בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת: לחייב את המשיבות, "תואם מפעלים - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" ו"ערבה בע"מ", לשלם למבקש, כונס הנכסים הרשמי כמפרק "בנק צפון אמריקה", סך של 832,201 ש"ח בצירוף שיעורי ריבית שונים, ולחלופין, לאשר למפרק הגשת תביעה כנגד המשיבות בגין החוב נושא הבקשה. ## ואלו נימוקי הבקשה: ## ## א. הצדדים לבקשה ## 1. המבקש הינו כונס הנכסים הרשמי, המשמש כמפרק "בנק צפון אמריקה" (להלן: "הבנק שבפירוק"), ח.פ. _________, אשר מונה לתפקידו ביום 5.1.1988. 2. המשיבה 1 הינה "תואם מפעלים - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" (להלן: "תואם"), ח.פ. _________, אשר נטלה הלוואה מהבנק שבפירוק. 3. המשיבה 2 הינה "ערבה בע"מ" (להלן: "הערבה"), ח.פ. _________, אשר ערבה לחוב ההלוואה של תואם כלפי הבנק שבפירוק. ## ב. מסכת העובדות ## 4. בחודש מאי 1984, נטלה תואם הלוואה מהבנק שבפירוק, אשר מועד סילוק קרנה הצמודה נקבע ליום 11.5.1989. 5. תואם שילמה ריבית חצי שנתית על ההלוואה עד למועד סילוק הקרן, אך משלא סולקה ההלוואה במועד, נשלחו התראות לתואם ולערבה, אך החוב לא נפרע. 6. ביום 28.5.1989, במכתב שנשלח על ידי עורך דין _________, בא כוחה של תואם, הועלתה לראשונה טענת קיזוז כנגד סכום ההלוואה, בגין כתבי התחייבות בחתימת הבנק שהיו ברשותה של תואם. 7. תואם אוחזת בשני שטרי חוב צמודי דולר בחתימת עורך דין _________ לפקודת "שלום - חברה למסחר ופיננסים בע"מ" (להלן: "שלום"), בסך 640,319 דולר, אשר הוסבו ונמסרו לתואם לפני מועד פרעונם (7.6.1984). 8. לשטרות אלו צורפו מכתבי התחייבות בלתי חוזרים מיום 26.3.1984, על פיהם התחייב הבנק שבפירוק לתשלום השטרות לשלם או לנסבים, התחייבות בלתי חוזרת מבלי שים לב למצב החשבון שעליו משוך השטר. 9. שטרי החוב לא נפרעו, ובגינם מתנהלים הליכים משפטיים נגד עורך דין _________ וחברת "שלום", כאשר הבנק שבפירוק אינו צד להליכים אלה. 10. בשנת 1985, פנה עורך דין _________ לבנק בדרישה לכבד את כתבי ההתחייבויות, אך דרישה זו לא נענתה בחיוב, ונטען כי הבנק אינו חייב לתואם דבר בגין כתבי התחייבויות אלו. 11. ביום 29.10.1987 הוגשה בקשה לפירוק הבנק, ובו ביום מונה כונס הנכסים הרשמי כמפרק זמני, והוסמך לאמץ ולבצע הסכם להעברת העסקים הבנקאיים בין הבנק לבין "בנק הבינלאומי הראשון" ו"בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ" (להלן: "פאג"י"). 12. במסגרת הסכם זה, הועבר חוב ההלוואה של תואם לפאג"י, ותואם המשיכה לשלם ריבית לפאג"י. 13. ביום 5.1.1988 ניתן צו לפירוק הבנק. 14. בחודש פברואר 1988, הומחה חובה של תואם פעם נוספת, והפעם חזרה מפאג"י לבנק שבפירוק, ותואם המשיכה לשלם ריבית לבנק. 15. ביום 11.5.1989, מועד סילוק ההלוואה, משלא סולקה, נשלחו מכתבי התראה למשיבות, וביום 28.5.1989 הובהר במכתבו של עורך דין _________ כי תואם אינה מתכוונת לפרוע את ההלוואה נוכח טענת הקיזוז. 16. ביום 3.7.1989 הוגשה בקשה זו למתן הוראות, בה נתבעו המשיבות לשלם לבנק את סכום ההלוואה. 17. במועד כלשהו בספטמבר 1989, הגישה תואם בקשה לביצוע שטר נגד עורך דין _________ בהוצאה לפועל, בגין שני השטרות שהוזכרו לעיל, ובתצהיר שצורף לבקשה צוין כי השטרות לא נפרעו. ## ג. הטיעון המשפטי ## ## המועד הקובע לקיזוז חובות בפירוק ## 18. המועד הקובע לקיזוז חובות בפירוק חברות, בהתאם לסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, החל מכוח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, הינו יום מתן צו הפירוק ולא יום הגשת הבקשה לפירוק. 19. תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז-1987, מבהירה כי "יום מתן צו הכינוס" בפשיטת רגל מתורגם ל"התאריך הקובע" כמשמעותו בסעיף 354(ה) לפקודה, אשר קובע כי לגבי חברה בפירוק בידי בית המשפט, התאריך הקובע הוא תאריך צו הפירוק. 20. הפסיקה, לרבות פסיקות מאוחרות, הכירה במועד צו הפירוק כמועד האוניברסלי להתגבשות חובות בפירוק, וזאת בניגוד לטענות המשיבות המבקשות להחיל את יום הגשת הבקשה לפירוק כמועד הקובע. 21. ההקבלה בין צו כינוס בפשיטת רגל לצו פירוק בחברות נלמדת גם מהוראת סעיף 8(2) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, ומפסקי דין רבים שניתנו בעניין זה, המדגישים את חשיבותו של צו הפירוק כמועד מכונן. 22. על אף שהמשיבות טענו בסיכומיהן למועד הגשת הבקשה לפירוק, עמדתן הראשונית, כפי שבאה לידי ביטוי בפרוטוקול הדיון מיום 24.9.1989, הייתה כי המועד הקובע הוא יום צו הפירוק, דבר המחזק את עמדת המבקש. ## העברת חשבון ההלוואה לפאג"י ומשמעותה ## 23. טענת המשיבות כי העברת חשבון ההלוואה לפאג"י מונעת קיזוז במועד צו הפירוק, שכן לא היו חובות הדדיים בין הבנק שבפירוק לתואם, אינה עומדת במבחן המציאות המשפטית והעובדתית. 24. העברת חשבון ההלוואה לפאג"י, ולאחר מכן "החזרתו" לבנק שבפירוק, צריכה להיבחן לאור הוראות "הסכם העסקים הבנקאיים" שאושר על ידי בית המשפט, אשר קבע מנגנון של "פרטי אקטיבה שנדחו". 25. פרשנותו הנכונה של ההסכם היא כי פרטי אקטיבה שנדחו, כדוגמת חשבון ההלוואה של תואם, חוזרים לבנק שבפירוק כאילו היו בידו מאז ומעולם, וכי משמעות ההסכם היא שלגבי פריטים שנדחו – אין הסכם, ובטלות העברה היא מדעיקרא. 26. יש לראות את חשבון ההלוואה כאילו היה בידי הבנק שבפירוק מלכתחילה, כולל במועד הקובע שהוא יום צו הפירוק, ובכך מתקיימת הדדיות החובות הנדרשת לצורך קיזוז. 27. מניעת קיזוז בנסיבות אלו, בהן בית המשפט איפשר למפרק הזמני למכור את נכסי הבנק כ"פעולת הצלה" בלא שמיעת נושים, תהווה עוול ופגיעה בזכויות לקוחות הבנק, אשר לא הועמדו על סיכון זה בעת אישור ההסכם. ## ויתור על זכות הקיזוז ## 28. המבקש טוען כי תואם ויתרה על זכות הקיזוז, הן בשל אי הגשת תביעה נגד הבנק לפני פירוקו, הן בשל אי הגשת הוכחת חוב במועד הקבוע בדין, והן בשל התנהגותה לאחר מכן. 29. תואם לא הגישה תביעה נגד הבנק בגין כתבי ההתחייבויות, למרות שפנתה לבנק בעניין זה בשנת 1985, ולא הביאה עדים להסביר מדוע לא פעלה למימוש זכותה הנטענת. 30. אי הגשת תביעת חוב במסגרת הליכי פירוק הבנק, כאשר המועד הקבוע לכך הסתיים ביוני 1988, מהווה אינדיקציה משמעותית לוויתור על זכות הקיזוז, במיוחד כאשר סכום כתבי ההתחייבויות עולה על סכום ההלוואה. 31. המשך תשלום הריבית החצי שנתית על ההלוואה גם לאחר תחילת הפירוק וצו הפירוק, מצביע על כך שתואם לא ראתה בחובות מקוזזים, וכי התנהגות זו מהווה ויתור על זכות הקיזוז. 32. הצהרת גזברית תואם, גברת _________, בתביעה נגד עורך דין _________ בהוצאה לפועל, לפיה עורך דין _________ חייב לתואם את מלוא סכום השטרות, סותרת את טענת הקיזוז האוטומטי ומהווה הצהרה ברורה כי לא בוצע קיזוז. ## הצורך בהודעת קיזוז ## 33. בניגוד לטענת המשיבות, הקיזוז בפשיטת רגל ובפירוק אינו "אוטומטי" באופן מוחלט, אלא טעון הודעה, וזו לא ניתנה על ידי תואם תוך זמן סביר ממועד צו הפירוק. 34. סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], על אף שאינו נוקט בלשון "ניתנים לקיזוז", אינו פוטר את הנושה מלהעלות את טענת הקיזוז באופן אקטיבי, בין אם בתשובה לדרישת המפרק ובין אם ביוזמתו. 35. המועד הסביר למתן הודעת קיזוז אינו יכול לחרוג מהמועד שנקבע להגשת הוכחות חוב, קרי שישה חודשים לאחר צו הפירוק, ומשטענת הקיזוז הועלתה לראשונה במאי 1989, היא הוחמצה. 36. פרשנות סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] צריכה להיעשות לאור מטרתו, רקעו וזמנו, ולא בהכרח בהתאם לפרשנות הוראות קיזוז בחקיקה האזרחית החדשה, הדורשות הודעה מפורשת. 37. מניעת הצורך בהודעת קיזוז תפגע בעקרון השוויון בין הנושים ותאפשר לנושה המקזז יתרון בלתי הוגן על פני נושים אחרים, שכן הוא יקבל את מלוא חובו בעוד האחרים יקבלו דיבידנד בלבד. ## תוקפם של כתבי ההתחייבות ## 38. המבקש טוען כי תוקפם של כתבי ההתחייבויות, עליהם מתבססת טענת הקיזוז של תואם, שנוי במחלוקת ודורש בירור מעמיק במסגרת תביעה נפרדת. 39. הבנק שבפירוק העלה טענות שונות כנגד זכותה של תואם בשטרות וכנגד חבותו על פי כתבי ההתחייבות, לרבות טענות הנוגעות למצב יחסי החשבון שבין עורך דין _________ לבין חברת "שלום", ולנסיבות מסירת השטרות. 40. טענות אלו, שהוזכרו בתצהירו של מר _________ מטעם תואם, אינן בגדר "כותרות" בלבד, אלא דורשות בירור עובדתי ומשפטי מקיף, שאינו מתאים למסגרת בקשה למתן הוראות. 41. אי הכרעה בשאלת תוקפם של כתבי ההתחייבויות במסגרת בקשה זו, עלולה להוביל לתוצאה בלתי צודקת, בה תואם תיהנה מקיזוז על בסיס מסמכים שתוקפם טרם הוכח. 42. הסכמת בא כוח הבנק, עורך דין _________, כי שאלת כתבי ההתחייבויות ותוקפם אינה מתאימה לבירור בדרך של מתן הוראות, מחזקת את הצורך בהגשת תביעה נפרדת. ## חובת תום הלב של תואם ## 43. התנהלותה של תואם, אשר נמנעה מלהגיש תביעה או הוכחת חוב במועד, והמשיכה לשלם ריבית על ההלוואה, עשויה להצביע על חוסר תום לב או על ניסיון "למשוך זמן" עד למועד פרעון קרן ההלוואה. 44. אי גילוי מלא של טענת הקיזוז במסגרת בקשת ביצוע השטר נגד עורך דין _________, כאשר צוין כי השטרות לא נפרעו במלואם, מעלה תהיות לגבי עקביות טענותיה של תואם. 45. חובת תום הלב חלה על כל הצדדים להליך, ובכלל זה על נושה המבקש ליהנות מזכות קיזוז, ועליו לפעול בשקיפות ובהגינות מול המפרק ויתר הנושים. 46. התנהלות תואם, אשר לא הבהירה את שיקוליה הטקטיים בבחירת סדר התביעות נגד החייבים הפוטנציאליים, אינה מאפשרת למבקש להבין את מניעיה האמיתיים ועלולה לפגוע ביכולתו לנהל את הפירוק ביעילות. 47. העלאת טענת הקיזוז בשלב מאוחר, לאחר חלוף המועדים להגשת תביעות והוכחות חוב, עלולה להיחשב כשימוש לרעה בזכות הדיונית וכחוסר תום לב. ## מעמד הקיזוז כבטוחה בפירוק ## 48. הקיזוז בפשיטת רגל ובפירוק משמש כבטוחה, ומטרתו למנוע אי צדק שעלול להיגרם עקב הפירוק, כאשר נושה הזכאי לקזז חוב אינו נמצא במצב בו עליו לשלם את חובו שלו ולזכות רק דיבידנד לגבי חובה של החברה. 49. מעמד מיוחד זה של הקיזוז מחייב פרשנות זהירה של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], באופן שישמור על זכויות הנושים המקזזים, אך יאזן אותן עם עקרונות דיני הפירוק. 50. אף אם ניתן לוותר על זכות קיזוז בדיעבד, כפי שניתן לוותר על בטוחה, הרי שוויתור כזה צריך להיות מוכח באופן חד משמעי וברור שאינו משתמע לשני פנים, ודבר זה לא הוכח בענייננו. 51. מניעת קיזוז בנסיבות בהן החובות הדדיים התקיימו במועד הקובע, תפגע בעקרון הבטוחה ותרוקן מתוכן את הוראת סעיף 74 לפקודה. 52. יש להבחין בין הצורך בהודעת קיזוז לצורך מימוש יתרת זכות (אשר דורש הגשת הוכחת חוב במועד), לבין העלאת טענת קיזוז כמגן בפני תביעה, אשר אינה דורשת הודעה מוקדמת. ## סמכות בית המשפט של פירוק ## 53. לבית המשפט של פירוק סמכות רחבה לפקח על פעולות המפרק ולמנוע גרימת עוול לנושי החברה, ובכלל זה להאריך מועדים בנסיבות יוצאות דופן. 54. במקרה דנן, אישור העברת נכסי הבנק לפני צו הפירוק, בלא שהועמד בית המשפט על התוצאות האפשריות ללקוחות, מצדיק התערבות שיפוטית למניעת פגיעה בזכויות קיזוז. 55. בית המשפט רשאי, ואף חייב, להורות על ביטול מדעיקרא של העברת החשבון לפאג"י, אם ימצא כי הדבר נדרש למניעת עוול, ובכך להבטיח את קיום הדדיות החובות במועד הקובע. 56. סמכות זו של בית המשפט של פירוק, כפקיד בית המשפט, מאפשרת לו לתקן עיוותים שנוצרו כתוצאה מפעולות חריגות שאושרו על ידו, בפרט כאשר לא הוצגו בפניו מלוא הנתונים. 57. הארכת מועד לבקשה לביטול מדעיקרא של העברת החשבון, אף שנים לאחר מכן, הינה סעד אפשרי למניעת תוצאה בלתי צודקת, אם כי במקרה זה, המבקש סבור כי העברת החשבון בטלה מדעיקרא. ## נטל ההוכחה לוויתור ## 58. נטל ההוכחה לוויתור על זכות קיזוז מוטל על המבקש, ועליו להוכיח ויתור כזה באופן חד משמעי וברור שאינו משתמע לשני פנים. 59. התנהגותה של תואם, כפי שתוארה, עשויה להשתמע לשני פנים – הן כוויתור והן כמיצוי אפשרויות אחרות קודם לנקיטת צעדים נגד הבנק, ועל כן לא הוכח ויתור חד משמעי. 60. אי חשיפת נימוקים טקטיים על ידי תואם אינה יכולה לשמש בסיס לקביעת ויתור חד משמעי, שכן הדבר עלול להחליש את עמדתה בהליכים גופם. 61. המבקש לא הביא עדים מטעמו להוכחת טענת הוויתור, והסתפק בחקירת מצהירי תואם, דבר המקשה על קביעת ויתור חד משמעי. 62. קביעת ויתור על זכות קיזוז, שהיא זכות מהותית, דורשת ראיות כבדות משקל, שלא הובאו במקרה זה, במיוחד כאשר מדובר בסכומים משמעותיים. ## השלכות פרוצדורליות ## 63. בירור שאלת החוב בדרך של בקשה למתן הוראות, להבדיל מתובענה כספית רגילה, אינו מתאים לבירור שאלת תוקפם של כתבי ההתחייבויות, כפי שהוסכם על ידי הצדדים. 64. ההליך הנוכחי של בקשה למתן הוראות אינו יכול להביא להכרה בקיזוז, אלא לכל היותר להביא לכך שתואם תעמוד בפני תביעה רגילה בה תידונה שאלת תוקפם של כתבי ההתחייבויות. 65. על מנת לאפשר בירור הולם של המחלוקות העובדתיות והמשפטיות, יש לאשר למפרק להגיש תביעה רגילה בגין חוב ההלוואה, כנגדה תוכל תואם לטעון טענת קיזוז. 66. קביעת הוצאות מותנות בתוצאה הסופית של התביעה שתוגש, משקפת את העובדה כי טרם התבררו מלוא העובדות והטענות לגופן. 67. אי הגשת תביעה בתוך שישים יום מהיום, תהפוך את ההוצאות לזכות המשיבות, דבר המדגיש את הצורך בהגשת תביעה רגילה לבירור המחלוקת. ## עקרונות דיני הפירוק ## 68. דיני הפירוק נועדו להבטיח חלוקה הוגנת ושוויונית של נכסי החברה בין נושיה, תוך שמירה על זכויותיהם המהותיות. 69. עקרון השוויון בין הנושים מחייב כי לא יינתן יתרון בלתי הוגן לנושה אחד על פני אחרים, אלא אם כן קיימת הוראת חוק מפורשת המצדיקה זאת. 70. הקיזוז בפירוק, על אף מעמדו המיוחד כבטוחה, אינו יכול לשמש כלי לעקיפת עקרונות יסוד של דיני הפירוק, ובכלל זה חובת הגילוי ותום הלב. 71. בית המשפט של פירוק פועל כבית משפט של צדק, ועליו למנוע תוצאות בלתי צודקות, גם אם הן נובעות מפרשנות דווקנית של הוראות חוק. 72. יש לאפשר למפרק לממש את תפקידו ביעילות, תוך שמירה על זכויות כלל הנושים, ובירור המחלוקות בדרך המתאימה ביותר. ## ד. סיכום הסעד: ## לאור האמור לעיל, בית המשפט הנכבד מתבקש להורות על: 1. לחייב את המשיבות, "תואם מפעלים - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" ו"ערבה בע"מ", לשלם למבקש, כונס הנכסים הרשמי כמפרק "בנק צפון אמריקה", סך של 832,201 ש"ח בצירוף שיעורי ריבית שונים. 2. לחלופין, לאשר למפרק הגשת תביעה כנגד המשיבות בגין החוב נושא הבקשה, תוך קביעה כי העברת חשבון ההלוואה לפאג"י בטלה מדעיקרא, וכי תואם לא ויתרה על זכות הקיזוז. 3. לקבוע כי הוצאות בקשה זו בסך 20,000 ש"ח, בצירוף הצמדה למדד מהיום ועד ליום התשלום בפועל, יהיו מותנות בתוצאות הדיון בתביעה שתוגש, ואם לא תוגש תביעה בתוך שישים יום מהיום, תהיינה ההוצאות לזכות המשיבות. יהא זה מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה.מתן הוראות