השופטת ט' שטרסברג-כהן 1. לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור) שלפיה נדחתה הבקשה לאשר תובענה ייצוגית על-פי הוראות פרק ט1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968. בדיון מיום 18.6.1998 הוחלט ליתן רשות ערעור, והבקשה תידון כערעור לפי הרשות שניתנה. תמצית העובדות 2. המשיבה 3, חברת טמפו תעשיות בירה בע"מ (להלן - טמפו בירה), היא חברה ציבורית שניירות הערך שלה נסחרים בבורסה. במועד הרלוונטי לענייננו החזיקו משה בורנשטיין ז"ל וטובה בורנשטיין בלמעלה מ-75% מהון המניות המונפק והנפרע של טמפו בירה, בין במישרין ובין באמצעות החברות הפרטיות דלהלן שהיו בבעלותם באותה עת: המשיבה 1, משה בורנשטיין בע"מ, המשיבה 2, טובה בורנשטיין בע"מ (להלן תכונינה המשיבות 1-2 - חברות בורנשטיין) והמשיבה 6, טמפו תעשיות פלסטיק (1984) בע"מ (להלן - טמפו פלסטיק). ביום 31.3.1991 הודיעה טמפו בירה על כוונתה לגייס הון בדרך של הנפקה לציבור. ביום 23.5.1991, לאחר שקיבלה את אישור הרשות לניירות ערך, פרסמה טמפו בירה את תשקיף ההנפקה ובו הצעה לציבור לרכוש יחידות בהרכב אחיד של ניירות ערך. כל יחידה כללה מספר קבוע של מניות קיימות של טמפו בירה שהוחזקו על-ידי חברות בורנשטיין, איגרות חוב דולריות שתישאנה שיעור ריבית שייקבע במכרז, כתבי אופציה ואופציות רכישה. בהתאם להסכם החתמות שנחתם בין טמפו בירה ובין קונסורציום החתמים שאליו פנתה, הועמד שער המניה בהנפקה על 1700 נקודות. ביום 30.5.1991 נסגרה רשימת ההזמנות לרכישת יחידות על-פי התשקיף. ההנפקה נחלה הצלחה רבתי, נרשמה הזמנת-יתר שהגיעה קרוב לפי חמישה מן הכמות המוצעת, ובמכרז על שיעור הריבית של איגרות החוב נקבע כי זה יעמוד על השיעור המינימלי של 0%. 3. בדיעבד התברר, כי בתקופה שלאחר ההחלטה לצאת בהנפקה לציבור ועד ליום שלפני מועד ההנפקה עצמו, ביצעה טמפו פלסטיק רכישה מאסיבית של מניות טמפו בירה. את הוראות הרכישה בפועל נתן המשיב 5 יהושע לוינהר (להלן - לוינהר). לוינהר שימש באותה עת כחשב וכמנהל אגף הכספים בטמפו בירה והיה ממונה על ביצוע מדיניותה בתחום הכספים, ההשקעות וגיוס ההון, כמו כן שימש כמנהל אגף הכספים בטמפו פלסטיק והיה ממונה על ניהול חשבון ניירות הערך שלה. פעולות הרכישה הלכו ונעשו אינטנסיביות ככל שהתקרב מועד ההנפקה והן כללו רכישה של כל עודפי ההיצע של מניות טמפו בירה בבורסה. בסך הכול רכשה טמפו פלסטיק בתקופה האמורה מניות של טמפו בירה בהיקף כולל של כ-3.5 מיליון ש"ח, מניות שהיוו כ-40% מכמות המניות שהוחזקה באותה עת בידי הציבור. פעילות הרכישה הופסקה באופן חד לאחר יום ביצוע ההנפקה. להשלמת התמונה יצוין כי בית-משפט השלום הרשיע את לוינהר, את טמפו בירה ואת טמפו פלסטיק בעבירות שונות לפי חוק ניירות ערך. בית-המשפט המחוזי הותיר את רוב סעיפי ההרשעה על כנם, ובקשת רשות הערעור שהוגשה לבית-משפט זה נדחתה (על השלכות ההרשעה לענייננו, להלן). כתב-התביעה הייצוגית 4. המערער שגיא וינבלט (להלן - המערער) רכש במסגרת ההצעה לציבור חבילת ניירות ערך בשווי כולל של כ-440,000 ש"ח. בעקבות הגשת כתב-האישום האמור ובהתבסס עליו - ועוד בטרם ניתן פסק-דינו של בית-משפט השלום - הגיש המערער תביעה לקבלת פיצויים בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, עקב רכישת ניירות הערך שהוצעו על-פי התשקיף. במסגרת התביעה ביקש המערער את אישור בית-המשפט לבירור התביעה כתובענה ייצוגית לפי הוראות חוק ניירות ערך. התביעה הוגשה כנגד 17 נתבעים. חלק מן הנתבעים נמחקו בהסכמה במהלך ההליכים בפני בית-משפט קמא ובפנינו, כך שכיום עומד הערעור שלפנינו כנגד חברות בורנשטיין, טמפו בירה, לוינהר, טמפו פלסטיק וכנגד המשיבים 14-16, אשר שימשו במועד הרלוונטי כדירקטורים בטמפו בירה וחתמו על תשקיף ההנפקה (להלן - הדירקטורים; הכינוי "המשיבים" יתייחס לכל הנתבעים גם יחד). 5. בכתב-התביעה טען המערער כי בפעולתם גרמו המשיבים לכך ששווי מניות טמפו בירה כפי שנקבע בתשקיף היה גבוה משוויין האמיתי, תוך שהם מעלימים עובדה זו מן הציבור. לטענתו, הירידה החדה בשער המניות לאחר יום ההנפקה (30.5.1991) ועד ליום שבו נחשף דבר ההשפעה על שער המניות בציבור (12.6.1991) היא תוצאה של הפסקת פעולות הרכישה היזומות על-ידי המשיבים וכי בשל ירידה זו נגרם לו נזק. כמו כן טען המערער, כי ירידת ערך המניות גררה ירידה בערכן של האופציות שרכש וכן כי בשל פעולות המשיבים נקבעה הריבית שיקבלו הרוכשים על איגרות החוב הדולריות על השער המינימלי - 0%, וגם בשל כך נגרם לו נזק. המערער טען, כי נזקים אלה נגרמו גם לכל יתר המשקיעים אשר רכשו יחידות במסגרת ההצעה לציבור וכן לכל מי שרכש את ניירות הערך בבורסה בתקופה שלאחר יום ההנפקה ובטרם נודע בציבור דבר ההשפעה על שווי המניות. לפיכך ביקש לאשר את הגשת התביעה כתובענה ייצוגית. עילות התביעה העיקריות שעליהן ביקש המערער להשתית את תביעתו הן אחריות בגין הפרת הוראות חוק ניירות ערך (סעיף 52יא לחוק ניירות ערך) בשל תרמית והטעיה (סעיף 54 לחוק ניירות ערך); העלמת פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר והכללת פרט מטעה בתשקיף (סעיף 16 לחוק ניירות ערך); אחריות של חותמי התשקיף בגין פרט מטעה שנכלל בו (סעיף 31 לחוק ניירות ערך); עוולות של תרמית, הטעיה, מצג שווא, רשלנות והפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; הפרת חובות אמון וזהירות; פעולה בחוסר תום-לב ושלא בדרך מקובלת בהצעת ניירות הערך לציבור ועשיית עושר ולא במשפט. החלטות בית-המשפט המחוזי 6. סמוך לאחר הגשת התביעה ביקשו המשיבים לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית על הסף מחמת התיישנות, היעדר נזק ובשל פגמים שונים שנפלו לטענתם בתצהיר המערער ובכתב-התביעה. בית-המשפט קבע בהחלטה ובפסק-דין חלקי מיום 10.8.1994 כי היות שהתביעה הוגשה למעלה משנתיים לאחר פרסום התשקיף, חלפה תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 31 לחוק ניירות ערך ולפיכך עילת התביעה של אחריות בגין פרט מטעה בתשקיף לפי סעיף זה התיישנה. היות שעילה זו הייתה עילת התביעה היחידה כנגד המשיבה 12, פועלים שוקי הון והשקעות בע"מ, הורה בית-המשפט על דחיית התובענה נגדה על הסף. בית-המשפט לא מצא כי יש ביתר הטענות שהעלו המשיבים כדי להצדיק דחייתה של התביעה על הסף. ערעור שהגיש המערער לבית-משפט זה (ע"א 5620/94) על פסק-הדין החלקי שבו נדחתה התביעה נגד המשיבה 12 על הסף, נדחה. 7. לגוף הבקשה לאשר את התובענה כייצוגית קבע בית-המשפט המחוזי בהחלטה מיום 14.12.1995, כי המערער לא הוכיח, ולו לכאורה, כי נגרם לו נזק כלשהו ממעשיהם של המשיבים. בית-המשפט קבע, כי למערער לא נגרם נזק מסוג של "חסרון כיס", באשר תמורת המכירה של ניירות הערך שרכש עלתה על התמורה ששילם בעת רכישתם. כמו כן נקבע כי המערער לא הצביע על אובדנן של עיסקה או של השקעה אלטרנטיבית כדי לבסס את קיומו של נזק בר-פיצוי. באשר לעילת התביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט - שיסוד הנזק אינו מהווה יסוד מיסודותיה - קבע בית-המשפט, כי המערער לא עמד בנטל להראות את התקיימות תנאי העילה, שכן לא הוכיח בכמה התעשר מי מהמשיבים עקב מכירת היחידות במחיר שנקבע. לפיכך הגיע בית-המשפט אל המסקנה כי נשמט הבסיס מתחת לבקשה לאישור התובענה הייצוגית. חרף מסקנתו זו החליט בית-המשפט לדון גם ביתר התנאים הקבועים בחוק ניירות ערך לאישורה של התובענה כייצוגית וזאת "רק למען סבר את האוזן". בית-המשפט לא מצא שבהגשת התובענה נהג המערער שלא בתום-לב. בית-המשפט הסתמך, אך לצורך שלב דיוני זה, על הכרעת-דינו של בית-משפט השלום, וקבע כי הוכחו סיכויי ההצלחה של התובענה לעניין חבותם של המשיבים. עם זאת סבר בית-המשפט, כי לאור ריבוי העילות וריבוי הנתבעים ובשל העובדה כי לכל אחד מחברי הקבוצה התובעת נגרם נזק בגובה שונה, התובענה הייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. בית-המשפט לא הכריע לגופו של עניין בשאלה אם בנסיבות המקרה המערער מייצג באופן הולם את עניינם של כל חברי הקבוצה. על ההחלטה לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו, ובמסגרתה הוגשו בקשה להגיש כראיה את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ושל בית-משפט זה במשפט הפלילי שבו הורשעו לוינהר, טמפו בירה וטמפו פלסטיק על-ידי בית-משפט השלום שפסק-דינו נעשה חלוט. בקשה זו תידון יחד עם הדיון בערעור זה. תמצית טענות הצדדים טענות המערער 8. טענתו המרכזית של המערער בערעור זה היא, כי אף שמכר את חבילת ניירות הערך במחיר העולה על המחיר ששילם בעת רכישתה, ולא נגרם לו "חסרון כיס", אין להגביל את הסעד שהוא זכאי לו לנזק מסוג זה בלבד. לפי הטענה, עקב מעשי התרמית של המשיבים החליט הוא להשקיע במניות טמפו בירה דווקא, ונגרם לו נזק המתבטא באובדן השקעות אלטרנטיביות ובהפסד הרווחים שיכלו לצמוח לו מהשקעות אלה. עוד טוען הוא, כי כתוצאה ממצג שווא שהציגו המשיבים, שלפיו שווי החבילה המוצעת עולה בהרבה על שווייה האמיתי, ציפה הוא, כפי שהיה מצפה כל משקיע סביר, לרווח גבוה מן הרווח שהופק בפועל. לפיכך נגרם לו נזק בשיעור הרווח הצפוי שנמנע ממנו. לטענתו, משהוכיח את קיומם של נזקים אלה, היה על בית-המשפט לאשר את בקשתו להגשת התובענה הייצוגית. עוד טוען המערער, כי אין לקבל מצב דברים שבו יצאו המשיבים פטורים בלא כלום חרף העובדה שביצעו מעשי תרמית, רק משום שלמערער לא נגרם כל נזק מסוג "חסרון כיס". באשר לעילת התביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, טוען המערער, כי די בכך שבשל מעשי התרמית של המשיבים נמכרו ניירות הערך לציבור במחיר העולה על שוויים האמיתי והריבית המשתלמת על איגרות החוב נקבעה בשיעור המינימלי, כדי להצביע על התעשרותם שלא כדין של המשיבים וכדי להניח את התשתית הנדרשת לאישור התובענה הייצוגית גם בעילה זו. לבסוף, טוען המערער, כי לאור גודלה של הקבוצה, השאלות המשותפות לחבריה ונזקם הקטן יחסית של כל אחד מיחידי הקבוצה שיימנעו מהגשת תביעות אישיות, מהווה התובענה הייצוגית - בניגוד לקביעת בית-משפט קמא - הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. טענות המשיבים 9. המשיבים מבקשים לאמץ את קביעת בית-משפט קמא, שלפיה לא הוכיח המערער, ולו לכאורה, כי סבל מ"חסרון כיס" או כי נגרם לו נזק מכל סוג שהוא. עוד מוסיפים הם, כי גם לו היה בידי המערער להוכיח נזק שאיננו בגדר "חסרון כיס", הרי שלא היה בכך כדי להקים לו עילת תביעה, שכן לגישתם, המבחן הראוי למתן פיצויים בדיני ניירות ערך הוא זה של "חסרון הכיס", ונזקים מן הסוג של אובדן השקעה אלטרנטיבית ומניעת רווח אינם בני-פיצוי. לטענת המשיבים, לא הראה המערער כי אלמלא התרמית הייתה קיימת אי-התאמה בין המחיר ששילם בעבור ניירות הערך לבין שוויים האמיתי, ולפיכך לא עמד המערער בנטל להוכיח את התעשרות המשיבים ולהראות כי קמה לו, לכאורה, עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט. כמו כן מעלים המשיבים ספקות באשר לאפשרות החלתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט במקביל לדיני ניירות הערך, בשל מאפייניהם הייחודיים של האחרונים ולאור קיומה של הוראה מפורשת בחוק ניירות ערך המקנה זכות השבה (סעיף 35 לחוק ניירות ערך). המשיבים סומכים ידיהם על קביעתו של בית-משפט קמא, שלפיה התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. כמו כן טוענים הם כי המערער לא עמד בנטל להראות את התקיימות יתר התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית. דיון סוגיית הנזק 10. עניין לנו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מכוח חוק ניירות ערך. התובע המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית נדרש לשכנע את בית-המשפט, במידת הסבירות הראויה, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל התנאים המוקדמים הקבועים בסעיפים 54א ו-54ב לחוק ניירות ערך (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ [1], בעמ' 329-330). ראש וראשון לתנאים אלו הוא התנאי שלפיו לתובע תהיה עילת תביעה אישית (סעיף 54א(א) לחוק ניירות ערך). מקום שאחד מיסודותיה של עילת התביעה הוא נזק, די בכך שהתובע יראה כי לכאורה נגרם לו נזק, ואין הוא נדרש להוכיח את נזקם של כל חברי הקבוצה התובעת. כך מורה לנו סעיף 54א(ב): "מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק". (ראו גם י' לויט "תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך" [34], בעמ' 469-470. הדרישה לנזק מופיעה גם בחוק החברות, תשנ"ט-1999. נוסח הדרישה בחוק החברות קובע ביתר דיוק ובהירות, כי אין התובע צריך להוכיח גרימת נזק לכלל חברי הקבוצה, ודי בכך שיצביע על נזק אישי שנגרם לו). כאמור, השתית המערער את תביעתו על מגוון רחב של עילות. בכל העילות המנויות בכתב-התובענה הייצוגית - למעט בעילה שעניינה עשיית עושר ולא במשפט אשר תידון בנפרד - מהווה הנזק יסוד מיסודות העילה, וללא נזק לא תקום זכותו של המערער לפיצויים. לפיכך, בטרם תאושר התובענה כייצוגית, נדרש המערער להראות כי לכאורה נגרם לו נזק. האם עמד המערער בנטל זה? נפנה עתה לבחינת שאלה זו תוך התייחסות לנזקים השונים שעליהם הצביע המערער. "חסרון כיס" 11. כפי שצוין לעיל, בהנפקה הוצעו לציבור יחידות שכללו ניירות ערך שונים של טמפו בירה. כל יחידה כללה תמהיל של איגרות חוב, מניות, כתבי אופציה ואופציות רכישה. במסגרת ההנפקה היה ניתן לרכוש אך ורק יחידות שלמות, ולא ניתנה האפשרות לרכוש בנפרד רכיב זה או אחר של ניירות הערך שנכללו בכל יחידה. המערער רכש במסגרת ההצעה לציבור למעלה מאלף יחידות. בחלוף זמן קצר מיום ההנפקה מכר המערער את ניירות הערך שרכש במסגרת ההנפקה. בכתב-התובענה הייצוגית ובתצהיר המתוקן שהוגש לבית-משפט קמא התייחס המערער בנפרד לניירות הערך השונים שרכש במסגרת ההנפקה וטען, כי הנזק שנגרם לו מתבטא בהפרש בין שוויים של ניירות הערך במועד ההנפקה לבין שוויים ביום שבו מכר אותם. אולם פירוק כל יחידה לרכיביה ובחינת נזקו של המערער ביחס לכל נייר ערך בנפרד לא נועדו אלא כדי ליצור את הרושם כי בשל מעשי המשיבים נגרם למערער "חסרון כיס" והוא הפסיד כספים כתוצאה מרכישת היחידות בהנפקה, ולא היא. במהלך הדיון בבית-המשפט המחוזי נתברר, כי בפועל הרוויח המערער בהנפקה, ותמורת המכירה, שאותה קיבל בתוך פרק זמן קצר, עלתה על הסכום הכולל שהשקיע. בית-המשפט ציין, כי: "הצדדים הצהירו לפרטיכל שיש הסכמה ביניהם שלא נגרם לתובע נזק במובן 'חסרון כיס'. דהיינו, שתמורת המכירה של חבילת המניות עלתה על תמורת קניתן... אני קובעת שלתובע לא נגרם נזק במובן של 'חסרון כיס'" (עמ' 7 להחלטה מיום 10.8.1994). בפנינו אין המערער חולק עוד על כך שהתמורה שקיבל בעת מכירת ניירות הערך עלתה על המחיר שהשתלם בעת הרכישה, לאמור השתתפותו בהנפקה הצמיחה לו רווחים. אובדן השקעה אלטרנטיבית אף שנכשל ניסיונו של המערער להראות כי נחל הפסדים בשל רכישת היחידות בהנפקה, לא אמר המערער נואש, והוא סבור כי אין בהיעדרו של נזק מסוג "חסרון כיס" כדי לסתום את הגולל על בקשתו לאישור התובענה הייצוגית. לטענתו, עמד הוא בנטל להראות כי נגרם לו נזק, וזאת הן בשל אובדן השקעה אלטרנטיבית והן משום שנמנע ממנו רווח, ונזקים אלה בני-פיצוי הם. 12. האם אדם, שבהסתמך על מעשי תרמית ועל מצגי שווא ביחס למצבה של החברה ולשווייה בחר להשקיע את כספו בניירות ערך שלה, זכאי לפיצויים בשל אובדן השקעות אלטרנטיביות? ואם כן, מה נדרש ממנו על-מנת להראות קיומו של נזק מסוג אובדן השקעה אלטרנטיבית? ככלל, הדין מכיר בזכותו של נפגע ממעשה תרמית לקבל סעדים שיגנו על אינטרס ההסתמכות שלו (ע' בר-שירה "התרמית" דיני הנזיקין - העוולות השונות [27], בעמ' 38-39). ההגנה על אינטרס זה כוללת - בין היתר - מתן פיצוי לנפגע במצב דברים שבו אובדן ההזדמנות האלטרנטיבית הוא תוצאה של הסתמכותו הסבירה על מצג השווא או על מעשה התרמית (ראו: ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון [2], בעמ' 84 וכן ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [28], בעמ' 627, 630-631). אולם יישומם של דברים אלה, כשעסקינן בהשקעה בשוק ניירות הערך, אינו פשוט כלל ועיקר וזאת בשל אופיו ובשל היקפו של המסחר בניירות הערך. הבורסה מעמידה לרשותו של המשקיע מגוון עצום של אפיקי השקעה. לאחר מעשה תמיד יוכל המשקיע להצביע על ניירות ערך אחרים אשר ביצועיהם עלו על אלה של נייר הערך שרכש ועל השקעות אלטרנטיביות אשר הניבו רווחים העולים על התשואה שנתקבלה על השקעתו. דברים אלו נכונים כאשר בוחנים את שוויים של ניירות הערך בדיעבד, אולם מלכתחילה אין למשקיע כל ודאות שהשקעה בנייר ערך זה או אחר תצמיח לו רווח, בכלל, או רווח העולה על הרווח שהפיק בפועל, בפרט. השקעה בניירות ערך איננה בבחינת מתכון בטוח לרווחים. באופן טבעי בהשקעה כזו גלום סיכון לצד הסיכוי. באותה מידה שבה המשקיע היה יכול להרוויח מהשקעה בנייר ערך של חברה פלונית, הוא היה יכול להפסיד עקב השקעה בחברה אלמונית ששווי ניירות הערך שלה ירד. לפיכך לא די בכך שהמשקיע יצביע על כך שבעת שביצע את החלטת ההשקעה שלו היו קיימים ניירות ערך אלטרנטיביים, שבדיעבד הסתבר כי היו רווחיים יותר, כדי להקים את זכותו לפיצוי בשל אובדן השקעה אלטרנטיבית. נראה לי, כי כדי לבסס קיומו של נזק מן הסוג של אובדן השקעה אלטרנטיבית, על המשקיע להראות שאלמלא מצג השווא ומעשי התרמית, סביר להניח כי היה משקיע את כספו דווקא באחד מאותם אפיקי השקעה אלטרנטיביים שהפיקו תשואה גדולה מזו שקיבל בפועל על השקעתו. דברים אלה יפים גם לעניינו של משקיע המבקש לייצג את הרבים בטענה של נזק בשל אובדן השקעה אלטרנטיבית. עם זאת ערה אני לקושי שעשוי להתעורר היה ויידרש כל אחד מחברי הקבוצה להוכיח באופן אישי את אובדן השקעתו האלטרנטיבית. בנסיבות המקרה אינני נדרשת להכריע בשאלה זו. 13. גישה דומה עולה גם מפסיקת בתי-המשפט בארצות-הברית. שם נקבע, כי באופן עקרוני זכאי המשקיע לפיצויים בגין אובדן השקעות אלטרנטיביות, אך לשם כך לא די באמירה כללית של המשקיע שלפיה אלמלא התרמית היה יכול להשקיע את כספו בהשקעה אחרת, רווחית יותר. אמירות מסוג זה נדחו בשל אופיין הספקולטיבי. תחת זאת דרשו בתי-המשפט, שהתובע יראה במידה סבירה של ודאות כי אלמלא התרמית היה בוחר להשקיע בנייר ערך ספציפי שהיה מצמיח לו רווח גדול יותר. עמד על כך בית-המשפט הפדרלי לערעורים, באומרו: PLAINTIFFS ARE ENTITLED TO COMPENSATION FOR LOST ALTERNATIVE USES OF" OUT' THEIR MONEY... EVEN LOST ALTERNATIVE INVESTMENTS ARE NOT LITERALLY OF POCKET' EXPENSES, BUT THAT SHORTHAND PHRASE SHOULD NOT OBSCURE PROPER ANALYSIS... BUT WE AGREE... THAT IF PLAINTIFFS SEEK MORE THAN THE A GOOD DEAL OF' MARKET RATE OF INTEREST, THEY MUST PROVE WITH CERTAINTY' THAT THEY WOULD HAVE MADE A PARTICULAR ALTERNATIVE INVESTMENT THAT WOULD HAVE PRODUCED A HIGHER RETURN THAN MARKET ;INTEREST" ,[13] (MADIGAN INC. V. GOODMAN (1974) [13], AT P. 240 (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'. (וראו גם (‎ZELLER V. BOGUE ELECTRIC MANUFACTURING CORPORATION (1973 AT P. 803 [14] וכן (‎(FOSTER V. FINANCIAL TECHNOLOGY INC. (1975 (‎[15], AT PP. 1071-1072 14. מן הכלל אל הפרט. בענייננו, בכתב-התובענה הייצוגית ובתצהיר המתוקן שהוגש לבית-משפט קמא, לא טען המערער כלל כי נגרם לו נזק בשל אובדן רווח בעיסקה אלטרנטיבית. טענתו זו נולדה רק לאחר שהתברר כי חרף ניסיונותיו להראות כי הפסיד בהנפקה, בפועל הרוויח, שכן התמורה שקיבל בגין מכירת ניירות הערך שרכש עלתה על הסכום ששילם בעת רכישת היחידות בהנפקה. יתרה מזו, המערער לא הוכיח, ולו לכאורה, קיומן של השקעות אלטרנטיביות שהיו יכולות להניב לו תשואה גבוהה מהרווח שהרוויח בפועל. אין מחלוקת, כי המערער מכר את ניירות הערך שרכש בהנפקה בתוך ימים ספורים ממועד רכישתם ותוך שהוא מפיק רווחים. כלומר, בחלוף פרק זמן קצר ממועד ההנפקה עמד המערער במצב שבו יש בכיסו סכום כסף העולה על הסכום שהשקיע. המערער לא טען, וממילא לא הוכיח לכאורה, כי בפרק הזמן הקצר אובדן השקעה אלטרנטיבית שבין המועד שבו רכש את ניירות הערך של טמפו בירה ובין המועד שבו מימש ניירות אלה ברווח, הייתה קיימת השקעה אלטרנטיבית כלשהי, שהייתה רווחית יותר מההשקעה שבה בחר. משכך, ממילא לא עמד המערער בנטל להראות כי אלמלא מעשי התרמית של המשיבים, סביר להניח שהיה משקיע בהשקעה רווחית יותר. כל שהביא המערער לתמיכת הטענה כי נגרם לו נזק בשל אובדן הזדמנויות חלופיות הוא מחקר שנערך בעבור הרשות לניירות ערך שעניינו: "תשואה וסיכון בהנפקות חדשות של יחידות הכוללות מניות וכתבי אופציה בבורסה הישראלית" המצביע על התשואה שהיה ניתן לקבל על ההנפקות השונות בבורסה. בכך לא די. ראשית, משום שהמחקר מתבסס על הנפקות בין השנים 1986-1990 ולכן אין הוא יכול ללמד על קיומן של השקעות אלטרנטיביות בפרק הזמן הרלוונטי לענייננו (מאי-יוני 1991). שנית, כאמור, לא די בעצם קיומן של אלטרנטיבות רווחיות יותר, ועל המערער להראות, כי אלמלא התרמית סביר כי היה משקיע במסגרתן, כדי להצביע על כך שנגרם לו נזק בשל אובדן הזדמנות אלטרנטיבית. לאור כל האמור לעיל, מקובלת עליי מסקנתו של בית-משפט קמא, כי המערער לא עמד בנטל להוכיח קיומו של נזק מסוג אובדן השקעה אלטרנטיבית. מניעת הרווח 15. טוען המערער, כי אילו אכן היה שווי החבילה כפי שהוצג בתשקיף, היו רווחיו גבוהים מאלה שהפיק בפועל. לפיכך, לטענתו, זכאי הוא לפיצוי בגין הרווח הנוסף שנמנע ממנו. השאלה אם במסגרת דיני ניירות ערך זכאי המשקיע לפיצוי גם בגין מניעת רווח, שאלה נכבדה היא. בטרם נידרש לשאלה זו, תחילה עלינו ליתן את הדעת על האינטרס שעליו מגן הפיצוי בגין מניעת הרווח ועל תחומי משפט שבהם קיימת נכונות להגן על אינטרס זה. 16. תכלית מתן הפיצוי בשל מניעת רווח היא הגנה על "אינטרס הציפיות", המכונה גם "אינטרס הקיום". דיני החוזים והפיצויים שבמסגרתם, נועדו להגן, בין היתר, על אינטרס זה. הפיצוי החוזי נועד להביא את הנפגע למצב שבו הוא היה עומד, לו? קיים המפר את התחייבויותיו על-פי החוזה (ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. [3], בעמ' 267 וכן פרידמן וכהן בספרם הנ"ל (כרך א) [28], בעמ' 100-103). בכלל זה, זכאי הנפגע לקבל גם את הרווח שנמנע ממנו עקב הפרת החוזה (ראו הגדרת המונח "נזק" בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). הרעיון העומד בבסיס גישה זו הוא, כי החוזה מקים זכות לקבל את מה שהובטח בו. היות שהפרת החוזה שוללת מן הנפגע את שהובטח, באים הפיצויים לפצות באופן שיהיה במצב שבו היה צריך להיות לו? קוימה ההבטחה. ואילו הפיצויים במסגרת דיני הנזיקין לא נועדו להגשים את ציפיותיו של הניזוק, אשר לא באו לכלל מימוש בשל מעשה העוולה (ראו מכלל רבים ע"א 5610/93 הנ"ל [2], בעמ' 80-81 וכן א' ברק "פיצויים" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית [29], בעמ' 571 ואילך), הם נועדו להשיב את המצב לקדמותו, היינו להעמיד את הניזוק במצב שבו היה נתון אלמלא בוצעה העוולה מלכתחילה. השאלה שלפנינו היא מהו הפיצוי המגיע למשקיע בניירות ערך שרכש ניירותיו בעקבות מעשי תרמית. 17. בטרם ניגש לבחינת דיני ניירות הערך, ראוי לציין כי ככל שמדובר בעוולת התרמית במסגרת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], נפסק כי הנפגע ממעשי התרמית זכאי אך לפיצוי הנזיקי שישיב את מצבו לקדמותו (ראו ע"א 253/62 בוקסרמן נ' לחם חי בע"מ [4], בעמ' 2135). כלל זה נוהג גם כאשר מדובר בפיצויים בגין נזק שנגרם בשל מצג שווא רשלני (ראו: ע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד [5], בעמ' 118; ע"א 5610/93 הנ"ל [2], בעמ' 80-86). ומה בעניין תרמית ומצג שווא במסגרת דיני ניירות ערך? 18. בית-משפט זה נתן דעתו לסוגיית הנזק בר-הפיצוי במסגרת דיני ניירות הערך בע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ [6]. באותה פרשה דובר במנהל תיק השקעות שבחר להשקיע את כספם של לקוחותיו בחברות שבהן היה הוא בעל עניין, תוך שהוא מפר את חובת הנאמנות שלו ללקוחותיו ופועל בחוסר תום-לב. בחלוף זמן מה, משירדו השקעותיהם לטמיון, הגישו הלקוחות תביעת פיצויים כנגד מנהל תיק ההשקעות. בית-המשפט קבע, כי קמה ללקוחות עילת תביעה חוזית וכי הם זכאים לפיצויים בגין הנזק שנגרם להם בשל הפרת חובת הנאמנות. בית-המשפט עמד על כך שהשקעות הלקוחות ירדו לטמיון. עם זאת הוא היה ער לקושי לבודד מסך כל ירידת הערך את אותו חלק בירידה שנגרם בשל מעשיו של מנהל תיק ההשקעות, להבדיל מירידת הערך שהיא תוצאה של נפילה כללית בבורסה שהתרחשה באותה עת. בית-המשפט בחן שיטות שונות לחישוב נזקם של הלקוחות. נפסק, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה, שבהן פעילותו של מנהל תיק ההשקעות הייתה נגועה בניגוד אינטרסים בולט ולא התמצתה באירוע חד-פעמי, יש לאמץ את הקריטריון שיעניק ללקוח את מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה למחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה. בכך, כך נפסק, יושב המצב לקדמותו. עם זאת קבע בית-המשפט במפורש, כי אין הלקוחות זכאים לפיצוי בגין הרווח שאותו היו יכולים להפיק, לו? נוהל תיק ההשקעות כראוי. ובלשונו של השופט אנגלרד, בעמ' 406: "ואמנם, ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות, מן הראוי כי תעניק לנפגע את הזכות לדרוש את ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת מצבו לקדמותו. יצוין, כי יש בגישה זו גם משום הגבלה מסוימת בזכותו של הנפגע לפיצויים. כאמור, המטרה היא להשיב את מצב הנפגע לקדמותו, לכן, אין הוא זכאי למניעת הרווח שעשוי היה לצמוח לו בניהול מוצלח של תיק ההשקעות" (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). העולה מן האמור הוא, כי אף בנסיבות שבהן הושתתה מערכת היחסים בין הצדדים על קשר חוזי, הרי משעניינו של הקשר בין הצדדים היה בתחום ניירות הערך, ראה בית-המשפט להסתפק במתן פיצוי שיהא בו כדי להשיב את המצב לקדמותו ולא מצא ליתן פיצוי בגין מניעת רווח, אף שכאמור, אין מניעה ליתן פיצוי כזה במסגרת דיני החוזים. 19. גישה דומה עולה גם מן המשפט האמריקני. הכלל הנוהג בפסיקת בתי-המשפט בארצות-הברית הוא כי אחריותו של הנתבע איננה משתרעת, בדרך-כלל, על אובדן רווחים. בתי-המשפט פסקו, כי ככלל, זכאי המשקיע שנפל קורבן למעשה תרמית בניירות ערך לפיצוי אך על "חסרון הכיס" שנגרם לו, ואין הוא זכאי לפיצוי בגין מניעת הרווח שהיה צומח לו אלמלא מעשי התרמית של הנתבע. כך קבע לדוגמה בית-המשפט בפרשת ‎WOLF V. FRANK (1973) [16], AT P. 478 ...RULE 10B-5 ONLY PROVIDES FOR RECOVERY OF ACTUAL DAMAGES" ."...AND NOT FOR LOSS OF SPECULATIVE PROFITS בפרשה אחרת הבהיר בית-המשפט כי השאלה איננה מה צפוי התובע להרוויח, אלא איזה נזק נגרם לו ברוכשו נייר ערך כתוצאה ממעשה התרמית. נקבע, כי התובע אינו זכאי לפיצוי בעבור אובדן פירותיה של ספקולציה בלתי ממומשת בניירות ערך. ובלשונו של בית-המשפט: UNDER THE FEDERAL RULE OF DAMAGES FOR FRAUD IS THE 'OUT OF POCKET..." RULE'... THE QUESTION IS NOT WHAT THE PLAINTIFF MIGHT HAVE GAINED, BUT WHAT HE HAS LOST BY BEING DECEIVED INTO THE PURCHASE; THE DEFENDANT IS LIABLE TO RESPOND IN SUCH DAMAGES AS NATURALLY AND PROXIMATELY RESULT FROM THE FRAUD; HE IS BOUND TO MAKE GOOD THE LOSS SUSTAINED - SUCH MONEYS AS THE PLAINTIFF HAS PAID OUT, WITH INTEREST, AND ANY OTHER OUTLAY LEGITIMATELY ATTRIBUTABLE TO THE DEFENDANT'S FRAUDULENT CONDUC BUT THIS LIABILITY DOES NOT INCLUDE THE EXPECTANT FRUITS OF AN - ,UNREALIZED SPECULATION" (ESTATE COUNSELING SERVICE V. MERRIL LYNCH (AT P. 533; [17], PIERCE, ETC. (1962 ההדגשה שלי - ט' ש' כ'. יתרה מזאת, נקבע לא אחת, כי במצב דברים שבו מכר התובע את ניירות הערך שרכש עקב מעשה תרמית, תוך שהוא גורף לכיסו רווח, אין הוא זכאי כלל לפיצוי, באשר זכותו לפיצויים אינה כוללת אובדן רווח ספקולטיבי. עמד על כך בית-המשפט בפרשת SCHAEFER V. FIRST NATIONAL BANK OF LINCOLNWOOD (1970) [18], AT P. 1193 באומרו: ACTUAL DAMAGES' UNDER THE ACTS HAVE BEEN UNIFORMLY HELD... DO NOT..." INCLUDE ANY SPECULATIVE LOSS OF PROFITS... THE SCHAEFERS HAVE RECEIVED MORE THAN THEIR OUT OF POCKET LOSSES, MEASURED BY THE DIFFERENCE BETWEEN THE ALLEGEDLY INFLATED PRICES THEY PAID FOR THE SECURITIES IN ,SUIT AND THE AMOUNT THEY RECEIVED ON THEIR SUBSEQUENT SALE. THEREFORE THEY HAVE BEEN FULLY COMPENSATED FOR DAMAGES SUSTAINED BY THE "...ALLEGED VIOLATIONS OF THE SECURITIES ACTS (וראו גם: ‎WOLF, SUPRA [16]; BARROWS V. FOREST LABORATORIES ]INC. (1984) [19]; (LAMA HOLDING CO. V. SMITH BARNEY INC. (1996) [20 למרות הכלל האמור היו בתי-המשפט בארצות-הברית נכונים - במקרים מספר - ליתן למשקיע אשר רכש ניירות ערך בשל תרמית פיצוי בגין אובדן רווחים. אולם בחינת מקרים אלה מלמדת כי ניכרת רתיעה ממתן הפיצויים כשהרווחים הנטענים אינם נשענים אלא על ספקולציה (ראו: (‎GOULD V. AMERICAN-HAWAIIAN S.S. CO. (1976 [21] וכן (‎.)[22] RUBENSTEIN V. IU INTERNATIONAL CORPORATION (1980 20. הנה-כי-כן, ניכרת רתיעה ממתן פיצוי בגין מניעת רווח כשעסקינן בתרמית בדיני ניירות ערך. רתיעה זו נובעת מאופיו הספקולטיבי של נזק מסוג של אובדן רווח. עם זאת, לאור המאפיינים החוזיים המונחים בבסיס מערכת היחסים שבין המחזיק בנייר הערך לבין החברה, לא נראה כי קיימת מניעה לפסוק פיצוי של מניעת רווח בנסיבות מתאימות (ראו: פרידמן וכהן בספרם הנ"ל (כרך א) [28], בעמ' 187 על הקשר בין רוכש ניירות ערך לבין החברה שהציעה אותם לציבור; צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות [30], בעמ' 9 ואילך וסעיף 17(א) לחוק החברות). אולם בנסיבות המקרה שלפנינו אין אני נדרשת להכריע בסוגיה נכבדה זו. ומדוע? כבר עמדנו לעיל על כך שההשקעה בניירות ערך אינה מבטיחה למשקיע רווח. בהשקעה זו גלום סיכון לצד סיכוי. כשם שערכה של מניה יכול לעלות בפרק זמן נתון, כך קיימת האפשרות כי ערכה ירד והמחזיקים בה ינחלו הפסדים. משכך, בהיעדר נסיבות מיוחדות שמהן עולות אינדיקציות ברורות לקיומה של הבטחה בדבר שווייה העתידי של המניה, אין לראות בעצם השווי שבו מוצעת המניה לציבור משום הבטחה בדבר רווחים שיופקו ממנה בעתיד. לאמור, ציפייה לרווח המושתתת אך ורק על שווייה של המניה אינה ציפייה מוגנת. בענייננו, כאמור, טען המערער, כי לו היה שווייה האמיתי של החבילה כפי שנחזה להיות בתשקיף, היו רווחיו גבוהים מאלה שהפיק בפועל. המערער לא הניח כל תשתית שיש בה כדי לבסס את טענתו זו. לא ברור מדוע במידה שפני הדברים אכן היו כפי שהוצגו בתשקיף, נוצר בסיס לציפיית המערער לרווחים בכלל ולרווחים גבוהים מאלה שנצמחו לו, בפרט. כזכור, אין לראות בשווי חבילת ניירות הערך, כפי שנקבע בתשקיף - גם אם זה לא שיקף את שוויין האמיתי במועד ההנפקה - משום הבטחה כלשהי ביחס לרווחים שיצמחו למשקיע אשר ירכוש את ניירות הערך. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח פרק הזמן הקצר שבו החזיק המערער בניירות הערך. אשר-על-כן, משלא הניח המערער בסיס לטענה כי במסגרת החוזה שנקשר בינו לבין המציע נכללה הבטחה ביחס לשוויים העתידי של ניירות הערך, ממילא לא הוכיח, במידה הלכאורית הדרושה בשלב זה, שנמנע ממנו רווח. לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את עמדת בית-המשפט המחוזי שלפיה לא עמד המערער בנטל הראייתי לכאורי, להראות כי בשל מעשי המשיבים נגרם לו נזק מכל סוג שהוא, ודין בקשתו לאישור התובענה הייצוגית, ככל שמדובר בעילות התביעה שהנזק מהווה יסוד מיסודותיהן, להידחות. המערער טוען גם לקיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט. יסודותיה של עילה זו שונים הם, הנזק איננו מהווה יסוד מיסודותיה והסעד הוא השבה ולא פיצויים. בטענה זו אפנה לדון עתה. עשיית עושר ולא במשפט 21. בהתייחסו לעילת עשיית עושר ולא במשפט, ציין בית-המשפט המחוזי כי אף שאין הנזק מהווה רכיב מרכיביה של עילה זו, לא הובאו בפניו "הנתונים הדרושים לקיום תנאי העילה, כגון, מה להערכתו היה שווייה הנכון של כל יחידה, ובכמה התעשר מי מהנתבעים עקב מכירת היחידות במחיר שנקבע". בית-המשפט הוסיף וציין כי "גם תצהירו [של המערער] מתייחס להפסד עקב רכישה ולא לעשיית עושר ולא במשפט". לפיכך קבע כי נשמט הבסיס מן הבקשה גם לעניין עילה זו. אף אני סבורה כי המערער לא הניח תשתית טיעונית וראייתית לכאורית מספקת לעילת עשיית עושר ולא במשפט. אלא שקודם שאדון בכך, מוצאת אני להעיר הערות מספר לעניין הגשת תובענה ייצוגית בעילה זו, ככל שהיא נוגעת ל"מחזיק" בניירות ערך (סעיף 54א לחוק ניירות ערך וכיום להסדר המחליף שבסעיף 207 לחוק החברות המדבר בבעל "זיקה"). תביעה ייצוגית בעילה של עשיית עושר ולא במשפט הנוגעת למחזיק בניירות ערך, מעלה שאלות משפטיות נכבדות. בין השאר נשאלת השאלה אם ניתן למחזיק בניירות ערך לתבוע בתובענה ייצוגית בעילות מכוח חוק ניירות ערך בלבד, או שניתן לו לתבוע בעילות הצומחות מכל דין (נזיקין, חוזים, עשיית עושר ולא במשפט). נוסח סעיף 54א לחוק ניירות ערך קובע כי מחזיק בניירות ערך רשאי לתבוע בשל כל עילה אשר בשלה יכול התובע לתבוע בשמו על-פי דין. הביטוי "על פי דין" המופיע בסעיף 54א גרם לחילוקי-דעות פרשניים. בינתיים הוחלף ההסדר בדבר תובענות ייצוגיות שבחוק ניירות ערך בהסדר חדש שבחוק החברות, ובסעיף 207(ב) מופיע הביטוי על-פי כל דין. בכך דומה שנפתרה המחלוקת. כשלעצמי, נוטה אני לחשוב שגם במסגרת ההסדר שבסעיף 54א לחוק ניירות ערך לא היה מקום לייחד עילות לפי החוק, וניתן להגיש תובענה ייצוגית בשל עילות הצומחות מכל דין. שאלה אחרת היא אם חוק ניירות ערך מכיל הסדר המוציא עילת עשיית עושר מגדר העילות שניתן לתבוע בגינן בתובענה ייצוגית, ואם ראוי לה לעילה זו לדור בכפיפה אחת עם עילות מכוח חוק ניירות ערך לאור מאפייניהם הייחודיים של דיני עשיית עושר מחד גיסא ושל דיני ניירות ערך מאידך גיסא ולאור קיומו של הסדר בחוק ניירות ערך המקנה זכות השבה (סעיף 35 לחוק ניירות ערך) (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [7]). השאלות הנ"ל טרם נידונו בבית-משפט זה, ואין הן דורשות מענה בענייננו, שכן גם אם אניח שהתשובה עליהן היא בחיוב, עדיין לא עמד המערער בתנאי הסף הדרושים לשם הקמת עילה בעשיית עושר ולא במשפט ולשם הכשרתו כתובע ייצוגי. אבהיר עמדתי. 22. המערער לא עמד בנטל הטיעוני והראייתי-לכאורי, לעניין קיומה של עילת עשיית עושר על-מנת שתינתן לו רשות להגיש בגינה תובענה ייצוגית (להבחנה בין המישור הטיעוני למישור הראייתי ראו רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ [8] והאסמכתאות הנזכרות שם). עילת עשיית עושר ולא במשפט נטענה על-ידי המערער כנגד חלק מן המשיבים. מלכתחילה עמדה העילה בשולי בקשתו של המערער לאישור התובענה כייצוגית. טענותיו של המערער בכתב-התובענה, עניינן בנזק שנגרם לו - לטענתו - ממעשיהם של המשיבים. את עילת התביעה בגין עשיית עושר ניתן למצוא במסגרת "סל העילות" החותם את כתב-התובענה הייצוגית, וכולל רשימה של כל עילות התביעה שניתן להעלות על הדעת. בטיעון בפני בית-משפט קמא התייחס המערער לעילת עשיית עושר במילים ספורות, על דרך אזכור וללא פירוט נוסף. המערער לא טען במסגרת כתב-התובענה להתעשרותם של המשיבים ולא פירט את העובדות המקימות את עילת התביעה. עמד על כך בית-משפט קמא, בציינו כי גם הסעד שלו עתר המערער הוא פיצויים על הנזקים שנגרמו לו ולחברי הקבוצה, ואילו סעד ההשבה בשל התעשרות המשיבים לא נזכר בכתב-התובענה. אמנם בפנינו העלה המערער טענות מפורטות יותר לעניין התעשרותם של המשיבים אולם לבד מכך שעשה זאת לראשונה בערעור, לא הניח המערער תשתית עובדתית מספקת לעניין זה, לא במישור הטיעוני ולא במישור הראייתי-לכאורי. 23. ההתעשרות שלה טען המערער היא פועל יוצא של מעשי תרמית בניירות ערך שבוצעו על-ידי טמפו בירה, טמפו פלסטיק ולוינהר ושגרמו - לפי הטענה - להתעשרותם של טמפו בירה, של חברות בורנשטיין ושל הדירקטורים, שרק נגדם נטענה טענת עשיית עושר ולא במשפט. עילה זו השתית המערער על פסק-דינו של בית-משפט השלום, שבו הורשעו חלק מן המשיבים בעבירות על חוק ניירות ערך. בית-המשפט המחוזי לא קיבל את פסק-הדין הפלילי כראיה לכאורה במשפט האזרחי (לפי סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות)), ובדין לא קיבלו, באשר פסק-הדין לא היה חלוט. בינתיים הפך פסק-הדין לחלוט על-ידי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בערעור ועל-ידי פסק-דינו של בית-משפט זה בבקשת רשות ערעור. בפסקי-דין אלה אושרה ההרשעה ברוב סעיפי האישום. המערער הגיש לבית-משפט זה בקשה להגיש את פסקי-הדין הפליליים כראיה לכאורה נגד מי שפקודת הראיות מאפשרת להגישם ככזו. נראה לי, כי בעיקרון, משהוגש במשפט אזרחי פסק-דין מרשיע בהליך פלילי כנגד נאשמים המהווים בעלי-דין במשפט אזרחי, יש לאפשר את הגשת פסקי-הדין שניתנו בערעור על פסק-הדין המרשיע כראיה לכאורה נגד הנתבעים המורשעים (סעיף 42א לפקודת הראיות). לעניין ההתעשרות, מוצאים אנו בשלושת פסקי-הדין אמירות שמהן ניתן להסיק כי המעשים הפליליים נעשו למטרות רווח והתעשרות. אלא שאמירות אלה לא שימשו יסוד להרשעה, ובית-המשפט התייחס אליהן כמניע למעשים ולא כקביעה עובדתית חד-משמעית של התעשרות, שלא הייתה דרושה לצורך ההרשעה. משכך, לא נערך דיון בנושא ההתעשרות, ולא עולה מתוך פסקי-הדין כי הייתה התעשרות ממשית בפועל, לא נקבע דבר על היקפה, על שיעורה ועל ייחוסה למשיבים אלה או אחרים. לפיכך לא ניתן לומר כי יש בפסקי-הדין כדי להוות הוכחה לכאורית שהייתה התעשרות בפועל או שניתן לכמתה ולייחסה לנתבע זה או אחר. לאור האמור ואף שרשאי בית-משפט שלערעור להתיר הבאתה של ראיה חדשה, הרי מקום שלדעת בית-המשפט אין בהבאת הראיה החדשה כדי לעזור לו במתן פסק-דין, אין טעם להתיר את הבאתה (תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [31], בעמ' 853)). גם מחוץ לפסקי-הדין האמורים לא נמצאה לו למערער ראיה לכאורית בדבר ההתעשרות הנטענת. לבד מאי-עמידה בנטל הטיעוני והראייתי-לכאורי, לא עבר המערער את משוכת תנאי הסף האחרים לאישור התובענה כייצוגית. תנאי הסף להגשת תובענה ייצוגית 24. אף שבית-המשפט המחוזי מצא כי אין למערער עילת תביעה אישית, ואינו עומד בדרישות סעיף 54א לחוק ניירות ערך, סקר הוא את דרישות הסף של סעיף 54ב לחוק ניירות ערך וקבע, כי משום ריבוי העילות, ריבוי הנתבעים ושיעור הנזק השונה שנגרם לכל פרט בקבוצה, אין התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת (סעיף 54ב(3) לחוק ניירות ערך). למעלה מן הדרוש הוסיף בית-המשפט ואמר כי נראה לו רצוי וראוי שהתובע הנושא על כתפיו את כל הקבוצה יהיה מן הניזוקים הממשיים, שאם לא כן קיים חשש שלא ייצג כהלכה את חברי הקבוצה. ייצוג הולם 25. אכן העובדה שבמסגרת התובענה הייצוגית מיוצג עניינם של כל חברי הקבוצה על-ידי תובע אחד, מכתיבה את הצורך בייצוג הולם. דרישת הייצוג ההולם - המופיעה בלשון זו או אחרת בכל החוקים שמכוחם ניתן להגיש תובענה ייצוגית, לרבות חוק החברות, התפתחה עוד בדיני היושר (א' חביב-סגל דיני חברות (כרך א) [32], בעמ' 587). דרישה זו נועדה להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה - שאינם נוטלים חלק פעיל בניהול ההליך ולעתים אף אינם יודעים כלל על קיומו - לא ייפגע כתוצאה מייצוג בלתי הולם. תכלית זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שפסק-הדין בתובענה הייצוגית מהווה מעשה-בית-דין לגבי כל הנמנים על הקבוצה (בענייננו, סעיפים 54א(ג) ו-54ג(ב) לחוק ניירות ערך. וראו גם: ת"א (ת"א) 1252/93 אנליסט אי. אמ. אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל [11]; המ' (חי') 28680/97 דדון נ' מינהל מקרקעי ישראל [12]). בית-המשפט מופקד על הגנת עניינם של חברי הקבוצה, ועליו ליתן דעתו בין השאר להתקיימותו של תנאי הייצוג ההולם (ג' לוטן, א' רז תובענות ייצוגיות (כרך א) [33], בעמ' 178-179). 26. בית-משפט זה נתן דעתו על שאלת דרישת הייצוג ההולם הנוגעת ל"משקיע המתוחכם". כמו כן ציין הוא כי יש לבחון את יכולת התובע הייצוגי לפעול במידת המקצועיות, הרצינות והחריצות הראויות ואת היעדר ניגוד עניינים בינו לבין שאר הקבוצה (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ [9], בעמ' 788. השוו .‎L. LOSS, J (SELIGMAN SECURITIES REGULATION (VOL. X) [35], AT PP. 4605, 4623). בענייננו מתעוררת שאלת הייצוג ההולם מנקודת מבט שעניינה התאמת התובע הייצוגי, שלא סבל נזק, לייצג את עניינה של הקבוצה בתובענה, שעיקר העילות המנויות בה כוללות נזק כרכיב מרכיביהן. היעדר נזק אצל התובע הייצוגי, מקים הגנה ייחודית לנתבע כלפי תובע זה. בשל כך מוסט הדיון לעניינו הפרטי של התובע הייצוגי, והדיון בעילות שנזק בצדן הופך להיות צדדי או מיותר. בכך נפגם ייצוגה של הקבוצה. עמדה זו עולה בקנה אחד עם המשפט האמריקני בסוגיית הייצוג ההולם, שבו, ככלל, נמנעים בתי-המשפט מלאשר בקשתו של תובע לייצג את הקבוצה בעילות שהנזק הוא רכיב מרכיביו, כאשר הוא עצמו לא סבל נזק. בתי-המשפט מציינים כי היעדר נזק הוא "הגנה מיוחדת" (UNIQUE DEFENSE) כלפי התובע המבקש לייצג בתביעתו קבוצה, ונמנעים מלאשרו כתובע ייצוגי בנימוק כי אין הוא תובע ייצוגי הולם (למניעת אישור תובענה כייצוגית בשל קיומה של הגנה מיוחדת השוללת ייצוג הולם ראו למשל: & GARY PLASTIC PACKAGING CORP. V. MERRILL LYNCH, PIERCE, FENNER SMITH, INC. (1990) [23]; KOOS V. FIRST NATIONAL BANK OF PEORIA [24] (1974)). יתרה מזו, גם במקרה שבו נותר ספק בנוגע לשאלה אם סבל התובע נזק אם לאו, נמנע בית-המשפט שם מלאשרו כתובע ייצוגי, באומרו: THEREFORE, THE DAMAGES SUFFERED BY THESE MEMBERS ARE CALLED INTO" 'QUESTION, SUBJECTING THE PROPOSED PLAINTIFFS TO 'UNIQUE DEFENSES POTENTIALLY RENDERING SUCH PLAINTIFFS INCAPABLE OF ADEQUATELY .REPRESENTING THE CLASS" (IN RE RIBOZYME PHARMACEUTICALS, INC .(ההדגשות שלי - ט' ש' כ'. ;[25] (2000) וראו גם [‎IN RE BRENDA K. WILEY V. MASON & ASSOC. INC. (1999) [26 העולה מן האמור, כי בענייננו המערער, שלא סבל נזק ואף הפיק רווח ממכירת ניירות הערך שהיו בידיו, אינו מייצג באופן הולם את עניינה של הקבוצה בתובענה שעיקר עילותיה דורשות נזק כתנאי להתגבשותן. תפקודו של תובע בעת הליכים מקדמיים לאישור התובענה כייצוגית משליך על שאלת היותו של התובע מייצג הולם (לוטן ורז בספרם הנ"ל [33], בעמ' 190). בענייננו מתבקשת אי-התאמתו של המערער לייצג באופן הולם את עניינה של הקבוצה גם מדרך ניהול הבקשה על-ידיו. כמחצית מהנתבעים המקוריים בתובענה נמחקו, תוך הודאת המערער בהיעדר עילה נגדם. כבר בתחילת הדיון הסתבר שעילת התביעה המרכזית שעליה הסתמך המערער - קרי, המחייבת קיומו של נזק - אינה יכולה לעמוד, מאחר שלא נגרם למערער כל נזק והוא אף הפיק רווח. הטיעון בכתב-תביעתו של המערער נמצא לקוי. התצהיר המקורי שצירף המערער לכתב-התובענה היה חסר, וגם לאחר שהתיר לו בית-המשפט לתקן את תצהירו, נשאר הוא בלתי שלם. אחת מהעילות המרכזיות בתובענה התיישנה. לכך יש להוסיף את הערת בית-משפט קמא שלפיה לא דייק התובע בפרטים שונים. אמנם, גם אם לא תמיד יש מקום להקפיד עם התובע הייצוגי - לפחות בכל הקשור לכישוריו ולידיעותיו - שכן לא תמיד מצוי התובע ברזי ניירות הערך ובפרטי התובענה, הרי שבענייננו המשקל המצטבר של כל הליקויים האמורים מכריעים כנגד התאמתו של המערער לייצג את הקבוצה. יעילות דיונית ושאלות משותפות 27. לעובדת היעדר הנזק יש השלכות גם על תנאי סף אחרים. בית-המשפט המחוזי סבר שנפגמה היעילות הדיונית, וזאת משום ריבוי עילות, ריבוי נתבעים ושיעור נזק שונה שנגרם לכל פרט בקבוצה. נראה כי שיעור נזק שונה לכל פרט בקבוצה איננו מהווה מחסום בפני תובענה ייצוגית, וקיימות דרכים להתמודד עם נושא זה (השוו: רע"א 4556/94 הנ"ל [9], בעמ' 788; רע"א 1561/95 גבריל נ' אליאנס חברה לצמיגים [10]). עם זאת פגם המערער ביעילות הדיונית על-ידי ריבוי עילות "מן היקב ומן הגורן", ריבוי נתבעים שאינם צדדים מתאימים לתביעה וצמצום השאלות המשותפות למערער וליתר חברי הקבוצה עד למאוד. בכל אלה נפגעו היעילות וההגינות הדיונית שבתנאי הסף של סעיף 54ב(3) לחוק ניירות ערך, ועקב צמצום השאלות המשותפות למערער וליתר חברי הקבוצה, משום היעדר נזק למערער, נפגמה הדרישה לקיומן של שאלות משותפות למערער וליתר חברי הקבוצה שבתנאי הסף של סעיף 54ב(1) סיפה לחוק ניירות ערך. 28. אשר-על-כן הייתי מציעה לדחות את הערעור באשר המערער לא עמד בתנאי הסף של סעיף 54א ובמרבית תנאי הסף של סעיף 54ב לחוק ניירות ערך. אין בכך כדי לקבוע שלא ניתן להגיש תובענה ייצוגית ראויה נגד המשיבים או מי מהם. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. הנשיא א' ברק אני מסכים. המשנה לנשיא ש' לוין אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן. תביעה ייצוגיתהשקעות