עניינה של התביעה שלפנינו בעסקאות סותרות במקרקעין ובתוקפו של הסכם שנכרת על ידי פסול דין (חסוי). ככל שידיעתי מגעת, הנושא השני טרם נדון בפסיקה. העובדות הצריכות לענין והנפשות הפועלות 1. בקדמת הבימה ניצב הנתבע מס' 1 (להלן: "פואד"). נספר כבר כעת, כי בבעלותו של פואד שטחים נרחבים של מקרקעין, שאותם ירש מאביו. ענייננו מתמקד במקרקעין הידועים כ-1955/5241 חלקים מתוך חלקה 20 בגוש 19271 בסכנין (להלן: "החלקה"). פואד, שהיה מוכר בסכנין כשוער בקבוצת הכדורגל, ידוע כמי שמשך שנים נתן עינו בטיפה המרה, ובגין התמכרותו לאלכוהול הוכרז ביום 28.4.98 כחסוי וניתן עליו צו אפוטרופסות. כאפוטרופסים על פואד התמנו אמו, אחותו ובן דודו בשם סאמי שקור (להלן: "סאמי"). 2. ביום 10.8.97 נחתם זכרון דברים בין פואד לבין התובעים, לפיו מכר פואד לתובעים 1000/5241 חלקים מתוך זכויותיו בחלקה, תמורת הסך של 100,000 ₪ . עשרה ימים לאחר מכן, ביום 20.8.97 נחתם הסכם על בסיס זכרון הדברים. ההסכם וזכרון הדברים נערכו על ידי עו"ד עות'מאן אבו-ריא, ואציין כי שני המסמכים כמעט זהים, למעט שבהסכם נכתב שמס השבח יחול על התובעים-הקונים (ההסכם וזכרון הדברים ייקראו להלן: "העסקה הראשונה"). העסקה הראשונה לא דווחה לרשויות המס, לא נרשמה הערת אזהרה בגינה ולא ניתן יפוי כח בלתי חוזר על ידי פואד. 3. ביום 23.7.99 נחתם הסכם בין פואד לנתבע מס' 2 (להלן: "נור"), ולפיו מכר פואד לנור 1500/5241 חלקים מזכויותיו, תמורת הסך של 70,000 דולר, שערכו בשקלים דאז היה 280,000 ₪ (להלן: "העסקה השנייה"). העסקה השנייה לא דווחה לרשויות המס, לא ניתן יפוי כח בלתי חוזר על ידי פואד, אך נרשמה הערת אזהרה בגינה לזכותו של נור. 4. עוד נספר כי ביום 8.4.97 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, הערת אזהרה לזכותו של אחד בשם אמין שחאדה על 455/5241 חלקים בחלקה. העסקה עם אותו אמין שחאדה, לא עלתה על שולחן הדיונים ולא נידרש לה. 5. בשלב זה נרחיב מעט אודות הנפשות הפועלות ונכיר את ע'סאן ע'נאא'ם (להלן: "ע'סאן"). ע'סאן הוא ידידו או שכנו של פואד והוא תיווך בעסקה בין פואד לבין נור והיה הרוח החיה בעסקה זו. נספר כי ע'סאן היה מעורב בעסקאות מקרקעין נוספות שעשה פואד, גם בתקופה לאחר שכבר הוכרז כפסול דין. נציג גם את אחיו של נור, מר אנואר חמוד (להלן: "אנואר") שהוא היה המוציא והמביא בכל הקשור לעסקה בין נור לפואד. למעשה, כפי שיפורט בהמשך, נור לא נפגש כלל עם פואד, והיה זה אנואר ששילם לפואד, לטענתו, את התמורה בסך של 70,000$, ובפניו חתם פואד על ההסכם נשוא העסקה השנייה. המחלוקת בין הצדדים: 6. לפנינו אפוא שתי עסקאות סותרות. התובעים טענו כי העסקה הראשונה בזמן, בינם לבין פואד, גוברת על העסקה השניה שבין פואד לנור. בנוסף, טענו התובעים, כי העסקה השניה נעשתה שלא בתום לב, בתרמית ובהטעיה, ותוך ניצול מצבו הנפשי של פואד שלא קיבל כל תמורה עבור העסקה, למרות מה שנכתב בהסכם. בנוסף ולחילופין, טענו התובעים כי אין בפנינו שתי עסקאות סותרות, באשר העסקה שבין פואד לנור בטלה מעיקרה, מאחר שנערכה למעלה משנה לאחר שפואד הוכרז כפסול דין. מנגד, טען נור כי התובעים לא רשמו הערת אזהרה לזכותם, ולכן יש לראותם כמי שהתרשלו והכשילו אותו, כמי שהסתמך על כך שהחלקה "נקיה" מזכות צד שלישי. לשיטתו של נור, היה על סאמי, כאפוטרופוס של פואד, לרשום הערת אזהרה על מינויו כאפוטרופוס, כמתחייב על פי דין, ומשלא עשה כן, נור היה רשאי להסתמך על הרישום ויש לראות את העסקה השניה כתקפה. 7. את התחרות בין שתי העסקאות יש, איפוא, לבחון בשני מישורים: המישור הראשון - מישור העסקאות הסותרות. היה ונגיע למסקנה כי העסקה השניה ניגפת בפני העסקה הראשונה, די בכך כדי לקבל את תביעתם של התובעים. המישור השני - בנוסף ולחילופין, יש לבחון אם העסקה השניה תקפה על פי דיני החוזים. אם נגיע למסקנה שהעסקה השניה חסרת תוקף, מתייתרת הסוגיה של עסקאות סותרות "שכן תחולתם מותנית בקיומן של שתי התחייבויות נוגדות בעלות תוקף נורמטיבי זהה" - ע"א 141/80 גפני נ. מאירוב, פ"ד לה(3) 813, 824. את מסענו נפתח במישור הראשון. עסקאות נוגדות העסקה הראשונה: 8. מעדותו של התובע מס' 1 (להלן: "מחמד") ומעדותו של העד יוסף ע'נאא'ם עולה, שהתובעים הם המחזיקים בחלקה מזה שנים. יוסף סיפר כי ראה את מחמד בשטח מאז שרכש את החלקה השכנה לפני 24 שנים. העד סיפר, כי ראה את מחמד נוטע עצי זית בשטח, ולפני מספר שנים ראה אותו מיישר את השטח לצורך בנייה ומגדר את המקום. ואכן, מעדותו של מוחמד נתברר הכיצד הוא מחזיק בחלקה שנים כה רבות, בעוד העסקה הראשונה נערכה רק ב-8/97. מחמד סיפר, מה שלא נזכר בתצהיר עדות ראשית מטעמו, כי החלקה נרכשה על ידי אביו המנוח מאביו המנוח של פואד, כעשרים שנה לפני עריכת העסקה הראשונה. באותה עת, האדמה היתה חקלאית והחלקה נרכשה בסכום זעום. אלא, שכאשר מחמד ביקש לעגן את זכותו בחלקה בכתובים, פואד התכחש להסכם שבין הוריהם המנוחים. מאחר שלא היה ברשותו של מחמד מסמך בכתב להוכחת העסקה בין ההורים, הוא נאלץ לשלם לפואד פעם נוספת עבור החלקה סכום של 100,000 ₪ במזומן, כפי שנכתב בהסכם ובזכרון הדברים. למרות שעובדה חדשה זו "צצה" ונתגלתה במהלך עדותו של מחמד, דבריו היו מהימנים עלי. תימוכין לכך מצאתי גם בעדותו של עו"ד עות'מאן אבו ריא, שערך את ההסכם בין התובעים לבין פואד, וזכר כי התובעים סיפרו לו שאביו של מחמד כבר רכש את החלקה בעבר. [במאמר מוסגר נספר כי במהלך עדותו של מחמד התברר כי פואד בן דודו, התובע מס' 2, יצא מהתמונה, באשר מחמד רכש את חלקו בחלקה בעסקת חליפין. גם עובדה זו לא נזכרה בתצהיר עדות ראשית של מחמד, ולמותר לציין כי עסקת החליפין בין התובעים לבין עצמם, נעשתה ללא מסמך בכתב וללא דיווח לרשויות המס]. 9. מחמד נשאל מדוע סכום התמורה בזכרון הדברים ובהסכם, נרשם בכתב יד, בעוד שכל הסעיפים האחרים הודפסו. על כך השיב מחמד כי התמורה שולמה במזומן, וחלק ממנה שולם במשרדו של עו"ד אבו ריא במעמד חתימת ההסכם. ואכן, עו"ד אבו ריא אישר, כי במעמד חתימת ההסכם, התמורה כבר היתה ידועה, אך חלקה שולם במשרדו, וכל עוד לא שולמה התמורה לא הדפיס את הסכום. כן ציין, שהוציא מהמחשב את הנוסח הסטנדרטי ונהג להשאיר את סכום התמורה "פתוח". נחה דעתי מתשובתו של מחמד, שנתמכה בעדותו של עו"ד אבו ריא. בהקשר זה, אציין כי עו"ד עות'מאן אבו ריא ייצג את התובעים בתחילת ההליך אך התפטר מהייצוג. במהלך שמיעת הראיות, הגעתי למסקנה כי יש לשמוע את עדותו והוריתי, מכח סמכותי הטבועה, לזמן אותו לעדות לאלתר. עו"ד אבו ריא זומן טלפונית למסור את עדותו, והגיע כעבור מספר שעות מירושלים, ומזכירתו הביאה לו ממשרדו בסכנין את תיק העסקה. הזכרתי עובדה זו, כדי להצביע על כך שלא נתאפשר לעו"ד אבו ריא לתאם עדותו מראש עם מחמד. לשאלתי, מדוע לא רשם הערת אזהרה בגין ההסכם, מדוע לא לקח יפוי כח בלתי חוזר ומדוע לא דיווח למס שבח, השיב עו"ד אבו ריא כי היה עורך דין צעיר באותה תקופה ואכן שגה בכך. כן אישר בכנות, כי נמנע מלדווח על העיסקה מטעמי מס הקשורים לצדדים (עמ' 51). 10. בא כוחו הקודם של נור, הצהיר לפרוטוקול שאינו חולק על כך שהעסקה הראשונה, כשמה כן היא, קדמה בזמן לעסקה השנייה. ברם, לאחר שנטען על ידי מחמד שלעסקה הראשונה קדמה עסקה מלפני 20 שנה בין הורי הצדדים, ביקש בא כוחו הנוכחי של נור לחזור "ולפתוח" את השאלה העובדתית, מתי נערכה העסקה הראשונה. בנקודה זו, ביקש בא כוחו של נור להיתלות בדבריו של מחמד על כך שחתם על הסכם עם פואד כאשר "התחילה בעיה עם הבן אדם ההוא" (עמ' 23 שורה 19). מאמירה זו ביקש להסיק כי העסקה הראשונה נחתמה לאחר שנודע למחמד כי פואד מכר את החלקה לנור. לשון אחר, כי "העסקה הראשונה" אינה כזו, אלא נעשתה לאחר ה"עסקה השניה", וכי נרשם תאריך כוזב בזכרון הדברים ובהסכם. אלא שמחמד הסביר, שורות מספר לאחר מכן, שהבעייה אליה נתכוון, היא הבעיה עם פואד, שהתכחש לכך שהחלקה שייכת כבר למחמד מכוח ההסכם בין אבותיהם. מחמד הסביר כי "נזכר" בשנת 1997 לערוך הסכם, מאחר שהתכוון לבנות על החלקה, והחל בהכנות לבנייה מספר שנים לפני כן. כאשר נתבקש להכין תוכניות לצורך היתר בניה, נדרש להוכיח את בעלותו בחלקה, ואז התכחש פואד לבעלותו בחלקה, וכך נוצר הצורך לחתום על הסכם חדש ולרכוש מחדש את החלקה. בתום עדותו, הוריתי למחמד לנסוע לביתו ולהביא מסמכים המאמתים טענתו כי סמוך לשנת 97 התחיל בהכנות לבנייה (עמ' 30 לפרוטוקול). ואכן, כעבור מספר שעות, חזר מחמד לאולם בית המשפט ועמו מספר תוכניות מדידה שהוכנו בשנים 94; 96 ו - 99, מה שתומך בגרסתו, כי החל בהכנות לבנייה שנים מספר לפני חתימת העסקה הראשונה ב-8/97 (עמ' 49-50 לפרוטוקול, ת/4/א-ב-ג). קיים מסמך נוסף המוכיח בעקיפין, כי העסקה הראשונה קדמה בזמן לעסקה השנייה. משנודע למחמד שפואד התיימר למכור את החלקה לנור, נזדעק, והחתים את פואד על מסמך שנחתם בפני עו"ד אבו ריא ביום 7.9.99. במסמך זה, הכתוב בשפה הערבית, מצהיר פואד "...לא חתמתי על הסכם מתאריך 23.7.99 לטובת נור אחמד זיאד ואני מצהיר בזה כי מכרתי למחמד אבו סאלח ופואד אבו סאלח 1000/5241 מאותה החלקה בתאריך 20/8/97" (עמ' 53 לפרוטוקול, ת/5 סעיף 7 לכתב התביעה, תרגום שלי - י.ע.). פואד, משנחקר אודות העסקה הראשונה, אישר כי זכור לו שחתם על הסכם במשרדו של עו"ד עות'מאן אבו ריא, אם כי לא קרא את תוכנו ואינו זוכר כמה כסף קיבל. עם זאת, אישר כי זכור לו שאביו סיפר לו שמכר את החלקה למשפחתו של מחמד, אך למרות זאת דרש ממחמד כסף, כי היה במצוקה כספית. איני רואה ליתן משקל לעדותו של פואד, אך מעדותם של מחמד ועו"ד אבו ריא התרשמתי כי התאריכים שצויינו בזכרון הדברים ובהסכם, הם אותנטיים. עו"ד אבו ריא, משנשאל בעדינות אודות תאריך העסקה הראשונה, התבטא כי "אני לא יכול לשחק בעניין התאריכים, בשביל אף אחד" (עמ' 51). סופו של דבר, שאני קובע כי העסקה בין מחמד לפואד, נערכה בחודש 8/97 (זכרון דברים והסכם) וקדמה בזמן לעסקה בין נור לפואד, ולכן, הגדרתה כ"עסקה הראשונה" נותרת בעינה. 11. משנתברר כי לטענת מחמד, אביו רכש את החלקה כ-20 שנה קודם לכן, העלה נור את הטענה שהעסקה הראשונה נגועה באי חוקיות ולכן בטלה. לטענת נור, מעדותו של מחמד עולה כי התמורה בסך של 100,000 ₪ עליה הסכימו הצדדים בעסקה הראשונה, הושפעה מכך שמדובר במעין רכישה חוזרת של החלקה. לכן, היה על הצדדים לדווח למס שבח על העסקה הקודמת שנעשתה בין הוריהם. ספק בעיני אם הדיווח למס שבח על העסקה הראשונה - דווח שנעשה לפני כשנתיים, לאחר ובעקבות ההליך המשפטי דכאן (נ/4) - אכן נגוע בהצהרה כוזבת. יש לזכור, כי בידי מחמד לא היה מסמך בכתב המעיד על רכישת החלקה על ידי אביו, ובנסיבות אלו, ספק אם יכול היה לדווח לרשויות המס, על כך שלפני כעשרים שנה בוצעה עסקה קודמת. ודוק: לא נטען על ידי נור כי פואד ומחמד נקבו בהסכם בעסקה הראשונה במחיר אחר מזה שהוסכם עליו ביניהם. לכן, אין בפנינו אי חוקיות המתבטאת בהעלמת התמורה שהוסכם עליה, מה שלדאבוננו שכיח במקומותינו וידוע כ"כסף שחור", "מתחת לשולחן" או, בשפה הערבית "בראני" וביטויים מעין אלו. מכל מקום, גם אם דבקה אי חוקיות בהצהרת הצדדים למס שבח, רשאי בית המשפט להכיר בעסקה, במיוחד מקום בו הצדדים כבר ביצעו חיוביהם על פי החוזה, מכוח סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. מה עוד, שאי החוקיות של העסקה הראשונה, אם בכלל, היא אינצידנטלית לחוזה ונעוצה בפעולה שעקרונית ניתן להכשירה - ע"א 701/87 ביהם נ. בן יוסף, פ"ד מד(1) 1. 12. סופו של דבר, שהעסקה הראשונה תקפה, ואני מקבל טענתו של מחמד, כי החזיק בפועל בחלקה כבר עשרים שנה לפני חתימת העסקה הראשונה, ועד עצם היום הזה. עם זאת, וטרם נמשיך את הילוכנו, נזכיר כי לא נרשמה הערת אזהרה בגין העסקה הראשונה. העסקה השניה 13. הורתו של הקשר בין אנואר לפואד, קשר שממנו נתגלגלה העסקה השניה, בעסקה אחרת, שאינה נשוא דיוננו ואודותיה נספר להלן. ע'סאן, שבינו לבין אנואר הכרות של שנים רבות, סיפר לאנואר שפואד מעונין למכור שטח אדמה חקלאי שירש מאביו, שטח שנמצא בעמק בית נטופה שליד כפר מנדה. ע'סאן הביא את פואד לכפר מנדה שם מתגורר אנואר. משם פנו השלושה אל משרדו של עו"ד ד"ר אניס שינאוי, שהוא עורך דינו הקבוע של אנואר. עו"ד שינאוי ערך הסכם לפיו מכר פואד לאחותו של אנואר, אחת בשם רחאב חמוד, את זכויותיו בשלוש חלקות באדמות בית נטופה, תמורת סכום של 36,000 ₪, ששולמו לו במעמד חתימת ההסכם. ההסכם נערך ביום 29.6.99 והערת אזהרה נרשמה לזכותה של רחאב נרשמה על שלוש החלקות ביום 25.7.99 (להלן: "עסקת בית נטופה"). [במאמר מוסגר אציין, כי עו"ד שינאוי אישר על ההסכם גופו, כי זה נחתם בפניו ביום 29.6.2002. הסבתי תשומת לב הצדדים לכך, והוריתי על התייצבותו של עו"ד שינאוי לאלתר. ברם, מאחר ונבצר ממנו להגיע, הוריתי כי יגיש תצהיר ובו יסביר את הסתירה בתאריך (עמ' 46 לפרוטוקול). מתצהירו ומעדותו של עו"ד שינאוי עולה כי בשנת 2002, כאשר הכין תצהירי עדות ראשית (כמי שייצג את נור בתיק זה בתחילת הדרך) אישר בדיעבד את החתימות על הסכם עסקת בית נטופה, ומאחר שהתבלבל בתאריך כתב 19.6.2002 במקום 19.6.1999. עם זאת, עמד עו"ד שינאוי על כך שהסכם בית נטופה נחתם בפניו בתאריך שנרשם בהסכם]. 14. ויהי לאחר הדברים האלה, וירא אנואר כי טוב, וכאשר פנה אליו ע'סאן והודיע לו שפואד מעונין למכור את החלקה, הסכים אנואר לבצע את העסקה. באחד האמשים, הגיע אנואר לביתו של ע'סאן בסכנין, כשהוא נוסע בגי'פ לבן בו נהג ידידו ואיש אמונו, אחד בשם עיסאוי. משהגיעו לבית, התקשר ע'סאן בטלפון לפואד ואמר לו להגיע אל ביתו. פואד הגיע לביתו של ע'סאן, ושם שילם לו אנואר סכום של 20,000 דולר בשטרות ירוקים מרשרשים, על חשבון החלקה, וכל זאת, ללא מסמך בכתב או קבלה. פואד אמר כי הוא עומד לנסוע למצרים למספר ימים, וכאשר יחזור, יחתום על ההסכם. 15. חלפו מספר ימים, וביום 23.7.99 התקשר ע'סאן לאנואר והודיע לו שפואד חזר מחו"ל. וכך, בשעת ערב מאוחרת, נסע אנואר לביתו של ע'סאן בסכנין, שם המתינו לו כבר ע'סאן ופואד, שהחזיקו ברשותם את הסכם המכר של העסקה השנייה. בנקודה זו נאמר מילים מספר על הסכם המכר. המדובר בהסכם, שלא תואר לו ולא הדר. מעדותו של ע'סאן מתברר שהוא נטל מעורך דין עותק של הסכם סטנדרטי בשפה הערבית, צילם את העותק תוך מחיקת הכותרת, וכתב כותרת בעברית כלהלן: "המוכר שקור פואד תאופיק הקונה זיאד נור אחמד גוש 19271 חלקה 20 - 1500 מ' " (האות מ' נכתבה בערבית - י.ע.). ע'סאן סיפר בעדותו, כי את עותק ההסכם נטל מעו"ד ואא'ל חלאילה מסכנין, כפי שכבר עשה מספר פעמים בעסקאות אחרות, כולל עסקאות שעשה עם פואד. 16. וכעת, נחזור אל סלון ביתו של ע'סאן. לדברי אנואר, הנוכחים קראו את ההסכם, "השלמנו את הפרטים החסרים קראנו את פרטיו והבנו את תוכנו" (סעיף 13 לתצהירו). לאחר מכן פואד התקשר אל עורך דין בשם עאדל ע'נאים, שהגיע לביתו של ע'סאן. עד שהגיע עו"ד עאדל לביתו של ע'סאן, כבר שילם אנואר לפואד את היתרה בסך 50,000 דולר בשטרות ירוקים ומרשרשים. כאשר הגיע עו"ד עאדל, פואד חתם בפניו ועו"ד עאדל אישר את חתימתו על גבי ההסכם. לדברי עו"ד עאדל, הוא לא הבחין כי פואד היה שיכור או מטושטש בעת החתימה. למחרת, עו"ד עאדל נסע לכפר מנדא, החתים את נור, שהוא הקונה הפורמלי, על ההסכם, ואישר את חתימתו. אציין, כי חתימתו של עו"ד עאדל מופיעה על ההסכם חמש פעמים: פעמיים בעמוד הראשון של ההסכם ושלוש פעמים בעמוד השני, כאשר תאריך אישור החתימה הוא 23.7.99 (למרות שנור חתם בפניו למחרת, ביום 24.7.99). כעבור כשבוע, נסעו עו"ד עאדל ונור ללשכת המרקעין ורשמו ביום 1.8.99 הערת אזהרה לזכותו של נור על המקרקעין. 17. בא כוחו של מחמד חקר ממושכות את ע'סאן, את אנואר ואת עיסאוי כדי להוכיח שלא שולמה תמורה של 70,000 דולר. כל אחד מהעדים נשאל בצורה מדוקדקדת ופרטנית אודות המפגשים בביתו של ע'סאן: היכן היה המפגש, באיזה חדר, באיזו קומה, מה אכלו באותו ערב, האם הסכום שולם בשקלים או בדולרים, מי הוציא את ההסכם, מי הביא את ההסכם עימו וכיוצא בזה. איני מוצא טעם לדקדק בכל בדל סתירה או תמיהה שניתן למצוא בדברי השלושה. ככל שיש סתירות בין הדברים, מדובר בסתירות שוליות ומלאכותיות, וככלל, כל השלושה תארו סיטואציה דומה. אוסיף ואומר, כי אילו רצו אנואר ועיסאוי לשקר, יכולים היה לטעון כי עיסאוי היה נוכח גם בפגישה השניה, עת שולמה יתרת התמורה בסך 50,000 $. פואד, שהעיד על עצמו כי לפני מספר חודשים החל בטיפול גמילה, טען שלמרות שבהסכם נכתב כי קיבל את כל התמורה, לא קיבל תמורה כלשהי, וחתם על ההסכם כאשר היה מטושטש. פואד הכחיש גם כי קיבל 36,000 ₪ בעסקת בית נטופה. אומר אך זאת, כי בהתחשב במצבו של פואד בתקופה הרלוונטית, לא ראיתי ליתן משקל כלשהו לעדותו. לכן, בסופו של יום, אני נוטה לדיעה כי אנואר אכן העביר כסף לידיו של פואד. עם זאת, לאור מה שיסופר בהמשך אודות עסקה אחרת שנערכה בין ע'סאן לפואד, איני נכון לקבוע פוזיטיבית כי פואד קיבל לידיו את כל הסכום של 70,000$. 18. למרות שקיבלתי את התיאור של ע'סאן, אנואר ועיסאוי על מהלך המפגש עם פואד, ועל כך שפואד קיבל כסף מאנואר, אומר שעדותו של ע'סאן לא עשתה עלי רושם חיובי. כך, משנשאל ע'סאן אם הוא מכיר אחד בשם שלאעטה ח'אלד השיב תחילה בשלילה, ואחר כך חזר בו ונתברר כי אותו שלאעטה טוען, כי ע'סאן הוליך אותו שולל בעסקת מקרקעין. בדומה, השיב בשלילה לשאלה אם הוא מכיר אחד בשם צאלח שאהין, ובאותה נשימה טען שלא היה הסכם ביניהם, מה שמצביע על כך שמדובר בפרשיה נוספת בה היה מעורב (עמ' 74-75). זאת ועוד. כפי שכבר נזכר לעיל, ע'סאן היה מעורב במספר עסקאות מקרקעין שערך פואד, וכעת נספר מקצת פרטים אודותיהם. 19. בין ע'סאן לפואד נחתם הסכם שכותרתו נושאת תאריך 16.4.95 ובעמוד השני שלו אישור של עו"ד עאדל כי הצדדים חתמו בפניו ביום 20.12.97 (ת/1). מדובר באותו נוסח חוזה ששימש בעסקה השנייה, קרי, חוזה בשפה הערבית, שכותרתו נמחקה וע'סאן הוסיף בכתב ידו ובשפה הערבית את הגוש והחלקה ושמות הצדדים. על פי האמור בחוזה, פואד מכר לע'סאן חצי דונם בחלקה 33 תמורת 150,000 ₪ "נטו" (סעיף 7 לחוזה קובע כי מס השבח יחול על הקונה). המדובר בשטח שנמצא ממש בסמוך לכניסה לביתו של פואד. מעדותו של עו"ד גנטוס, שייצג את פואד בהליכים קודמים לבקשת סאמי, האפוטרופוס של פואד, נמצאתי למד כי העסקה בין פואד לע'סאן בוטלה לאחר התערבותו של סאמי, ולאחר שהוגשה תביעה בבית משפט זה (ת.א. 283/98 ). לטענת עו"ד גנטוס, התביעה הוגשה לאחר שנודע לסאמי כי למרות האמור בחוזה, פואד לא קיבל תמורה מע'סאן. לאחר הגשת התביעה, ע'סאן הסכים לבטל את העסקה וחתם על תצהיר בתמיכה למתן פסק דין נגדו (עמ' 34-35 לפרוטוקול, ת/2/א-ב). בהמשך, נצטט מאותו תצהיר. ראוי לציין כי באותו הסכם (ת/1) נכתב בסעיף 3 כי "...הקונה כבר שילם למוכר עם חתימת הסכם זה את כל מחיר הקרקע שהוסכם עליו טבין ותקילין (עדא ונקדא במקור) בסכום של 150,000 ₪.. " (תרגום שלי - י.ע.). והנה, ע'סאן בעדותו, אמר לפי תומו שהסכים לבטל את העסקה עם פואד והסכים לוותר על מה ששילם לפואד במספר תשלומים "על החשבון בערך 40,50 אלף ₪ לא זוכר כמה..." (עמ' 64 שורות 1; 6). עינינו הרואות, כי בניגוד למה שנכתב בחוזה, כי שולם לפואד במזומן סכום של 150,000 ₪ קודם לחתימת החוזה, הודה ע'סאן כי שילם לפואד רק חלק מהתמורה (40-50 אלף ₪) וגם זאת במספר תשלומים. מכאן, ביקשו באי כוחם של מחמד ופואד להשליך גם על העסקה השנייה. דהיינו, למרות שבחוזה של העסקה השנייה (חוזה זהה לת/1) נרשם כי פואד קיבל סכום של 70,000$, אין להסיק מכך כי באמת ובתמים שולמה לו התמורה הנקובה בהסכם. 20. עוד סיפר עו"ד גנטוס, כי ע'סאן "תיווך" בעסקה נוספת בין פואד לבין צד שלישי בשם ח'ליל ע'נאא'ם, בעסקה בה מכר פואד בניין של שתי קומות + דונם קרקע תמורת 74,000$. עו"ד גנטוס פעל לביטול אותה עסקה, באשר שווי הנכס היה פי 4 מהתמורה ששולמה. לבסוף, הוסכם על ביטול העסקה כנגד השבת הסכום ששולם בצירוף פיצוי. עו"ד גנטוס סיפר כי בפגישה בה הוסכם על ביטול העסקה, נכח גם ע'סאן, וסאמי פנה אל ע'סאן ואל כל הנוכחים וביקש מהם "שלא להתעסק" עם פואד. בהקשר זה, ציין עו"ד גנטוס כי היה ידוע שפואד שותה ויש עמו בעיות (עמ' 37). 21. סיכומו של דבר, שידוע לנו על שתי עסקאות תמוהות שביצע פואד במעורבות של ע'סאן, עסקות שבוטלו לאחר מכן. עוד ידוע לנו כי ע'סאן היה מעורב גם בעסקת בית נטופה ובעסקה השנייה. [במאמר מוסגר נציין כי היו עסקאות נוספות בהן מכר פואד מקרקעין שבבעלותו, אך הפרטים לגביהם לא נפרסו במסגרת ההליך שבפני. כך, סיפר פואד שמכר 16 דונם בסכנין, באמצעות עו"ד בשם עומר חיאדרי. אותו עורך דין חיאדרי, פנה לאחר מכן בשמו של פואד לבית הדין הכנסייתי, בעתירה לביטול צו האפוטרופוסות, בקשה שנדחתה על ידי בית הדין. בעדותו בפני אמר פואד כי הוא לא מבין ולא יודע מדוע ביקש מעו"ד חיאדרי שיבטל את הצו - עמ' 44; 48 לפרוטוקול) ]. תחרות בין עסקאות סותרות - מהלכת ורטהיימר להלכת גנז 22. בנקודה זו, ולאחר שעמדנו על מרבית העובדות הצריכות לעניין, נעשה אתנחתא משפטית, ונאמר מילים מספר בסוגיה של עסקאות נוגדות במקרקעין. שתי עסקאות לפנינו. בעסקה הראשונה - שולמה תמורה, נתפסה חזקה בשטח ולא נרשמה הערת אזהרה. בעסקה השניה - שולמה תמורה, נרשמה הערת אזהרה ולא נתפסה חזקה. איזו עסקה גוברת? עד לאחרונה, התשובה הייתה כמעט חד משמעית: לאור הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, העסקה הראשונה היא שגוברת, אלא אם כן העסקה השניה הסתיימה ברישום ונעשתה בתום לב ובתמורה. ההלכה הייתה כי אין ליטול מהמתקשר הראשון באמצעות סעיף 3(4) לחוק התרופות את העדיפות שנותן לו סעיף 9 לחוק המקרקעין: "אין להכניס בדלת המשנית של הסעד (על פי סעיף 3 לחוק התרופות) את שהוצא בדלת הראשית של הזכות (על-פי סעיף 9 של חוק המקרקעין). התחשבות בשיקולי הצדק של הקונה השני, כמוה כריקון סעיף 9 לחוק המקרקעין מתכנו המעשי" - ד"נ 21/80 ורטהיימר נ. הררי, פ"ד לה(3) 253, 266 (להלן: "הלכת ורטהיימר") הלכת ורטהיימר שלטה בכפה שנים רבות, למרות שבמספר פסקי דין ניסו "לזנב" בהלכה זו בהערות אגב אודות הנפקות שיש לייחס להתרשלותו של המתקשר הראשון - ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ. בנק אמריקני ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3) 249, 259; ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ. מוזאפאר, פ"ד מט(1) 649, 659. גם מלומדי משפט הביעו דעתם כי יש לייחס משקל להתרשלותו של המתקשר הראשון שלא רשם הערת אזהרה - מ. מאוטנר, "יוצרי סיכונים ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה", משפטים טז (תשמ"ו) 92, 163 ; מ. מאוטנר, "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ' (תשנ"ב) 521. עד שבאה הלכת ע"א 2643/97 גנז נ. בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (להלן: "הלכת גנז") וקבעה, כי יש נסיבות בהן ידה של העסקה השניה תהא על העליונה. זאת, מקום בו התרשלותו של בעל העסקה הראשונה, שלא רשם הערת אזהרה, גרמה ל"תאונה משפטית" בדמותה של העסקה השניה. [במאמר מוסגר: לא אדרש לשאלה אם יש לראות את הלכת גנז כסטייה של ממש מהלכת ורטהיימר. הנשיא ברק גורס כי לא כך הוא, ואילו השופט ריבלין התבטא כי ההלכה החדשה גורעת מתוקפה של הלכת ורטהיימר]. עוד על הלכת גנז השלכותיה ופרשנותה, ראה מאמרו של מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה" " הפרקליט מז (תשס"ד) 181. 23. קשה לחלץ מהלכת גנז הלכה חד משמעית, שכוחה יפה לכל מקרה ומקרה. שבעה שופטים ישבו על המדוכה באותה פרשה, וניתן להצביע על משרעת של דעות בשאלת נפקות אי רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה. נשרטט במילים מספר את עמדתו של כל אחד מהשופטים בנקודה זו. הנשיא ברק גורס כי לא בכל מקרה אי רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה ייחשב כחוסר תום לב וידה של העסקה השנייה תגבר. כל מקרה ונסיבותיו. כך, לדוגמה, כאשר בעל העסקה השנייה לא בדק כלל את הנסח, ידה של העסקה הראשונה תהיה על העליונה. השופטים פרוקצ'יה ואנגלרד, גורסים אף הם בדומה לשופט ברק. השופטת שטרסברג כהן מעמידה עצמה בקצה המשרעת. לשיטתה, ככלל, אי רישום הערת אזהרה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום לב. העסקה השנייה תגבר רק בנסיבות חריגות, כמו בעובדות המקרה שנדון בפרשת גנז, שם לא רשם המתקשר הראשון הערת אזהרה משך 17 שנים ללא סיבה, בעוד הצד השני בדק את מצב הרישום לפני שהתקשר, הסתמך על הרישום והחזיק במקרקעין. בקצה השני של המשרעת, אנו מוצאים את השופט ש. לוין, שדעתו בהתייחסו למחדל של אי רישום הערת אזהרה גורפת יותר: "לפי המקובל בישראל - נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי". השופט מצא מעמיד עצמו בין הנשיא ברק לשופטת שטרסברג כהן: "עם זאת, הנני מבקש להימנע מקביעת כלל שלפיו, כדברי חברי, 'עקרונית תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין'.......מאידך, גם לא הייתי מאמץ את עמדת חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, ולפיה 'ככלל, אין לראות בעצם אי הרישום של הערת האזהרה על-ידי בעל העסקה הראשונה, חוסר תום לב, אלא במקרים חריגים'. ואילו השופט ריבלין, קרוב בעמדתו לשופטת שטרסברג- כהן, ומדגיש את הנסיבות החריגות באותו מקרה, נסיבות בגינן יש להעדיף את בעל העסקה השנייה. סופו של דבר, שיש לפנינו משרעת של דעות בשאלה האם אי רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה מביא לעדיפותה של העסקה השנייה בזמן. אילו צריך הייתי למקם את עמדות השופטים מימין לשמאל הייתי מתאר את המשרעת כך: לוין ברק, אנגלרד, פרוקצ'יה מצא ריבלין שטרסברג-כהן ומהתם להכא. על רקע הלכת גנז, נבחן אם אי רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה, מביא לכך שידה של העסקה השנייה תהיה על העליונה, אם לאו. התחרות בין העסקאות במקרה שלפנינו 24. אקדים אחרית לראשית ואומר כי אפילו אחזנו בגישתו של השופט ש. לוין בהלכת גנז, גישה לפיה יש ליתן משקל ניכר לרשלנותו של המתקשר הראשון שלא רשם הערת אזהרה ובגינו נוצרה ה"תאונה המשפטית", דין העסקה הראשונה לגבור. ההכרעה בין שתי עסקאות מתחרות, מקום בו המתקשר הראשון לא רשם לזכותו הערת אזהרה, צריכה להיעשות לאחר בחינה ובדיקה של תום לבו של המתקשר השני - דויטש לעיל בעמ' 208. וכפי שנאמר על ידי הנשיא ברק בפרשת גנז (שם, עמ' 497): "עניין לנו, איפוא, בכלים שלובים ובקשר משפטי הדוק המחייב התחשבות בתום הלב של כל אחד מהצדדים. בצדק ציין דויטש כי: "השקפה על מושג תום-הלב בעניין אובייקטיבי, משני צידי המטבע, היא הגישה הראויה בתחום דיני העסקאות הנוגדות" (דויטש, הקנין כתווית, עמ' 322). בתחרות בין עסקאות סותרות, כאשר אנו מבקשים ליתן עדיפות לעסקה השנייה בשל אי רישום הערת אזהרה על ידי בעל העסקה הראשונה, תום הלב הנדרש מהמתקשר השני צריך להיות כזה שלא יהא בו מתום. ומהו אותו תום לב? מבחנו של תום הלב הוא מבחן מעורב בו משמשים יסודות אוביקטיביים, קרי, אמות מידה כלליות שעל-פיהן מסיקים את סטנדרט ההתנהגות הראויה, וגם יסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים - ראה, לדוגמה, בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ. ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828; שלו "דיני חוזים" מהד. 2 (תשנ"ה) בעמ' 52. עוד על טיבו האובייקטיבי של תום הלב הנדרש מהמתקשר השני, ראה דויטש במאמרו לעיל, עמ' 208-210. כפי שנראה להלן, העסקה השנייה אינה עומדת בקריטריונים של תום הלב הנדרש. 25. נקבץ אל-יד את העובדות הידועות לנו אודות העסקה השנייה, עובדות שיש בהן כדי "לכרסם" בטענה כי ההתקשרות נעשתה בתום לב: א. העסקה השניה נעשתה בבהילות לא מובנת, בחושך, בשעות הערב המאוחרות, שלא באמצעות עורך דין. החוזה לא נערך על ידי עורך דין, מקור החוזה לא הוצג (כאמור, מדובר בטופס חוזה שכותרתו נמחקה ונכתבה בכתב יד על ידי ע'סאן) ולא נחתם יפוי כח בלתי חוזר על ידי פואד. העברת התמורה נעשתה במזומן, שלא בנוכחות עורך דין, ונזכיר כי עו"ד עאדל הוזעק לאשר את החתימות על ההסכם לאחר שהועברה התמורה, אליבא דגרסתם של אנואר וע'סאן. תמיהה היא, מה פשר הבהילות. מדוע אנואר, ש"טרטר" את פואד שלוש פעמים לכפר מנדא על מנת לבצע את עסקת בית נטופה, לא ראה הפעם להסתייע בשירותיו של עו"ד שינאוי ולא ביקש ממנו לערוך עבורו חוזה בגין העסקה השניה. מה עוד, שהתמורה בעסקת בית נטופה הייתה 36,000 ₪, בעוד שהתמורה הנקובה בעסקה השניה עמדה על 70,000$. ניתן היה לצפות, כי דווקא בעסקה זו, אנואר יגלה משנה זהירות וייעזר בעורך דינו. . ב. לא שמענו ממי מהעדים כי התנהל מו"מ על גובה התמורה בעסקה השנייה. בעוד שבעסקת בית נטופה, אנואר סיפר שפואד נקב בסכום והוא התמקח עמו, הרי שבעסקה השניה לא ברור כיצד נקבעה התמורה, ומתי נוהל מו"מ בין הצדדים. ג. העסקה לא דווחה לרשויות המס. ד. העסקה נעשתה על שמו של נור, אחיו של אנואר, כפי שעסקת בית נטופה נרשמה על שמה של רחאב, אחותו של אנואר. ה. לא נתפסה חזקה בחלקה, ולא ברור מתי וכיצד אנואר בדק את החלקה לפני הרכישה. אנואר ספר כי ע'סאן לקח אותו לראות את החלקה ולמיטב זכרונו על החלקה היו נטועים עצים, בעוד ע'סאן טען כי החלקה הייתה ריקה וחרושה. ו. כאשר שאלתי את אנואר במהלך עדותו על מי חל מס השבח על פי ההסכם, השיב לפי תומו כי מס השבח חל על פואד. כאשר הסבתי תשומת ליבו כי על פי ההסכם, הקונה חייב לשאת במס השבח (סעיף 7 להסכם בערבית), הופתע והגיב מיד באומרו בחיוך, "מקסימום אני אשלם" (עמ' 86 שורה 12) ... לא קטן עלי, אשלם עוד 30 אלף דולר" (עמ' 87 שורה 4). דומה כי יש בכך כדי להעיד על רצינותה, או שמא אי רצינותה של העסקה השנייה. ז. ומזוית אחרת: כאמור, במהלך ישיבת בית המשפט, אנואר הופתע לגלות כי על פי החוזה, מס השבח חל על הקונה, והופתע לגלות גם את העיקול הרובץ על החלקה לזכות מס רכוש, כפי שיפורט בהמשך. אנואר העיד כי התמורה בסך של 70,000 $ (= כ-280,000 ₪ דאז) משקפת את שווי החלקה וכי היה בדעתו למכור את החלקה ברווח זמן קצר לאחר מכן. אלא שלסכום של 70,000$, כך מתברר, יש להוסיף את סכום מס השבח ואת הסכום שיידרש להסרת העיקול שהוטל לזכות רשויות המס. אם כך, מדובר בעסקה בלתי משתלמת בעליל. ח. ולבסוף, ולא אחרון בסדר חשיבותו, נראה שאנואר לא הסתמך כלל על הרישום בלשכת רישום המקרקעין, וממילא לא שינה מצבו לרעה עקב אי רישום הערת אזהרה לזכות התובעים, בעלי העסקה הראשונה. אנואר טען כי למיטב זכרונו, הוא שהוציא את נסח הרישום לפני העסקה והעביר את הנסח לעו"ד שינאוי, ונוכח לדעת כי רשומה על החלקה הערת אזהרה אחת בלבד (הכוונה כנראה להערת האזהרה לזכות אותו אמין שחאדה על 455 חלקים). מעניין לציין כי הנסח הוצא ביום 11.7.99 מבלי ששולמה עליו אגרה כדין, נסח עליו רשום "לשימוש פנימי בלבד", מה שמעורר הרהורים אודות הקשרים הטובים שהיו לאנואר בלשכת רישום המקרקעין. בא כוחו של מחמד טען כי הסתמכות על נסח כזה אינה מהווה הסתמכות על פנקס המקרקעין כמשמעותו הרגילה (כפי שמופיע, לדוגמה, בסעיף 10 לחוק המקרקעין). אותיר שאלה זו בצריך עיון. החשוב לענייננו, שהעסקה השניה נעשתה ביום 23.7.99 אך כבר ביום 11.3.99 נרשמה הערת אזהרה לזכות מס רכוש נצרת על החלקה לפי סעיף 11 ו-12 לפקודת המסים (גביה) בגין חוב של פואד בסך של 260,389 ₪ לרשויות המס. הערת אזהרה זו מופיעה בנסח הרישום הפנימי שהוציא אנואר. 26. והנה, למרות העיקול לזכות רשויות המס, נחתמה העסקה השנייה. ותמיהה היא, האם אכן הייתה הסתמכות על הרישום? עו"ד שינאוי, שמסר תצהיר ונחקר בישיבה שלאחר מכן (בניגוד לכל העדים שנחקרו ברצף במהלך ישיבה אחת שנמשכה עד לשעות הערב), אמר בעדותו כי הסביר לאנואר שיש עיקול על החלקה, אך אין הערת אזהרה על עסקה אחרת, ולכן אין מניעה להתקשר בהסכם. לדבריו, הסביר לאנואר כי העיקול של מס רכוש מתברר על פי רוב כעניין של מה בכך, באשר החוב מורכב על פי רוב מקנסות וריביות שניתן להפחיתן או לבטלן. אלא שבניגוד לדבריו של עו"ד שינאוי, השיב אנואר לפי תומו, בתשובה לשאלת בית המשפט, כי רק כעת, נודע לו לראשונה ובעקבות שאלת בית המשפט, שיש עיקול על החלקה (עמ' 85 שורה 17; עמ' 83). ואפילו אקבל דבריו של עו"ד שינאוי, קשה להלום, הכיצד העיקול לא נזכר אפילו בהסכם. ניתן היה לצפות מכל קונה סביר, כי יעכב תחת ידיו חלק מהתמורה עד להסרת העיקול. 27. לסיכום, נראה כי אנואר לא הסתמך על הרישום. לכך יש שתי השלכות. האחת - כאינדיקציה נוספת לדרך הבלתי מקובלת בה נעשתה העסקה השנייה, קרי, העדר תום לב אובייקטיבי. השניה - כטעם עצמאי, העומד על רגליו שלו, בהעדפתה של העסקה הראשונה. אי הסתמכות על נסח הרישום, נוטל את העוקץ מהטענה כי אי רישום הערת האזהרה בעסקה הראשונה, הוא שגרם "לתאונה המשפטית" בעסקה השנייה. וכפי שנאמר על ידי הנשיא ברק בפרשת גנז: "הוא הדין אם בעל העסקה השניה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין, או את מצבו של הנכס, המצוי כבר, אותה עת, בחזקתו של בעל העסקה הראשונה (ראו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מז(2) 102, 105). 28. העולה מן המקובץ, שהעסקה השנייה לא נעשתה "בדרך המקובלת" לביצוע עסקאות במקרקעין. לא זו העסקה שבית המשפט יסמוך ידו עליה, כדי כך שהעסקה הראשונה תינגף לפניה. לא זו העסקה בה דובר בהלכת גנז. אין זו עסקה שאין בה מתום, אלא נהפוך הוא, העסקה כולה "פצע חבלה ומכה טריה". 29. ואם לא די בכל אלו, נוסיף את החשש-חשד, שבעת עריכת העסקה השנייה, אנואר ידע על כך שפואד היה חסוי, ולמיצער, צריך היה לדעת על כך. נסביר להלן את דברינו. ע'סאן העיד על עצמו כמי שמכיר את פואד מזה 15 שנה. משנשאל אם הוא יודע שפואד אלכוהוליסט, השיב בשלילה (עמ' 63 שורה 18, עמ' 65 שורות 7-15). תשובה זו נתבררה חיש מהר כבלתי נכונה, בלשון המעטה. הנה כי כן, בתצהיר שנחתם על ידי ע'סאן ביום 7.11.98, בתמיכה להסכמתו כי יינתן פסק דין בתביעה שהוגשה כנגדו בת.א. 283/98 בבית משפט זה, הצהיר ע'סאן כלהלן (ת/2/ב): "ידוע לי כי הנתבע 1 (פואד - י.ע.) הינו אלכוהוליסט, והוא חסוי עפ"י דין מכוח החלטת בית הדין הכנסייתי, ואינו שולט במעשיו, ואני מתחייב לא לקנות ו/או למכור ו/או לבצע כל עיסקה עם ו/או עבור נתבע 1 הן במישרין והן בעקיפין " (הדגשה שלי - י.ע.). משנשאל ע'סאן הכיצד מתיישבת תשובתו עם האמור בתצהיר, השיב כי לא קרא על מה חתם. תשובה זו נלעגת בעיני, באשר ע'סאן לא עשה עלי רושם של מי שחותם על מסמכים מבלי לדעת את תוכנם. יתרה מזו, התצהיר נכתב במסגרת הסכמתו של ע'סאן לביטול העסקה בינו לבין פואד, עסקה שגררה הגשת תביעה לבית המשפט, תביעה שהסתיימה כאמור בביטול בהסכמה של העיסקה. ע'סאן עצמו, בניגוד להיתממותו בתחילת הדרך כי לא ידע על כך שפואד אלכוהוליסט וחסוי, סיפר בהמשך עדותו כי הזהיר את סאמי שפואד מוכר אדמות, ונוסע לחו"ל לבזבז את הכסף (עמ' 75). סופו של דבר, שע'סאן ידע שפואד הוא אלכוהוליסט שהוכרז כחסוי, ולמרות התחייבותו המפורשת להימנע מלקשור עמו עסקאות במישרין או בעקיפין, הוא יזם את העסקה בין פואד לבין אנואר. 30. וכאן אנו מגיעים לידיעתו בכוח או בפועל של אנואר על מצבו של פואד. משנשאל אנואר הכיצד לא חשש למסור לפואד סכום של 20,000$ ללא קבלה, השיב כי הוא סומך על ע'סאן שאותו הוא מכיר מזה שנים רבות (ע'סאן העיד כי הוא מכיר את אנואר מזה 13 שנה - עמ' 67). תשובתו של אנואר, והעובדה שע'סאן היה המוציא והמביא בעסקת בית נטופה ובעסקה השנייה, מצביעה על כך שע'סאן היה שלוחו של אנואר לביצוע העסקה, ולכן, יש לראות את ידיעת השלוח (ע'סאן) כידיעת השולח (אנואר). ייתכן שניתן לראות את ע'סאן, שקישר בין אנואר לפואד, גם כשלוחו של פואד, אך אין בכך כדי לגרוע מהיותו שלוח של אנואר. מכל מקום, בנסיבות בהן נכרתו עסקת בית נטופה והעסקה השנייה נשוא דיוננו, אני סבור כי יש לייחס לאנואר את ידיעתו של ע'סאן על כך שפואד הוא פסול דין, ולמיצער, על כך שפואד הוא אלכוהוליסט חסר אחריות, אשר מוכר את אדמותיו לכל דיכפין. 31. משהגענו למסקנה כי העסקה השנייה לא נערכה בתום לב, יכולים היינו לסיים ואידך זיל גמור. אולם, למקרה שטעינו במסקנתו, נבחן להלן גם את המישור השני של כשרותה ותוקפה של העסקה השנייה. חסוי המבצע בעצמו פעולה הטעונה רישום על פי דין 32. העסקה הראשונה בין מחמד לפואד, נעשתה כאשר פואד היה בעל כשרות משפטית והיא לא הסתיימה ברישום (וכזכור, אף לא נרשמה הערת אזהרה). העסקה השניה בין נור לפואד, באמצעות אנואר, נעשתה כאשר פואד כבר הוכרז כחסוי ואף היא לא הסתיימה ברישום (אם כי נרשמה הערת אזהרה). האם העסקה הראשונה נמצאת במעמד "טוב יותר" מזה של העסקה השנייה? או שמא, כטענת נור, שתיהן נמצאות באותו מעמד? ומה תוקפה של פעולה משפטית הטעונה רישום, שעשה חסוי בעצמו, שלא באמצעות נציגו? זו השאלה שלפנינו, שאלה שלמיטב ידיעתי טרם נדונה בפסיקה. בנקודה זו, נידרש למספר הוראות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות"). 33. ואלו הסעיפים הרלוונטים לענייננו בחוק הכשרות: סעיף 9 קובע כלהלן: "על פעולה משפטית של מי שהוכרז פסול-דין יחולו, בשינויים המחוייבים, הוראות הסעיפים 4 עד 7" וסעיף 7 קובע כלהלן: "פעולה משפטית של קטין טעונה אישור בית המשפט אם היתה טעונה אישור כזה אילו נעשתה בידי נציגו; ואין תוקף לפעולה כל עוד לא בא עליה אישור בית המשפט". ומהן פעולות הטעונות אישור בית משפט? סעיף 20 מפרט את הפעולות הטעונות אישור לגבי קטין, וסעיף 47 את הפעולות הטעונות אישור לגבי חסוי. הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 47(3) -המקביל לסעיף 20(2) - הקובע כלהלן: 47. האפוטרופוס מוסמך לעשות כל הדרוש למילוי תפקידיו; בפעולות המנויות להלן אין הוא מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט אישרן מראש: (1) ... (2) ..... (3) פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על פי חוק; עסקה במקרקעין היא פעולה שתוקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על פי דין, ולכן טעונה אישור מראש של בית משפט. 34. מה דינו של הסכם שערך נציג של קטין - ומכאן נשליך לעניינו של חסוי - כל עוד לא התקבל אישור בית משפט? פסקי הדין המנחים בענין זה הם ד"נ 17/75 נחול נ. לוי, פד"י ל(2) 113; ע"א 112/79 שרף נ' אבער, פד"י לד(3) 178. דעת המיעוט של השופט חיים כהן גרסה כי יש לראות פעולה שעושים הורי הקטין, כנציגיו, כהתחייבות תקפה. אלא שגישתו של חיים כהן נותרה עמדת מיעוט בפסיקה. הגישה הרווחת היא כי הפעולה כולה, לרבות החוזה - ולא רק הרישום של הפעולה - טעונה אישור בית המשפט. המחלוקת העיקרית כיום נטושה בפסיקה בין שתי גישות: גישת התנאי המתלה - על פי גישה זו רואים את החוזה כמותנה בתנאי מתלה לפי סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הקובע חזקה, שאם נדרשת הסכמה של צד שלישי לחוזה, יש לראות את החוזה כתלוי בתנאי מתלה, והצד השלישי הוא בית המשפט. בגישת התנאי המתלה תמך כב' השופט ברק בהלכת שרף הנ"ל ובקרב חכמי המשפט זכתה גישה זו לתימוכין על ידי פרופ' אנגלרד - "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 סעיפים 1-13" (פירוש לחוקי החוזים, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הרי סאקר, מהדורה שניה) (להלן: "אנגלרד"). גישת הבטלות - על פי גישה זו, כל עוד לא ניתן אישורו של בית המשפט לפעולה שעשו ההורים, מה שנעשה נחשב כבטל. בגישה זו תומכים פרידמן ונילי כהן בספרם "חוזים" כרך ב (אבירם, תשנ"ג) עמ' 1037 ואילך (להלן: "פרידמן-כהן"). שתי הגישות מייצגות נקודת השקפה שונה. גישת התנאי המתלה באה להגן על ערך ההסתמכות של המתקשר השני ולהגן על הערך של בטחון העסקאות. גישת הבטלות מעמידה במרכז את הקטין והחסוי, והאינטרס המרכזי העומד בבסיסה הוא ההגנה עליהם. נציין כי בקודקס החדש של דיני ממונות, אומצה גישת התנאי המתלה, וסעיף 96 בפרק השני של הקודקס, שעניינו כשרות לבצוע פעולה משפטית, קובע כלהלן: "נכרת חוזה הטעון אישור בית המשפט, יראו את הקטין או את החסוי ואת הצד שכנגד כמי שכרתו ביניהם חוזה המותלה במתן אישור בתוך זמן סביר על ידי בית המשפט". 35. אלא שהשאלה הניצבת בפנינו היא שונה. מה דינו של הסכם שערך הקטין עצמו - או החסוי עצמו, כמו במקרה דכאן - מבלי שנתקבל עליה אישור בית המשפט או אישורו של הנציג? האם גם במקרה כזה נחיל את שתי הגישות עליהן עמדנו לעיל? פשוטו של מקרא, כי במקרה מעין זה, יש להחיל את גישת הבטלות, באשר בסעיף 7 לחוק הכשרות נאמר במפורש "ואין תוקף לפעולה כל עוד לא בא עליה אישור בית המשפט". כך גורס השופט שמגר בפרשת שרף הנ"ל בעמ' 195 מול האות א', שם הוא אומר: "הקטין איננו יכול להתחייב אלא אם כן ניתן האישור מראש על ידי בית-המשפט ולענין זה אין המעמד של נציגיו שונה ממצבו של הקטין עצמו, אם מדובר בנושאים אשר סעיף 20 חל עליהם". בגישה זו תומך גם פרידמן במאמרו "הערה למשמעות המושג 'חוזה על תנאי' שבסעיף 27 לחוק החוזים" עיוני משפט ח' (תשנ"ב) 578, 581-582 וכן כהן, במאמרה הנ"ל בעמ' 168-169. עוד ראה פרידמן-כהן לעיל בעמ' 1058 שם נאמר, כי על פי העמדה שפעולת ההורים קודם לאישור בטלה, הרי שגישת הבטלות מתחייבת מקל וחומר כאשר הקטין (או החסוי) מתקשר בעצמו בעסקה הטעונה אישור בית משפט. גישה זו מעוגנת גם בהגיון, באשר קשה להלום כי חוזה שנעשה על ידי נציג הקטין יהיה טעון אישור מראש של בית משפט, ואילו אותו חוזה, משנעשה על ידי הקטין עצמו, לא יהיה טעון אישור כזה. מנגד, אנו מוצאים את עמדתו של פרופ' אנגלרד, ולפיה "נמצא, כי כוחו ההתחלתי של הקטין גדול במידת מה מכוחם של ההורים" - אנלגרד לעיל בעמ' 127. זאת, מאחר שלפי סעיף 7 לחוק הכשרות, הקטין יכול לפעול בעצמו אך תוקף פעולתו מותנה באישור בית משפט שיכול להנתן למפרע. לעומת זאת, לאור ניסוח סעיף 20 (או סעיף 47) הנציג אינו מוסמך לייצג את הקטין בלי שביהמ"ש אישר את הפעולה מראש. מכאן, ממשיך פרופ' אנגלרד ומסיק כי באופן עקרוני אין צורך בהסכמה מפורשת ופורמלית מצד הנציג, כדי להביא את הפעולה שנעשתה על ידי הקטין לאישורו של בית המשפט (שם, עמ' 130). לא אכניס ראשי בין הרים גבוהים אלו, אם כי, ומבלי לקבוע מסמרות, אני סבור כי קשה להלום שמעמדו של הסכם שנערך על ידי קטין או חסוי שהתקשרו בעצמם בהסכם, "חזק" יותר מהסכם של קטין או חסוי שהתקשרו באמצעות נציגם. למיטב ידיעתי, הפעם היחידה בה נדון בפסיקה מקרה של קטין שהתקשר ישירות בהסכם, שלא באמצעות נציגו, נדונה בע"א 371/89 פורד (שכטר) נ. חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פד"י מו(1) 149. אלא שבפסק הדין לא נדונה כלל השאלה מה תוקפה של העסקה, ופסק הדין סומך עצמו על נמוקים אחרים מבלי להכריע בשאלה של תוקף עסקה של קטין שלא ניתן לה אישור בית משפט - וראה מאמרה של נילי כהן "חוזה של קטינה לרכישת דירה מול נושה של המוכר" הפרקליט מא (תשנ"ג) 161. 36. מכל מקום, לטעמי, גם אלו המצדדים בגישת התנאי המתלה יגיעו לתוצאה שהחוזה בעסקה השניה לא השתכלל. זאת, מן הטעם הפשוט שלא נתבקש אישור בית המשפט לעסקה השניה וממילא לא ניתן אישור כאמור. בית המשפט המוסמך לאשר עסקה של חסוי או קטין, הוא בית המשפט לענייני משפחה, כאמור בסעיף 78 לחוק הכשרות. בא כוחו של נור ביקש בסיכומיו, כי במסגרת ההליך דכאן, בית משפט זה יאשר את העסקה, מכוח סמכותו שבגררא. דא עקא, ומבלי להיכנס לגופא של שאלת הסמכות, לא הונחה בפני ולו שמץ של תשתית עובדתית לקבוע אם העסקה היא לטובת החסוי אם לאו. נהפוך הוא, החזקה היא שסאמי, האפטרופוס של פואד, פועל לטובתו, וסאמי הכריז בכתב ההגנה בשמו של פואד, כי הוא מתנגד לעסקה השנייה. 37. הרבה למעלה מן הצורך, נוסיף ונאמר כי גם בעיסקה המותנית בתנאי מתלה, התנאי צריך להתקיים תוך זמן סביר כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים, שאם לא כן, מתבטל החוזה - שרף לעיל בעמ' 187, 190; ה"פ (ת"א) 502/86 חי נ. חי, פסקים מחוזיים תש"ן (ב) 71, 78-79. במקרה שלפנינו, חלפו כשש שנים מביצוע העסקה השנייה, והיא לא הובאה כלל לאישור בית המשפט. 38. בא כוחו של נור, הפנה להוראת סעיף 5(1) לחוק הכשרות, הקובעת כי פעולה משפטית שנעשתה על ידי קטין, שלא בהסכמת נציגו, ניתנת לביטול על ידי נציגו תוך חודש ימים לאחר שנודע לנציג על הפעולה. לשיטתו, משלא ביטל האפוטרופוס של פואד את העסקה השנייה בתוך חודש, יש לראותה כתקפה. כאמור, סעיף 9 לחוק הכשרות, שצוטט לעיל, מחיל על פעולה משפטית של חסוי גם את הוראות סעיף 5 בשינויים המחוייבים. אלא שקשה להלום פירוש לפיו מה שהמחוקק לקח ביד אחת (החובה לקבל אישור בית משפט על פעולה במקרקעין) הוא נתן ביד אחרת (אישור העסקה מכוח אי ביטולה על ידי הנציג). לכן, את סעיף 5 יש לפרש כבא להוסיף על סמכויותיו של הנציג, בכך שהנציג יכול לבטל את הפעולה המשפטית של הקטין או החסוי, תוך חודש ימים, ובכך למנוע הבאתה לאישור בית המשפט - אנגלרד לעיל עמ' 130. פרידמן - כהן גורסים כי הדרישה להסכמת הנציג לא מהווה תנאי מוקדם לאישורו של בית המשפט, אם כי ראוי להסתייע בעמדת הנציג - שם עמ' 1055 סעיף 18.49. למעלה מן הצורך אומר כי הודעת הביטול יכול ותהא בדרך של התנהגות. במקרה שלפנינו, מכתב ההגנה שהגיש האפוטרופוס בעצמו, טרם פנה לייצוג משפטי, עולה כי מייד כאשר נודע לו על העסקה השנייה הביע את התנגדותו. 39. אלא שנור תלה יהבו בסעיף 49 הקובע כלהלן: "פעולה של אפוטרופוס הטעונה הסכמה או אישור לפי סעיף 46(2) וסעיף 47(6) תהא בת-תוקף אף באין הסכמה או אישור כזה אם נעשתה כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהיא טעונה הסכמה או אישור. סעיף זה מזכיר את הגנתו של מי שרכש מנאמן, כאמור בסעיף 14 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 הקובע כלהלן: "פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בית המשפט לבטלה, ועל הצד השלישי יחולו אחריות וחובות כשל נאמן; ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות". לטענת נור, ההתקשרות של פואד עמו תקפה, בהיותו צד שלישי שלא ידע ולא היה עליו לדעת כי הפעולה דורשת אישור בית משפט. דין הטענה להידחות בשל מספר טעמים. 40. ראשית, סעיף 49 מגביל עצמו אך ורק לשני סוגי הפעולות המנויות בסעיף עצמו: האחת - לפי סעיף 46(2) שעניינו בפעולה של אחד האפוטרופוסים הטעונה הסכמת האחרים או אישור בית המשפט. השנייה - לפי סעיף 47(6) שעניינו "פעולה אחרת שבית-המשפט קבע, בצו המינוי או לאחר מכן כטעונה אישור כאמור". מכאן, שלגבי יתר הפעולות, כמו פעולה שתקפה תלוי בפנקס המתנהל על פי דין, אי ידיעה אינה מהווה הגנה למתקשר השני - א. בן דרור "החסויים במשפט" עמ' 99. אין מדובר בלאקונה, אלא בהסדר שלילי בכוונת מכוון. זאת, בדומה לסעיף 21 לחוק הכשרות, הקובע כי "פעולה של הורים הטעונה אישור לפי סעיף 20(5) תהא בת תוקף אף באין אישור אם נעשתה כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהיא טעונה אישור". דהיינו, גם לגבי קטין, המחוקק הגביל הגנת המתקשר רק למקרה הנקוב בסעיף 20(5), מקום בו נעשה חוזה על ידי ההורים בשמו של קטין, עם קרוב שלא ידע על הצורך באישורו של בית המשפט. בקודקס דיני ממונות, מוצע להרחיב את ההגנה על המתקשר תם הלב על כל הפעולות המצריכות אישור, ולא רק על חלקן. כך נאמר בסעיף 94 לקודקס: "פעולה של אפוטרופוס הטעונה אישור בית המשפט לפי פרק זה או הסכמה לפי סעיף 41(2) תהיה תקפה אף באין אישור כזה או הסכמה כאמור, אם נעשתה כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהיא טעונה אישור או הסכמה". אכן, דומה כי הרחבה זו היא רצויה, אך בשלב זה, הדין המצוי הוא, כי ההגנה על המתקשר מוגבלת למקרים המנויים בסעיף 49. אלא שגם על כך הייתה בפיו של בא כוחו של נור תשובה. בצו האפוטרופוסות שניתן על פואד על ידי בית הדין הכנסייתי נקבע כי על האפוטרופוס להביא לאישור בית המשפט כל עסקה של מכירת מקרקעין של החסוי (הצו צורף בשפה הערבית לכתב התשובה ונמצא בין מסמכי בית הדין שהומצאו לתיק בית המשפט). לכן, לשיטתו, חל על ענייננו סעיף 47(6) שאליו מפנה סעיף 49. טענה שנונה זו איני יכול לקבל. סעיף 47(6) בא להוסיף על הפעולות המנויות בסעיפים שלפניו, כאשר בית המשפט או בית הדין שנתן את הצו סבר כי יש לקבל הסכמה מראש גם לגבי פעולות נוספות שאינן מנויות בחוק הכשרות. שאם לא כן, ואם נלך לשיטתו של נור, מה שלא עשה המחוקק בדלת הראשית בסעיף 49, ניתן יהיה לעשות בדלת האחורית, דרך סעיף 47(6). כך נמצאנו מגנים על המתקשר תם הלב בכל הפעולות המנויות בצו בית המשפט, כולל פעולה שתקפה תלוי ברישום כאמור בס"ק 47(2), וזאת למרות שהמחוקק סירב במודע להגן על מתקשר כאמור. 41. לחילופין, ואם טעיתי במסקנתי, נחזור ונזכיר כי סעיף 49 עניינו בהגנת צד שלישי המתקשר עם אפוטרופוס של חסוי, וסעיף 21 עניינו בהגנת צד שלישי המתקשר עם הורה של קטין. אך מה דינו של צד שלישי שהתקשר עם החסוי או עם הקטין ישירות? גם לכך לא מצאנו תשובה בפסיקה. פרידמן וכהן מתייחסים לסיטואציה של סעיף 20(5), אליו מתייחס סעיף 21 לחוק הכשרות, כאשר ההורים מעלימים מקרוב מתקשר את העובדה שהנכס שייך לילדם (שם, עמ' 1054 וראה גם אנגלרד בעמ' 133). המחברים מצביעים על כך שבמקרה כזה, התשובה אינה ברורה. מחד, ניתן לומר כי אילו נעשתה אותה פעולה בידי הנציג, היא הייתה תקפה גם ללא אישור בית המשפט ומן הדין שכלל זהה יחול גם על פעולה שעשה הקטין עצמו. מנגד, כאשר ההורים פועלים בשם קטין, רשאי הקרוב לסמוך על כך שיש להם סמכות לפעול בשמו, אך לא במקרה בו מי שעושה את החוזה הוא הקטין עצמו. השאלה מקבלת משנה קושי לאור העובדה שלא ברור כלל האם פעולה הטעונה אישורו של בית המשפט טעונה גם אישורו של ההורה. שאם נאמר כי אינה טעונה אישור ההורה, יוצא שיוענק תוקף לחוזה שעשה קטין עם קרובו ללא אישור בית המשפט ואולי גם חרף התנגדות ההורה וזו תוצאה בלתי סבירה. המקרה שבפנינו אף קשה מזה שעליו מצביעים פרידמן וכהן . ענייננו בפעולה שאינה מנויה בסעיף 49 (או בסעיף 21) והמחוקק לא נתן דעתו על סיטואציה מעין זו. וכפי שכתב פרופ' אנגלרד לעיל בעמ' 133: "נמצא כי המקרים האפשריים היחידים הם אלה הנוגעים לפעולת החסוי בנסיבות של סעיף 49 לחוק (דרישות אישור מצד בית משפט). האמת היא, כי אף מקרה זה יהיה נדיר ביותר במציאות" . הנה כי כן, לפנינו מקרה נדיר בו החסוי בצע פעולה בעצמו כלפי צד שלישי הטוען כי לא ידע ולא היה עליו לדעת על הצורך באישור בית משפט. לטעמי, אם הגנת המתקשר מוגבלת במקרה בו התקשר עם הורה או אפוטרופוס בפעולה הטעונה אישור מראש של בית המשפט, קל וחומר כאשר התקשר ישירות עם החסוי או הקטין. בקודקס דיני ממונות, אין הבחנה בין פעולות של האפוטרופוס לפעולות שבוצעו על ידי הקטין והחסוי עצמו. סעיף 91 לקודקס מונה תשע סוגי פעולות שטעונות אישור בית המשפט "בין אם נעשתה על ידי הקטין ובין אם על ידי אפוטרופוס מטעמו" וסעיף 92 קובע, כי "סעיף 91 יחול, בשינויים המחוייבים, גם על פעולות שנעשו על ידי אפוטרופוס בשמו של חסוי". משום מה, לא נכתב בסעיף זה "גם על פעולות שנעשו על ידי החסוי". אולם, גם אם נצא מנקודת הנחה כי נפלה שגגה אצל מחברי הקודקס, עדיין בולטת בהעדרה הוראה שבאה להגן על מי שהתקשר ישירות עם קטין או חסוי, מבלי שידע או צריך היה לדעת על מגבלת כשרותם וראה סעיף 94 לקודקס, כפי שצוטט לעיל. רוצה לומר, כי למרות המגמות המרחיבות בקודקס דיני ממונות, נזהרו המחברים מלהרחיב את ההגנה על המתקשר על מקרה כמו זה שלפנינו. 42. ולבסוף, שלא בסדר חשיבותו, נחזור ונזכיר כי ייחסנו לאנואר את ידיעתו של ע'סאן על כך שפואד הוא חסוי, בבחינת ידיעת השלוח היא גם ידיעתו של השולח. למיצער, אנואר עצם את עיניו או צריך היה לדעת, כי משהו אינו כשורה עם פואד, וכבר עמדנו על הדרך בה נעשתה העסקה השנייה. לכן, אין לראות את אנואר כמי שהתקשר עם פואד מבלי שידע או שהיה עליו לדעת שהפעולה אינה טעונה אישור בית המשפט, וממילא לא חלה עליו הגנת סעיף 49 לחוק הכשרות . דומני כי די בכך כדי לסתום את הגולל על העסקה השנייה. תקפותה של העסקה הראשונה 43. במועד עריכת העסקה הראשונה בחודש 8/97, טרם הוכרז פואד כחסוי והוא היה כשר לבצע עסקאות במקרקעין. אלא שלטענת נור, מאחר שהעסקה הראשונה לא נסתיימה ברישום, אין לה תוקף כל עוד לא ניתן לה אישור בית המשפט. דין הטענה להידחות. חוק הכשרות לא דן בחוזים שנעשו על ידי פסול דין קודם להכרזתו כפסול דין, באשר ההכרזה היא קונסטיטוטיבית ולא פועלת למפרע - פרידמן לעיל עמ' 1014 סעיף 18.8. היו שהציעו לקבוע הסדר, שיחול על פעולות של פסול דין שקדמו להכרזתו ככזה - י. אנגלרד ומ. בס "פעולותיו המשפטיות של לקוי דעת בטרם יוכרז פסול דין" משפטים ט (תשל"ט) 335. אולם, אין בהכרזה על פלוני כחסוי, כדי לפגוע בתוקפן של עסקאות שערך לפני כן, גם אם טרם הסתיימו ברישום. אכן, כל עוד לא נרשמה העסקה, רואים אותה כהתחייבות לבצוע עיסקה במקרקעין, אך ההתחייבות עצמה תקפה על פי כל גישה שהיא. זאת, לעומת פעולה במקרקעין שעושה נציגו של קטין או חסוי, שאז, כל מהלך העיסקה, כולל החוזה, קרי, ההתחייבות לביצוע עסקה, נכלל במסגרת העסקאות הטעונות אישור בית המשפט (בניגוד לדעת המיעוט של השופט חיים כהן שנזכרה לעיל). ודוק: פעולה של חסוי טרם הוכרז ככזה, עשויה ליפול תחת אחד הפגמים המנויים בפרק ב' לחוק החוזים, כמו עושק והטעייה, ואף לגדרה של פעולה בטלה מעיקרה מכוח הכלל "לא נעשה דבר" non est factum)). אלא שנור לא טען כי העסקה הראשונה לקתה באחד מהפגמים הנ"ל, וגם סאמי, האפוטרופוס של פואד לא התנגד לעסקה הראשונה. זאת, מעבר לכך שכבר חלף הזמן הסביר לביטולה. משהגענו למסקנה כי העסקה השנייה חסרת תוקף והעסקה הראשונה תקפה, איננו נדרשים לסוגיה של עסקאות סותרות בה כבר הכרענו לעיל. דין העסקה הראשונה, כעסקה היחידה התקפה, לצאת וידה על העליונה. על השבה ועל אחריותו של האפוטרופוס 44. תקנה 10א לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (סדרי הדין וביצוע), תש"ל-1970, מחייבת אפוטרופוס לרשום הערה על מינויו, בפנקסים המתנהלים על פי דין. לא כך עשו האפוטרופוסים שמונו על פואד (שלא לפרוטוקול, נטען כי האפוטרופוסים לא ידעו אודות המקרקעין שבבעלותו של פואד). איני נדרש לשאלת אחריותו של האפוטרופוס במקרה שלפנינו, באשר זו לא נתבררה עד תום, ונור לא תבע סעד כספי. 45. גם איני נדרש לשאלה הסבוכה אם זכאי נור להשבה באשר תביעה כזו אינה בפני, וראה פרידמן-כהן בעמ' 1079- 1080. אציין כי בקובץ דיני ממונות אנו מוצאים בסעיף 90 הוראה מפורשת הקובעת כי "בוטלה או בטלה פעולה משפטית כאמור, יהיה כל צד זכאי להשבת מה שנתן לצד שכנגד; על הזכות להשבה יחול פרק עשית עושר ולא במשפט". הערה לפני סיום 46. אז מה היה לנו? עורך דין שערך עסקה מבלי לרשום הערת אזהרה, מבלי לקחת יפוי כח בלתי חוזר מהמוכר ומבלי לדווח לשלטונות המס בגלל טעמי מס. עורך דין שמחלק לכל דיכפין הסכם סטנדרטי שהוכן על ידו, כאשר צדדים עושים בהסכם זה שימוש ללא השגחתו או פיקוחו. עורך דין שנקרא בשעת ערב מאוחרת לאשר חתימות של מתקשרים בביתם, על הסכם שהוא לא ערך, לא בדק אותו ולא נכח בעת העברת התמורה, כאשר לשיטתו אין לו כל אחריות לאותו חוזה, למעט אישור החתימות. עורך דין שטוען כי אישר ללקוחו שאין מניעה לערוך עסקה, למרות עיקול בסכום גבוה שנרשם לזכות רשויות המס, ואשר ערך עסקה אחרת מבלי לדווח לרשויות המס, באשר לשיטתו נושא זה מסור לשיקול דעת הלקוח. 47. לא אכחד, כי התמונה שנתגלתה לעיני אינה מלבבת, בלשון המעטה. תפיסתי את אחריותם של עורכי הדין היא שונה. כפי שהבינותי מעורכי הדין שהופיעו בתיק זה, אם כעדים ואם כמייצגים, התופעות שצויינו לעיל רווחות ומקובלות. ואכן, אני מעיד על עצמי כי נתקלתי לא אחת בעורכי דין שטענו בפני כי החובות המוטלות עליהן בעסקת מקרקעין נגזרות מדרישת הלקוח. יש לקוח שמבקש מהם רק להכין את החוזה, ולכן זה לא עניינם אם המוכר הוא אכן בעל הזכויות הרשום, אם הלקוח ירשום הערת אזהרה אם לאו, אם ידווח או לא ידווח לרשויות המס וכיוצא בזה. ברור כי מצב דברים זה הוא פתח ל"תאונות משפטיות" שאת תוצאותיהן אנו רואים מידי יום בתיקי המקרקעין המתנהלים בפנינו. דומני כי ראוי שלשכת עורכי הדין תלבן את היקף אחריותו של עורך דין בעסקאות מקרקעין: האם לגיטימי כי עורך דין יטול על עצמו רק "פלח מסויים" של עסקה במקרקעין, כמו עריכת החוזה בלבד, אישור חתימה בלבד וכיוצא בזה. אשר על כן אני מורה להעביר העתק מפסק הדין ליו"ר לשכת עורכי הדין בחיפה וליו"ר לשכת עורכי הדין במחוז הצפון. סוף דבר 48. אשר על כן, אני נעתר לסעד המבוקש בתביעה ומצהיר כי התובעים הם הבעלים של 1000/5241 חלקים מחלקה 20 בגוש 19271 מאדמות סכנין. אני מורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבע מס' 2 ביום 1.8.99. הנתבע 2 ישא בהוצאות התובעים בסך של 25,000 ₪ בצירוף מ.ע.מ. הערת אזהרה