1. ההליך זוהי בקשה למתן הוראות של כונס הנכסים הרשמי כמפרק "בנק צפון אמריקה". בבקשה זו התבקשתי לחייב את המשיבות לשלם למבקש סך של 832,201 שקל בצירוף שיעורי ריבית שונים, ולחלופין, לאשר למפרק הגשת תביעה כנגד המשיבים בגין החוב נושא הבקשה. המשיבה הראשונה "תואם מפעלים - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" (להלן: תואם) נטלה מהבנק בשנת 1984, עוד לפני פירוקו, הלוואה, שילמה עליה ריבית חצי שנתית ומועד סילוק הקרן הצמודה של ההלוואה היה אמור להיות ב-11.5.89. משלא סולקה ההלוואה נשלחו לתואם ולמשיבה השנייה, שהיא ערבה, התראות, שצורפו לבקשה, אך החוב לא שולם. ב-28.5.89 במכתב של בא כוחה הנוכחי של תואם, עו"ד ויסגלס (נספח ג' לבקשה) הועלה לראשונה הסבר לאי-סילוק ההלוואה. תואם טענה לקיזוז סכום ההלוואה מכתבי התחייבות בחתימת הבנק שהיו ברשותה. חוב ההלוואה עצמו אינו שנוי במחלוקת, והטענה כנגד פרעונה היא טענת קיזוז. נוכח סירובה של תואם לפרוע את ההלוואה הוגשה בקשה זו למתן הוראות. שאלות שנוגעות לאפשרות לקזז את החוב הנגדי לו טוענת תואם, הן השאלות העומדות ביסוד ההכרעה הנוכחית, בטרם אפנה לשאלות אלו, אעמוד בכמה מלים על כתבי ההתחייבויות מכוחם טוענת תואם לזכות קיזוז. תחילה אבהיר עם זאת, כי הסכום שתואם טוענת שהבנק חייב לה עולה על סכום ההלוואה, כך שאם זכאית היא לקזז את סכום כתבי ההתחייבויות - אין היא חייבת בפרעון ההלוואה. תואם אוחזת בשני שטרי חוב צמודי דולר בחתימת עו"ד גד רווה לפקודת "שלום - חברה למסחר ופיננסים בע"מ" (להלן: "שלום"), בסך 640,319 דולר. השטרות הוסבו ונמסרו לתואם לפני מועד פרעונם (7.6.84) בצירוף מכתבי התחייבות בלתי חוזרים מיום 26.3.84 על פיהם התחייב "בנק צפון אמריקה" לתשלום השטרות לשלם או לנסבים. ההתחייבות היא על-פי לשונה התחייבות בלתי חוזרת מבלי שים לב למצב החשבון שעליו משוך השטר (כתבי ההתחייבות הם נספחים ב/1 ו-ב/2 לתצהירו של מר פלס מטעם תואם). אין מחלוקת, כי שטרי החוב לא נפרעו, ובגינם מתנהלים הליכים משפטיים נגד רווה וחברת "שלום", הליכים שעוד יוזכרו להלן. הבנק שבפירוק אינו צד להליכים אלה. עד בשנת 1985 פנה עו"ד יורן (במכתב המצורף לצרוף ג' לבקשה) ובו דרישה לבנק לכבד את כתבי ההתחייבויות. ככל שהדברים עולים מן התיק, לא היתה תשובה בכתב לפנייה זו, אך נטען (סעיף 5 לבקשה), כי נמסר לתואם, עוד לפני הפירוק, כי אין הבנק חייב לתואם דבר בגין כתבי התחייבויות אלו. זו גם עמדת הבנק היום. טעמי כפירתו לא הובהרו בהליך שלפניי. בתצהירו של מר פלס (סעיף 9) נאמר, כי נמסר לו שלבנק טענות כנגד זכותה של תואם בשטרות וכנגד חבותו על-פי כתבי ההתחייבות, ובין השאר, טענות הנוגעות למצב יחסי החשבון שבין רווה לבין החברה הנפרעת, לנסיבות מסירת השטר לידי החברה הנפרעת, למצב יחסי החשבון שבין החברה הנפרעת לבין תואם" לנסיבות מסירת השטרות לידי תואם, ולמעמדם ולתוקפם של כתבי ההתחייבויות החתומים על-ידי פקיד הבנק ומנהלו, מר משה שטרן, מעבר לכך - וכפי שיובהר להלן - לא נדונה בהליך זה שאלת תוקפם של כתבי ההתחייבות. כאן אבהיר, כי המשיבות באמצעות בא כוחן עו"ד ויסגלס התנגדו לבירור שאלת החוב בדרך של בקשה למתן הוראות, להבדיל מתובענה כספית רגילה. גם בא כוח הבנק, עו"ד איש שלום, הסכים, כי שאלת כתבי ההתחייבויות ותוקפם- אם היא מתעוררת - אינה מתאימה לבירור בדרך של מתן הוראות. אך טענתו היתה, שאין כלל צורך להיכנס לשאלת כתבי ההתחייבויות וזאת, מפני שאין לתואם זכות קיזוז, ואם יש לה - היא ויתרה עליה (פרוטוקול הדיון מיום 24.9.89). טענתו של מר איש שלום באותה ישיבה היתה, שהשאלות הנוגעות לזכות הקיזוז ניתנות לבירור בדרך קצרה יחסית שניתן לקיימה במסגרת בקשה למתן הוראות וחקירת מצהירים על תצהיריהם. בהחלטה בסיום הדיון מיום 24.9.89 קבעתי, כי תחילה תתבררנה העובדות הקשורות בעניין קיומה או היעדרה של זכות קיזוז בדרך של חקירת מצהירים בנושא זה בלבד, בלא כניסה לגוף העניין של כתבי ההתחייבויות. גורל בקשה זו למתן הוראות להיחתך על יסוד שאלת הקיזוז. אם אין לתואם זכות קיזוז או שהיא ויתרה עליה - דין הבקשה להתקבל, ועל תואם לשלם את ההלוואה. לעומת זאת, אם עומדת לרשותה אפשרות לקיזוז חוב שחייב לה הבנק על-פי כתבי ההתחייבות, עדיין נותרת בעינה המחלוקת בעניין תוקפם של כתבי ההתחייבות, ומחלוקת זו דינה להתברר במסגרת תביעה נפרדת שיגיש הבנק בגין חוב ההלוואה. המפרק טען, כי לאור המסקנות המתחייבות בשאלת זכות הקיזוז, לא תתעורר שאלת תוקפה של כתבי ההתחייבות. בדרך כלל עדיף להכריע בשאלה הנוגעת לדיני פירוק חברות, ובענייננו, המדובר בזכות הקיזוז בפירוק - במסגרת בית המשפט של פירוק, דהיינו, במסגרת בקשה למתן הוראות, והכל אם הבירור העובדתי אינו סבוך, ותוך שמירת הזכויות הפרוצדורליות של הצדדים לחקירת מצהירים, גילוי מסמכים וכיוצא באלו. זכויות פרוצדורליות אלה נשמרו, וחקירת המצהירים לא היתה סבוכה. בסופו של דבר, וכפי שיובהר בהמשך הדברים, פעל הבירור במסגרת בית-משפט של פירוק, במובן מסוים דווקא לטובת המשיבות, משום שבנושא שיקרא להלן "העברת החשבון לבאג"י" חלק מהנמקתי מבוסס על סמכויותיו של בית המשפט של פירוק, אך בנושא השני שיידון - נושא הוויתור - הגעתי לכלל מסקנה, לאחר קריאת סיכומיהם המפורטים והמצויינים של שני הצדדים, כי קשה לנתק את שאלת הוויתור משאלת הטענות נגד כתבי ההתחייבות לגופן, וכי לא הוכח ויתור על זכות הקיזוז. ב. תאריכים רלוונטיים לצורף הדיון, יש חשיבות לתאריכיהם של אירועים שונים. אחרים מהם כבר הוזכרו. אך כדי להקל על הדיון יובאו להלן המועדים העיקריים. במקום שאין חשיבות לתאריך מדוייק תצויין שנה בלבד. במאי 1984 ניטלה הלוואה נושא בקשה זו. מסמכי ההלוואה צורפו לבקשה; כתבי ההתחייבות של הבנק, העומדים ביסוד טענת הקיזוז, נמסרו במרץ 1984; מועד פרעון השטרות שבידי תואם - יוני 1984; 30.6.85 - תואם הגישה תביעה נגד חברת שלום בגין שטרי החוב. הדיון בעניין זה טרם הסתיים; ב-15.8.85 "התפוצצה" פרשת "בנק צפון אמריקה", ונודע ברבים, כי היו בו מעילות. בנק ישראל הפקיע את ניהול הבנק מידי הנהלתו הקודמת ולאחר מכן מינה מנהל מורשה; 3.12.85 - מכתב מעו"ד יורן (מצורף לנספח ג' בבקשה), בו דרש מהבנק לכבד את כתבי ההתחייבות. מוסכם (באמור), כי דרישה זו לא נענתה בחיוב, אף שאין לפניי התכתבויות (אם היו) בנושא זה. 29.10.87 הוא המועד בו הוגשה בקשה לפירוק הבנק. בו ביום התמנה הכונס הרשמי כמפרק זמני של הבנק, והוא הוסמך לאמץ ולבצע הסכם שנחתם יום קודם לכן בדבר העברת העסקים הבנקאיים בין הבנק לבין הבנק הבינלאומי הראשון (ראה מסמכים מב/2 ו-מב/7). יצויין מעתה, כי על פי הסכם זה הועברו עסקים בנקאיים שונים ובהם חוב ההלוואה לבנק פועלי אגודת ישראל בע"מ (להלן: פאג"י), ותואם המשיכה לשלם ריבית לפאג"י; ב-5.1.88 ניתן צו לפירוק הבנק (מב/5); בתצהיר תומך בבקשה צויין, כי בפברואר 1988 הומחה חובה של תואם פעם נוספת והפעם חזרה מבנק פאג"י לבנק. תואם המשיכה לאחר מכן לשלם ריבית לבנק; ה-11.5.89 - הוא המועד שנקבע לסילוק ההלוואה נושא בקשה זו. משחלף אותו מועד וההלוואה לא סולקה, נשלחו, כאמור, מכתבי התראה שונים למשיבות, עד שהובהר במכתבו של עו"ד ויסגלס מיום 28.5.89 (נספח ג' לבקשה) כי אין בכוונת תואם לפרוע את ההלוואה נוכח טענת הקיזוז; ב-3.7.89 הוגשה בקשה זו למתן הוראות, בה נתבעו המשיבות לשלם לבנק את סכום ההלוואה. במועד כלשהו בספטמבר 1989 היה בארץ גד רווה שכבר הוזכר. תואם ניצלה הזדמנות זו והגישה נגדו, בהוצאה לפועל בפתח-תקוה, בקשה לביצוע שטר, בעניין שני השטרות שהוזכרו לעיל. לבקשה זו צורף תצהיר של גברת יהודית אשר, מנהלת תואם, בו צויין (סעיף 4(ב)) כי חרף דרישת תואם לרווה לפרוע את השטרות "לא נפרעו השטרות עד יום הגשת הבקשה." ג. טענת הקיזוז - כללי כאמור. הסכים בא כוח הבנק. כי שאלת תוקפם של כתבי ההתחייבות אינה מתאימה לבירור בדרך של בקשה למתן הוראות. הנחתי לצורך דיון זה היא, איפוא, כי כתבי ההתחייבות תקפים הם, ומשמעות הדברים היא, לכאורה כי קיים חוב, או חוב אפשרי, של הבנק כלפי תואם בסכום העולה במידה ניכרת על ההלוואה. המחלוקת בשאלת קיזוז החוב על-פי כתבי ההתחייבות מחוב ההלוואה מעוררת שאלות מעורבות של חוק ועובדה. המחלוקות נסובות על שתי טענות מרכזיות, כשלכל אחת משתי הטענות המרכזיות בנות-טענות, ובנות-בנותיהן של טענות, הכל כיד המשפטנות הטובה על שני הצדדים. לא בכל הטענות ובנותיהן ראיתי הכרח להכריע, הכל כפי שיפורט להלן. כפי שכבר נרמז, המחלוקת הראשונה סבה סביב נושא העברת חשבון תואם לפאג"י, והמחלוקת השנייה - סביב נושא הוויתור. עתה אפרט. הטענה הראשונה: העברת חשבון תואם לפאג"י בשלב זה תתואר המחלוקת בקליפת אגוז, ופירוט יובא בפרק הנוגע לטענה הראשונה. הצדדים חלוקים בעמדותיהם בשאלה מהו המועד הנכון לקיזוז חובות שיש לנושה מול החברה שבפירוק. עמדת הבנק היא, שהמועד הוא מועד צו הפירוק, ואילו עמדת המשיבות היא, שהמועד הוא יום הגשת הבקשה לפירוק. ולמאי נפקא מינה? לטענת הבנק שביום צו הפירוק לא היו חובות הדדיים הניתנים לקיזוז של הבנק ותואם, וזאת משום שחובה של תואם על פי ההלוואה הומחה לפאג"י, וחוב זה "הוחזר" לבנק לאחר צו הפירוק. לשטתו של הבנק, אפשרות של קיזוז כלל אינה מתעוררת ביום הקובע, יום צו הפירוק. הטענה השנייה: טענת הבנק כי תואם ויתרה על זכות הקיזוז אם עמדת הבנק במחלוקת הראשונה נדחית, תתעורר המחלוקת השנייה הנוגעת לוויתור: בהנחה שקיימת אפשרות קיזוז, טענת הבנק היא, כי תואם ויתרה עליה. הבנק טען בסיכומיו גם טענה שלא עלתה במישרין בהגדרת הפלוגתא בישיבה מיום 29.9.89, לפיה ויתרה תואם על זכות התביעה בגין כתבי ההתחייבויות, וזאת, הן בשל כך שלא הוגשה תביעה, והן בשל כך שלא הוגשה הוכחת חוב במועד, בגין כתבי ההתחייבויות. לחלופין, טוען הוא כי תואם ויתרה, בהתנהגותה, על זכות הקיזוז. ויתור זה נעשה בשתי דרכים: תשלומי ריבית חצי שנתית על החוב גם לאחר תחילת הפירוק וצו הפירוק; הצהרה שניתנה לאחר פתיחת ההליך הנוכחי בתביעה המתנהלת נגד גד רווה, לפיה כל החוב בגין השטרות החתומים על ידי רווה טרם נפרע. תואם לעומתו טוענת, כי היא לא היתה מודעת לזכות הקיזוז, ולכן לא ויתרה עליה, כי אין להסיק מן הנסיבות ויתור: ועוד טוענת היא כטענה משפטית. כי הקיזוז בפירוק חברות הוא קיזוז אוטומטי, שאינו מצריך מתן הודעת קיזוז, וכי זכות הקיזוז אינה ניתנת כלל לוויתור. על טענות משפטיות אלו חולק הבנק. ומכאן לשתי הטענות בפירוט: ד. העברת חשבונה של תואם לפאג"י ארחיב כאן לגבי הצד העובדתי שביסוד הטענה. כפי שנזכר בקצרה, יחד עם הבקשה לפירוק שהוגשה ב-29.10.87 הוגשה בקשה (המ' 2650/87) למנות את כונס הנכסים הרשמי כמפרק זמני של הבנק ולהסמיך את המפרק הזמני ולהורות לו לאמץ ולבצע את ההסכם שנחתם יום קודם לכן בין הבנק לבין הבנק הבינלאומי הראשון ובנק פועלי אגודת ישראל ובנק ישראל, הסכם שכונה "הסכם העסקים הבנקאיים" (ראה המוצגים מב/1 ו-מב/2). בית המשפט (כבוד השופט בזק) נעתר לבקשה. בסמוך לכך (לפני צו הפירוק) הועבר חוב תואם (חוב ההלוואה) לפאג"י במסגרת אותם הסכמים. טענותיה של תואם, כאילו לא ידעה על כך, אינן מקובלות עליי. אוכל לקצר בנקודה זו נוכח המסקנה אליה הגעתי בנושא העברת החשבון לפאג"י. נחה דעתי, לאור תצהירו של יוסף לוי, בהמ' 209/90, ותצהירה של חנה דרי באותה המרצה, כי גם לתואם נשלחו הודעות דוגמת נספח א/3 לתצהירה של דרי. אין זה מתקבל על דעתי, כי אנשי תואם לא קראו פרסומים שונים, דוגמת אלו שצורפו לתצהירה של גברת דרי, בדבר העברת עסקי "בנק צפון אמריקה" לבנקים אחרים. הנחתי היא, כי אנשי תואם אכן קראו את הפרסומים. באופן פרדוקסלי, הנחה זו בה מבקש להיאחז הבנק, מועילה, כפי שיובהר להלן, דווקא לתואם. בסופו של דבר, ולאחר צו הפירוק, הוחזר חשבון ההלוואה ל"בנק צפון אמריקה". נקטתי לשון נייטרלית, שהחשבון "הוחזר". מסמכי "ההחזרה" לא הוגשו בתיק זה, ועל משמעותה עוד אעמוד. טענת הבנק היא (בין השאר), כי במועד הקובע (לשיטתו) לצורך קיזוז - מועד צו הפירוק - לא היו חובות הדדיים הניתנים לקיזוז בין "בנק צפון אמריקה" לבין תואם, כיוון שחוב ההלוואה הומחה לפאג"י ואילו תואם טוענת (בין השאר) כי המועד הקובע הוא דווקא יום הגשת בקשת הפירוק. דעתי היא, כי הבנק צודק בעמדתו, כי המועד הקובע לקיזוז חובות בפירוק הוא יום מתן צו הפירוק, להבדילו מיום הגשת הבקשה לפירוק. ועם זאת, סבורה אני, כי אין הבנק יכול להיבנות, לעניין זכות הקיזוז, מהעברת החשבון לפאג"י. המועד הקובע לקיזוז חובות בפירוק אוכל לקצר בצד המשפטי הנוגע למועד הקובע לקיזוז חובות, נוכח מסקנתי, כי הבנק צודק אמנם בטענתו זו, אך אין הוא יכול להיבנות ממנה. גדר הספקות בנושא המועד הקובע הוא זה: ההוראות בעניין קיזוז מצויות בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם - 1980. סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], קובע: "(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי הענין... (ב) הקביעה מהם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה על פי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס." סעיף זה חל כפירוק חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג - 1983. המחלוקת בין הצדדים היא, האם את "צו הכינוס" בפשיטת רגל יש "לתרגם" לעניין פירוק החברות ליום הגשת בקשת הפירוק שהוא יום תחילת הפירוק, או ליום צו הפירוק. במאמר מוסגר אעיר כאן, כי עמדתה הראשונית של תואם היתה כי המועד הקובע פירוק הוא יום צו הפירוק (כטענת הבנק). רק בסיכומיה דגלה לראשונה בעמדה אחרת. בישיבה מיום 24.9.89 אמר עו"ד ויסגלס מפורשות כי "...השאלה האחת והיחידה היא האם בעת צו הפירוק (ההדגשה שלי - מ' נ') היו על שולחן הבנק חובות הדדיים בלשון סעיף 74" (עמ' 3 לפרוטוקול הישיבה הנזכרת). עמדתי היא, כי יום צו הפירוק הוא, אכן, היום הקובע. תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז - 1987, קובעת: "על זכויותיהם של נושים, על תביעות חוב ועל חלוקת דיבידנדים בפירוק חברה, יחולו פרק ד' לתקנות פשיטת הרגל, ככל שאינן סותרות תקנות אלה ובשינויים המחוייבים: לענין זה שינויים כאמור - 'חייב' - חברה בפירוק: 'יום מתן צו הכינוס' - התאריך הקובע כמשמעותו בסעיף 354(ה) לפקודה: - 'הנאמן' - המפרק". ואילו סעיף 354(ה) לפקודה קובע לעניין חובות בדין קדימה כי - "לענין סעיף זה, 'התאריך הקובע' הוא, לגבי חברה שהיא בפירוק בידי בית המשפט ולא התחילה קודם לכן בפירוק מרצון - תאריך צו הפירוק, ובכל מקרה אחר - תאריך תחילת הפירוק". מחוקק המשנה "תרגם" איפוא, את צו הכינוס ל"צו הפירוק". ההקבלה בין צו קבלת נכסים וצו פירוק עולה גם מהוראת סעיף 8(2) לחוק הערבות. תשכ"ז - 1967. בע"א 522/72 [1], בעמ' 396, מול האות ד, נאמר "...התאריך הקובע (בפשיטת רגל - מ' נ') לעניין קיזוז אשראים, חובות ועסקים הדדיים של החייב ואדם אחר הוא תאריך הצו לקבלת נכסים. במקרה של פירוק חברה, התארך המקביל הוא מתן צו הפירוק..." על ההקבלה בין צו כינוס בפשיטת רגל וצו הפירוק ניתן ללמוד גם מ-ע"א 3/77 [2]. בפסק דין זה נתגלעו חילוקי דיעות בשאלת מועד תרגומו של חוב במטבע זר בפירוק, ובסופו של דבר דעת המיעוט (השופטים בן-פורת ו-אשר) היא שנתקבלה על ידי המחוקק בתיקון לסעיף 71 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] (לניתוח: ראה החלטתי בהמ' 149/87, 838/88 [16]). לענייננו, לא שאלת מועד תרגומו של מטבע זר עיקר, אלא שאלת המועד הקובע בעניין גיבוש חובות בפירוק חברות. לעניין גיבוש החובות ביום צו הפירוק, והקבלתו לצו כינוס בפשיטת רגל ראה בדברי השופט בכור שם [2], עמ' 665, מול האות ז, עמ' 656 מול האות ז, דברי השופט לוין בעמ' 660 מול האות ה, דברי השופטת בן-פורת בעמ' 666-667, דברי השופט אשר בעמ' 669 מול האות ז. על החלוקה הדו-שלבית עד צו הפירוק וממנו, בהקשרים שונים הנוגעים לגיבוש חובות החברה, ראה גם החלטתי בהמ' 149/87 הנזכרת). לגבי גיבוש חובות של חברה בפירוק לעובדיה ביום צו הפירוק ראה ע"א 824/80 [3], בעמ' 733, מול האות ה. גם בספרה של ח' הרדוף, זכויות עובדים בחילופי מעבידים, בפירוק חברה בכינוס נכסים, בעמ' 8, נדונה שאלת התאריך הקובע לעניין קיזוז; נאמר: "יש לשים לב כי המועד לעריכת חשבונות הדדים הוא יום מתן צו הפירוק...". בהערת שוליים 70 שם (עמ' 162) נאמר, כי "התאריך הקובע לקיזוז על פי סעיף 74 (לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] - מ' נ') הוא תאריך מתן צו הכינוס, התאריך המקביל בפירוק חברה הוא תאריך צו הפירוק...". וראה גם לניתוח פסק הדין בע"א 14/69 [4] בספרו של ש' לוין, פשיטת רגל (חברה ישראלית להכשרה מקצועית, תשמ"ד) בעמ' 209. לוין מציין שם, כי צו הפירוק מקביל לצו הכינוס לעניין קיזוז. לא התעלמתי מהאמור בע"א 571/70 [5], בעמ' 64 מול האותיות ד-ה, המסתמך על ההוראה המקבילה להוראה המצויה היום בסעיף 65/(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], לפיה פירוקה של חברה בידי בית המשפט ייחשב כאילו התחיל ביום שבו הוגשה בקשת הפירוק. (למשמעותו המעשית של סעיף זה ראה ע"א (ת"א) 207/83; [17], בעמ' 7). נתתי דעתי גם לאמרות בפסקי דין מחוזיים שונים שצוטטו על ידי המשיבות. נראה לי עם זאת כי פסקי דין מאוחרים לפסק הדין בעניין ע"א 571/70 [5] המוזכר לעיל, הכירו במועד צו הפירוק דווקא כמועד האוניברסלי המוכר להתגבשות חובות בפירוק וכי זהו מועד הנכון. איני רואה עם זאת צורך להאריך בסוגיה זו מעבר לאמור לעיל, לאור מסקנתי שעל אף שהבנק צודק בטענתו לעניין המועד הקובע - הוא לא יוכל להיבנות מכך בענייננו, כך שלשיטתי הדיון בכל הסוגיה של המועד הקובע היא למעלה מן הצורך. האם יוכל הבנק להיבנות - לעניין זכות הקיזוז - מכך שהמועד הקובע הוא מועד צו הפירוק? תשובתי היא, כאמור, בשלילה. תשובתי זו מתבססת על שני נימוקים, האחד כוחו יפה לענייננו אנו - החזרת החוב מפאג"י ל"בנק צפון אמריקה" ומשמעותה. הנימוק השני הוא כללי יותר ועניינו, שאין המפרק יכול להסתמך, לצורך מניעת קיזוז, על אישור בית המשפט שניתן למפרק הזמני למכור את נכסי הבנק. הזכרתי כבר, כי בנק פאג"י החזיר בסופו של דבר את חשבון ההלוואה ל"בנק צפון אמריקה". מסמכי "ההחזרה" לא הוגשו בתיק זה. מה משמעותה של אותה "החזרה"? האם פועלה מכאן ולהבא, או שפועלה כביטול העברת החשבון מדעיקרא? תשובתי היא כי יש לראות את חשבון ההלוואה כאילו מעולם לא הועבר לפאג"י. כאן אזקק להוראות הסכם העסקים הבנקאיים מוצג מב/7. סעיף 4.3 להסכם קובע קיומה של אפשרות, לבנקים הרוכשים את העסקים הבנקאיים להודיע עד לתאריך התיאום "מהם פרטי האקטיבה שאין הם מוכנים לקבל לאחריותם (להלן - 'פרטי האקטיבה שנדחו')". לגבי סכום פריטים אלה, נאמר שם שהוא "יוחזר" ל"בנק צפון אמריקה". בהסכם שאושר על ידי בית המשפט לא נאמר דבר וחצי דבר בעניין "המחאות חוב". עניין זה הועלה רק בהודעות שנשלחו ללקוחות. אני סבורה, שפרשנותו הנכונה של ההסכם היא, כי פרטי אקטיבה שנדחו חוזרים ל"בנק צפון אמריקה", כאילו היו בידו מאז ומעולם, וכי משמעות ההסכם היא שלגבי פריטים שנדחו - אין הסכם. רטרואקטיבית, רואים את חשבון ההלוואה כאילו מעולם לא עבר לפאג"י. בכפוף לכך שתשלומים שנעשו (על חשבון הריבית) בתקופת הביניים יועברו חזרה יחד עמו. יש לראות את חשבון ההלוואה כאילו היה בידי "בנק צפון אמריקה" מלכתחילה, כולל במועד הקובע שהוא יום צו הפירוק. הביטול, יש להדגיש, הינו ביטול מדעיקרא, להבדיל מאשר ביטול מחמת פגם בכריתת החוזה שפועלו מרגע הביטול. נימוק זה הוא, במידה מסוימת, נימוק טכני, אך הוא תשובה לטענתו הטכנית של הבנק בדבר "נדודי" החשבון מבנק לבנק. נימוקי השני אינו טכני ותחולתו רחבה יותר - הוא חל על כל הנושים שעמדה להם אפשרות לקזז חוה בעת הגשת בקשת הפרוק. כדי להמחיש את הבעיה שמעלה טיעונו של הבנק אקח דוגמא אחרת, שאינה המקרה שלפניי, אך יש בה כדי להדגים את אי הצדק במניעת אפשרות קיזוז, מקום שהיו חובות הדדיים (וזו הנחתי בינתיים גם בענייננו). הבנק חב לפלוני אלף שקלים, ופלוני חב לבנק אלף שקלים, וזאת בשני חשבונות נפרדים. חשבון החובה הועבר לפאג"י, וחשבון הזכות נשאר ב"בנק צפון אמריקה" (או שהחשבון האחר הועבר עמו ו"נדחה" על ידי פאג"י). לשיטת המפרק במקרה הזה על פלוני לשלם את יתרת החובה לפאג"י, אך מהבנק יקבל רק דיווידנד? תוצאה כזו אינה צודקת בעליל, היא נובעת מכך שבנסיבות העניין שלפניי, איפשר בית המשפט למפרק הזמני, בד בבד עם הגשת בקשת הפירוק למכור את נכסי הבנק. ככלל, אם לא נעשית כל פעילות משמעותית בנכסי החברה בין הגשת הבקשה לפירוק לבין מתן צו הפירוק - אין הבדל מעשי בין אפשרויות הקיזוז בשני מועדים אלו. בפרק הזמן שבין הגשת הבקשה ועד מתן הצו, במקום שהוא ניתן, בדרך כלל חולשים על עסקי החברה מנהליה. סעיף 268 לפקודת החברות [נוסח חדש] קובע, כי כל עיסקה בנכסי החברה וכל העברת מניות או שינוי במעמדם של חברי החברה שנעשו לאחר תחילת הפירוק (שהא כמוסבר לעיל יום הגשת בקשת הפירוק - מ' נ'), בטלים, "זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת". באין הוראה אחרת שוב ישנה זהות בין נכסי החברה, לצורך קיזוז, ביום הגשת הבקשה וביום צו הפירוק, כך שבמקרים רבים לשאלת פער הזמן בין המועדים הנזכרים אין משמעות מעשית (לסעיף 268 ולהפעלת שיקול הדעת על פיו, ראה ע"א 630/72 [6], בעמ' 278; ע"א 339/65 [7], בעמ' 688). נראה לי, אעיר כאן אגב אורחא, שמקורן של אמרות סותרות, ואי בהירות מסוימת הקיימת בפסיקה, לרבות הפסיקה האנגלית (ראה ‎,MCPHERSON, THE LAW (.OF COMPANY LIQUIDATION (3RD ED, עמ' 383, הערת שוליים 62) בשאלת המועד הקובע, נובע מכך שאין במקרים רבים משמעות מעשית לבחירה בין אחד התאריכים. מכל מקום - כוחו של בית המשפט עמו, כך מסכים המפרק בתוספת לסיכומיו, למנוע שימוש לרעה בתקופת הביניים (ראה הפנייתו לספרו של א' פרוקציה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית החדשה (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הרי סאקר, תשמ"ד) עמ' 167 - 168). כך, למשל, ימנע בית המשפט פעולה של מנהלים שידעו על הגשת הבקשה לפירוק, והעבירו נכסים של החברה לידי צד ג', והכל במטרה (למשל) לאפשר לנושים מסוימים (להם הם חייבים גם באופן אישי) להיפרע באופן מאסיבי יותר, בדרך קיזוז, מנכסי החברה הנותרים, תוך שלילת אפשרות מקבילה מנושים אחרים, שגם להם תהיה זכות קיזוז, אם החברה תתפרק, אך להם אין המנהלים חייבים באופן אישי. לעתים, וכך ארע בענייננו, בפרק הזמן שבין הגשת הבקשה לפירוק וצד צו הפירוק, ממונה מפרק זמני. השליטה על החברה יוצאת במקרה כזה מידי מנהליה, ושוב אין הם יכולים לעשות שימוש לרעה כפרק הזמן שבין הגשת בקשת הפירוק לבין צו הפירוק. בפירוקו של "בנק צפון אמריקה" נעשה דבר יוצא דופן. בית המשפט איפשר למפרק הזמני, הוא כונס הנכסים הרשמי, למכור את נכסי החברה לבנקים אחרים. עמדתי על כך שזהו צעד יוצא דופן בהרחבה בהחלטה אחרת בתיק זה - המ' 1/88 - שם הסברתי, כי היה צורך להקנות למפרק הזמני את הסמכות למכור את נכסי החברה בלא שתישמע עמדת הנושים כ"פעולת הצלה". הזכרתי שם. כי בבקשה לאמץ את ההסכמים הבנקאיים בהמ' 2650/87 (סעיף 15 לתצהירו של מר ויגרצין בהמרצה זו) הוצהר מפורשות, כי אישור ההסכמים עם הגשת בקשת הפירוק, בלא שמיעת נושי הבנק, אינו דבר שבשגרה וציינתי, כי אכן לא היה מנוס מכך. במסגרת הסכם זה הועברו לבנים נכסי החברה שבפירוק, לרבות חשבונות בנקים. עתה מבקש כונס הנכסים הרשמי שהוא המפרק הזמני שהפך למפרק קבוע, להיבנות מאותו צעד יוצא דופן שבית המשפט אישר לו לנקוט. לא ליוויתי עדיין את הפירוק באותו שלב של אישור הסכמי המכירה, אך מעיון בבקשה לאישור מצטיירת תמונה, לפיה הוצג מצג שנושים לא ייפגעו כתוצאה מן ההעברה (ראה, למשל, סעיף 3 סיפא לנימוקי הבקשה). הזכרתי כבר כי הבנק טוען שחזקה על תואם שידעה על פרסומים שהיו בעיתונים, בסמוך להגשת בקשת הפירוק, שצורפו לתצהירים שבהמ' 209/90. עיינתי בשורת הפרסומים. בין בפרסומים הרשמיים (מודעות מטעם הבנק) ובין בקטעי העיתונות. ה"מסר" העובר מכולם הוא שזכויות הלקוחות הובטחו (ראה למשל הפרסום בעיתון "ידיעות", נספח ג לבקשה). עתה, בדיעבד, טוען הבנק כנגד אחד מלקוחותיו - "העברתי את חשבונך ולא מחית, ואין אתה נהנה עוד מאפשרות קיזוז שהיתה עומדת לך (על פי ההנחה שביסוד בקשה זו) אלמלא אותה העברה, אילו נשאר חשבונך אצלי במועד בו ניתן צו הפירוק". תוצאה זו אין הדעת סובלתה. כשנתנו הודעות ללקוחות לא העמידם איש על סיכון אפשרי כזה, וגם בית המשפט שנתבקש לאשר את הסכמי מכירת נכסי הבנק לא הועמד על עוול אפשרי כזה ללקוחות שהיו נהנים בנסיבות אחרות מאפשרות קיזוז חובות. מעמידה אני את הכונס הרשמי בחזקתו, כי כשביקש את אישור ההעברה בנכסים, לא היה מודע אף הוא לפגיעה באפשרות קיזוז העלולה להיגרם כתוצאה מהעברת נכסי הבנק לפני ה"מועד הקובע", שהוא, גם להשקפתי, מועד צו הפירוק. אילו העמיד את בית המשפט על כך, ספק אם בית המשפט היה מאשר את ההסכם, או שהיה מאשר אותו בתנאי שלקוחות לא ייפגעו באופן כזה, דהיינו, שהבנק יהיה מנוע מלטעון טענות מסוג זה שהועלו כאן בגין העברת החשבון. ניתן, איפוא, בלא שתואם או לקוחות אחרים נשאלו בעניין זה, צו יוצא דופן, של העברת נכסים לפני צו הפירוק. על פי השקפת המפרק עתה, שנים לאחר הצו, אותו צו פוגע בלקוחות, אך לא הם ולא בית המשפט הועמדו על כך בשעתו. למפרק חובת גילוי כלפי בית המשפט (השווה: ע"א 673/87 [8], בעמ' 57). אין לי כל יסוד להניח, כי המפרק, כשביקש מה שביקש התכוון להעלים מבית המשפט תוצאות אפשריות, על פי השקפתו דהיום, של העברת חשבונות לבנק אחר. נראה לי, כי תוצאה כזו, אם אמנם קיימת היא, היא פרי מחשבה משפטית מאוחרת לצורך התיק הנוכחי, אילו היה צורך בדבר, לא הייתי מהססת גם היום, שנים לאחר אותו צו, להאריך לתואם אף ביוזמתי, את המועד לפנייה על פי סעיף 310(ג) לפקודת החברות [נוסח חדש] לבטל מדעיקרא את ההחלטה שניתנה בלא שנשמעו טענותיה להעביר את חשבונה לבנק פאג"י. אכן, המועד לפנייה כזו הוא 30 יום מיום שנודע על החלטת המפרק או מעשיו (תקנה 40 לתקנות החברות (פירוק)), ומועד זה, חלף עבר. אך המשמעות (על פי פרשנות המפרק) מפנייתו הוא לבית המשפט למכור את נכסי הבנק מתבהרת רק בשלב מאוחר. בנסיבות כאלה, אילו הגעתי למסקנה שבשל העברת החשבון לפאג"י עתידה תואם לאבד זכות קיזוז, שאחרת היתה בידה, הייתי מאריכה את המועד כאמור. סמכות זו קיימת בידי בית המשפט של פירוק, כמפקח על פעולות המפרק, ובפרט כשבית המשפט הוא שאישר צעד יוצא דופן בלא שהועמד על תוצאות הנובעות ממנו למי שאינו בפניו. המפרק הוא פקיד בית המשפט, ומתפקידו של בית המשפט למנוע ממנו, בנסיבות כמו אלו שתוארו, גרימת עוול לנושי החברה (לעניין אפשרות הארכת מועד לאחר שנים בנסיבות יוצאות דופן השווה ע"פ 536/70 [9]). לא הייתי מהססת לנקוט צעד כזה של הארכת המועד לבקשה לביטול מדעיקרא של העברת החשבון לפאג"י איו סברתי שזהו המוצא היחיד למניעת תוצאה בלתי צודקת, בנסיבות העניין שלפניי דרך זו אינה דרושה. הבהרתי לעיל את השקפתי, כי חשבונה של תואם "הוחזר" לבנק כאילו לא עבר ממנו מעולם, כך שצעד כזה אינו נדרש. לסיכום נושא העברת חשבונה של תואם לפאג"י: עמדתי היא, כי העברת החשבון בטלה מדעיקרא, וכאילו מעולם לא היתה, כך שבמועד הקובע שהוא יום צו הפירוק היתה קיימת אפשרות קיזוז. אם שגיתי במסקנתי זו אני מאריכה ביוזמתי את המועד לביטול אקט העברת החשבון, ומורה על השבתו, מדעיקרא, ל"בנק צפון אמריקה". בנושא העברת החשבון לתואם אין אני רואה צורך, איפוא, להיכנס לכל שלל הטענות המשפטיות החלופיות שהעלו שני הצדדים בסיכומיהם, בכישוריהם המשפטיים כי רבים הם. ה. ויתור על התביעה או על הקיזוז טענות הבנק בנושא זה הן בכמה מישורים: א. המשיבות ויתרו על זכות התביעה. ב. ויתור על זכות הקיזוז. אפרט תחילה מהן העובדות מהן מבקש המפרק ללמוד על ויתור: א. בעניין ויתור על זכות התביעה עומד המפרק על כך, כי תואם לא הגישה תביעה נגד הבנק אף לפני פירוקו, למרות שהגישה. כזכור, תביעה נגד "שלום", וזאת עוד לפני שנודעה פרשת המעילות שהיו בבנק. עוד מזכיר הוא, כי מאז שנת 1987 לא היה שום מגע בין הבנק לבין תואם בנושא כתבי ההתחייבות, וכי תואם לא הביאה את העדים הנכונים להסביר מדוע לא ויתרה על זהות התביעה, דהיינו, את מי שטיפלו בשאלה אם לתבוע את הבנק. הוא מזכיר גם, כי תואם נמנעה מלהגיש תביעת חוב במסגרת הליכי פירוק הבנק, וזאת, למרות שביוני 1988 הסתיים המועד הקבוע בדין להגשת תביעת חוב. כתבי ההתחייבויות מתייחסים ל-900,000 דולר, ואילו טענת הקיזוז ל-400,000 דולר בלבד, כך שלפי טענת תואם היום יש לזכותה יתרה בבנק, אך היא נמנעה מלתבוע אותה. ב. לעניין ויתור על זכות הקיזוז טוען המפרק בראש ובראשונה, כטענה משפטית, כי אין אפשרות קיזוז כיוון שלא ניתנה הודעת קיזוז. לטענתו, הקיזוז בפשיטת רגל ובפירוק אינו קיזוז "אוטומטי", אלא הוא טעון הודעה, וזו לא ניתנה תוך זמן סביר מצו הפירוק. עוד טוען הוא טענות עובדתיות: לטענתו, תואם היתה מודעת לזכות הקיזוז, אך המשיכה לשלם משך תקופה ארוכה סכום לא גדול של ריבית חצי שנתית, במטרה "לקנות שקט תעשייתי" עד שיגיע מועד פרעונה של קרן ההלוואה הצמודה. אלמלא המשיכה בתשלום הריבית - כך טוען הבנק - היתה צפויה לתביעה מיידית בגין החזר ההלוואה עצמה. המשך תשלום הריבית מצביע גם על כך, שתואם ויתרה על הקיזוז. אלמלא ויתרה - לא היתה צריכה לשלם ריבית. גם כאן מדגיש מפרק הבנק, כי לא הובא האיש שטיפל בתשלום הריבית ובהחזר ההלוואה. עוד מפנה הבנק לטענה, שהועלתה בתצהיר לאחר הגשת ההליך הנוכחי, במסגרת הליכי ההוצאה לפועל נגד גד רווה. גזברית תואם, גברת יהודית אשר, הצהירה בהליך זה, כי רווה חייב לתואם את מלוא סכום השטרות. אם היה אכן קיזוז "אוטומטי", כפי שטוענת תואם, מקשה המפרק ושואל, הרי שחלק מהחוב בגין השטרות נפרע? תצהיר זה, כך טוען הבנק, מהווה הצהרה ברורה, כי לא בוצע קיזוז, וכי תואם ויתרה על זכותה זו. ושוב טוען הבנק, כי אי-הבאת תצהיר של בן-אשר מחזק את הטענה שלא נעשה קיזוז. המשיבות מגיבות על טענות בטענות שחלקן עובדתיות וחלקן משפטיות. בין הטענות המשפטיות אזכיר כי תואם טוענת שכלל לא ניתן לוותר על זכות הקיזוז, וזאת בהסתמך על פסק הדין בעניין ‎NATIONAL WESTMINSTER BANK V. HALESOWEN [18] (1972) וכי הקיזוז נעשה באופן "אוטומטי" ביום הקובע, יהיה אשר יהיה יום זה, כך שאין צורך בהודעה על קיזוז. בפתח הדיון בשאלת הוויתור על זכות הקיזוז אעיר, כי הטענה שתואם ויתרה על זכות התביעה, להבדיל מזכות הקיזוז, לא הועלתה לא כבקשה ואף לא בישיבה המיקדמית שנועדה לבירור הפלוגתאות. לא הועלתה גם טענה עובדתית שתואם ביקשה לשמור על "שקט תעשייתי", ולכן לא הביעה את עמדתה כי החובות מקוזזים עד הגיע המועד לפרעון ההלוואה. אין הבנק יכול לבוא בעניין זה בכל תרעומת על תואם שנמנעה מהבאת עדים שצריך היה להביאם, לטענה העובדתית בדבר "שקט תעשייתי" אין לשעות, בשל אי העלאתה בשום שלב עד הסיכומים. שאלת הוויתור על זכות התביעה ושאלת הוויתור על זכות הקיזוז ממילא כרוכות ושלובות זו בזו. אשר לצד העובדתי: קשה לי לקבל, כי תואם לא היתה מודעת לאפשרות להגיש תביעה נגד הבנק או לאפשרות להגיש הוכחת חוב. בא כוחה, עו"ד יורן, פנה אל הבנק בעניין כתבי ההתחייבויות עוד בשנת 1985, ומתצהירו של פלס עלה, כאמור, שהיו מגעים בעניין עם הבנק, שלא נסתיימו בקבלת דרישתו של יורן אלא בדחייתה, אם כי כנראה לא בכתב. השכל הישר מחייב שמשהובהרה עמדת הבנק, נשקלה בתואם, יחד עם יועציה המשפטיים, השאלה כיצד לנהוג בעניין. ייתכן שנפלה הכרעה להניח לכתבי ההתחייבויות, כטענת הנק, אך אין זו המסקנה היחידה האפשרית. נראה בבירור מלוח הזמנים שתואר, שתואם לא התלהבה, אם לנקוט לשון המעטה, לנקוט הליכים נגד הבנק. תואם יכולה היתה לתבוע את הבנק עוד לפני פירוקו, וסיכויי הגבייה שלה במקרה כזה, אילו זכתה בפסק דין לטובתה, היו בוודאי נראים באותו שלב סיכויים טובים. הבנק אינו מחזיק כתבי ויתור של תואם, והוויתור הנטען לא נעשה במפורש. טענת הבנק היא לוויתור בדרך של התנהגות. השאלה היא, אם מנסיבות העניין ניתן להסיק ויתור של תואם על טענותיה נגד הבנק באופן חד-משמעי וברור שאינו משתמע לשני פנים (ראה ע"א 767/77 [10], בעמ' 570, ע"א 266/84 [11], בעמ' 167). תשובתי על כך בשלילה. הקושי הניצב לפניי נעוץ, ועל כך כבר רמזתי, בדרך הפרוצדורלית שננקטה במקרה זה - בקשה למתן הוראות שלא הקיפה את נושא ההתחייבויות לגופן. לכאורה, לפניי שני מכתבי התחייבויות, הנחזים על פניהם להיות כתבי התחייבות תקפים. הזכרתי כבר, כי ידועות לתואם טענות שונות שהעלה הבנק נגד כתבי ההתחייבות, שהוזכרו בתצהירו של פלס. אך הטענות שהועלו, הן, לדידי, בגדר "כותרות" בלבד. "כותרות" אלו אינן מאפשרות להעריך נכונה את השאלה האם בשל כך שסכויי התביעה חותרים לאפס, ויתרה תואם על תביעה אפשרית. מוכנה אני לצאת מן ההנחה שתואם סברה, נוכח טענות הבנק, שסיכויי הצלחה בתביעה נגד הבנק (להבדיל מסיכויי גבייה, עובר לפירוק) אולי אינם גדולים. השאלה היא, אם הדבר עלה כדי ויתור ברור והחלטי ממש. בגין אותו חוב עצמו לתואם שלושה נתבעים בפוטנציה: שלום, רווה והבנק. איני רואה מניעה שתואם תתבע תחילה את שלום, ואת שלום לבד, אם סיכוייה כלפי שלום טובים יותר, בלא לערב בתביעה כזו גם את הבנק כנתבע נוסף, דבר העלול לסבך ולהאריך את הדיון בתביעה נגד שלום. זכאית היא לעשות כן תוך שמירת האפשרות שאם לא תצליח בתביעה (או בגבייה) תפעל גם נגד הבנק בשלב מאוחר יותר שבתוך תקופת ההתיישנות. הוא הדין בבקשת ביצוע השטרות שהוגשה. לאחר תחילת הליכים אלו. נגד רווה. אכן, מתצהירה של גברת בן-אשר בתביעה זו עולה כי השטרות לא נפרעו. אני סבורה כי היה הוגן יותר להבהיר במסגרת הבקשה לביצוע שטר כי תואם טוענת בהליך הנוכחי ובמכתב שקדם לו, שחלק מהחוב נשוא השטרות קוזז כנגד חובה לבנק. אך תואם אינה יודעת, ואינה יכולה לדעת כיצד יסתיים ההליך הנוכחי, וכיצד תסתיים - אם תידחה הבקשה למתן הוראות תביעה שמבקש הבנק להגיש נגדה בעניין חוב ההלוואה. ההליך הנוכחי של בקשה למתן הוראות אינו יכול להביא להכרה בקיזוז. יכול הוא במקרה הנוח מבחינת תואם, להביא לכך שתואם תעמוד בפני תביעה רגילה בה תידונה שאלת תוקפם של כתבי ההתחייבות. האם יכולה תואם להצהיר, בוודאות, בשלב זה, בהליך בפני ההוצאה לפועל, שהשטרות אכן נפרעו בדרך של קיזוז? אך כל ההרהורים הללו הוא לגבי מה שתואם צריכה או לא צריכה היתה להצהיר בבקשתה לביצוע השטרות נגד רווה, תצהירה של בן-אשר נחתם ב-19.9.89, ותצהירו של מר פלס בתשובה לבקשה למתן הוראות נחתם ב-21.9.89, דהיינו, התצהירים נחתמו כמעט בד בבד, ומכתב הקיזוז ששלח עו"ד ויסגלס קדם לבקשה למתן הוראות. ביחסים בין תואם והבנק הובהר עוד לפני הגשת תצהירה של בן-אשר שתואם טוענת גם טוענת לקיזוז החוב. למעשה, ה"חסר" במצהירים, עליו מצביע בא כוח הבנק בסיכומיו, הוא דרישה מצידו שתואם תפרוש בפניו את שיקוליה הטקטיים בשאלה את מי מבין שלושת החייבים האפשריים לתבוע, ובאיזה סדר, ואם לא תעשה כן ייראה הבנק כמי שהוכיח ויתור על-ידי התנהגות. אין אני סבורה שבשל אי-חשיפת נימוקים טקטיים (העלולים להחליש עמדה בהליכים גופם) ניתן לקבוע שאכן היה ויתור חד-משמעי, ייתכן, כאמור, שהיה קל יותר לקבוע קיומו של ויתור אם היו פרושות לפניי, בד בבד, גם הטענות ההדדיות בעניין כתבי ההתחייבויות, אך טענות אלו אינן לפניי, מעבר ל"כותרות", אין לשכוח שאפילו הסכום שטוענים לקיזוזו, דהיינו, סכום ההלוואה, הוא סכום של מאות אלפי דולרים, וכי בידי תואם כאמור מה שנחזה להיות כתבי התחייבות תקפים מחד גיסא, ואפשרויות גבייה נוספות לגבי השטרות מאידך גיסא. אכן, המצהירים מטעם תואם לא יכלו להכחיש שאלה שהוצגה להם שכללה טענה שתואם הגיעה לאחר בירורים למסקנה שאין לה עילת תביעה נגד הבנק (ראה חקירת בן-ישי, עמ' 10 לפרוטוקול מיום 12.2.90). אך אי הכחשה זו איננה בגדר אישור לטענה. אם יש לבנק מידע נוסף על החלטות פוזיטיביות שנפלו בתואם, יכול היה לעשות כן על ידי בקשה להבאת העדים מתואם כעדים מטעמו. אפשר שהדרך בה בחר הבנק - בקשה למתן הוראות - מקשה על פרוצדורה זו, אך יכול היה, מלכתחילה, לבחור בדרך אחרת של הגשת תביעה, והוא לא ניסה לבקש להביא מטעמו עדים כלשהם שאין ביכולתו לקבל מהם תצהירים. בנסיבות אלה, אין אני מוכנה לקבוע שהוכח ויתור חד משמעי של תואם, לא על התביעה ולא על טענת קיזוז, להבדילו מהשארתה של שאלה שכנראה אינה קלה לשלב שלאחר מיצוי אפשרויות אחרות. התנהגותה של תואם בפרשה שלפניי עשויה להשתמע לשני פנים. פן אחד הוא אכן ויתור, אך פן אחר הוא מיצוי אפשרויות אחרות קודם לנקיטת צעדים נגד הבנק, ואפילו הכרעה סופית בשאלת נקיטת הליכים נגד הבנק לאחר מיצוי האפשרויות האחרות. לא אוכל לקבוע, על יסוד הראיות שהובאו לפניי, כי תואם אכן ויתרה על אפשרות תביעה לפני המועד להגשת הוכחת חוב או האפשרות להעלות טענת קיזוז בלבד לאחר מועד זה. ניתוח עובדתי זה איננו מייתר את כל השאלות המשפטיות שעוררו הצדדים, אלא את חלקן בלבד. לדידי, אין צורך להכריע בטענה האם ניתן לוותר על זכות קיזוז. למעלה מן הצורך, ובקצרה, אומר שמסקנת הרוב שבפסק הדין בעניין ‎NATIONAL WESTMINSTER [BANK ]18 עליו סומכות המשיבות - אינה נראית לי, ודעת המיעוט נראית לי יותר. כפי שהוסבר בהרחבה בספרו הנ"ל של פרוקצ'יה, בעמ' 165 ואילך, פועלו של קיזוז בפשיטת רגל שונה מקיזוז רגיל. בפשיטת רגל הקיזוז פועל כבטוחה. נושה הזכאי לקזז חוב אינו נמצא במצב בו עליו לשלם את חובו שלו ולזכות רק דיווידנד לגבי חובה של החברה. אך גם אם תאמר, ואין זו דעתי, שלא ניתן לוותר מראש (TO CONTRACT OUT) על זכות הקיזוז בחוזה, הנעשה לפני פשיטת הרגל או הפירוק, אין בעיניי משמעות הדברים שלא ניתן לוותר על זכות זו בדיעבד, לאחר צו הפירוק. כשם שרשאי נושה שיש בידו בטוחה לוותר עליה, כך רשאי לוותר גם מי שבידו אפשרות לקזז חוב. ככלל - רשאי אדם לוותר על כספו, ומדוע לא יוכל לוותר על זכותו לקזז? בעניין זה של אפשרות לוותר על זכות קיזוז הבעתי דעתי בקצרה, ולמעלה מן הצורך, כיוון שלא הוכח באופן חד משמעי, כי היה ויתור על ידי התנהגות. עניין אחר מחייב הכרעה, והוא האם יש צורך ליתן הודעת קיזוז, ואם כן - מתי. המשיבות טוענות, כזכור, כי הקיזוז נעשה באופן "אוטומטי" ואין צורך בהודעה. על כך למדות הן מניסוחו של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], שכבר צוטט. בסעיף זה אין ביטויים כמו "ניתנים לקיזוז" הנמצאים בהוראות קיזוז אחרות בחקיקה הישראלית החדשה. לעומתן, טוען המפרק, כי יש לתת הודעה בדבר הקיזוז תוך זמן סביר. הזמן הסביר הוא, על פי טענתו, לא מעבר לשישה החודשים שלאחר צו הפירוק בתוכם יש להגיש הוכחות חוב. בענייננו, הועלתה טענת הקיזוז לראשונה במכתב עו"ד ויסגלס מסוף מאי 1989, ולטענת המפרק החמיצה תואם את האפשרות להעלות טענת קיזוז, ואף ויתרה עליה. הביטוי "קיזוז אוטומטי" מקובל במשפט הצרפתי (ראה סבט, "דיני הקיזוז במשפט המשווה" הפרקליט טו עמ' 351, 354. סבט מכנה את הקיזוז האוטומטי "קיזוז הנוצר מכח החוק"). קיזוז אוטומטי משמעו היא, לכאורה, כאילו יד נעלמה פועלת ברגע צו הפירוק בספרי החברה שבפירוק, ומוחקת מהם חובות "מקוזזים", וזאת בלי התערבות של גורם אנושי. המפעיל אותה יד נעלמה וטוען: חוב זה שלי כלפי החברה שבפירוק יש לראותו כלא קיים כיוון שהחברה חייבת לי חוב זהה או גדול יותר. אך כדי שהקיזוז - גם אם הוא "אוטומטי" יופעל הלכה למעשה אין בעיניי מנוס מכך שמאן דהוא יעלה טענה. אותו מאן דהוא יכול להיות המפרק עצמו, הבוחן את ספרי החברה לאחר מתן צו הפירוק (דהיינו, בהכרח לא באופן אוטומטי, ולא בד בבד עם הפירוק) ומגיע לכלל מסקנה, כי אין מקום לכך שיתבע מפלוני תשלום חוב, כיוון שהחברה חבה לפלוני חוב זהה או גדול יותר. פעולה זו אינה "אוטומטית", אלא היא פרי שיקולו ובדיקתו של אדם. הנעת גלגלי הקיזוז יכולה להיעשות גם ביוזמתו של אותו פלוני, הפונה למפרק, בין בתשובה לפניית המפרק ובין ביוזמתו שלו, וטוען לקיזוז חובות. לעיתים תועלה טענת הקיזוז במסגרת הוכחת חוב. אם פלוני נושה בחברה יותר מחובה שלו אליו הוא יכול, במסגרת הוכחת חוב, לתבוע את היתרה. לאמיתו של דבר, מאחורי הגדרת הקיזוז כ"אוטומטי" מקופלת המשמעות, כי אין צורך שהמקזז יעשה פעולה כלשהי למימוש זכות הקיזוז - אומר סבט במאמרו הנזכר: "לפי שיטה זו (שיטת הקיזוז מכוח החוק - מ' נ') אין הקיזוז טענה נגדית בדומה - ל-EXCEPTIO DOLI, או דרך דיונית אחרת להגנת הנתבע, אלא סילוק אוטומטי של החובות ההדדיים באותו רגע שבו הם קיימים כאחד וממלאים את התנאים השונים אשר נקבעו בחוק, וממילא אין צורך בהודעה מיוחדת או בפעולה אחרת מצד הנתבע מאחר שהחוק הוא אשר קובע את הסילוק הכפול. אמנם, במקרה של חילוקי דיעות יפנה התובע לבית המשפט, אולם השופט יסתפק לאשר את המצב החוקי וקביעתו אינה קונסטיטוטיבית אלא הצהרתית". השאלה האמיתית הצריכה לפנים היא, אם יכול פלוני לטעון לקיזוז לראשונה בתשובה לדרישת המפרק לשלם כסף, גם אם דרישה זו מועלית זמן רב לאחר תחילת הפירוק, או בתשובה לתביעה המוגשת נגדו על ידי המפרק. המפרק טוען כזכור, כי יש למסור הודעת קיזוז בתוך פרק הזמן שנקבע להגשת הודעת חוב. השאלה עשויה להתעורר בשלוש וריאציות עובדתיות שונות: הזכות שיש לפלוני כלפי החברה קטנה מחובת החברה כלפיו, כך שעליו לשלם את היתרה; הזכות שיש לפלוני זהה לחובת החברה כלפיו, כך שהמאזן הוא אפס; הזכות של פלוני עולה על חוב החברה, כך שהוא זכאי ליתרה. השאלה האמיתית איננה אם נגדיר את הקיזוז כאוטומטי אלא אם יש צורך במתן הודעת קיזוז, ואם כן - מהו המועד למתן הודעת קיזוז. זוהי המחלוקת האמיתית שבין הצדדים, כשהמפרק טוען, כזכור, שהאפשרות ליתן הודעת קיזוז הוחמצה. שאלה דומה לשאלה כפי שהצגתיה הושארה בצריך עיון לא בהקשר של פירוק, על ידי השופט י' כהן בע"א 664/76 [12] בעמ' 196, שם אמר: "אני נוטה לדעה שאף לולא ההודעות שבמכתבים היתה רשאית המערערת להשתמש בזכות הקיזוז על ידי ההודעה שבבקשתה לרשות להתגונן שבה ניתן כבר פירוט מלא של הנזק, אולם אני מוכן להשאיר נקודה זו בצריך עיון, הואיל ולדעתי ניתנה הודעת קיזוז מספקת כדין במכתבים שקדמו לבקשה לרשות להתגונן." גם השופט ויתקון השאיר שם בצריך עיון את השאלה, אם יש או אין צורך בהודעת קיזוז. פסק דין זה והוראות הקיזוז בחקיקה האזרחית החדשה, כי יש צורך במתן הודעת קיזוז, זכו לניתוח בדעת השופט ברק (כדעת יחיד) בע"א 377/82 [13], בעמ' 734-736 והובעה הדיעה לגבי הוראות החקיקה האזרחית החדשה, כי יש צורך בהודעת קיזוז. ככל שידיעתי מגעת, אין בפסיקה תשובה מחייבת לשאלה כפי שהצגתיה, דהיינו, האם מי שמבקש ליהנות מקיזוז בפשיטת רגל או בפירוק חייב להודיע על השימוש בזכות בהודעה מוקדמת כלשהי, או שזכאי הוא להמתין עם טענתו כמגן בפני תביעה המוגשת נגדו. השופט ח' כהן התייחס לשאלה זו בע"א 41/68 [14] בעמ' 21, אלא שנימוקי הרוב (השופטים זוסמן ומני), היו שונים משלו. וכך נאמר שם, על ידי השופט ח' כהן: "השופט המלומד פסק...(ש) אין זכות קיזוז זו ניתנת להיתבע אלא לפני הנאמן בפשיטת רגל, ולא כהגנה מפני תובענה שהוגשה לבית המשפט. אשר לטעם הדיוני שהזכרתי לאחרונה, אין אני רואה פגם בתביעת קיזוז כאמור בהגנה מפני תובענה המוגשת לבית המשפט (ההדגשה לא במקור - מ' נ'). התביעה לנאמן בפשיטת רגל אינה מוגשת ואינה צריכה להיות מוגשת אלא אם אחרי עריכת החשבון האמור בסעיף 31 (1) לפקודת פשיטת הרגל, 1936(סעיף 74 דהיום - מ' נ') נשארה יתרה לחובת פושט הרגל, אשר הצד שכנגד רוצה להוכיחה: ואילו אם נשארה יתרה לטובת פושט הרגל, והנאמן אינו תובע את היתרה בלבד, כי אם את כל תביעתו כולה, פשיטא, שהנתבע יוכל להתגונן בתביעת הקיזוז העומדת לו לפי סעיף 31(1). דיעה זו, שהיא אמנם דעת יחיד, כי ניתן בפשיטת רגל להעלות טענת קיזוז כהגנה מפני תביעת הנאמן - משקפת, לדעתי, נכונה את הדין. לדעתי, אין צורך להקדים ולתת הודעת קיזוז בסמוך לצו כינוס הנכסים או הפירוק כדי להשתמש בטענת קיזוז כמגן מפני תביעת נאמן או מפרק. לעומת זאת, אם הסכום העומד לזכות נושה גדול מחוב החברה, והנושה לא הגיש הוכחת חוב במועד, איבד הנושה את האפשרות לתבוע את יתרת הזכות העומדת לרשותו, אך לא את הגנתו בטענת קיזוז. סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] אינו נוקט לשון "ניתנים לקיזוז", ביטוי המצוי, כאמור, בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1971, ממנו למדו השופטים י' כהן וברק בפסקי הדין בע"א 664/76 [12] ובע"א 377/82 [13] הנזכרים, שפעולת הקיזוז תיעשה בדרך של הודעה, סעיף 74 מוקדם גם לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, הקובע, כי יש לתת "הודעה של צד אחד למשנהו בענין הקיזוז". אכן, גם חוק החוזים (תרופות) מוקדם לחוק החוזים (חלק כללי), אך שני החוקים הנזכרים הם חלק מן החקיקה האזרחית החדשה. פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] איננה חלק מן החקיקה האזרחית החדשה, ואין לומר לגבי פרשנותו של סעיף 74 לפקודה, כי "המחוקק הסדיר בחקיקה הספציפית גיזרה צרה, והשאיר את הפתרון המלא להוראות חוק החוזים (חלק כללי)" (ע"א 377/82 [13] הנ"ל, בעמ' 736 מול האות ב). את סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] יש לפרש לאור מטרתו, רקעו וזמנו. בסיטואציה, בה כל בעלי הדין הם סולבנטיים, הרי נתבע שלא נתן הודעה מוקדמת מקום שזו נדרשת על פי דיני הקיזוז הכלליים - לא יאבד דבר לנפשו זולת יתרון של אי תשלום כסף שבסופו של דבר יוחזר לו, לכל היותר, ישלם מה שנתבע לשלם, ויגיש תביעה עצמאית משלו על הסכום שהוא מבקש לקזז. קיימת בידו גם אפשרות להגיש תביעה נגדית. בפשיטת רגל המצב שונה. כפי שביאר השופט זוסמן בע"א 41/68 [14] הנ"ל: "לא כקיזוז רגיל קיזוז חובות בפשיטת רגל... קיזוז רגיל משמש למניעת תביעות הדדיות מיותרות. עריכת חשבון של החובות ההדדיים מראה את היתרה שפלוני חב לאלמני, ועם תשלום היתרה שנתבררה חוסלו כל החובות ההדדיים. ואילו קיזוז בפשיטת רגל משמש את המטרה למנוע אי צדק היכול להיגרם עקב פשיטת הרגל של אחד הצדדים, מקום שפלוני חייב לאלמוני 100 לירות ואלמוני חייב לו אותו סכום, אך פלוני פושט את הרגל, אין נאמנו של פלוני משלם לאלמוני אלא את הדיווידנד, ואילו אלמוני שלא פשט את הרגל חייב לשלם לנאמן את מלוא חובו." טול דוגמא זו, של חובות זהים. אלמוני שוקט על שמריו ואינו שולח הודעת קיזוז בתוך המועד שנקבע להגשת הוכחת חוב, שהוא, היום שישה חודשים. הוא עושה כן, כי אין הוא מבקש לקבל דיווידנד מן החברה. המפרק מגיש, לאחר חלוף המועד להגשת הוכחת חוב, תביעה לתשלום מאה הלירות. אפילו יוארך לאלמוני המועד להגשת תביעת חוב - לא יזכה אלא בדווידנד ביחס לחובו שלו, בעוד הוא יצטרך לפרוע לחברה את כל מאה הלירות. זוהי תוצאה קשה, שאיננה מתחייבת לדעתי מלשונו של סעיף 74. היא חותרת תחת מעמדו המיוחד של הקיזוז כבטוחה בפשיטת הרגל. (וראה גם ש' לוין, בספרו הנ"ל, בעמ' 201). ועוד: ציינתי, כי אין לראות את פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] כחלק של החקיקה האזרחית החדשה, אותה יש לפרש כמכלול שלם. אין אנו כבולים לפרשנות שבמשפט האנגלי, אך כדי לעמוד על משמעותה של הזכות והיקפה, יש לפנות לרקע ההוראה (להתפתחות דיני הקיזוז במשפט האנגלי ראה ע"א 217/55 [15], בעמ' 180 ואילך: מאמרו הנ"ל של סבט, עמ' 356 ואילך). בעבר לא הוכרה אצלנו זכות קיזוז כללית (ע"א 217/55 [15] הנ"ל). טענת קיזוז הוכרה רק כשהיתה מעוגנת בחוק או בהסכם בין הצדדים (שם, בעמ' 199). באה החקיקה האזרחית החדשה ושינתה את המצב. אך הקיזוז באנגליה הוא סעד דיוני המופעל על ידי בית המשפט (ראה גם ש' לרנר, "קיזוז על ידי נמחה" הפרקליט טז, עמ' 81). אין להחיל על הקיזוז בפשיטת רגל, לדעתי, את הדיעה שהביע השופט ברק, והמושתתת על ראיית החקיקה הישראלית החדשה כמכלול, בדבר הצורך במתן הוראת קיזוז. ייתכן, שפתרון זה אינו "הרמוני" לגבי מכלול הוראות הקיזוז שבדין הישראלי, אך הוא מביא בחשבון את הרקע השונה של הוראות הקיזוז בחקיקה הישראלית החדשה ואת רקעה של פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש]. אין אני סבורה, איפוא, שתואם איבדה את זכותה לטעון בדרך של טענת קיזוז, המועלית בהליך משפטי כשהיא נתבעת לשלם, כי חוב הבנק לפי כתבי ההתחייבות מקוזז כנגד ההלוואה. לא יתן לעשות "קיצור דרך" במקרה זה, בדרך של חיוב המשיבות לשלם במסגרת בקשה למתן הוראות, ויש להיכנס לבירור שאלת תוקפם של כתבי ההתחייבות. דבר זה ייעשה על ידי הגשת תביעה רגילה של המפרק בעניין חוב ההלוואה, כנגדה תוכל תואם לטעון טענת קיזוז בעניין כתבי ההתחייבות. אני מסמיכה את המפרק להגיש תביעה כזו, במידה שיש צורך בהסמכתו. לשאלת ההוצאות: בשלב זה ברור כי יש חוב שתואם אינה כופרת בו על פי ההלוואה ואין לפניי מידע מספיק המאפשר לי לקבוע, אם טענת הקיזוז שהועלתה, בשלב שהועלתה, אינה אלא ניסיון "למשוך זמן", כטענת הבנק (כפי שקורה לעתים לגבי טענות קיזוז), או טענה רצינית וכנה בעניין כתבי ההתחייבויות. בנסיבות אלה אני קובעת כי ההוצאות מותנות בתוצאה הסופית שתתברר בתביעה. אני קובעת את הוצאות בקשה זו בסך 20,000 שקל עם הצמדה למדד מהיום ועד ליום התשלום בפועל, לפי תוצאות הדיון בתביעה שתוגש באמור. אם לא תוגש תביעה בתוך שישים יום מהיום, תהיינה ההוצאות לזכות המשיבות. מתן הוראות