בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת להורות על מחיקת הערת אזהרה שנרשמה לטובת המשיבים על מקרקעי המבקשת, וכן להצהיר כי הסכם המכר בין הצדדים בוטל כדין. ## ואלו נימוקי הבקשה: ## ## א. הצדדים לבקשה ## 1. המבקשת: חברת "אבני בקעה בע"מ" (לשעבר "אבני ירושלים בע"מ"), ח.פ. _________, חברה פרטית הרשומה בישראל, בעלת המקרקעין הידועים כחלקות _________ ו-_________ בגוש _________, ברחוב _________, ירושלים (להלן: "המקרקעין"). 2. המשיבים: מר _________ וגב' _________, ת.ז. _________ ו-_________, בהתאמה, תושבי _________, ירושלים (להלן: "המשיבים"). ## ב. מסכת העובדות ## 3. במהלך חודש אוגוסט 2005, פנה אל המשיבים מר _________, שהיה אז בעל מניות ומנהל בחברת "אבני מ.ג. הנדסה בע"מ", והציג בפניהם מצג שווא בדבר רכישת מקרקעין בשכונת _________ בירושלים לצורך הקמת פרויקט יוקרה. 4. מר _________ הציע למשיבים כי בתמורה לדירה עתידית בפרויקט, ימכרו את דירת מגוריהם וימשכנו אותה באופן מיידי לטובת משקיע קנדי, וזאת לצורך גיוס מימון דחוף לפרויקט. 5. ביום 30.8.2005 התאגדה חברת "אבני בקעה בע"מ" (המבקשת), וביום 1.9.2005 נרשמה משכנתא על דירת המשיבים לטובת המשקיע, וזאת בטרם רכישת המקרקעין על ידי המבקשת. 6. ביום 13.7.2006 נחתם הסכם מכר מפורט בין המשיבים לבין המבקשת (להלן: "ההסכם"), לפיו מכרה המבקשת למשיבים דירה בפרויקט. 7. סעיף 16.14 להסכם קבע במפורש כי המשיבים אינם רשאים לרשום הערת אזהרה בגין העסקה, אלא בהסכמה מפורשת ובכתב של המבקשת, והתחייבו שלא לעשות כן. 8. עוד נקבע בסעיף 16.14 להסכם כי אם המשיבים יפרו התחייבות זו, תהיה המבקשת זכאית לפעול למחיקת הערת האזהרה, בין היתר באמצעות ייפוי כוח בלתי חוזר שנחתם על ידי המשיבים, וכי המשיבים לא יהיו זכאים להתנגד למחיקתה. 9. ביום חתימת ההסכם, מסרה המבקשת למשיבים אישור חתום על ידי מנכ"לה, מר _________, הפוטר אותם מתשלום התמורה עד למועד מכירת דירתם ברחוב _________, ירושלים. 10. כשנה ורבע לאחר מכן, ביום 8.10.2007, נרשמו המקרקעין על שם המבקשת בלשכת רישום המקרקעין. 11. ביום 1.11.2007 הוגשה בקשה להקפאת הליכים מטעם קבוצת חברות "אבני", שבשליטת מר _________ ומר _________, אשר כללה גם את חברת "אבני מ.ג. ניהול וייזום בע"מ", שהייתה בעלת 50% ממניות המבקשת. 12. למרות שהמבקשת עצמה לא נכללה בהליכי ההקפאה והפירוק, מיהרו המשיבים ורשמו הערת אזהרה על המקרקעין לטובתם, וזאת בניגוד מוחלט להוראות סעיף 16.14 להסכם. 13. כשנודע למבקשת על רישום הערת האזהרה, פנתה אל המשיבים בדרישה להסירה, וטענה כי רישום ההערה נעשה שלא כדין, בניגוד להסכם ובחוסר תום לב קיצוני. 14. המשיבים סירבו למחוק את הערת האזהרה, ועל כן הגישה המבקשת בקשה ללשכת רישום המקרקעין לביטול ההערה, אשר נדחתה על ידי מנהלת הלשכה ובהמשך על ידי הממונה על מרשם המקרקעין, בטענה כי קיימת מחלוקת עובדתית ומשפטית שיש להכריע בה בבית המשפט. 15. המבקשת טוענת כי רישום הערת האזהרה על ידי המשיבים מהווה הפרה יסודית של ההסכם, וכי ההסכם בוטל כדין על ידה, ועל כן יש להורות על מחיקת הערת האזהרה. ## ג. הטיעון המשפטי ## ## הפרה יסודית של הסכם המכר ## 16. רישום הערת האזהרה על ידי המשיבים, בניגוד מפורש לסעיף 16.14 להסכם המכר, מהווה הפרה יסודית של ההסכם, שכן תניה זו הייתה מהותית למבקשת לצורך שמירה על גמישותה בניהול המקרקעין וקידום הפרויקט. 17. סעיף 16.14 להסכם קבע במפורש כי "הקונה לא יהיה רשאי לרשום הערת אזהרה בגין עסקה זו בלשכת רישום המקרקעין, והוא מתחייב שלא לעשות כן, אלא לאחר קבלת הסכמה מפורשת ובכתב של המוכרת", והפרה זו פוגעת בליבת ההסכמות המסחריות. 18. בעל מקרקעין סביר, שהתקשר בהסכם למכירת חלק קטן ממקרקעין שבבעלותו, לא היה מתקשר בהסכם אילו ידע מראש שהרוכש יפר את האיסור לרשום הערת אזהרה, בייחוד בעת שעדיין לא העביר כל תשלום בגין הרכישה. 19. רישום הערת האזהרה על ידי המשיבים, ללא קבלת הסכמת המבקשת ובניגוד להתחייבותם המפורשת, פגע באופן ממשי ביכולתה של המבקשת לנהל את המקרקעין ולממש את זכויותיה בהם, ובכך גרם לה נזקים כבדים. 20. סירובם של המשיבים למחוק את הערת האזהרה, גם לאחר דרישות חוזרות ונשנות מצד המבקשת, מהווה המשך של ההפרה היסודית ומעיד על חוסר תום לב מצידם, המצדיק את ביטול ההסכם ומחיקת ההערה. ## ביטול הסכם המכר כדין ## 21. המבקשת הודיעה למשיבים על ביטול ההסכם במכתבה מיום 21.11.2007, מיד כשנודע לה על רישום הערת האזהרה, וזאת בתוך זמן סביר לאחר שנודע לה על ההפרה היסודית של ההסכם על ידי המשיבים. 22. הודעת הביטול נמסרה למשיבים באופן ברור וחד משמעי, ובה צוין כי רישום הערת האזהרה נעשה בניגוד להוראות ההסכם וכי המבקשת רואה בכך הפרה המצדיקה את ביטולו. 23. גם אם לא נכללו במכתב הביטול מילים מפורשות כגון "הסכם מבוטל", הרי שהקשר הדברים וההקשר העובדתי הברור, לפיו המבקשת התנערה מהעסקה ודרשה את מחיקת ההערה, מלמדים על כוונתה לבטל את ההסכם. 24. הפסיקה הכירה בכך שהודעת ביטול אינה חייבת להיות מנוסחת במילים ספציפיות, ודי בכך שהיא משקפת באופן ברור את כוונת הצד הנפגע לבטל את החוזה עקב הפרתו. 25. בנסיבות העניין, שבהן המשיבים הפרו את ההסכם באופן יסודי וגרמו למבקשת נזקים, עמדה למבקשת הזכות לבטל את ההסכם, והיא עשתה זאת כדין ובזמן סביר. ## חוסר תום לב של המשיבים ## 26. רישום הערת האזהרה על ידי המשיבים, בניגוד להתחייבותם המפורשת בהסכם, מהווה חוסר תום לב קיצוני, שכן הם פעלו במכוון בניגוד להסכמות הצדדים ובמטרה להשיג יתרון בלתי הוגן. 27. המשיבים ידעו היטב כי ההסכם אוסר עליהם לרשום הערת אזהרה, ובחרו להתעלם מהוראה זו, תוך ניצול מצבה המורכב של קבוצת החברות "אבני" כדי להבטיח לעצמם זכויות שלא הוקנו להם בהסכם. 28. טענת המשיבים כי רישום הערת האזהרה היה הכרחי להצלת ממונם, אינה עומדת במבחן תום הלב, שכן הם היו מודעים לסיכונים הכרוכים בעסקה מלכתחילה ובחרו להתקשר בה בתנאים שנקבעו. 29. התנהלות המשיבים, שכללה רישום הערת אזהרה בניגוד להסכם וסירוב עיקש למחוק אותה, פגעה באמון שבין הצדדים ומהווה הפרה של חובת תום הלב החלה על צדדים לחוזה. 30. הפסיקה קבעה כי צד לחוזה אינו יכול להסתמך על הוראות חוק קוגנטיות כדי להצדיק הפרה של הסכם שנחתם מרצונו החופשי, במיוחד כאשר ההפרה נעשית בחוסר תום לב. ## אי התקיימות תנאים לרישום הערת אזהרה ## 31. סעיף 7 להסכם קבע את הדרך להבטחת כספי התמורה שישלמו המשיבים, ולפיו התחייבה המבקשת למסור למשיבים "ערבות בנקאית או כל בטוחה אחרת לפי חוק המכר (דירות)... בגין כל תשלום ותשלום...", וכי המשיבים ישיבו את הבטוחה מיד לאחר רישום הערת אזהרה לטובתם. 32. בפועל, לא הועבר כל תשלום כספי מטעם המשיבים למבקשת, ועל כן לא התקיימו התנאים המוקדמים לרישום הערת אזהרה כפי שנקבעו בסעיף 7 להסכם. 33. המבקשת פטרה את המשיבים מתשלום התמורה עד למועד מכירת דירתם, ועל כן לא קמה למשיבים כל עילה לדרוש רישום הערת אזהרה בגין תשלומים שלא שולמו. 34. טענת המשיבים בדבר "תשלום" בדמות משכון דירתם אינה רלוונטית לעניין רישום הערת האזהרה על המקרקעין נשוא ההסכם, שכן מדובר בשתי עסקאות נפרדות עם תנאים שונים. 35. גם אם היה קשר כלשהו בין משכון הדירה לבין עסקת המכר, הרי שההסכם עצמו לא התייחס למשכון זה כאל תשלום המזכה ברישום הערת אזהרה, ועל כן אין לראות בו עילה לרישום ההערה. ## מעשה בית דין והשתק עילה ## 36. טענת המבקשת בדבר אי-חוקיות רישום הערת האזהרה מתחילה, נדונה והוכרעה על ידי רשמת המקרקעין והממונה על מרשם המקרקעין, אשר קבעו כי רישום ההערה נעשה כדין. 37. החלטת הממונה על מרשם המקרקעין, שדחתה את הערר שהגישה המבקשת, הפכה לחלוטה משלא הוגש עליה ערעור לבית המשפט המחוזי במועד הקבוע בחוק. 38. משחלף המועד להגשת ערעור, הרי שהחלטת הממונה מהווה מעשה בית דין ומקימה השתק עילה, ועל כן אין המבקשת יכולה לשוב ולהידרש לטענה זו במסגרת הליך זה. 39. הפסיקה קבעה כי החלטה מינהלית של רשות מוסמכת, שלא עורערה במועד, הופכת לחלוטה ומחייבת את הצדדים, ואין ניתן לפתוח מחדש את הדיון בסוגיות שהוכרעו בה. 40. על כן, בית המשפט הנכבד אינו מוסמך לדון מחדש בשאלת חוקיות רישום הערת האזהרה מתחילה, שכן סוגיה זו כבר הוכרעה על ידי הגורמים המוסמכים. ## אי עמידה בדרישת "זמן סביר" לביטול ## 41. המבקשת לא הודיעה למשיבים על ביטול ההסכם בתוך זמן סביר לאחר שנודע לה על הפרתו, כדרישת סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. 42. שנתיים ימים חלפו מאז רישום הערת האזהרה ועד הגשת ההליך דנן, ופרק זמן זה אינו נחשב "זמן סביר" בנסיבות העניין, במיוחד בהתחשב בריבוי ההליכים שהתנהלו בין הצדדים. 43. הודעת המבקשת מיום 21.11.2007 התייחסה לבטלות ההסכם מלכתחילה ולא לביטולו עקב הפרה, ועל כן אין לראות בה הודעת ביטול תקפה לצורך סעיף 8 לחוק התרופות. 44. הפסיקה קבעה כי איחור ניכר במסירת הודעת ביטול עלול לשלול את זכותו של הנפגע לבטל את החוזה, שכן הוא פוגע באינטרס ההסתמכות של הצד המפר. 45. המשיבים הסתמכו על קיומו של ההסכם ועל זכויותיהם מכוחו, ואיחור המבקשת בהודעת הביטול פגע בהם ומונע ממנה כעת לטעון לביטול ההסכם. ## אי קיום חובת בטוחה לפי חוק המכר (דירות) ## 46. סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974, קובע הוראה קוגנטית לפיה מוכר לא יקבל מקונה סכום העולה על שבעה אחוזים מהמחיר, אלא אם כן נתן בטוחה מתאימה. 47. במקרה דנן, המשיבים העבירו למבקשת "תשלום" בעל ערך עצום בדמות רישום משכנתא על דירת מגוריהם, אשר עולה בהרבה על שבעה אחוזים ממחיר הדירה, וזאת ללא קבלת בטוחה כלשהי מהמבקשת. 48. משלא קוימה חובת המבקשת ליתן בטוחה למשיבים, אין לראות ברישום הערת האזהרה על ידי המשיבים משום הפרה של ההסכם, אלא פעולה לגיטימית להגנה על זכויותיהם. 49. חובתו של מוכר דירה ליתן בטוחה לקונה היא הוראה קוגנטית, ועל כן היא גוברת על כל תניה חוזית הסותרת אותה, לרבות סעיף 16.14 להסכם שאסר על רישום הערת אזהרה. 50. בנסיבות שבהן המבקשת לא עמדה בחובתה החוקית ליתן בטוחה, פעלו המשיבים בתום לב ובהתאם לזכותם להגן על השקעתם, ועל כן אין לראות ברישום הערת האזהרה משום הפרה יסודית. ## קשר בין משכון הדירה לעסקת המכר ## 51. מסמך "סיכום דברים" (נספח י"ב לכתב התשובה) מלמד על קשר הדוק בין משכון דירת המשיבים לבין עסקת המכר, ועל כן אין לראות בהם שתי עסקאות נפרדות לחלוטין. 52. סמיכות הזמנים בין רישום המשכנתא על דירת המשיבים לבין רכישת המקרקעין על ידי המבקשת, מחזקת את הטענה בדבר הקשר ההדוק בין שתי הפעולות. 53. טענות המבקשת כי השעבוד נעשה במסגרת עסקאות אחרות בין המשיבים למר _________ לא נתמכו בכל ראיה, ונראה כי הן צצו רק לאחר מכירת מניות המבקשת ל"בלימן הולדינגס". 54. המבקשת עצמה פטרה את המשיבים מתשלום התמורה, ובכך יצרה מצב שבו המשיבים העבירו "תשלום" משמעותי בדמות משכון דירתם, ללא קבלת בטוחה מתאימה. 55. על כן, יש לראות במשכון הדירה חלק בלתי נפרד ממערכת היחסים הכוללת בין הצדדים, ואין להתעלם ממנו בעת בחינת זכויות המשיבים לרישום הערת אזהרה. ## התנערות המבקשת מההסכם ## 56. במכתב ששלחה המבקשת למשיבים מיד כשנודע לה על רישום הערת האזהרה, היא התנערה למעשה מהעסקה וטענה כי ההסכם חסר תוקף, ובכך חיזקה את הצורך של המשיבים בהגנה. 57. התנהלות המבקשת, שכללה התנערות מההסכם וטענה לבטלותו, יצרה מצב של חוסר וודאות מוחלט עבור המשיבים, והצדיקה את פעולתם לרישום הערת אזהרה. 58. אלמלא רשמו המשיבים הערת אזהרה, היו נותרים ללא כל בטוחה להשקעתם, במיוחד לאור התנערות המבקשת מההסכם והליכי הקפאת ההליכים של חברות הקשורות אליה. 59. טענת המבקשת כי המשיבים היו נכונים לבטל את הערת האזהרה אילו הצהירה המבקשת כי היא עומדת מאחורי ההסכם, אינה רלוונטית, שכן המבקשת בחרה להתנער מההסכם. 60. על כן, יש לראות ברישום הערת האזהרה פעולה הגנתית לגיטימית מצד המשיבים, שנועדה להגן על זכויותיהם לנוכח התנהלות המבקשת. ## סמכות בית המשפט להכריע במחלוקת ## 61. הממונה על מרשם המקרקעין קבעה במפורש כי שאלת תוקפו של הסכם המכר צריכה להתברר בהליך שיפוטי, בהסתמך על עדים וראיות, ולא בהליך מינהלי בפני הרשם. 62. על כן, בית המשפט הנכבד הוא הערכאה המוסמכת לדון ולהכריע בשאלת תוקפו של הסכם המכר ובשאלת ביטולו, וזאת על בסיס ראיות ועדים. 63. המבקשת סירבה להצעת בית המשפט בהליך הפש"ר להכריע בשאלה זו, ועל כן המלאכה מוטלת כעת על בית המשפט הנכבד במסגרת הליך זה. 64. בירור שאלת תקפות ההסכם הוא עניין להליך שיפוטי, הנשען על ראיות קבילות, קביעת ממצאים וחקירת עדים, ולא להליך מינהלי המושתת על "ראיות מינהליות", שיכולת הבדיקה של מהימנותן מצומצמת ביותר. 65. על כן, בית המשפט הנכבד מתבקש להפעיל את סמכותו ולהכריע במחלוקת המהותית בין הצדדים בדבר תוקפו של הסכם המכר וביטולו. ## נזקים למבקשת ## 66. רישום הערת האזהרה על ידי המשיבים, בניגוד להסכם, גרם למבקשת נזקים כספיים משמעותיים, לרבות עיכובים במכירת המקרקעין ופגיעה ביכולתה לגייס מימון לפרויקט. 67. המבקשת נאלצה לנקוט בהליכים משפטיים ומינהליים רבים לצורך מחיקת הערת האזהרה, וזאת תוך השקעת משאבים כספיים וזמן יקר. 68. סעיף 16.14 להסכם קבע במפורש כי "הקונה יישא בכל ההוצאות, ההפסדים, והנזקים שייגרמו למוכרת בשל רישום ההערה וקיומה, ובשל ההליכים למחיקתה", ועל כן המשיבים אחראים לנזקים אלו. 69. הנזקים שנגרמו למבקשת עקב רישום הערת האזהרה הם תוצאה ישירה של הפרת ההסכם על ידי המשיבים ופעולתם בחוסר תום לב. 70. על כן, יש להורות על מחיקת הערת האזהרה ולאפשר למבקשת לפצל את סעדיה, כך שתוכל להגיש תביעה כספית בגין הנזקים שנגרמו לה. ## סיכום הסעד: ## לאור האמור לעיל, בית המשפט הנכבד מתבקש להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבים על מקרקעי המבקשת, להצהיר כי הסכם המכר בין הצדדים בוטל כדין, ולהתיר למבקשת לפצל את סעדיה כך שתוכל להגיש תביעה כספית בגין הנזקים שנגרמו לה. יהא זה מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה.מחיקת הערת אזהרההערת אזהרה