המערערים היו עובדיו של המשיב, איגוד ערים לכבאות והצלה בטבריה (להלן - איגוד ערים). הם הוצאו לפרישה מוקדמת במסגרת תכנית הבראה עם עוד שישה עובדים. המערערים טוענים כנגד בחירתם הם כמפוטרים במסגרת תוכנית ההבראה. הם מבקשים לבטל את החלטת המשיב. בית-הדין האזורי (השופטת ו' שפר ונציגי הציבור יצחק רז ודני מיבר, ע"ב 1678/02) בחן את נתוניו של כל אחד מהמערערים ואת שיקוליו של המשיב להכללתם ברשימת המפוטרים מפאת צמצום. העובדות הרקע להחלטה לפטר פיטורי צמצום בתקופה האחרונה נקלעו מרבית איגודי הערים לכבאות והצלה למשבר תקציבי עמוק. המשבר נבע בחלקו משינוי בתקצוב הממשלה עקב החלטת בית-המשפט הגבוה לצדק בשנת 1997 וחלקו בשל המצב הכספי הקשה של רוב הרשויות המקומיות החברות במרבית איגודי הערים. בגין המצב הכספי הקשה נפגעו זכויות העובדים, רבו המקרים של אי-תשלום משכורות ואי-העברת ניכויים לרשויות המס. בקרב העובדים הותיקים רבו הבקשות לפרישה מוקדמת בשל מצב של חולי. בקשות אלו נדחו על-ידי האיגודים מחוסר תקציב. לאור נסיבות אלו הוחלט בראשית שנת 2001 להפעיל תכנית הבראה כלל ארצית למרבית האיגודים. האיגודים קיוו להגיע בכך לתקציב מאוזן החל משנת 2002 ובמקביל לסגור את הגירעון של האיגודים שהצטבר משנים קודמות. הדבר עמד להתבצע בחלקו בעזרת משרד הפנים. עיקר תכנית ההבראה נסמכה על פרישת עובדים באשר כ-90% מהוצאות האיגודים היו בגין שכר עבודה ופנסיה. על-מנת לאזן את התקציב היה חיוני להביא לפרישת עובדים. משרד האוצר הסכים להקצות את המענקים לכל עובד הפורש במסגרת תוכנית ההבראה. מר אפי דביר, הממונה על התקציבים והתכנון בנציבות הכבאות וההצלה במשרד הפנים, טען בעדותו כי ללא פרישת עובדים ותיקים לא תצלח תוכנית ההבראה באשר זו מבוססת על צמצום הוצאות שכר. משרד האוצר הפקיד את הפיקוח על בצועה של תוכנית ההבראה בידי רואה החשבון מר אפי דביר, ולצדו יועץ מלווה היועץ לכלל האיגודים. לאחר הליך מתמשך של דיונים אושרה תוכנית ההבראה על-ידי מנכ"ל משרד הפנים, יושב-ראש ארגון הכבאים, נציב כבאות והצלה, נציג משרד האוצר, האחראי על כל נושאי השכר ברשויות המקומיות, הנהלות האיגודים, יושב-ראש האיגוד המקצועי וההסתדרות. כל האיגודים חויבו לעמוד בביצוע תוכנית ההבראה תוך שנקבע כי השאיפה תהא שהעובדים הוותיקים יפרשו מרצון. היה ולא יפרשו מרצון, הם יחויבו לפרוש בניגוד לרצונם, תוך שהם זוכים לתנאי הפרישה שלהם זכו הפורשים מרצון. במרבית הישיבות השתתף, גם מר משה סויסה, יושב-ראש ארגון הכבאים הארצי. אם כן, מצב כלכלי היה קשה והיה צורך לבצע פיטורי צמצום, פיטורים כלכליים לצורך הבראת כלכלת איגוד הערים. כל אחד מהאיגודים חויב בכך שיגרום לפרישתם של מספר שונה של עובדים על-פי מצבו התקציבי. כאמור המטרה הייתה לפטר בפיטורי צמצום את העובדים הוותיקים. מר סויסה העיד שלארגון הכבאים היה עניין "להצעיר את המערכת" שכן עובדים בגיל מבוגר יחסית מתקשים לתפקד מבצעית ואז נופל הנטל על כתפי הצעירים. כן ציין מר סויסה כי בקרב העובדים הוותיקים ניתן למצוא יותר בעיות משמעת, הנובעות מניצול ויתקם. מר סויסה העיד, ובית-הדין קיבל את גירסתו, שלפיה הוא הוסמך על-ידי עובדי האיגודים לשמש כנציג ההסתדרות. את האישור הוא קיבל לדבריו מיושב-ראש הסתדרות הפקידים, מר לאון מורזובסקי. תכנית ההבראה העקרונית אושרה על-ידי ההסתדרות ומר מורוזובסקי. כך לגבי כל איגודי הערים בארץ. וכן לגבי איגוד הערים בטבריה, אשר גם הוא נקלע למצוקה תקציבית קשה מאוד בשלוש השנים האחרונות, בעיקר מאחר והחל משנת 1999 השתנו הקריטריונים של השתתפות הממשלה בתקציב האיגוד. על-כן גם האיגוד בטבריה החל לאחר בהעברת ניכויים לשלטונות המס ולקרנות השונות וכן הוא החל מאחר בתשלומי משכורות. האיגוד בטבריה, המשיב, התחייב לפטר 8 עובדים במסגרת תוכנית ההבראה. בית-הדין האזורי קבע כי מהעדויות שהובאו בפניו עולה בברור שבעלי התפקידים הבכירים במשיב הביעו התנגדות חריפה לדרישות שהוצבו כלפי המשיב לעניין ביצוע תכנית ההבראה, לרבות לפרישה המוקדמת של 8 מבין עובדיו, אולם לבסוף נאלצו להסכים לדרישות האמורות משהעברת תקציבים לאיגוד הותנתה בהסכמה לביצוע האמור. דרך בחירת העובדים שהתבקשו לפרוש על-מנת להחליט מי מהעובדים יפוטר בפיטורי צמצום התכנסה ועדת כוח אדם של האיגוד. הוועדה הייתה מורכבת מכמה ראשי רשויות מקומיות החברות באיגוד, גזבר האיגוד - גם הוא ראש רשות מקומית, מר יגאל חבר - מפקד שירותי הכבאות וההצלה באיגוד בטבריה ויושב-ראש האיגוד, מר מוטי מרדכי. הקריטריונים לבחירת הפורשים מר יגאל חבר תיאר את השיקולים כדלקמן: "בחרנו מתוך שיקולים כלכליים, כלומר גם מי שיש לו משכורת יותר גבוהה או ליתר עלויות עבורנו, נחיצות בעבודה, תפקוד, מצב בריאותי, וצורכי העבודה". כן נקבע כאמור שהעובדים שנבחרו הם העובדים הוותיקים מאחר ולהם יש קשיים בעבודה וכן יותר בעיות משמעת. היוועצות עם הוועד או ארגון העובדים באשר לזהות הפורשים בית-הדין האזורי קבע כי: "אין חולק שועד העובדים של הנתבע לא שותף בקביעת מיהות הפורשים, אלא עודכן לאחר קבלת ההחלטות בעניין זה ונתן את אישור בדיעבד. גם ארגון הכבאים הארצי לא היה מעורב בהקשר זה (הגם שכאמור אישר את עקרונות התוכנית ופרישת 8 עובדים ותיקים) ומעדותו של מר סויסה, יו"ר הארגון, עולה כי שוחח עם חברי הועד, ונאמר לו כי הם סבורים כי העובדים שהוחלט על יציאתם לפרישה מוקדמת - הם אלה ש'צריכים ללכת' גם על פי דעתם". שני המערערים הם עובדים ותיקים בשירותו של איגוד ערים, שגילם מעל 50 שנה. השיקולים להכללת אברהם קיפר ברשימת הפורשים מר אברהם קיפר הוא יליד 1946. הוא עובד קבוע בשירות איגוד ערים כמכונאי. בית-הדין האזורי הביא מעדותו של מר חבר באשר לנימוקים לדרישה כי אברהם קיפר יפרוש פרישה מוקדמת. בראש וראשונה היה זה שיקול כלכלי. הייתה כוונה לסגור את המוסך בגלל הירידה בנחיצותו. הנימוק הוא שכלי רכב ישנים הוחלפו בחדשים ולכן המוסך היה פחות חיוני. רכבים החדשים יטופלו במוסכים מורשים בלבד. על-כן התבקש מר קיפר לשמש גם כממלא מקום קצין אפסנאות שפרש לגמלאות. בית-הדין קבע כי לאחר פרישתו של מר קיפר הייתה כוונה לסגור את המוסך לחלוטין ולא להעסיק אחר תחתיו. על-פי עדות מר חבר הייתה עלותו של מר קיפר גבוהה באשר הוא התקבל לעבודה בשנת 1983 בתנאים מיוחדים בגין הכשרתו המקצועית. כך קיבל 210 שעות נוספות גלובליות בחודש ודרגת שכר גובהה במיוחד. גרסה זו לא נסתרה ועל-כן התקבלה כעובדה על-ידי בית-הדין האזורי. השיקולים להכללת בנימין משה ברשימת הפורשים מר בנימין משה הוא יליד 1946. הוא עובד קבוע בשירות איגוד ערים ככבאי מאז חודש מאי, 1974. דרגתו רס"ר. מר משה עבר ניתוח בגבו. לאחר מכן הוא הועבר לפרק זמן ממושך לתפקיד מינהלי במקום התפקיד המבצעי שאותו מילא. מר חבר העיד כי יכולתו הפיזית מוגבלת, וכי ישנה ירידה ברמת התפקוד שלו. גם עדות זו לא נסתרה. שימוע בית-הדין קבע כי הודעה על הדרישה שהמערערים יפרשו לגמלאות ניתנה להם לאחר שההחלטה גמלה אצל המשיבה. לא הוסבר למי מהם מה היו השיקולים להכללתם ברשימת הפורשים וגם לא ניתנה להם הזדמנות לשכנע את הגורמים המחליטים לשנות את החלטתם ולהימנע מלחייבם לצאת לפרישה מוקדמת. בית-הדין האזורי ציין כי: "לא הוסברו למי מהם השיקולים לכלילת שמו ברשימת הפורשים, וגם לא ניתנה להם הזדמנות לשכנע את הגורמים המחליטים לשנות החלטתם, ולהימנע מלחייבם לצאת לפרישה מוקדמת. כל שנעשה הוא מתן הסברים לתובעים בדבר אופייה, חשיבותה ונחיצותה של תכנית ההבראה". מסקנתו של בית-הדין היא שלא קויים למי מבין המערערים שימוע עובר להחלטה לכלול אותו ברשימת הפורשים. במקרה הטוב, כל שניתן למערער הוא הסבר באשר לנחיצותה ועקרונותיה של תכנית ההבראה. לא הוסברו להם השיקולים שהביאו להחלטה לכלול דווקא אותם ברשימת הפורשים. ביקוש לעובדים חדשים בית-הדין האזורי ציין כי המשיב פרסם מודעת "דרושים" בעיתונות המקומית לצורך גיוס עובדים חדשים לשורותיו. מר חבר נימק זאת בכך שהכוונה הייתה לגייס עובדים שתנאי עבודתם יפלו לאין ערוך מאלה של העובדים הוותיקים, לרבות המערערים. פסיקת בית-הדין האזורי בית-הדין האזורי מצא פגמים בדרך קבלת ההחלטה, אי-היוועצות עם הארגון היציג ואי-מתן שימוע למערערים. בית-הדין מציין כי אפילו ועד עובדי האיגוד לא היה שותף בגיבוש הרשימה, ורק נתן את אישורו בדיעבד. גם הנציגות מטעם ההסתדרות לא הייתה מעורבת בעניין זה. עם זאת בית-הדין האזורי לא מצא מקום להורות על ביטול ההחלטה בדבר הוצאתם של המערערים לפרישה והשבתם לעבודה. נימוקיו: (א) ככלל נמנע בית-הדין מלאכוף העסקה גם אם מדובר בגוף ציבורי. (ב) מדובר בפיטורים לצורך הבראה כחלק מקבוצה גדולה יותר של עובדים. השיקולים עצמם ענייניים וראויים. לכן חרף הפגם שבהיעדר שימוע לא מצא בית-הדין מקום לבטל את החלטת הפיטורין. מאחר ונמצאו פגמים אלו בדרך ביצוע הפיטורין מחמת צמצומים לא השית בית-הדין האזורי הוצאות על המערערים. המערערים טוענים לפסלות הכללתם ברשימת המפוטרים בגין צמצומים, פסלות שלטענתם מגיעה לידי פסילת הכללתם ברשימה ומצדיקה את ביטול בחירתם והחזרתם לעבודה. אבחן את טענותיהם אחת לאחת. היעדר שימוע המשיב טען בפנינו כי לא הייתה חובת שימוע במקרה זה. לטענתו לא מדובר בפיטורין אלא בפרישה לצורך הבראה. לטענתו, בפרישה לצורכי הבראת מקום העבודה לא חלה חובת שימוע. הטענה אומרת למעשה "מה יש לעובד כבר לומר על כך?". אין לקבל טענה זו ולכך כמה נימוקים. א.חובת שימוע בכל מקרה של שינוי מצבו של עובד בכל מקרה של כוונה לשנות שינוי כפוי את תנאי עבודתו של עובד, וודאי כפיית סיום העבודה, יש לאפשר לעובד לומר את דברו. ב. החובה לשקול כל מקרה על-פי נסיבותיו בפיטורי צמצום גם כאשר מדובר בפיטורין בגין מצב כלכלי קשה, הליך המכונה "פיטורי צמצום" או "פיטורין כלכליים" - redundancy - מדובר בסיום עבודתם של בני אדם. שינוי הנסיבות לא יכול שיעשה בצורה מכנית. יש להביא בחשבון את האינטרסים של המפעל שיש להבריאו ואת האינטרסים של העובד המפוטר ולבחון אם האמצעים הננקטים הם הכי פחות פוגעים. ברי שפיטורי צמצום אינם יכולים להיעשות בדרך של הגרלה, של הטלת מטבע. יש לשקול כל אחד מהמועמדים לפיטורי צמצום ולבחון את נסיבותיו הוא. יש לאפשר לו לנסות לשכנע שהקריטריונים שנקבעו לבחירת המפוטרים בפיטורי צמצום אינם חלים עליו. נניח שהמשטרה מחליטה לפטר בפיטורי צמצום את כל מי ששוקל מעבר למקסימום מסוים. נניח שמדובר בקריטריון לגיטימי לצורכי המשטרה בפעילותה הפיזית. היעלה על הדעת שלא יתאפשר למועמד לפיטורי צמצום להוכיח שמשקלו נמוך מהמקסימום האמור? חובת השימוע מבוססת במשפט המקובל הישראלי מתחילת דרכו. רשות מינהלית חייבת לשמוע את טענות הצד השני, ועם זאת היא מקנה לצד השני זכות להשמיע את דברו. השופט י' אולשן ציין: "הצדק האלמנטרי דורש שלפני שחורצים את גורלו של האזרח תינתן לו הזדמנות להסביר את המצב כדי להסיר את החשד" (בג"ץ 113/52 זקס נ' שר המסחר והתעשיה [1], בעמ' 703; וראה י' זמיר הסמכות המינהלית [19], בעמ' 793 ואילך). על-כן זכות השימוע היא מכללי הצדק הטבעי. זמיר, שם, בעמ' 794, מביא מדברי בית-המשפט באנגליה משנת 1723 (המצוטטים בבג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים [2], בעמ' 1507(. אביאם גם אני: "חוקי האל וחוקי אנוש גם יחד נותנים לצד את האפשרות לערוך את הגנתו, אם יש לו כזאת. זכורני כי איש אחד מאד מלומד אמר לי בהזדמנות מעין זו, כי אפילו אלוהים בכבודו ובעצמו לא חרץ את דינו של אדם בלי להזמינו תחילה לערוך את הגנתו. אדם (אומר אלוהים), איכה? המן העץ אשר צוויתיך לבלתי אכול ממנו אכלת?". וביחסי עבודה, כשמדובר בסיכוי להפסיד מקום עבודה, כאשר מדובר במי שהוא "ותיק", לא רק בותק בעבודה אלא גם בגיל, לא כל שכן. גורלות של עובדים אינם נחרצים בחדרי חדרים. עמדתי על כך במקרה דומה: "לעובד ששאלת פיטוריו עומדת על סדר היום של המועצה, ואשר רק בפיטוריו אמורה המועצה לדון במועד מסוים, זכות שימוע. הצד השני של זכותו זו היא חובתה של המועצה לתת לעובד זכות שימוע. לשם כך יש לידע את העובד מראש על כך שעומדים לסיים את עבודתו, שיתקיים דיון בעניין, על הטענות נגדו" (ע"ע 300317/98 מיטל - איגוד ערים לשירותים וטרינריים - גוש דן [3]). השופטת נ' ארד עמדה על זכות זו, שבצדה חובה המוטלת על הרשות הציבורית, לקיים שימוע טרם פיטורי עובד המועסק על-ידי המדינה על-פי חוזה לתקופה קצובה (ע"ע 1290/02 מדינת ישראל - שדה [4]). בעניין אחר שבו המעסיק היה גוף פרטי ציינה השופטת ארד: על מהות הזכות והיקפה עמדתי לאחרונה בפסק-הדין בעניין ע"ע 1027/01 גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל [5], שבו נדונה סוגיה דומה, בעניינו של מרצה שהועסק בחוזה לתקופה קצובה, ולפי שנטען אף לניסיון, והחלטה שלא לחדש את החוזה התקבלה אף שם, בלי שניתנה לו זכות הטיעון. דברים שאמרתי שם טובים לענייננו ואין לי אלא לחזור עליהם אף כאן: "זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו (לעניין זה ראו דב"ע מח/148-3 שק"ם בע"מ - גרינברג, בעמ' 143)" (שם, בעמ' 455). חובה זו חלה על כל גוף ציבורי. בעיניי היא חלה על כל מעביד. אין לבטל הסכם עבודה באופן שרירותי מבלי לשמוע את דברו של העובד הנפגע. ברי שקיום שימוע פירושו לא רק לשמוע את אשר יש לעובד לומר אלא גם לשקול שנית את שינוי הסטטוס שלו לאחר שמיעת טענותיו. טול לדוגמה את מקרהו של המערער בנימין משה. אילו נאמר לו כי הנימוק לבחירתו הוא בעיות הבריאות שלו ועל-כן ירידה בכושר עבודתו, ייתכן שהיה עולה בידו לשכנע כי כושרו חזר אליו. ודוק, טענת המשיב כי במקרה של פיטורי צמצום אין חובת שימוע מרמזת על כך כי המשיב לא סבר שיש לשקול את נסיבותיו האישיות של כל מועמד לפיטורין. גישה זו, שלפיה יש לאפשר בכל מקרה שימוע, אינה זרה לבית-הדין לעבודה. היא חוזרת שוב ושוב בפסיקתו. בית-הדין הארצי לעבודה עמד על כך שהחובה לאפשר לעובד המועמד לפיטורין להשמיע את דברו לפני קבלת החלטה בעניינו הורחבה על פיטורין מכוח הסכם קיבוצי, במקום שבו קיים מנגנון לאישור פיטורין: "גם ה'מנגנון' הפועל מכוח ההסכם הקיבוצי, בידיו ההחלטה בשאלה אם נעברה עבירת משמעת ומה ה'עונש' הראוי, והוא מחליט בעניין שלאחר 'אינטרס' בו. מנגנון כזה חייב לנהוג תוך שמירה על הכלל שאין להחליט בעניינו של אדם מבלי ליתן לו הזדמנות להשמיע דברו ולטעון טענותיו. על הפיקוח כי חובה זאת תקויים מופקדת הרשות השיפוטית, מופקד בית הדין" (דב"ע לו/33-3 ויינשטיין - אל-על נתיבי אויר לישראל [6], הוזכר בהסכמה על-ידי הנשיא מ' גולדברג בדב"ע נה/248-3 חורי - בנק ערבי ישראלי בע"מ [7]; וראה ספרו של מ' גולדברג סיומם של יחסי עובד-מעביד [20], בעמ' 46-47). השופטת ארד עמדה על מקומה של החובה לקיים שימוע בע"ע 1070/01 שנער - נציבות שירות המדינה [8]; וראה לעניין זה את פסק-דינה של השופטת ר' רוזנפלד בע"ע 300321/97 יפרח - המועצה המקומית נתיבות [9]): "הנה כי כן, זכות השמיעה שהיא יסוד מוסד בשיטתנו המשפטית ומעקרונותיה הבסיסיים, מטילה חובה מוגברת על הרשות הציבורית והיא זכות השמיעה המשנית, אשר נותנת משנה תוקף לזכות הראשונית ומבססת אותה בשתי פנים: בחובת הגילוי מזה ובזכות הטיעון - מזה. לאמור: הרשות מחוייבת כלפי האדם הבא בפניה ושבעניינו היא דנה, לגלות לו את כל המידע שברשותה והנוגע לו, ובמיוחד מידע שלילי העלול להשפיע על החלטתה. ובהתאם - חייבת הרשות לתת לאדם את זכות התגובה לאותו מידע..." (ע"ע 1070/01 הנ"ל [8], פיסקה 10 לפסק-הדין). אם כן יש לדחות את הטענה שאין חובת שימוע כאשר מדובר בפיטורי צמצום. הדבר מוטעה רעיונית-עקרונית וגם תכליתית. אין לפטר בפיטורי צמצום בלי לשקול כל מקרה לגופו. אשר-על-כן יש לאפשר לכל אחד מהמועמדים לפיטורין לשמוע את השיקולים בעניינו ולהשמיע את דברו, כמו גם לנסות לשכנע כי המועמד לפיטורי צמצום אינו מתאים לכך. חובת ההיוועצות עם נציגות העובדים המערערים מבקשים להסתמך על ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים. בסעיף 16 להסכם הקיבוצי מיום 3.3.1999 - הסכם קיבוצי בין ממשלת ישראל לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה - הנכלל בחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות החלה על הצדדים, נקבעה חובת היוועצות עם ארגון העובדים. וזהו נוסח סעיף 16 להסכם הקיבוצי: "מוסכם ומובהר בזאת כי במסגרת תכנית הבראה בעניין עובדים ברשות ספציפית, יהיו יחידי הצדדים רשאים לסטות מהתנאים בעניין שכר הקבועים בהסכם זה, באופן המפחית או מוסיף עליהם ובלבד שכל סטייה המוסיפה על התנאים כאמור, תובא לאישור הממונה. תכנית הבראה כאמור במידה ותיחתם, תיכנס לתוקף רק לאחר הוספת חתימות ההסתדרות מצד אחד, ומרכז השלטון המקומי, שלוש הערים הגדולות, מרכז המועצות האזוריות, חבר המועצות הדתיות, לפי העניין, מצד שני". חובתו זו של המשיב המעביד הופרה. אך מעבר לחובה בהסכם הקיבוצי, יש בכל מקרה לקיים היוועצות. יחסי עבודה הם יחסי שיתוף מתמשכים, הם דורשים נאמנות מיוחדת של כל צד כלפי הצד השני. לשני הצדדים ליחסי עבודה זכות יסוד. בעיניי שתי הזכויות הן זכויות הקרויות "זכויות חברתיות". לאחד הזכות לעבוד. לשני הזכות הניהולית. שתיהן בעיניי זכויות חברתיות ועל-כן שתיהן מתאזנות זו כנגד זו. זהו איזון אופקי - איזון בין זכויות אדם בינן לבין עצמן. עמדתי על הגדרתן של זכויות אלה במאמרי "אילוצים כלכלים של המעביד מול זכות העובד לעבוד - האיזון הראוי" [21], בעמ' 223: "בעיני שתי הזכויות, הזכות לעבוד, להתפרנס ולעבוד בשטח בו אדם רוצה לעבוד ורוצה להתפתח, והזכות הניהולית הן זכויות אדם יסודיות. אין לנו צורך למלא חסרים או לקרוא תניות מכללא לחוזה העבודה. הן נובעות מתוך השיטה כולה ובאות לידי ביטוי בפסיקתנו, בחינת המשפט המקובל נוסח ישראל'. הפסיקה פיתחה זכויות אדם אלה ורואה בן חלק מהשיטה" (ראה גם שם, בעמ' 214-215). זכותו של העובד לעבוד כוללת בחובה את הזכות לביטחון תעסוקתי, כולל ביטחון שלא להיות מפוטר שלא כדין ובמסגרת זו קמה הזכות שטרם סיום יחסי העבודה בגין צמצום כלכלי לצורכי הבראת המפעל, יישקל עניינו של העובד באופן ענייני. פירוש הדבר שקילת צורכי המפעל מול שקילת נסיבותיו האישיות של העובד. לצד הזכות לעבוד קיימת הזכות הניהולית של המעביד. בעיניי, כאמור, גם זו זכות אדם חברתית השייכת, על-פי הקלסיפיקציה הנעשית כיום, לזכויות החברתיות, כלכליות ותרבותיות. כשם שהזכות של העובד לעבוד נובעת מיכולתו לעבוד, מההון האנושי שלו, מהפוטנציאל הטמון בו, כך זכותו של המעביד לנהל את מפעלו נובעת מהיותו הבעלים של קניינו, אך היא זכות נפרדת מזכות הקניין. לשני הצדדים, הן העובד הן המעביד יש זכות חוקתית לחופש עיסוק. אם כן עלינו למצוא את האיזון הנכון בין זכויות האדם של שני הצדדים ליחסי עבודה תוך הגנה מרבית על כל אחת מהן ופגיעה הקטנה ביותר הדרושה בכל אחת מהן. הזכות הניהולית היא זכותו של המעביד לנהל את המפעל כראות עיניו, כפי שהוא סבור שהדבר ראוי מבחינת היחסים במפעל, ההספק והחישובים הכלכליים. על-כן הוא רשאי לקבוע את מצבת העובדים שלו. מעבר לכך בעיניי יש למעביד גם חובה מוסרית לנהל את מפעלו כמיטב יכולתו. חובה זו של המעביד הוא חב קודם כל לעובדיו, המעוניינים בהצלחת המפעל. זהו מקור פרנסתם. זהו מקור הסיפוק שלהם, מקור ההערכה העצמית ומקור ההערכה של הסביבה הקרובה והרחוקה שלהם כלפיהם. עמדתי על כך בע"ע 300258/97 חנן - המועצה המקומית מנחמיה [10]: "אמת למעביד זכות קניין על מפעלו, וזכותו לנהלו כראות עיניו. זוהי לא רק זכות, זוהי גם חובה כלפי עובדיו, שניהול תקין של המפעל יתן להם ביטחון במקום העבודה, זוהי אף במידה מסוימת חובתו כלפי הציבור שמפעלים ינוהלו בצורה יעילה וראויה. אך לפרורגיבה זו גבולות. אין היא זכות אבסולוטית של שליט כל יכול. למעביד גם חובות כלפי העובד. המפעל הוא קניינו של המעביד. העובד אינו קניינו". ועמד על כך הנשיא גולדברג: "אמונה עלי גישת משפט העבודה, לפיה למעביד פררוגטיבה ניהולית והוא רשאי לכלכל את דרך העבודה במפעלו על פי הבנתו. הוא בעל הקניין ועל כן הוא חופשי לעשות בו כרצונו. זוהי גם חובתו לנהל את מפעלו בצורה יעילה. יחד עם זה אמונה עלי הגישה, כי לא מדובר בקניין בו יש למעביד שליטה בלעדית. למעביד יש מעין 'שותף' נוסף לקניינו. אלו העובדים, להם זכות מעין קניינית במפעל" (דב"ע נז/7-3 לבון - מ.ת.מ. מבני תעשיה ומלאכה בע"מ [11], בעמ' 609). לבעל מפעל יש בעיניי גם חובה מוסרית כלפי הציבור שמפעלים לא יהיו כושלים, שלא יקרסו. חובה זו מוסרית בעיניי, אך היא נובעת גם מתאוריה של אתיקה בעסקים. בכמה עשרות השנים האחרונות מתפתחת תאוריה לגבי אתיקה בעסקים, שלפיה בעלי מפעלים חייבים נאמנות לא רק כלפי בעלי המניות שלהם אלא גם כלפי העובדים והציבור הרחב. על החובה כלפי העובדים עמדתי. מחויבות המעביד היא גם כלפי הציבור הרחב. יש לו מחויבות מוסרית שמפעלים לא יקרסו, שהכלכלה לא תפגע, שהאבטלה לא תעלה. חוק החברות החדש (חוק החברות, תשנ"ט-1999) רואה גישה זו לנגד עיניו. הוא מטיל חובה על בעל מפעל כלפי הציבור. כך קובע סימן ב' לחוק שכותרתו "חובת אמונים": "254. (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה - (1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים; (2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה; (3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר; (4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לענייניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה. (ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר". אם כן, חובה זו כלפי "אדם אחר", היינו כלפי העובדים והציבור הרחב, חלה היום מכוח החוק. הפעלת הזכות הניהולית היא בגדרי מיתחם הסבירות. על מיתחם הסבירות בהפעלת הזכות הניהולית והאיזון הראוי בהפעלתה עמדתי בדב"ע נד/1-4 ההסתדרות הכללית - התעשייה האווירית [12], בעמ' 634-635, וציינתי: "מעביד אינו רשאי לשנות חד צדדית את תנאי החוזה. יחסי העבודה דורשים לאפשר למעביד לשנות את התנאים. למעביד זכות לנהל את עסקו לפי מיטב הבנתו. בעשותו כן, בהפעילו פררוגטיבה זו שלו לנהל את מפעלו כמיטב הבנתו, הוא משנה את תנאי העבודה על מנת לשפר את תפקוד מפעלו. אלא שזכותו זו של המעביד אינה מוחלטת. היא מתאזנת לעומת זכותו של עובד שתנאי העבודה שלו לא ישונו חד צדדית. כאשר השינויים סבירים, או אף מקדמים את העובד ניתן לראות בעובד כמסכים לשינוי עם המשכת העבודה. על כל פנים שינויים סבירים הם בתחום פררוגטיבה זו. שינויים החורגים ממתחם הסבירות, הפוגעים בעובדים באופן לא סביר, עשויים לחרוג מהפררוגטיבה האמורה. הפררוגטיבה הניהולית אינה זכות מוחלטת של המעביד. עליה להתאזן לעומת זכויותיהם של העובדים. כך עליה להתאזן לעומת האוטונומיה של הרצון הפרטי של העובדים, כבוד האדם שלהם וזכותם לחופש עיסוק. שינוי חד צדדי בתנאי העבודה החורג מהסבירות ופוגע בעובד אינו חוקי" (ראה גם מאמרי הנ"ל [21], בעמ' 224). האיזון הראוי בין הזכות הניהולית של המעביד לזכותו של העובד לעבוד על כל מרכיביה מתבטאת בקיומה של חובת ההיוועצות שאליה אני אתייחס בהמשך. המקור לחובת ההיוועצות כשמדובר בפיטורי צמצום פיטורין מחמת צמצום אינם פיטורין התלויים בעובד האינדיווידואלי. פיטורין אלו אינם נוגעים ישירות לתכונותיו האישיות של העובד. לא מדובר בהתנהגות הפוגעת במשמעת, לא מדובר באי-התאמה. מדובר בצורך של מעביד לפטר מנימוקים הנוגעים למפעלו ולא מנימוקים הנובעים מאישיותו של העובד. הצורך עשוי לצמוח מנימוקים אחדים: המעביד עשוי להפסיק להפעיל חלק ממפעלו, אותו חלק שבו עבד העובד המועמד לפיטורין; הצורך לצמצם את המפעל עשוי לצמוח מנימוקים כלכליים, דרישה לעשות להבראת מצבו הכלכלי של המפעל, מיזוג המפעל עם מפעל אחר או הפרטתו וכיוצא באלו נימוקים התלויים במפעל ולא בעובד ישירות. אם כן הפיטורים אינם נובעים מתכונות אישיות כלשהן של העובד. הדבר היחיד שתלוי בתכונותיו של העובד הוא סדר העדיפויות בבחירת המפוטרים. מכאן נובעת חשיבות ההיוועצות באירגון העובדים או בגוף כלשהו המייצג את העובדים. חובת ההיוועצות היא האיזון הראוי בין זכויות המעביד לזכויות העובד. האיזון שנמצא הוא לחייב את המעביד העומד בפני פיטורין קיבוציים לצורך צמצום מערך העבודה, להיוועץ עם נציגות העובדים באשר לפיטורין מסוג זה. תכליתו של משא ומתן בין הצדדים הוא להגיע להסכמה על עצם השינוי במקום העבודה ודרך השינוי, מספר ושמות העובדים המפוטרים. פיטורין כלכליים אינם כדין אם הם נעשים ללא היוועצות עם נציגות העובדים אלא בהחלטה שרירותית ובנוסף על כך, פיטורין כאלה מהווים הפעלת הזכות הניהולית של המעביד באופן לא סביר המביא לשינוי חד-צדדי בתנאי העבודה ופוגע בעובד במידה החורגת ממיתחם הסבירות. הסברתי זאת במאמרי הנ"ל [21], ואף עמדתי על כך גם בע"ע 300053/96 נתאי - בית התפוצות על שם נחום גולדמן [13], בעמ' 317: "יסוד קיומו של משפט העבודה, ה-raison d’?tre של משפט העבודה, הוא יצירת מנגנוני הגנה על עובדים בכל אחד משלבי הקשר שלהם עם המעבידים, בעת המשא ומתן, בעת קיום יחסי העבודה ועם סיומם. מתוך נקודת מוצא זו יוצר משפט העבודה איזונים מתאימים בין זכויות המעבידים לנהל את עסקם כראות עיניהם וזכותם לחופש העיסוק לבין זכויות העובדים לעבוד וזכותם לחופש העיסוק. על-כן קובעים הסכמים קיבוציים רבים כללים ופרוצדורות לדרך בה ניתן לפטר עובד. כאשר לא נאמר בהסכם הקיבוצי דבר בנדון יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב. משפט העבודה הוא ענף משפטי פטרנליסטי מאוד. הוא מתערב באוטונומיה של הרצון הפרטי לשם השגת מטרות סוציאליות, מעבר לכך שהצדדים אינם רשאים להתנות על הזכויות המעוגנות בחוקי המגן, בחינת contracting out מחוקי המגן. בנוסף מיוצגים העובדים על-ידי ארגוני עובדים על-מנת שאלו יישאו וייתנו בעניינם. ארגון העובדים והמעביד נושאים ונותנים זה עם זה באשר לזכויות וחובות העובדים בעת העבודה וכן באשר לשאלה באילו נסיבות ובאילו דרכים ניתן לפטר עובד". על-כן במקרה שבו המעביד מבקש לפטר עובדים בגין מצב כלכלי או רה-ארגון של מפעלו, על המעביד לבצע את הפיטורין הללו לא בשרירות אלא על-פי הדרכים המוסכמים על הצדדים להסכם או להסדר הקיבוצי ובתום-לב. פיטורין כאלה בדרך-כלל דורשים חובת היוועצות עם ארגון העובדים באשר למספר המפוטרים ולשמותיהם. לאירגון הזכות והחובה לבחון את מספר העובדים שסביר להניח שיש לפטר, את סדר העדיפויות, נחיצות פיטורי כל אחד מהמועמדים לפיטורין ובחירת העובדים המפוטרים באופן שהנזק שיגרם הן לעובדים והן למפעל יהיה הקטן ביותר האפשרי. מסיבה זו במרב שיטות המשפט ישנן הוראות מיוחדות באשר לפיטורין מחמת צמצום. בארץ חובת ההיוועצות מעוגנת בהסכמים והסדרים קיבוציים רבים. במדינות רבות היא מעוגנת בחוק. באירופה היא מעוגנת בדירקטיבה. כך באנגליה חובה זו מעוגנת בחוק Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act, 1992 . בסעיף 188 לחוק, המצוי בפרק II שכותרתו: Procedure of Redundancies Handling ותת-הכותרת היא:Duty of employer to consult trade union representatives: “188 Duty of employer to consult trade union representatives An employer proposing to dismiss as redundant an employee of a description in respect of which an independent trade union is recognised by him shall consult representatives of the union about the dismissal in accordance with the section. (1) ... (2) ... (3) For the purpose of the consultation the employer shall disclose in writing to the trade union representatives - (a) the reasons for his proposals, (b) ... (c)... (d) the proposed method of selecting the employee who may be dismissed, and (e) the proposed method of carrying out the dismissals, with due regard to any agreed procedure” (Butterworths Employment Law Handbook [22], at pp. 856-858; G.S. Morris, T.J. Archer Collective Labour Law [23], at p. 305 and on). היה ולא קיים אירגון יציג, דורש החוק הבריטי להיוועץ בגוף אחר המייצג את העובדים. בקהיליה האירופאית יש דירקטיבה הדנה בעניין. הדירקטיבה הראשונה היא דירקטיבה מספר 75/129 מיום 17 בפברואר 1975. זו דנה במחויבות המדינות החברות במקרה של פיטורי צמצום. ב-24 ליוני, 1992 תוקנה הדירקטיבה על-ידי דירקטיבה ספר 92/56. התיקון נעשה בעיקר על-מנת להבהיר ולהוסיף את חובת המעביד באשר להיוועצות בנציגי העובדים. בית-הדין האירופאי בלוקסמבורג דן בחשיבות מיסוד ההליכים בין חברה מעבידה לארגון העובדים (Rockform A/S v. Specialarbejderforbundet I Denmark case C-449/93 [1995] [18]; R. Blanpain European Labour Law [24], at pp. 381-390). בפסק-דין זה מדובר בחברה שפיטרה מספר עובדים בפיטורי צמצום ללא פיקוח ובלי להיוועץ עם נציגי העובדים כנדרש על-ידי הדירקטיבה. המשיבה היא ארגון העובדים בעלי מיומנות חלקית. בית-הדין עמד על כך שאין בהליכים הנדרשים לצורך פיטורין מחמת צמצום כדי לפגוע בזכותו של המעביד לפעול כנדרש על-ידיו לדעתו על-מנת לשנות את מבנה החברה: “It is sufficient to state that the sole purpose of the Directive is the partial harmonisation of collective redundancy procedures and that it is not to restrict the freedom of undertakings to organise their activities and arrange their personnel departments in the way which they think best suits their needs”. בענייננו, קיים הסכם קיבוצי הקובע את חובת ההיוועצות. בעיניי גם כאשר אין חובת היוועצות בחוק, או במסמך המבטא את ההסכמה ההדדית של ארגון העובדים והמעביד, קיימת חובת היוועצות במקרה של פיטורין מחמת צמצום. חובה זו נובעת בעיניי מכוח החובה לנהוג בתום-לב. תום-הלב, שקנה המידה שלו הוא אובייקטיבי, דורש שמעביד העומד לפטר עובדים מחמת צמצומים, ייוועץ בנציגות העובדים באשר לעצם הפיטורין ולשמות המפוטרים. כך ניתן להבטיח מינימום פגיעה, פגיעה לא גדולה מהנדרש על-פי קנה מידה של מידתיות (עמדתי על עיקרון זה במאמרי הנ"ל [21], בעמ' 210). הנה-כי-כן בענייננו פעל המשיב שלא כדין באשר הוא לא מצא לנכון להיוועץ, לדון עם הארגון היציג לגבי כל אחד מהמועמדים להיות מפוטרים ולבחון את נסיבותיו האישיות של כל אחד מהמעומדים לפיטורין. אילו עשה כן, היה ניתן לבחון אם הם אכן המועמדים המתאימים ביותר, כאשר נשקלים הן טובת המשיב והן טובתם האישית של העובדים באופן שהאמצעים שבהם משתמשים לשם צמצום והבראה, יהיו לא רק האמצעים החיוניים, אך גם האמצעים הכי פחות מזיקים כנדרש על-ידי מבחן המידתיות. הפליה מחמת גיל טענה אחרונה בפי המערערים והיא שהשיקול היחיד לפיטוריהם היה גילם. כפי שקבע בית-הדין האזורי המטרה הייתה "להצעיר את המערכת" שכן עובדים בגיל מבוגר יחסית מתקשים לתפקד. בפנינו טען המשיב כי עובדים ותיקים עולים למערכת הרבה יותר מעובד חדש וצעיר. עובד חדש שכרו נמוך יותר, חלה עליו פנסיה צוברת ולא תקציבית. המשיב אימץ את חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970 שלפיה הפורשים זכאים כבר עתה לפנסיה תקציבית באשר הם עובדים מעל עשר שנים, אך עם זאת הוא ציין כי הדבר כדאי יותר מבחינה כלכלית מאשר להמשיך ולהעסיקם. החלטה גורפת הקובעת שיש לפטר את כל העובדים מעל גיל מסוים בלי לבחון את נתוניו של כל אחד ואחד לגופו היא פסולה. היא פוגעת בשוויון בהפעילה קריטריון קבוצתי סטריאוטיפי תחת לבחון כל מקרה לגופו. אין עוד חולק שהזכות לשוויון היא מאושיות חברה דמוקרטית מתוקנת. זכות זו היוותה מאז ומתמיד נושא מרכזי בחברה. היא באה לידי ביטוי במשנתם של פילוסופים שונים (אפלטון ואריסטו), בהצהרות לאומיות ובינלאומיות בעלות משמעות היסטורית ובאמנות בינלאומיות. אין כיום כמעט חוקה שאין בה קביעה מפורשת של זכות לשוויון. ישנה חשיבות מיוחדת לעקרון השוויון, או לנגטיב שלו - איסור ההפליה, ביחסי עבודה בגלל המיוחד ליחסים אלו. לכן חוקק ארגון העבודה הבינלאומי (ה-I.L.O.) בשנת 1958 אמנה בדבר הפליה בתעסוקה ובמשלח יד. במדינת ישראל זכות זו אינה כלולה במפורש בחוקה אך מופיעה משחר ימי המדינה כזכות יסוד בחקיקה ובפסיקה. עמד על כך השופט מ' לנדוי (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר [14], בעמ' 698): "רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו". בית-הדין הארצי לעבודה, מפי הנשיא צ' בר ניב, עמד בתחילת שנות השבעים על היותה של הזכות לשוויון זכות יסוד בלעדיה אין כבוד לאדם. אין זה רלוונטי, ציין הנשיא בר ניב, אם שני עובדים מקבלים אותו שכר. עדיין תיתכן הפליה ביניהם. אין מקום להפריד בין סוגי בני אדם אלא אם ההפרדה היא רלוונטית: "גיטו, אינו חדל להיות גיטו, אף אם שורר בו שפע כלכלי; והשפע הכלכלי אינו ניתן ל'איזון' על-ידי כך שבתוך אותו תחום נפרד וסגור, מבטיחים יתרונות כלכליים. עצם הסגירה ועצם ההפרדה - ולענייננו, עצם הפגיעה ב'שוויון הסיכוי' מהווים פגיעה בשוויון ומהווים אפליה, וזה אינו ניתן ל'איזון'. לאזן ניתן מין במינו, 'מוחשי' ב'מוחשי'. ההפרדה - חסימת הדרך לתפקיד מסוים - פוגעת בכבודו של אדם באשר הוא אדם; סגירת הדרך לתפקיד מסוים בפני אשה באשר היא אשה, פוגעת בכבודה כאדם עובד. פגיעה זו אינה ניתנת לאיזון על-ידי מתן כסף, או טובת הנאה 'מוחשית' אחרת. הכבוד והרגשת השוויון אינם נשקלים בכסף. כשם שנאמר, כי עבודה אינה מצרך לסחור בו - Labour is not a commodity (מהצהרת פילדלפייה של ארגון העבודה הבין לאומי), כן יש לומר, על אותו משקל, כי כבודו של עובד כאדם - כולל זכותו לשוויון הסיכוי - אינו מצרך לסחור בו, אינו נקנה ואינו נמכר בכסף" (דב"ע לג/25-3 ועד אנשי צוות דיילי אוויר- חזין [15], בעמ' 374). כיום זכות זו מבוססת בישראל בחקיקה ענפה, בעיקר בחוקי עבודה, וכן בפסיקתו של בית-המשפט העליון ובית-הדין לעבודה. אנחנו רואים אותה כיום כזכות חוקתית, כחלק מכבוד האדם. אין לפטר אדם או לפגוע בו בצורה אחרת, בגלל היותו שייך לקבוצה מסוימת, אלא אם השיקול של התכונה של הקבוצה הוא רלוונטי. פרישה כפויה מהנימוק היחידי שמדובר בקבוצת גיל מבוגרת היא פגיעה בשייכים לקבוצה, לא בגין תכונותיהם האישיות אלא בגין היותם שייכים לקבוצה שלה תכונה מסוימת - גיל. פיטורין בגין היות האדם חלק מקבוצה היא פגיעה עקיפה בשוויון. פגיעה זו מוצדקת רק אם המאפיין של אותה קבוצה הוא רלוונטי לדרישה. קנה המידה יהיה זה של מידתיות. ייבחן אם האמצעים מתאימים למטרה ואינם משמשים מעבר לדרוש על-מנת להשיג את המטרה. ראוי לציין כי בפסיקה חדשה יחסית בארצות-הברית ובקנדה ראו בפרישה כפויה בגלל גיל, פגיעה בכבוד האדם, זאת כאשר כבוד האדם אינו מפורש בחוקה האמריקנית. בית-המשפט העליון עמד על כך: "עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה. יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת, אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה, ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים זאת. המושג 'שוויון', בהקשר זה, פירושו איפוא שוויון רלוונטי (relevant equality) והוא הדורש, לענין המטרה הנדונה, 'טיפול שווה' (equality of treatment) באלה אשר המצב האמור מאפיין אותם. כנגד זה, תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי-שוויון רלוונטי (relevant inequality), כשם שתהא זו הפליה, אם הוא ניזון מהיותם נתונים במצב של אי-שוויון, שאיננו רלוונטי למטרת הטיפול" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרב הראשי לישראל הרב נסים [16], בעמ' 35). הבדיקה אם כן צריכה להיות אינדיווידואלית ולא קבוצתית גם כשמדובר בפיטורי צימצום. התפיסה האינדיווידואלית בוחנת, לא את הגיל הביולוגי, אלא את הגיל התפקודי. כך תמנע תפיסה סטריאוטיפית של קבוצה שלמה של עובדים. בענייננו נבחרו אכן בני קבוצת גיל מבוגרת. אילו לא היה כל נימוק אחר לפיטוריהם מלבד הגיל, ספק אם הייתי רואה זאת כשיקול לגיטימי, ברם עלינו לאזן בין האינטרסים השונים. מחד גיסא, האינטרס של המעביד לצמצם בהוצאותיו בגלל הוראה שקיבל לגרום לפיטורי צמצום תוך תכנית הבראה. ההוצאה העיקרית של המשיב היא המשכורות. המשיב, המעביד, הסביר בפנינו כי הוצאת עובדים ותיקים חוסכת כסף בכך שמוצאים העובדים העולים כסף רב יותר, הם זכאים לפנסיה תקציבית והשארתם בשירות תגביר את ההוצאות לפנסיה תקציבית. מן הצד השני עומד האינטרס של העובדים שלא לפטרם מפאת גילם. דווקא בגיל מתקדם קשה להם יותר למצוא עבודה אחרת, בעיקר במצב האבטלה בשוק היום. עובדים בגיל 55 בערך יתקשו מאוד למצוא עבודה. היה על המערערת במסגרת השיקולים שעשתה והחובה, שעליה עמדתי, לבחון כל מקרה באופן אינדיווידואלי ולא לבחון תכונה אחת - גיל. היה עליה לבחון עם הגוף היציג של העובדים בין שאר השיקולים, מה הם סיכוייו של כל אחד מהמועמדים לפיטורי צמצום למצוא עבודה אחרת. השיקול צריך להיות שיקול של גיל וכן של יכולותיו ומצבו המשפחתי. כל אלה גורמים שיש להביא בחשבון כאשר מדובר בפיטורי צמצום. וזכור, לא מדובר בפיטורין בגלל תכונות אישיות, כגון משמעת או אי-התאמה. מדובר בצרכיו של המעביד להקטין את הוצאותיו. האם יש מקום להיעתר לבקשת המערערים ולבטל את פיטוריהם אמת, המשיב נהג בצורה בלתי נאותה. הוא סבר שאין צורך לתת למועמדים שימוע באשר מדובר בפיטורים מחמת מצב כלכלי; הוא סבר שאין צורך להיוועץ עם הארגון היציג לגבי רשימת המפוטרים ולבחון כל מועמד לפיטורין בנפרד. דרך זו תואמת את גישתו שלפיה במקרה של פיטורי צמצום אין רלוונטיות לתכונותיו האישיות של כל אחד מהמועמדים לפיטורין, ולא היא. עם זאת באיזון הכללי, כאשר אנו מביאים בחשבון את העובדה שנשקלו גם תכונות אישיות, כגון יכולת פיסית והעובדה שהמוסך נסגר ואת העובדה שבדרך של פיטורי עובדים ותיקים יתכן שנחסכו פיטורין של מספר גדול יותר של עובדים, אין אני סבורה שיש לבטל את הפיטורין במקרה הנוכחי. תחת זאת אני קובעת כי על המשיב לפצות את המערערים. אני משיתה על המשיב תשלום פיצויים בגין אופן הפיטורין בגובה שש משכורות כערכם היום בנוסף לכספים שכבר שולמו להם, לכל אחד מהמערערים. הסכום ישולם תוך 30 יום שאם לא כן הוא ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום. לו דעתי תשמע ישלם המשיב את הוצאות המערערים בסך 20,000 ש"ח לכל אחד מהמערערים תוך 30 יום. השופט שמואל צור 1. איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה (להלן - המשיב) נקלע, יחד עם איגודי ערים אחרים במדינה, למצוקה כלכלית. על דעת הממשלה, נערכה למשיב תכנית הבראה, במסגרתה נדרש להוציא לקיצבה שמונה עובדים בתנאים מועדפים. שישה מבין השמונה פרשו בהסכמה ואילו שניים - הם המערערים בפנינו - ביקשו מבית-הדין האזורי להורות על ביטול הוצאתם לקיצבה. בית-הדין האזורי דחה את התביעה ומכאן הערעור בפנינו. 2. המשיב נקלע לקשיים כלכליים ונדרש לצעדי הבראה. במסגרת צעדי ההבראה מחליט המשיב, בין אם ביוזמתו ובין אם על-פי דרישת הגורמים הציבוריים המופקדים עליו או המממנים אותו, לפטר עובדים. הצורך של המעביד לפטר עובדים בשל קשיים כלכליים הוא לגיטימי. זכות המעביד לצמצם את מצבת כוח האדם שלו נובעת מזכות הבעלות שלו או - לגבי גוף ציבורי - מאחריותו הציבורית לנהל את הארגון באורח תקין. זכות זו נגזרת הן מאחריותו של המעביד כלפי עצמו והן כלפי עובדיו להבריא את המפעל ולהמשיך בקיומו ובפעילותו. 3. בענייננו, המשיב פעל על-פי תכנית הבראה. תכנית זו קיבלה את הסכמת ארגון העובדים. שלב זה של גיבוש תכנית ההבראה הוא קולקטיבי ולעובד הבודד אין בו מעמד. בשלב זה גם אין יודעים עדיין מי הוא העובד המסוים אשר יידרש לשלם את מחיר ההבראה. עם זאת וככל שמדובר בצעדים הפוגעים בעובדים, יש צורך בשלב זה לקבוע אמות מידה כלליות על-פיהן תיושם התכנית. אמות מידה אלה - הקריטריונים - הם התשתית שעליה מבוססת ההחלטה במקרה פרטי. 4. יישום התכנית מחייב פעולה בשני רבדים: ברובד הקולקטיבי, יש צורך בקיום התייעצות עם נציגות העובדים. חובה זו של היוועצות יכולה לצמוח מהוראות מיוחדות בהסכם הקיבוצי או בתכנית ההבראה אך היא מתחייבת גם מעצם קיומם של יחסי עבודה מאורגנים במקום העבודה ומן החובה המוטלת על המעביד והעובדים לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום-לב. במסגרת רובד זה, כדוגמה, יכולות להתגבש רשימות מוסכמות של עובדים המועמדים לפיטורים או להעברה לתפקיד אחר. הרובד השני הוא הרובד האינדיווידואלי ובו קיימת חובה לבחון את עניינו של העובד-הפרט העלול להיפגע מיישום התכנית. בחינת עניינו של הפרט חייבת להיעשות עם הפרט עצמו, דבר המוצא ביטויו ברעיון השימוע. הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיים אותו. הליך זה נועד להביא לקבלת החלטה מושכלת ונכונה, בנסיבות העניין, תוך שיקול צורכי המעביד, מצד אחד ועניינו האישי של העובד, מצד אחר. 5. בענייננו, תכנית ההבראה הייתה מקובלת על ארגון העובדים ועל כך אין חולק. עם זאת גיבוש רשימת המפוטרים נעשה בלא היוועצות עם נציגות העובדים ובלא שקוימה חובת השימוע. השאלה היא אפוא עד כמה פגמים אלה יורדים לשורש העניין ופוגעים בתוקפה של ההחלטה שהתקבלה בעניינם של המערערים. 6. אשר לחובת ההתייעצות, מן העדויות שבאו בפני בית-הדין האזורי עולה כי נציגות העובדים נתנה הסכמתה לרשימת המפוטרים בדיעבד: "אין חולק שועד העובדים של הנתבע לא שותף בקביעת מיהות הפורשים, אלא עודכן לאחר קבלת ההחלטות בעניין זה ונתן אישור בדיעבד". קבלת החלטת פיטורים בלא לקיים את חובת ההתייעצות לפי ההסדרים המחייבים היא פגומה. עם זאת מתן אישור בדיעבד על-ידי נציגות העובדים מרפא את הפגם שבאי-ההתייעצות מלכתחילה. פשיטא שבמקרה של צורך בהסכמה, יכולה זו לבוא גם באיחור או לאחר מעשה, ובכך נרפא הפגם. 7. אשר לשימוע, ההחלטה לפטר את המערערים וחבריהם האחרים התקבלה בלא לשמוע את עמדתם. אין ספק שזהו פגם של ממש המעיב על החלטת הפיטורים. עם זאת, הלכה היא שלא כל פגם הנעוץ בהיעדר שימוע מביא בהכרח לבטלות ההחלטה המינהלית או לביטולה (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל [17]) וכן - "אפשר שעל אף ההפרה של חובת השימוע, לא יראה בית המשפט לנכון לבטל את ההחלטה המינהלית, אם משום שבנסיבות המקרה הפגם אינו חמור, אם משום שההפרה לא גרמה עוול ואם משום שמבחינה אחרת אין הצדקה לביטול ההחלטה" (י' זמיר הסמכות המינהלית [19], בעמ' 827-832). כיצד יש ליישם עיקרון זה בענייננו? 8. המערער 2, מר אברהם קיפר, פוטר בשל ההחלטה לסגור את המוסך שבו עבד (עמ' 11 לפסק-הדין של בית-הדין האזורי). מן העדויות שבאו בפני בית-הדין האזורי עולה שנחיצות המוסך הלכה ופחתה עד כדי החלטה לסוגרו ולהעביר את מתן השרות לגורמים חיצוניים. בית-הדין האזורי קיבל נתונים אלה כמשקפים את המציאות (עמ' 12). בנסיבות אלה, ההחלטה לפטר את המערער 2 היא פועל יוצא מתבקש מן ההחלטה לסגור את שערי המוסך, וקשה לומר שהייתה מתקבלת החלטה אחרת לו היו נשמעות טענותיו. 9. אשר למערער 1 - ההחלטה לבחור בו כמו שיפוטר התקבלה בשל יכולתו הפיסית המוגבלת והירידה ברמת תפקודו (עמ' 13-12 לפסק-הדין). בית-הדין האזורי שמע עדויות על כך, שלא נסתרו, וקיבל גירסה זו כנתון עובדתי (שם). בית-הדין האזורי מצא שבכלל נסיבות העניין, לא הייתה הצדקה לבטל את החלטת הפיטורים: "בהתחשב בעובדה שמדובר בהוצאה לפרישה מוקדמת, שהינה חלק מהליך הבראה נרחב ומוסכם במישור הקיבוצי, שחייב צמצום של מערך העובדים, ובקביעותינו שלעיל לפיהן סיום העסקתם של התובעים, כחלק מקבוצה גדולה יותר של עובדים, נבע משיקולים עניינים וראויים, איננו סבורים שיש מקום, חרף הפגם שבהעדר השימוע, להורות על בטלות או ביטול ההחלטה נשוא התביעה". דברים אלה של בית-הדין האזורי שנאמרו לגבי שני המערערים כאחד, נראים לנו שקולים ונכונים ולא מצאנו מקום להתערב בהם. 10. לסיום, אבקש להעיר הערות קצרות לחוות-דעתה של חברתי סגנית הנשיא: התייעצות וניהול משא ומתן (א) מסכים אני לדברי חברתי על החובה לקיים התייעצות עם נציגות העובדים כחלק מתהליך ההבראה ועל מקורה של חובה זו בעקרון תום-הלב. עם זאת יש להבחין בין חובת ההתייעצות לבין חובת ניהול משא ומתן. מדובר בשתי חובות הקרובות זו לזו אך אינן זהות. לדעתי, חובת ההתייעצות אינה מצמיחה, כדבר המובן מאליו, את החובה לנהל משא ומתן ואין ללמוד על זו האחרונה רק מקיומה של הראשונה. חובת המעביד לנהל את מפעלו ביעילות (ב) מקובלת עליי קביעתה של חברתי כי קיימת למעביד חובה מוסרית לנהל את מפעלו כמיטב יכולתו. עם זאת ספק בעיניי אם חובה זו של המעביד הוא חב "'קודם כל" לעובדיו. המעסיק חב חובת נאמנות גם כלפי עובדיו, אך לא רק להם, אלא גם לגורמים אחרים הקשורים עמו, כגון - בעלי מניות, נושים, ספקים וכו'. (ג) ספק בעיניי אם קיימת לבעלי מפעלים חובה שמפעליהם לא יהיו כושלים. חובה שכזו עלולה להוות פתח לתביעות מן הציבור כלפי מעסיק על ניהול כושל. זוהי קביעה מרחיקת לכת המחייבת דיון מפורט, על יסוד טענות הצדדים, דבר שלא היה בענייננו. פסק-דין זה אינו המקום המתאים לכך. (ד) במיוחד ספק בעיניי אם ניתן ללמוד על חובת המעביד כלפי העובדים והציבור הרחב מסעיף 254(א) לחוק החברות. מציע אני להשאיר עניין זה בצריך עיון ולא לפסוק בו במסגרת ערעור זה. פיצוי על "אופן הפיטורים" (5) אינני מסכים לדעתה של חברתי כי יש לפסוק למערערים פיצוי כספי כלשהו בשל הפגם שנפל בהחלטת הפיטורים: ראשית - סעד זה לא נתבע בבית-הדין האזורי ולא עמד לדיון שם ואף לא בפנינו; שנית - מדובר בפיצוי בעל אופי עונשי ובנסיבות העניין אינני סבור שמוצדק להשיתו על המעסיק; ושלישית - הדרך הנכונה להביע את מורת רוחנו מהלקויים שדבקו בפיטורים, אם בכלל, הוא פסיקת הוצאות. 11. סוף דבר - אני בדעה כי יש לדחות את הערעור ולאשר את תוצאות פסק-דינו של בית-הדין האזורי המאשר את פיטוריהם של שני המערערים. עם זאת לאור הערותינו על הפגמים שדבקו בהליך הפיטורים, אני מסכים לדעתה של חברתי, סגנית הנשיא, להשית על המשיב הוצאות בסכום של 20,000 ש"ח. השופט ע' רבינוביץ אני סובר, שהתוצאה שאליה הגיע בית-הדין האזורי בנסיבות שהתקיימו לגבי כל אחד ואחד מן המערערים היא סבירה ומאוזנת. בנסיבות אלה הייתי מותיר את פסק-דין של בית-הדין האזורי על כנו. פסיקת ההוצאות לחובת המשיב במקרה זה ולא כתקדים סבירה בנסיבות המיוחדות של תיק זה ולכן אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ש' צור. נציג ציבור ש' חבשוש אני מצטרף לדעתה של סגנית הנשיא ברק-אוסוסקין. נציג ציבור מ' אל-דור אני מצטרף לדעתו של השופט צור. סיכומו של דבר הערעור נדחה בדעת רוב, לעומת דעתם החולקת של סגנית הנשיא ברק-אוסוסקין ונציג הציבור חבשוש. המשיב, איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה, ישלם לכל אחד מהמערערים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח, וזאת בהחלטת המותב פה אחד. שימועיחסי עובד מעביד