטה לביקורתו של בית-משפט, ואולם הנטל להוכיח כי שגתה הוועדה בהחלטתה - ולא אך שגתה אלא שגתה כדי כך שבית-משפט יהפוך את החלטתה על פיה - נטל זה מוטל על העותר" (השווה גם בג"ץ 4062/95 אפשטיין נ' שר הבטחון [4]). בשלב ראשון של בחינת טענת הסרבנות על ועדת הפטור לבחון אפוא את כנותן של טענות המבקשת ואת מידת אמינותה. השאלה היא אם היא דוברת אמת כאשר היא טוענת לקיום טעמים מצפוניים המונעים בעדה מלשרת בצבא, או שמא טענתה היא כסות למניעים אחרים, כגון טעמים שבנוחות או רצון השתמטות, הנעטפים במעטה מלאכותי של טעמי מצפון. אם נמצא כי טעמיה של מבקשת הפטור כנים, נדרשת ועדת הפטור במסגרת שלב הבירור הראשוני לסווג את טיבם של הטעמים על-פי תוכנם ולקבוע אם אכן מדובר בטעמים שבמצפון או שמא בטעמים בעלי אופי אחר. סיווג זה קשור בתוכנם של הטעמים ובהערכה אם הם קשורים בטעמי מצפון או בטעמים בעלי גוון אחר, כגון טעמים חברתיים, פוליטיים או אחרים. שאלת הסיווג עשויה להיות קשה יותר מקום שטעמי הסרבנות מורכבים מעילות שונות הכרוכות אלה באלה, חלקם טעמי מצפון וחלקם אחר. אם סיווג טעמי ההתנגדות מוציא את העניין לחלוטין מגדר טעמים שבמצפון במובן החוק, כי אז נשלמת בכך בחינת הרשות המוסמכת כבר עם תום השלב הראשון, ודין בקשת הפטור להידחות. לעומת זאת אם סיווגם הענייני של טעמי ההתנגדות מצביע על כך כי מדובר במניעים שבמצפון, בין באורח ייחודי ובין במשולב עם טעמים נוספים, כי אז עוברת הבחינה לשלבה השני, שעניינו בחינה נורמטיבית של השאלה - האם די בכל טעם שבמצפון כדי להביא לפטור אישה יוצאת-צבא מחובת השירות, או שמא רק טעמי מצפון מסוג מסוים עשויים להביא לתוצאה זו? טעמי מצפון - סרבנות מצפון מול אי-ציות אזרחי 9. חופש המצפון מוכר בישראל כערך חוקתי הנגזר מהכרזת העצמאות [34] ומאופייה הדמוקרטי של המדינה. הוא משתלב בערכי חופש הדת והאמונה (בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים [5], בעמ' 454; צ'ברנזון "חופש הדת והמצפון במדינת ישראל" [24]). חופש המצפון כערך חוקתי כללי עשוי להתפרס על כל מגוון הדעות, הרעיונות והאמונות של האדם בכל תחומי החיים. אולם תוכנו והיקפו המוגדר עשויים להשתנות בהתאם להקשר הדברים. בסוגיית אי-הציות לחוק מקבל המונח "טעמים שבמצפון" משמעות מוגדרת, צרה, התואמת את טיבו המיוחד של העניין. במסגרת ניתוח מכלול הטעמים הרעיוניים לאי-ציות לחוק מכירה הכתיבה הפילוסופית בהבחנה בין מרי אזרחי בלתי אלים (Civil Disobedience) לבין סרבנות מטעמי מצפון(Conscientious Objection) J. Rawls A Theory of Justice [31], at p. 369. ד' הד "סירוב - פוליטי או מצפוני" [25], בעמ' 88-89; J. Raz The Authority of Law [32], at pp. 263, 276; ל' שלף קול הכבוד - סרבנות מצפונית מתוך נאמנות אזרחית [22], בעמ' 85-84, 159). חשיבות ההבחנה איננה רק במיון המושגי-עיוני בין סוגים שונים של אי-ציות רעיוני; להבחנה זו השלכה מעשית ביישומו של החוק ובהחלת הפטור משירות צבאי לגבי יוצאי-צבא בצה"ל. "מרי אזרחי" מוגדר כאי-ציות שמניעיו אידאולוגיים-פוליטיים בעיקרם, והם נעוצים ברצון להביא לשינוי חוק, מדיניות או סדר חברתי, המוחזקים, בבסיסם, כצודקים. המרי האזרחי מתאפיין בכך שכדי להגשים את תכלית השינוי אי-הציות מתבצע על-פי רוב בפומבי, הוא נושא אופי הפגנתי יזום גם אם בלתי אלים, ולרוב הוא נעשה תוך שיתוף פעולה עם אחרים. פעולת אי-הציות מכוונת להעביר מסר למוסדות השלטון בדבר הצורך בשינוי המדיניות או החוק, והיא מבקשת להטביע מסר זה בציבור הרחב. היחיד אינו עומד במרכזו של המרי האזרחי. הצורך בשינוי מדיניות בנושאי חברה ומדינה הוא העומד במרכזו. "הסרבנות המצפונית" נבדלת באופייה מהמרי האזרחי בהיותה, במובהק, עניינו של היחיד, כאשר מאפייניה ומניעיה הם אישיים ומיוחדים לפרט. "הסרבן מסרב למלא הוראה שאינה עולה בקנה אחד עם ערכיו הדתיים, המוסריים או האישיים" (הד, שם [25], בעמ' 89). תכלית הסירוב המצפוני אינה שינוי סדרי עולם, אלא שמירה על טוהר אמונתו ועל שלמותו המוסרית של הפרט. "...אין הסירוב פעולה יזומה של הפרט, אלא תגובה פסיבית על הנסיבות" (הד, שם [25], בעמ' 89). הסרבנות המצפונית מתאפיינת אפוא בממדה האינדיווידואלי, ואין עניינו של המתנגד, דרך כלל, להשפיע על אחרים שינהגו כמוהו. משכך, סרבנות זו מתרחשת לא אחת במסתרים, בתוך לבו של המסרב פנימה. היא ייחודית ומיוחדת לאדם כפרט, בינו לבין עצמו. בעוד פניה של סרבנות המרי האזרחי אל החוץ, אל הציבור הרחב, סרבנות המצפון פונה לתחושת המוסר האישי פנימה, והיא משוקעת בין אדם לעצמו. ההבחנה בין סרבנות מטעמי מרי אזרחי לסרבנות מטעמי מצפון אינה תמיד קלה. המרי הפוליטי-אידאולוגי שלוב לא אחת גם בסרבנות מצפונית-אישית עד לבלי הפרד. פעמים המניע לשנות סדרי עולם עשוי להשתלב בחוסר יכולת מצפונית-מוסרית אישית לקחת חלק במערך הביצועי המפעיל את המדיניות מושא הביקורת. אפשר גם שהתנגדות שמקורה בצו המצפון האישי תביא לסרבנות שטיבה מרי אזרחי, וטעמיה אידאולוגיים-פוליטיים. וכך, יסודותיו השונים של הסירוב לציית לחוק - הפוליטי-אידאולוגי והמוסרי-אישי - עשויים להיות שזורים אלה באלה בקשר בל יינתק ( Raz שם [32], בעמ' 263; Rawls, שם [31], בעמ' 371; פרשת זונשיין [2]). ההבחנה העיונית בין סרבנות שיסודה מרי אזרחי לבין סרבנות מטעמי מצפון משתקפת בתופעת ההתנגדות לשרת שירות חובה בצבא. סרבנות סלקטיבית מול סרבנות כללית 10. ההבחנה בין התנגדות מטעמי מצפון להתנגדות מטעמים אידאולוגיים-פוליטיים עשויה להקרין במידת מה על אופייה של הסרבנות לשרת בצבא ועל היקפה. אין מדובר בהגדרות מדויקות ובגבולות ברורים בין סוגיה של הסרבנות, אלא בקווים כלליים המצביעים על קיומה של מגמה בכיוונים האלה: הסרבנות הכללית לשרת בצבא, אשר אינה מותנית בכל תנאי, ועיקרה בהתנגדות בסיסית לכל סוג של שימוש בכוח בכל זמן ובכל מקום, מתאפיינת, על-פי רוב, בטעמים הנעוצים במצפונו של היחיד. מקורה בהתנגדות מצפונית-מוסרית פנימית של הפרט להשתלב במסגרת שירות צבאי באשר הוא בלא קשר הכרחי לטיבו של השירות, למדיניות הצבא, לעיתוי השירות או למקום השירות. אין משמעות מהותית לנתוני השעה, המקום והזמן. שונה הדבר בסרבנות הסלקטיבית, אשר על-פי טיבה, היא סרבנות על-תנאי. היא אינה שוללת מכול וכול את השירות הצבאי, אלא היא מתנה את השירות בהתקיימותם של תנאים מסוימים. מקורה עשוי להיות בהתנגדות למדיניות הצבא, שעניינה פוליטי, אידאולוגי, רעיוני. היא תקפה כל עוד המדיניות לא נשתנתה. התנאי לסרבנות עשוי ללבוש צורות שונות - סירוב לשרת באזור מסוים, בזמן מסוים או לבצע פעולות מסוימות במסגרת השירות (בג"ץ 734/83 שיין נ' שר הביטחון (להלן - פרשת שיין [6]); פרשת זונשיין [2]). ההתנגדות הסלקטיבית מתאפיינת ביסודות של מרי אזרחי, אולם עשויים להשתלב בה גם טעמים שבמצפון ובמוסר אישי, השזורים אלה באלה. על הקושי בהבחנה בין התנגדות פוליטית-אידאולוגית לבין סרבנות מצפון, בייחוד בסרבנות הסלקטיבית, עמד הנשיא ברק בפרשת זונשיין [2] (בעמ' 737-738): "...היכולת להבחין בין הטוען בתום-לב לסרבנות מצפונית לבין המתנגד למדיניותה של ממשלה או של כנסת היא קטנה יותר בסרבנות הסלקטיבית, שכן קו הגבול בין ההתנגדות למדיניות זו או אחרת של המדינה לבין הסירוב המצפוני להגשים מדיניות זו הוא דק, ולעתים דק מדק". הבחנה בין סרבנות מצפון כללית לסרבנות סלקטיבית במדיניות הפטור משירות צבאי על-פי סעיף 36 לחוק 11. זה עשרות שנים שהרשות המוסמכת נוקטת הבחנה בין סרבנות מצפון כללית לסרבנות שירות סלקטיבית בהפעילה את סמכות הפטור משירות צבאי על-פי סעיף 36 לחוק. המבחן הננקט על-ידיה הוא - מהו אופיו של הסירוב ויחסו של מסרב השירות לתופעות שימוש בכוח ובמלחמה, ככלל, לעומת יחסו לשירות ברובד האידאולוגי-רעיוני שיסודו בהשקפה פוליטית-חברתית. מדיניות הפטור של הרשות המוסמכת נכון לעת זו מכירה באפשרות לפטור אדם משירות מטעמי סרבנות מצפון כללית. היא אינה מעניקה פטור משירות במצבים של סרבנות סלקטיבית. גם הנכונות להכיר בפטור מטעמי סרבנות מצפון כללית הינה מדיניות בת-שינוי, הקשורה קשר בל יינתק בנסיבות ובצורכי השעה (פרשת שיין [6]; בג"ץ 4062/95 הנ"ל [4]). בפרשת זונשיין [2] עמדה מדיניות זו של הרשות המוסמכת למבחן שיפוטי. בית-המשפט, מפי הנשיא ברק, עימת את ערך חופש המצפון כערך חוקתי עם צורכי המדינה בהגנה על ביטחונה ועם חשיבות יישומו של ערך השוויון בנשיאת נטל הביטחון על-ידי כל אזרחי המדינה. הוא הצביע על הסכנה החברתית הטמונה בהרחבת ההכרה בסרבנות המצפון כעילה לפטור משירות, על פגיעתה בצורכי הביטחון ועל חוסר ההגינות ותופעת ההפליה בין אזרח לאזרח המתלווים אליה. הוא עמד על השוני של טיבה של הסרבנות הכללית לעומת טיבה של הסרבנות הסלקטיבית, על היקפה של התופעה ועל מערך האיזונים המגביל אפשרות הכרה בסרבנות החלקית והמאפשר, בתנאים מסוימים, הכרה בסרבנות הכללית. המסקנה היא כי מדיניות הרשות הציבורית, המאפשרת, בנסיבות מתאימות, פטור מטעמי סרבנות מצפון כללית ושוללת כיום מתן פטור לסרבנות סלקטיבית, עומדת במבחן המשפט הציבורי באזנה איזון ראוי בין הערכים הנוגדים. את השיקולים לכך מסביר הנשיא ברק, באומרו (שם, בעמ' 737): "...לא הרי סירוב לשרת בצבא מטעמים של המצפון ה'מלא' כהרי סירוב לשרת בצבא מטעמים של מצפון סלקטיבי. אכן, משקלה של הכף הנוטה כנגד הכרה בסרבנות המצפון היא כבדה בסרבנות המצפון הסלקטיבית הרבה יותר מאשר בסרבנות המצפון 'המלאה'. החומרה שבמתן פטור מקיום חובה המוטלת על הכול בולטת לעין. תופעת הסרבנות המצפונית הסלקטיבית היא מטבעה רחבה מזו 'המלאה', והיא מעוררת במלוא העוצמה את תחושת ההפליה בין 'דם לדם'. אך מעבר לכך: יש לה השלכות על שיקולי הביטחון עצמם, שכן עניין לנו בקבוצה שיש לה נטייה לגדול. מעבר לכך, בחברה פלורליסטית כשלנו ההכרה בסרבנות המצפון הסלקטיבית עשויה לרופף את החישוקים המחזיקים אותנו כעם. אתמול ההתנגדות הייתה לשרת בדרום לבנון. היום ההתנגדות היא לשרת ביהודה והשומרון. מחר ההתנגדות תהיה להסרת מאחזים אלו או אחרים באזור. הצבא של העם עשוי להפוך לצבא של עממים המורכבים מיחידות שונות שלכל אחת מהן תחומים שבהם מותר לה לפעול מצפונית, ותחומים אחרים שבהם נאסר עליה מצפונית מלפעול. בחברה מקוטבת כשלנו זהו שיקול כבד משקל". האיזון שערך שר הביטחון, שעל-פיו אין כיום מקום למתן פטור משירות צבאי לסרבנות מצפון סלקטיבית, הוא איזון העומד במבחן הסבירות והמידתיות (בג"ץ 470/80 אלגזי נ' שר הביטחון [7]; פרשת שיין [6], בעמ' 399, 403; בג"ץ 630/89 מכנס נ' הרמטכ"ל [8]). לתפיסה דומה בדבר הבחנה בין סרבנות מצפון כללית לבין סרבנות סלקטיבית ראה בארצות-הברית:War and National Defense, Military Selective Service Act, 1967, 50 U.S.C. Appx § 456(J) וכן פסק-הדין בעניין Gillette v. United States (1971) [19]; United States v. Seeger (1965) [20], at p. 173. תחולת סמכות הפטור הכללית מכוח סעיף 36 לחוק על גבר ועל אישה 12. סמכות שר הביטחון על-פי סעיף 36 לחוק לפטור אדם מחובת שירות בצה"ל אינה מבחינה בין גבר לאישה. היא חלה על "יוצא-צבא" כהגדרתו בחוק, והגדרה זו חלה על גבר ועל אישה כאחד. סמכות הפטור המתרחבת גם לפטור מטעמי מצפון חלה אפוא על גבר ועל אישה יוצאי-צבא, והדעת נותנת כי המדיניות הננקטת בהפעלת סמכות הפטור מטעמי מצפון תהא דומה, אם לא זהה, בשני המצבים בלא שתהא הבחנה מהותית ביניהם. טעמי מצפון בהקשר זה יסודם ב"...החלטה מוסרית רצינית - שאינה מבוססת על טעמים דתיים - באשר לטוב ולרע מנקודת מבטו של הפרט, הרואה עצמו מחויב לפעול על-פיה באופן שפעולה בניגוד לה תיפגע קשה במצפונו..." (פרשת זונשיין [2], בעמ' 733). מדיניות הפטור ששר הביטחון נוקט, המבחינה בין סרבנות מצפון כללית לבין סרבנות שירות סלקטיבית, גם היא אינה מעמידה יסוד להבחנה בין גבר לאישה יוצאי-צבא. השיקול העיקרי שבשלו נשללת ההכרה בסרבנות הסלקטיבית כעילה לפטור משירות נשען על ההנחה כי זוהי סרבנות שיסודה, על-פי רוב, בטעמים פוליטיים-אידאולוגיים שאין להכיר בהם בתחומי הצבא, מאחר שהתפיסה ביסוד הקמתו ותיפקודו היא תפיסה ממלכתית רחבה. שילובו של אלמנט פוליטי במדיניות הגיוס לצה"ל עלול לפגוע בתפיסת היסוד של שירות הביטחון. הוא עלול ליצור הפליה בין אדם לאדם ולפגוע בסופו בתקינות ההליך הדמוקרטי הבנוי על שוויון בנטל החובות החברתיים. העמדה שלפיה מערכת שלטונית וצבאית אינה יכולה להשלים עם מצב שבו יוצאי-צבא יוכלו להכתיב אם ומתי ישרתו בצבא, היכן ישרתו, אילו פעולות יבצעו, לאילו פקודות יאותו להישמע ולאילו יסרבו, יפה ליוצאי-צבא גברים ונשים במידה שווה; הסכנה הטמונה בסרבנות הסלקטיבית לפגיעה במורל הלאומי ובערך האחדות המאפיין את הצבא כצבא העם אינה שונה מנשים לגברים. דינם לעניין זה אחד. קשה אף לקבל את הטענה שלפיה יש מקום להבחין בין גבר לאישה לעניין היקף הפטור מחמת סרבנות מצפון מאחר שתרומתה הסגולית של האישה לשירות הביטחון קטנה מזו של הגבר, ולפיכך באיזון שבין חופש המצפון האישי לבין אינטרס הציבור יש להעדיף את הערך הראשון. לכך יש להשיב באלה: ראשית, תרומתן המהותית של נשים לשירות בצה"ל אינה מוטלת בספק. השתתפותן של נשים בצבא כימי המדינה (ראו פ'רדאי "הצבא - פמיניזם ואזרחות" [26], בעמ' 190 ואילך). כבר בימיה הראשונים של המדינה נטמעה התפיסה שלפיה אין להפלות בין גברים לנשים באשר לזכות לחובה לשרת בצבא באופן שיחזק את הצבא בכוח וברוח (ד"כ 2 (תש"ט) 1624-1625). מגמה זו הלכה ונתחזקה ברבות הימים, עם השינויים הנורמטיביים שתרמו לחיזוק שילובן של נשים ביחידות לוחמות בצבא. כך, נקבע בבג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון [9] כי נשים תוכלנה להשתלב בקורס טיס. מגמה זו התחזקה עם חקיקת סעיף 16א לחוק, כפי שתוקן בשנת תש"ס, ולפיו: "שוויון בשירות 16א. (א) לכל יוצא צבא אשה זכות שווה לזכותו של יוצא צבא גבר, למלא תפקיד כלשהו בשירות הצבאי. (ב) לא יראו פגיעה בזכותה של יוצא צבא אשה למלא תפקיד כלשהו, אם הדבר מתחייב ממהותו ומאופיו של התפקיד. (ג) דין יוצא צבא אשה, המשרתת על פי התנדבותה, באחד התפקידים שקבע שר הביטחון באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, כדין יוצא צבא גבר". תיקון באותה רוח נעשה בחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, מאותה עת, ולפיו: "שירות בכוחות 6ד. (א) לכל אישה המועמדת לשירות בכוחות הביטחון הביטחון, או המשרתת בהם, זכות שווה לזכותו של האיש למלא כל תפקיד, או להיות מוצבת בכל תפקיד; לא יראו פגיעה בזכות זו אם הדבר מתחייב ממהותו או מאופיו של התפקיד. (ב) בסעיף זה, 'כוחות הביטחון' - צבא הגנה לישראל, משטרת ישראל, שירות בתי הסוהר וארגוני הביטחון האחרים של המדינה". (ראו גם את תקנות שירות ביטחון (קביעת תפקידים לשירות נשים בהתנדבות), תשס"א-2001, שבאו בעקבותיהם). זאת ועוד, בשיטות הלוחמה המודרנית התרומה לביטחון אינה מתמצית במאמץ הפיזי של הלוחם בשדה הקרב. צורכי השירות הצבאי הם רבים ומגוונים, והתרומה האנושית הנדרשת להגנה על הביטחון מחוץ לשדה הקרב אינה פחותה מזו המתחייבת בלוחמה עצמה. יתר-על-כן, האיומים הביטחוניים הקשים שבפניהם ניצבת המדינה מצריכים התמודדות עם הסיכונים באמצעים שונים, ובתוכם אמצעים מתוחכמים של ידע, מיומנות והפעלת מערכות משוכללות הרחק משדה הקרב. באשר לחלק גדול מאמצעים אלה אין פער של ממש ביכולת ההתמודדות והנשיאה בנטל בין גברים לנשים. היעדר קשר ישיר בין זהותו המגדרית של המתגייס לבין תרומתו לצבא הוביל לכתיבה נרחבת על אודות ההבחנות הקיימות הנוגעות לחובת השירות הקרבי ולנטל השירות במילואים בהקשר של שאלות של הפליה פסולה בין גברים לנשים בשירות הצבאי (ראה רדאי, במאמרה הנ"ל [26], בעמ' 204 ואילך; ש' אלמוג "על נשים, צבא ושוויון" [27]; ד' פרידמן "שירות נשים במקצועות לחימה ושוויון בחלוקת הנטל" [28]; י'נחושתן "אפליית גברים בצה"ל" [29]; כ' שלו "על שוויון, שונות והפליית מין" [30], בעמ' 900-902; נ' חזן שירות נשים בצה"ל, נשים בישראל, 1998). ובארצות-הברית ראה M.E. Dean “Women in Combat - The Duty of the Citizen-Soldier” [33]). הנה-כי-כן, עניינים שבעובדה ובערכים חוברים יחדיו כנגד התייחסות לשירותה של האישה בצבא כאל שירות שתרומתו הכוללת פחותה מזו של שירות הגבר. המגמה המסתמנת בעניין זה חותרת לקראת שוויון מהותי בין גבר לאישה יוצאי-צבא בתחומים הרלוונטיים לעניין תוך התחשבות ראויה ומאוזנת בנתונים מבדילים (שלו, במאמרה הנ"ל [30], בעמ' 893; בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור [10], בעמ' 7-8; ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל [11], בעמ' 35). הפגיעה באינטרס הציבור העלולה להיגרם מהסרבנות הסלקטיבית ככזו - בין זו של יוצא-צבא גבר ובין של אישה יוצאת-צבא - איננה מתמצית בהשפעה שיש לכך על מצבת כוח האדם של הצבא. היא עלולה להשפיע השפעה מוראלית שלילית על הלכידות החברתית בשירות הצבא ולפגוע בעקרון ההפרדה ההכרחי בין חובת הנשיאה בנטל השירות הצבאי וחובת הציות לפקודות לבין הוויכוח הפוליטי וניגודי הרעיונות, הדעות והאמונות המאפיינים את החברה הפלורליסטית הישראלית. הפיכת השירות הצבאי לעניין התלוי במידת הזדהותו הרעיונית של החייל או החיילת עם פעולות הדרג המדיני והצבאי עלולה להביא לשחיקה מסוכנת של ההליך הדמוקרטי, המחייב קבלת מרות הרוב ונשיאה שוויונית בנטל החובות הכלכליות, החברתיות והביטחוניות, שהיא חיונית לקיומן ולתפקודן התקין של החברה והמדינה. ערעור תפיסה זו על דרך הרחבת ההכרה בפטור לנשים מחמת סרבנות סלקטיבית עלול לפגוע בלכידות הצבא ועלול להשפיע באורח קשה על המוטיבציה לשרת בצבא עד כדי פגיעה קשה וממשית בדרך התנהלותו (דברי השופטת ביניש בפרשת זונשיין [2]; בג"ץ 1532/00 דה ברמקר נ' שר הביטחון [12], בעמ' 302). עלולה להיות לכך השפעה הרסנית גם על המרקם החברתי הכללי מעבר לשורות הצבא בערעור האיזונים הפנימיים בחברה, ובייחוד בפגיעה ביישומו של ערך השוויון בנטלים ובהזדמנויות, שהוא חיוני לתיפקודה של חברה בריאה. ערך השוויון המהותי מצדיק אפוא התייחסות שוויונית אל גבר ואל אישה בהפעלת סמכותו של שר הביטחון על-פי סעיף 36 לחוק לפטור יוצא-צבא משירות בשל טעמי מצפון. כך הוא באשר להחלת הפטור על סרבנות מצפון כללית, וכך הוא באשר לאי-החלת הפטור על סרבנות סלקטיבית. במציאות נראה כי כך פועלת הרשות המוסמכת הלכה למעשה (להחלת קריטריונים דומים לשחרור אישה המשרתת בפועל בצבא אף שאינה חייבת גיוס, ולשחרור גבר משירות מטעמי מצפון ראה בארצות-הברית את עניין v. Stone (1992) [21]) Allison) . פטור מיוחד משירות על-פי דין לאישה מכוח סעיף 39 לחוק 13. על רקע אופייה של סמכות הפטור הכללית הנתונה לשר הביטחון על-פי סעיף36 לחוק, עולה השאלה מה נפקותה של הוראת הפטור המיוחדת הנתונה לאישה יוצאת-צבא מכוח סעיף 39(ג) לחוק מקום שבו הוכיחה באופן שנקבע בתקנות כי "טעמים שבמצפון או טעמים שבהווי משפחתי דתי מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון". מה הם אותם טעמי מצפון אשר בהוכחתם מוקנית לאישה זכות מכוח הדין לפטור משירות בצבא? מהו היחס בין סמכות הפטור על-פי סעיף 36, החלה גם על אישה, לבין הפטור המיוחד המתייחס לאישה על-פי סעיף 39? תוכנו של הפטור המיוחד לנשים על-פי סעיף 39 יילמד משני אלה: ראשית, על רקע בחינת היחס בין סמכות הפטור הכללית מכוח סעיף 36, החלה על נשים וגברים כאחד, לבין הוראת הפטור מכוח הדין על-פי סעיף 39, החלה על נשים בלבד; שנית, מבחינת תכליתו של הפטור המיוחד לנשים על רקע תכליתו ולאור ההיסטוריה החקיקתית שהביאה לעיגונו בחקיקה. ניתוח הדברים על רקע הקווים האמורים מביא למסקנות דלהלן: ראשית, מהטעמים שבוארו לעיל עולה כי סמכות הפטור הכללית הנתונה לשר הביטחון על-פי סעיף 36 לחוק חלה על גברים ונשים כאחד, ובכללה גם המדיניות המבחינה בין סרבנות מצפון כללית לסרבנות סלקטיבית. מכאן, הדעת נותנת כי "טעמי מצפון" המצדיקים פטור משירות לנשים על-פי סעיף 39 הם טעמים שונים בטיבם מאלה שעליהם משתרעת סמכות הפטור על-פי סעיף 36, שאם לא כן הייתה חלה חפיפה בין ההוראות, שאין להניח כי המחוקק התכוון לה. ניתן אפוא להניח כי הפטור לנשים מכוח הדין עוסק בסוג עניינים אחר מזה המצוי במסגרת סמכות הפטור הכללית של השר. בחינת תכלית הפטור המיוחד לנשים על רקע ההיסטוריה שהביאה לחקיקתו אכן מבססת מסקנה זו. הפטור משירות צבאי הנתון לאישה על-פי סעיף 39 מטעמי מצפון או על רקע הווי משפחתי דתי, נועד ביסודו להכיר במניעותן של נשים מלשרת במסגרת הצבא על רקע תפיסות דת, מנהגים ומסורות עדתיות שאליהן הן משתייכות ולכבדה. פטור "מטעמי מצפון" בהקשר המיוחד של הוראה זו קשור קשר הדוק לטעמים שבהכרה דתית, מסורתית או מנהגית-עדתית, המונעים מאישה מלשרת שירות ביטחון באשר הוא שירות ביטחון. הדברים עולים בבירור מהצגת הצעת חוק שירות הביטחון, תש"ט-1949 על-ידי ד' בן גוריון (ד"כ 2 (תש"ט) 1339), באומרו: "ביחס לנשים, פטרנו מחובה זו ארבעה סוגים: אשה נשואה, אשה שיש לה ילד, אשה הרה ואשה שומרת דת, יהודית, נוצרית או מושלמית, שהכרתה הדתית מונעת ממנה לשרת בשירות הבטחון. אלה תהיינה פטורות משירות זה. אך רוצה אני להביע תקוה, שלא כל הנשים הדתיות בישראל תשתמשנה בזכות-פיטורין זו" (ראה גם דבריו, שם, בעמ' 1626). הפטור מטעמי מצפון הניתן לאישה מכוח הדין נועד להגן על מעמדן של נשים בעדות מסורתיות אשר על-פי תפיסת בני העדה, שירותן בצבא אינו מתיישב עם שמירה על כבודן וצניעותן, ופעמים אף סותר הוראות מפורשות בציוויי הדת החלים עליהן. וכך, בדיוני הכנסת בהצעת חוק שירות הבטחון הביעו נציגי היהדות הדתית הסתייגות משירות צבאי של נשים וראו בכך שאלה מוסרית ודתית ממדרגה ראשונה. היו שהדגישו במיוחד את החשש מפגיעה חמורה בערכי מוסר המשפחה, כבוד המשפחה ושלמות המשפחה (דברי חברי-הכנסת כהנא, הרב לוין, אונא, שאג, שר הדתות מימון, וחבר-הכנסת זרח ורהפטיג, ד"כ 2, עמ' 1445, 1446-1447, 1522, 1524, 1556, ו-1559). היו שהדגישו את ציוויי הדת האוסרים במפורש על אישה לשאת כלי מלחמה ולהשתתף במלחמה (שו"ת אגרות משה, או"ח, ח"ד, עה [א]; שו"ת יביע אומר, ח"ח, או"ח, נד [ב]; לדיון ראה גם הרב ש' מן-ההר "שיתוף נשים במלחמה" [ג]; הרב י' שביב "נשים במלחמת מצוה" [ד]. ראה גם דברי חבר-הכנסת כהנא, ד"כ 2, בעמ' 1445). בהקשר זה יש להזכיר גם את הכרזת הרבנות הראשית לישראל מכ"א באדר תשי"א, שלפיה גיוס נשים, אפילו פנויות, למסגרת צבאית, באיזו צורה שהיא - אסור בהחלט. חתומים על הכרזה זו הרבנים הרצוג ועוזיאל, ששמשו אותה עת רבנים ראשיים לישראל. הפטור מטעמי מצפון המיוחד לאישה אכן פורש על רקע איסורים שבדת ובמסורת (ראה בג"ץ 456/71 ברזני נ' שר הבטחון [13]). "כאשר הרבנות פוסקת הלכה שמעשה פלוני אסור לפי הדין, אין הכוח בידי רשות חילונית לקבוע כי הדבר מותר מבחינת ההלכה. רשויות המדינה החילוניות אינן קובעות נורמות דתיות, ומאידך גיסא נורמות דתיות כשלעצמן אינן מחייבות את הרשות החילונית, אלא אם ישנו נימוק לכך" (שם [13], בעמ' 548-549). ההתנגדות לשירות נשים בצה"ל מטעמים שבמסורת לא הצטמצמה ליהדות הדתית בלבד. התנגדות דומה נשמעה מפי נציגי העדה הערבית-מוסלמית, אשר הביעו הסתייגות מגיוס נשים מוסלמיות לצבא מטעמי סתירה למנהגים, למסורת ולדת של העדה המוסלמית (חברי-הכנסת אלזועבי וג'רג'ורה, ד"כ 2, עמ' 1525, 1528). פטור האישה משירות בצבא מטעמים הקשורים בענייני דת ומסורת היה נושא למהלכי חקיקה לאורך שנים. סעיף 11(ד) לחוק שירות בטחון, תש"ט-1949 קבע במקורו פטור לאישה מטעמי מצפון או מטעמי הכרה דתית מקום שהיא הצהירה על כך. הסדר זה תוקן בשנת 1952 באופן ששוב לא היה די בהצהרה גרדא, אלא נדרשה הוכחה בדבר הטעמים הדתיים או המצפוניים כאמור (חוק שירות בטחון (תיקון), תשי"ב-1952 וכן ד"כ 11 (תשי"ב) 1558 ואילך). סעיף זה, אשר הפך בשנת תשי"ט לסעיף 30(ג) לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשי"ט-1959, תוקן בשנת תשל"ח באופן שבמקום טעמים שבהכרה דתית באו טעמים שבהוויי משפחתי דתי, והוסף סעיף 30א שלפיו ניתן לנשים המבקשות פטור מטעמים שבהכרה דתית, להשתחרר על בסיס הצהרה בלבד בכפוף למילוי תנאים מסוימים (הוראות אלה הפכו לסעיפים 39(ג) ו-40 בנוסח המשולב משנת 1986). תיקון זה נעשה על רקע קונסנסוס פוליטי, פרי הסכמים קואליציוניים עם המפלגות הדתיות, אשר קדם לו ויכוח ציבורי נרחב (ד"כ 82 (תשל"ח) 2136-2139; 2400-2369 (קריאה ראשונה) וכן ד"כ 83 (תשל"ח) 3682-3565 (קריאה שנייה ושלישית)). ברקע דיונים אלו לאורכם עמדה שאלת החלת חובת השירות הלאומי החלופי על הנשים הדתיות. עולה מכך כי הפטור לנשים מטעמים שבהכרה דתית על-פי הצהרתן (סעיף 40) או הפטור מטעמי מצפון או הוויי משפחתי דתי על-פי הוכחה (סעיף 39) נועדו בעיקרם לבטא סובלנות חברתית כלפי קבוצות דתיות ועדות מסורתיות אשר על-פי מערכת הערכים שלהן קיימת שונות בסיסית בין גבר לאישה, ועל-פיהם, מעמדה של אישה באשר היא אישה אינו מתיישב עם שירות בצבא. המייחד פטורים אלה הוא אפוא, ראשית, בהתייחסותם לאישה באשר היא אישה. שנית, מקורם הוא בתפיסות מוסר, דת ודפוסי מנהגים הנוהגים בעדות שונות. שלישית, תפיסות אלה מונעות מהאישה שירות צבאי באשר הוא שירות צבאי. עולה מכך כי טעמי פטור שאינם קשורים במישרין לנימוקי מצפון הנעוצים במסורת ובמנהגים, בהוויי משפחתי דתי או בהכרה דתית, אין עניינם בהוראת הפטור המיוחדת משירות על-פי דין על-פי סעיף 39 לחוק. עניינם עשוי להישקל במסגרת סמכות הפטור הכללית על-פי סעיף 36 לחוק. וכך, למשל בבג"ץ 269/51 הורוביץ נ' אלוף מזא"ה, צה"ל [14] קבע בית-המשפט כי טענת פטור של אישה כי בהיותה נשואה חובתה לשמור על חיי משפחתה, ולפיכך מצפונה מורה אותה להימנע מלשרת בצבא, אינה נשלטת על-ידי הוראת הפטור המיוחדת הנתונה לנשים. לדברי בית-המשפט: "הפטור האמור באותו סעיף מכוון לנשים אשר עצם ההשתתפות בשירות בטחון היא היא נגד מצפונן או הכרתן הדתית. הכוונה איננה כלל לפטור נשים אשר מטעמי משפחה הן מתנגדות לשירות הבטחון. למעשה אין המבקשת מתנגדת לשירות בטחון כלל, אלא טוענת כי במצבה היא - כלומר, מהיותה נשואה לאיש - מצפונה מדריך אותה ואומר לה כי אין עליה לשרת. אין זו שאלה של מצפון כאן אלא של נוחיות ועדיפות. לדעתה של המבקשת - כך אנו מבינים את דבריה - חובתה של אשה נשואה לבעלה עדיפה על חובתה לשרת את המולדת. לא למצפון מסוג זה נתכוון המחוקק. אם אמנם נובעת התנגדותה מנימוקים שבקשרי משפחה, רשאית היא לדרוש את פטורה על סמך הסעיף 12. סעיף 11 אינו ענין לכאן כלל" (שם, בעמ' 1657). על הטעם שבקיום הוראת פטור מיוחדת לאישה ראה גם ע"פ 5/51 שטיינברג נ' היועץ המשפטי [15]. מהדברים האמורים עולה כי הפטור משירות מטעמי מצפון הניתן לאישה מכוח הדין שונה במקורו, במהותו ובתכניו מסמכות הפטור הכללית הנתונה לשר הביטחון לגבי כל יוצא-צבא, גבר או אישה. בעוד סמכות הפטור הכללית על-פי סעיף 36 לחוק עוסקת במצבים של סרבנות מלאה או סלקטיבית מטעמים המשותפים לגבר ולאישה בלא הבדל, המתאפיינים ביסודות אידאולוגיים, פוליטיים, חברתיים או טעמים שבמחויבות מוסרית אישית, הפטור לאישה מכוח הדין על-פי סעיף 39 מתאפיין בהיותו מיוחד לאישה באשר היא אישה. עניינו בטעמים הקשורים במסורת, במנהגים, באמונות ובאורחות חיים דתיים ועדתיים. הוא נובע מההכרה בדבר הצורך להבין תפיסות דתיות ומסורתיות של קהילות שונות בציבור הישראלי בהתייחסותן למעמד האישה בעדה ובמשפחה ולכבדן. עניינו של פטור מיוחד זה הוא אפוא בטעמי מצפון בעלי תוכן מסוים ומוגדר. תוכן מיוחד זה גם אינו מתיישב, דרך כלל, עם התנגדות סלקטיבית. עניינו במניעות משירות ביטחון ככלל, והדבר עולה בבירור גם מלשונו של סעיף 39(ג) לחוק המדבר בטעמי מצפון ה"מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון" (ההדגשות שלי - א' פ'), הווי אומר - משירות ביטחון ככלל, בהבדל משירות ביטחון המותנה בתנאים כאלה ואחרים. השוני בתפיסת מהות הפטורים על-פי סעיפים 36 ו-39 לחוק מסביר גם את ההבדל בדרכי הענקתם. סמכות הפטור הכללית מכוח סעיף 36, החלה על נשים וגברים כאחד, עניינה בשיקול-דעתו של שר הביטחון, המוסמך לאזן בין שיקולים שונים שבאינטרס הציבור ואינטרס הפרט לעניין מתן הפטור. לעומת זאת פטור מטעמי מצפון הניתן לאישה באשר היא אישה על-פי סעיף 39, מוענק מן הדין למי שעמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה, ואינו כפוף לשיקול-דעת הרשות (השווה תקנות 10 ו-15 לתקנות שירות בטחון (פטור נשים משירות בטחון מטעמים שבמצפון או שבהווי משפחתי דתי) תשל"ח-1978). כך מתחייב מההכרה בצו המצפון, פרי צווי המסורת והמנהגים, שלרוב אינו מכיר בפשרות, בתנאים או בסייגים. כך נובע גם מאופי הסירוב אשר מאחר שאינו בעל ממד פוליטי-אידאולוגי, ההכרה בו אינה גוררת את אותם סיכונים לתפקודו התקין של הצבא העלולים לנבוע מהכרה בסרבנות הסלקטיבית כעילה לפטור. סיכום דברים 14. סרבנות מצפון היא תופעה אנושית אמיתית. היא משקפת חוסר הסכמה פנימי למהלכי הרוב - בין בחוק ובין במדיניות חברתית. היא מבטאת עמדה שונה של מיעוט או של יחיד. חופש המצפון של הפרט הוא ערך יסוד במשטר דמוקרטי, אולם כיבודו חייב באיזון עם ערכי יסוד אחרים, בראש ובראשונה עם ערך שלטון החוק שבלעדיו לא ייכון סדר חברתי תקין. מִרווח ההכרה המשפטית בחופש המצפון של היחיד בהיותו חורג מן הסדר הכללי הוא מטיבו מצומצם ביותר, והוא מותנה בגדרי ההיתר הניתן לכך במשפט. בייחוד כך הוא במדינה הנאבקת לאורך שנים על חייה ועל ביטחונה, יומיום ושעה שעה. בייחוד כך הוא כאשר ההכרה המצפונית של היחיד, המחריגה אותו מן הכלל, נוגעת לשירות בצבא, ומשמעותה היא חוסר נכונות ליטול חלק בחובה לאומית כללית החלה על כל האזרחים. בסרבנות השירות הצבאי טמון גרעין העלול לסכן את שלמותה של המערכת הצבאית ולזרוע פירוד בשורותיה. הכרה בה עלולה לייבא אל תוך המערכת הצבאית את הוויכוח הפוליטי ולפגוע אגב כך במשמעת הפנימית, בדבקות במטרה וביכולת להגשים משימות צבאיות קשות שנועדו להגן על חיי אדם. היא עלולה לפגוע במעמדה של ההנהגה הלאומית ובכוחה להנהיג את הכוח הצבאי; היא עלולה לפגוע בלכידות החברתית ובמוראל החברתי הכללי שעוצמתם מותנית, בין היתר, בנשיאה שוויונית במעמסת החובות החברתיים ובהנאה שווה מזכויות אזרחיות. בהיות סרבנות המצפון חריגה לסדר הכללי היא מותנית אפוא במרווח ההכרה והלגיטימיות שניתנו לכך בחוק ובעמידה דווקנית במגבלות שהחוק מציב לצורך כך. הכרה זו היא מטיבה מצומצמת ומוגבלת. היא אף נתונה לשינויים ותמורות בהתחשב בשינוי נסיבות וצרכים. היא תופעה מוכרת רק באותה מסגרת ובאותם תחומים שאין בהם כדי לפגוע פגיעה ממשית במערך החברה והצבא. במסגרת האיזונים הנדרשים בין יסודות ההליך הדמוקרטי, צורכי החברה והצבא לבין ההכרה בערך האוטונומיה של הפרט ניתנה בסעיף 36 לחוק סמכות רחבה לשר הביטחון לפטור יוצאי-צבא - גברים ונשים - משירות בצבא העשויה להתפרס, בין היתר, גם על טעמים שבמצפון. כיום, על-פי מדיניות השר, טעמים אלה הוגבלו למקרים חריגים של טעמי מצפון כוללניים, להבדיל מטעמים סלקטיביים שיסודם, על-פי רוב, בדעות פוליטיות ובאידאולוגיה מדינית-חברתית. בצד סמכות זו ניתן בסעיף 39 לחוק פטור משירות מכוח הדין לנשים אשר טעמי מצפון מוכחים הנעוצים במסורת, דת ובמנהגים עדתיים מונעים בעדן מלשרת בצבא. טעמים אלה נוגעים לאישה באשר היא אישה, והם אינם ישימים במקרה של גבר יוצא-צבא. הם גם אינם מתפרסים על טעמים שבמצפון המשותפים לגבר ולאישה, שיסודם באידאולוגיה חברתית מדינית, או אף בהשקפות מוסר אישיות שאינן קשורות לדת ולמנהגים עדתיים. על מכלול טעמים אחרונים אלה חולשת סמכות הפטור הכללית מכוח סעיף 36 לחוק. מסקנה אחרת הייתה יוצרת מצב של אי-שוויון והפלייה בלתי מוצדקת בין חייבי גיוס - נשים וגברים - והייתה פוגעת בעקרון השוויון המאפיין את השירות הצבאי ומייחדו (בג"ץ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי [16]; בג"ץ 1532/00 הנ"ל [12]). מסקנה אחרת הייתה עלולה לפגוע באורח לא ראוי באינטרס ביטחון המדינה ובערכים ציבוריים-חברתיים כלליים. וכך החלת סמכות הפטור הכללית על גברים ונשים כאחד מטעמים המשותפים להם תוך מתן מעמד מיוחד לטעמי מצפון של אישה הנובעים משיקולי מסורת, דת ומנהגים, מקדמת את רעיון השוויון המהותי בין גבר לאישה יוצאי-צבא באותם תחומים שבהם אין שונות רלוונטית ביניהם. מן הכלל אל הפרט 15. העותרת טוענת כי טעמים שבמצפון מצדיקים כי יינתן לה פטור משירות צבאי. היא מסבירה את התנגדותה לשרת בצבא במדיניות פסולה של צה"ל כצבא כיבוש וטוענת כי הכיבוש סותר את אמונתה המוסרית והמצפונית. היא מבקרת את מדיניות הממשלה בשטחים ואומרת כי מטעמי מצפון לא תשתלב בגוף המבצע מדיניות פסולה (העתק ממכתבה ע/3א). בפני ועדת הפטור טענה העותרת כי היא אינה פציפיסטית, וכי אם צה"ל יצא מאזורי יהודה, שומרון וחבל עזה היא תהיה מוכנה לשרת במסגרתו (פרוטוקול דיון בפני ועדת הפטור, מש/1). טעמי הסרבנות של העותרת נעוצים, על-פי טיבם, באידאולוגיה חברתית-פוליטית המתנה את שירותה הצבאי בהתקיימות תנאים מסוימים של נסיגה מהשטחים המוחזקים ושינוי מדיניות הממשלה בהקשר זה. טעמי התנגדות אלה נושאים מאפיינים מובהקים של מרי אזרחי במסר הציבורי הכלול בהם ביחס לשינוי המדיניות ויישום השינוי באופי פעילותו של הצבא. ואכן, ועדת הפטור וועדת הערר על-פי החוק לא שוכנעו כי טעמים שבמצפון אישי הם אלה המניעים את העותרת לסרב לשרת בצה"ל. עם זאת העותרת טוענת כי גם טעמים שבמצפון אישי ובמחויבות מוסרית פנימית מונעים בעדה מלשרת בצבא. אפשר שניתן לומר כי לטעמי הסרבנות האידאולוגית של העותרת נלווים גם טעמים שבמצפון ובמוסר אישי המשתלבים בסרבנותה הרעיונית ומכתיבים לה, בבחינת כורח מוסרי אישי, להימנע מלשרת בצבא. אולם גם כך אין מקום בנסיבות העניין להתערב במסקנת הרשות המוסמכת שלא להכיר בזכותה לפטור משירות צבאי. גם אם נסווג את סרבנות העותרת כסרבנות המונעת, בין היתר, מטעמי מצפון אישי, גם אז אין עניינה מצוי בגדר הפטור מן הדין הניתן לאישה על-פי סעיף 39 לחוק, ואין הוא בא בגדרה של מדיניות הפטור על-פי סמכות שר הביטחון מכוח סעיף36 לחוק. אשר לפטור מן הדין, ברי כי טעמי סרבנותה של העותרת אינם טעמי מצפון שיסודם במסורת, בדת, באורחות חיים ובמנהגים עדתיים המיוחדים לאישה באשר היא אישה, ואשר עליהם חולש סעיף 39 לחוק. אשר למדיניות הפטור הכללית המופעלת על-פי סעיף 36 לחוק, סרבנותה של העותרת הינה במהותה סרבנות סלקטיבית, אשר אינה מוכרת על-ידי הרשות המוסמכת בעת זו כעילת פטור משירות. מדיניות זו של הרשות הציבורית הוכרה כמדיניות ראויה לאורך השנים, ואין מקום להתערב בה. בנסיבות אלה לא ניתן להיענות לעתירה, ואין מקום להתערב בהחלטות של ועדות הפטור הפועלות על-פי חוק ושלפיהן אין עילה לפטור את העותרת משירות בצבא. סוף דבר 16. הנחתנו היא כי אמונותיה ודעותיה הפוליטיות-חברתיות של העותרת הן כנות ואמיתיות. גם צו מצפונה המוסרי-אישי הכרוך בתפיסתה הרעיונית הכללית הוא ביטוי לחופש מצפון שיש לכבדו, להעריכו ולייחס לו משקל. עם זאת בתנאי החיים של החברה בישראל, על רקע צורכי הביטחון ונוכח עקרונות היסוד של שוויון, שותפות בגורל ונשיאה שווה בנטל חובת השירות הצבאי, העומדים ביסוד פעולתו של הצבא, אין להתערב במדיניות השוללת מתן פטור לסרבן המצפון הסלקטיבי משירות בצבא. מדיניות זו מתיישבת עם תפיסות הממשל בחברה דמוקרטית, עם המחויבות לכבד את קביעת הרוב בהליכי ממשל תקין ועם חובתו של כל אזרח לשאת בנטל החובות הכלכליות, החברתיות והביטחוניות בצד מיצוין השוויוני של זכויותיו האזרחיות. החובה לשרת בצבא נמנית עם החובות האזרחיות-לאומיות הבסיסיות. אי-הסכמה למדיניות הממשלה ולפעולות הצבא הנגזרות ממנה ואף התנגדות מצפונית לקחת בהן חלק אינן עילה לפטור משירות צבאי. על העותרת לתרום את חלקה למאמץ הביטחוני הכללי חרף דעותיה הביקורתיות ותפיסתה הרעיונית לגבי המדיניות הלאומית הראויה. בהשתלבותה במסגרת הצבא ובתרומתה לשירות מכישוריה הבולטים להשגת מטרות ויעדים חשובים יהיה משום ביטוי להכרה בערכים הדמוקרטיים שעל יסודם מושתתת המדינה, ואשר מכוחם ועל-פיהם פועל גם הצבא. עיקרם של ערכים אלה נשען על שלטון החוק החל על הרוב, על המיעוט ועל היחיד. אציע לדחות את העתירה ולבטל בתוך כך את צו-הביניים. המשנה לנשיא א' מצא אני מסכים. השופט א' א' לוי אני מסכים. לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה. טעמי מצפון