בקשה למתן צו הורות

עניינו של פסק הדין אשר בפני הינו הכרעה בשאלה האם במסגרת תביעה למתן פסק דין הצהרתי לאבהות של בן זוגו של ההורה הגנטי, חובה על בית המשפט להורות על קבלת תסקיר כתנאי למתן צו הורות פסיקתי. הרקע 1. התובעים 1-2 (להלן "התובעים") הינם בגירים המנהלים חיים משותפים מזה כ-8 שנים וגרים ביחד תחת קורת גג אחת. 2. ביום 22.04.10 חתמו התובעים על הסכם חיים משותפים ביניהם. 3. מתוך רצון להרחיב את התא המשפחתי בין בני הזוג ולשם הולדת ילדים משותפים, פנו התובעים להליך פונדקאות בארה"ב. ביום 06.06.12 חתמו התובעים על הסכם עם פונדקאית אזרחית ארה"ב אשר הסכימה לשאת עבורם את ההריון ולהוליד ילדים אשר יהיו ילדיהם הגנטיים של התובעים. 4. כמפורט בכתב התביעה, התובעים התקשרו עם תורמת ביציות אנונימית, כאשר הביציות שנשאבו מהתורמת האנונימית הופרו בזרעם של שני התובעים, במטרה ליצור שני עוברים אשר ייקלטו אצל הפונדקאית כך שהיא תוליד שני ילדים, שלכל אחד מהם יהיה קשר גנטי לאחד מהתובעים. 5. המבקשים היו שותפים פעילים לכל ההחלטות שנעשו בקשר להליכי הפונדקאות, לרבות בחירת הפונדקאית ותורמת הביציות ולרבות שימוש בזרעם של שני התובעים לטובת ההליך. 6. בסופו של יום נקלט ברחמה של הפונדקאית עובר אחד בלבד, וביום 19.04.13 נולדה התינוקת נשוא התביעה (התובעת 3). 7. במסגרת ההליך בתמ"ש 13681-02-13 ובהתאם לבדיקת סיווג הרקמות, ניתן פסק דיני לפיו התובע 2 הינו אביה הביולוגי של הקטינה. 8. ביום 26.01.14 הוגשה התביעה שבכותרת - תביעת למתן פסק דין הצהרתי לפיו התובע 1 הינו אביה של הקטינה. 9. בדיון שהתקיים בפני ביום 01.05.14 הודיעו ב"כ הצדדים כי הם חלוקים ביניהם בשאלת הצורך בקבלת תסקיר בלבד ולפיכך ביקשו לסכם עמדותיהם בכתב. 10. משהוגשו סיכומי ב"כ הצדדים ניתן עתה פסק דין בתביעה שבכותרת. תמצית טענות הצדדים 11. לטענת התובעים אין מקום להורות על מתן תסקיר סעד. לטענתם, לא קיימת חקיקה המתייחסת להליכי פונדקאות הנערכים בחו"ל. לדידם, דרישת הנתבע לתסקיר מבוססת על חוק הפונדקאות ומאחר וחוק הפונדקאות איננו חל על התובעים, אין מקום להורות על הזמנת תסקיר. 12. התובעים טענו כי הוצגו ראיות מטעמם על מנת לקבוע את אבהותו של התובע 1 על הקטינה ודרישה אוטומטית של עריכת תסקיר "דורסת" את שיקול דעתו של ביהמ"ש. 13. עוד טענו התובעים כי עריכת תסקיר בכל המקרים בהם מתבצעת פונדקאות בחו"ל מכבידה ומקשה על כל המעורבים ולטענתם אין צורך בעריכת תסקיר בעניינם, שכן הם בני זוג החיים ביחד כשמונה שנים, ערכו הסכם חיים משותפים, חתמו ביחד על מסמכי הפונדקאות ומגדלים ביחד את הקטינה. 14. מנגד טען הנתבע כי יש חובה להורות על עריכת תסקיר. לטענתו, מתן צו הורות פסיקתי על בסיס הצהרות התובעים והמסמכים שצורפו על ידם, ללא קבלת תסקיר סעד, משמעו פגיעה בטובת הקטינה והעדפת עניינם של מי שניהלו הליך פונדקאות בחו"ל על פני אלו המנהלים הליך פונדקאות בישראל. 15. לטענת הנתבע, הורות שאיננה הורות ביולוגית איננה יכולה להתגבש לכלל הורות בעלת נפקות משפטית על יסוד רצונו של מאן דהוא בלבד, אלא היא מוקנית על ידי הליך משפטי שיוצר את קשר ההורות. לטענת ב"כ היועמ"ש יצירת קשר ההורות צריכה להיעשות על ידי מתן צו הורות פסיקתי לאחר עריכת תסקיר אשר יבחן את טובת הקטין ואת התא המשפחתי כולו. 16. עוד טען הנתבע כי בחוקים אשר בהם מבוקשת הכרה בהורות שאיננה הורית גנטית וביולוגית, חובה על ביהמ"ש להורות על הזמנת תסקיר טרם מתן הצו ולטענתו יש להקיש מעניין זה גם לגבי זוגות שקיימו הליך פונדקאות בחו"ל, ועל ביהמ"ש להורות על הזמנת תסקיר טרם מתן הצו המבוקש. דיון 17. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחינתם, אני סבורה כי במקרה שבפני אין חובה להורות על קבלת תסקיר סעד כתנאי למתן צו הורות פסיקתי וכי הזמנת התסקיר הינה עניין הנתון לשיקול דעתו של השופט היושב בדין בהתאם לנסיבות המתאימות, ולהלן אפרט את טעמיי. 18. לאחרונה ניתנו שני פסקי דין מפורטים ומנומקים של חבריי, כב' השופט יחזקאל אליהו (תמ"ש 21182-04-13 11.03.14) וכב' השופט ארז שני (תמ"ש 4355-08-13, 08.05.14), בשאלה הזהה לשאלת העומדת להכרעה בפני - האם במסגרת הליך פונדקאות שנעשה בחו"ל חובה על בית המשפט להורות על עריכת תסקיר סעד טרם מתן צו ההורות הפסיקתי. כב' השופט אליהו וכב' השופט שני קבעו כי אין חובה על ביהמ"ש להורות על הזמנת תסקיר סעד כתנאי למתן צו הורות פסיקתי וכי עריכת התסקיר נתונה לשיקול דעתו של ביהמ"ש. 19. משניתנו פסקי דין אלו, שבמסקנתם אני תומכת, הולכת אני, למעשה, ב"תלם חרוש" כאשר שני פסקי הדין שלעיל מתייחסים לשאלה הנדונה בפני ומהווים "אבן שואבת" להכרעתי זו. 20. חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו-1996 (להלן "חוק הפונדקאות") מסדיר את הליך הפונדקאות במדינת ישראל וקובע מתווה להליכי הפונדקאות הנערכים בישראל. חוק הפונדקאות חל רק על בני זוג שהם איש ואשה (כהגדרת סעיף 1 לחוק הפונדקאות) ועל פונדקאות שמתבצעת במדינת ישראל. במסגרת חוק הפונדקאות, ובטרם מתן צו ההורות הפסיקתי, חובה על ביהמ"ש להורות על הזמנת תסקיר (סעיף 11 לחוק הפונדקאות). 21. אין חולק כי על התובעים לא חל חוק הפונדקאות, הן לאור העובדה שהחוק איננו חל על זוגות מאותו המין והן לאור העובדה כי הליך הפונדקאות התבצע בחו"ל. הליכי פונדקאות המתבצעים בחו"ל טרם הוסדרו בחקיקה. נקודת המוצא הינה שאין להכפיף את התובעים להוראות חוק הפונדקאות ומכאן כי אין חיקוק הקובע מפורשות את החובה בקבלת תסקיר טרם מתן צו ההורות בהליכי פונדקאות הנערכים בחו"ל. 22. ואולם, חוק הפונדקאות יכול לשמש מקור להשוואה ולפרשנות לגבי הליכי פונדקאות המתבצעים בחו"ל, שכן המדובר במקרים דומים אך יש לזכור כי קיים שוני מהותי בין השניים. בהליכי פונדקאות המתבצעים עפ"י חוק הפונדקאות ישנו פיקוח על ההלכים מתחילת הפונדקאות ועד סופו של התהליך עם מתן צו ההורות. בהליכי פונדקאות המתבצעים בחו"ל, הקטין מגיע למדינת ישראל לאחר שנבדק הסכם הפונדקאות ונתקבלה חוות דעת של מומחה לדין הזר לפיה המצב המשפטי באותה מדינה שהקטין נולד הינו שהקטין ילדם של ההורים המיועדים ושולל את ההורות של האם הפונדקאית. בהליכים אלו, אין מעורבות של פקידת סעד בכל ההליך, לרבות במסירת הקטין להורים המיועדים (בשונה מחוק הפונדקאות). 23. מאחר ובהליכי פונדקאות המתבצעים בחו"ל הקטין מגיע לישראל לאחר שנבדק הסכם הפונדקאות ויש חוות דעת שהקטין הינו ילדם של ההורים המיועדים, ואף בדרך כלל ניתן פסק דין במדינה זרה אודות קשרי ההורות של הקטין, נראה כי קבלת התסקיר איננה הכרחית בהליכים אלו, השונים באופן מהותי מהליכי הפונדקאות המתבצעים במדינת ישראל. שכן בהליכי פונדקאות הנערכים בהתאם לחוק הפונדקאות, מלידתו של הקטין ועד למתן צו ההורות, העובד הסוציאלי הינו האפוטרופוס הבלעדי של הקטין, כאשר מסירת הקטין להוריו מתבצעת בנוכחות עובד סוציאלי, ויש להמתין לקביעת צו ההורות ומתן האפוטרופסות הבלעדית להורים המיועדים עד לאחר קבלת התסקיר. 24. בבג"צ 566/11 ובג"צ 6569/11 דורון ממט מגד נ' שר הפנים ( 28.01.14) התייחסה המשנה לנשיא, כב' השופטת נאור לסוגיית הצורך בקבלת תסקיר. הגם שבג"צ 6569/11 לא עסק באופן ישיר לסוגיה המונחת בפני, ניתן להקיש מדבריה של כב' השופטת נאור גם לענייננו אנו. אביא להלן את דבריה של כב' השופטת נאור: "טוב עשו המשיבים שהכירו בכך שההליכים הקיימים הם ממושכים יתר על המידה, וכי קיצור תקופת ההמתנה והכרה באפוטרופסות של ההורה הלא-ביולוגי עד לסיום ההליכים המשפטיים יכולים להקל על ההורים. עם זאת, דומני כי עמדת המשיבים בנוגע לתסקירים מחייבת בחינה נוספת. ... אין זה המצב בסיטואציה של הליך פונדקאות בחו"ל, הכולל מטבע הדברים הליכים משפטיים, הליכים רפואיים, וכמובן הריון בן תשעה חודשים, אשר קודמים כולם לתחילת האימוץ ו"מבשרים" על העתיד לקרות. הליכים אלו עצמם עשויים להעיד לא פעם על השיתוף בין בני הזוג בכל הקשור להקמת המשפחה, ועל כן הפניית דרישה לצו אימוץ או לצו הורות כלפי אחד מבני הזוג בסוף ההליך עלולה להיתפס כמפלה כלפיו מעצם טיבה. דומני כי גם אם מקבלים את גישת המשיבים שעריכת תסקיר "ככל משפטו וחוקתו" הוא מתחייב, הרי שניתן ליישמו באופן המאפשר לבני זוג המעוניינים בכך לסיים חלקים ניכרים מה"ביורוקרטיה" טרם הלידה, באופן שיעלה בקנה אחד עם טובת הילד ומשפחתו. כך, לדוגמא, ייתכן כי יהיו בני זוג אשר יבחרו לדווח למשיבים מבעוד מועד על הליך הפונדקאות בו החלו בחו"ל, ואז ניתן יהיה לערוך חלק מהתסקיר על המשפחה המיועדת עוד טרם הלידה. המשיבים אף הביעו נכונות מסוימת לכך, משהודיעו בהודעתם האחרונה כי יאפשרו למעוניינים בכך להגיש בקשה למתן "צו הורות פסיקתי" לצד הבקשה לעריכת בדיקה גנטית, טרם הלידה. מכל מקום, לשיטתי דברים אלו הם בבחינת למעלה מן הצורך בענייננו, ואין הם טעונים הכרעה. עתירה זו עוסקת בסוגיית הרישום ולא בהסדרת הליך הפונדקאות בחו"ל על כל היבטיו" (פיסקה 36, עמ' 32-33, הדגשות שלי -ש.ג) 25. מדבריה של כב' השופטת נאור ניתן ללמד כי הזמנת תסקיר בהליכי פונדקאות בחו"ל איננה בגדר חובה וניתן ללמוד על השיתוף בין בני הזוג בכל הקשור להקמת המשפחה מההליך עצמו. 26. תימוכין למסקנה זו ניתן ללמוד גם מתביעות למתן פסק דין הצהרתי לאבהות המתנהלות בבימ"ש לענייני משפחה. במסגרת תביעת למתן פסק דין הצהרתי לאבהות, בית המשפט יכול להכריע בקיומה של זיקה ביולוגית של מי מההורים לקטין בשני מסלולים - המסלול האחד הינו באמצעות בדיקת סיווג רקמות (בדיקה גנטית), והמסלול האחר הינו הוכחת האבהות על ידי ראיות אחרות. במצב דברים זה, לבית המשפט נתון שיקול הדעת להכריע בסוגיית האבהות, אם על דרך הבדיקה הגנטית ואם באמצעים אחרים. מכאן ניתן להסיק שאף בתביעה למתן צו הורות פסיקתי, בית המשפט יכול לקבוע את יחסי ההורות בשני מסלולים, המסלול האחד הינו קבלת תסקיר סעד, והמסלול השני הינו באמצעות ראיות נדרשות אחרות המוכיחות את יחסי ההורות. 27. למעשה על בית המשפט לבחון את טובתו של הקטין וההכרעה בטובת הקטין מבוססת על מכלול הראיות המונחת בפני בית המשפט, לרבות תסקירים וחוות דעת של אנשי מקצוע. כידוע, חוות הדעת של גורמים מקצועיים הינן כלי עזר בידי השופט, אך השופט איננו מחויב לאמץ מסקנות אלו. כך גם לענייננו אנו, אכן התסקיר יכול להוות כלי עזר לשופט, אך השופט איננו "כבול" להמלצות התסקיר ואף איננו "כבול" להזמנת התסקיר במקרים בו הוא משתכנע, על בסיס הראיות המונחות בפניו, את טובת הקטין ואת יחסי ההורות הנטענים. 28. אני סבורה, כדעתם של חבריי השופטים כב' השופט אליהו וכב' השופט שני, כי בתובענות אלו אין חובה על בית המשפט להורות על קבלת תסקיר בכל תביעה ותביעה בטרם מתן צו ההורות אלא ניתן להכריע בתביעה גם על סמך ראיות אחריו שיובאו בפניו. 29. ויודגש אין בהכרעתי זו כדי לקבוע מסמרות לגבי כל תביעה למתן צו הורות פסיקתי המתייחסת להליכי פונדקאות שנערכו בחו"ל, אלא יש לשקול בכל תביעה ותביעה את עקרון העל - טובתו הקונקרטית של אותו קטין - וביחס לאותו עקרון העל יש לבחון האם יש צורך בהגשת תסקיר אם לאו, אך מכל מקום אין המדובר בחובה הכרחית לקבלת תסקיר בתביעות אלו. 30. יפים לעניינו קביעתו של חברי כב' השופט אליהו בתמ"ש 21182-04-13: "עמידת הנתבע על קבלת תסקיר כתנאי למתן צו הורות מקפלת בתוכה מס' הנחות אשר אין בידי לקבלן. עמידה דווקנית על קבלת תסקיר כתנאי למתן צו הורות פסיקתי מקפלת בתוכה את הנחת היסוד כי זו הראיה היחידה וההכרחית לשם קביעת ההורות וכי אין בידי בית המשפט לענייני משפחה והשופט היושב בדין כל אמצעים אחרים לשם הכרעה- הנחה זו יש לדחותה. בית המשפט יכול להידרש ולעמוד על טיבו של התא המשפחתי, יציבות הזוגיות של הצדדים ומחויבותם לקטין/ה אף ללא תסקיר ובאמצעות ראיות ועדויות אחרות. עמידה ועמדה כללית וגורפת המחייבת קבלת תסקיר כתנאי למתן צו הורות מקפלת בתוכה אף את ההנחה כי יש להטיל את הורותו של התובע 1 בספק, הורות חשודה, הדורשת אישור מיוחד של המדינה והכרה בה. היא מטילה את הנטל על התובע 1 להוכיח את כשירתו להורות. הדרישה לקבלת תסקיר אשר יש בה כאמור, טענה משתמעת המטילה דופי בתובע, אין לה מקום ואין בידי לקבלה" (עמ' 21-22, הדגשות שלי-ש.ג). 31. וכך גם קבע חברי כב' השופט שני בתמ"ש 4355-08-13: "אני הקורא את הדברים על דרך הפשט, סבור, כי יתכנו מקרים ספציפיים בהם יידרש תסקיר, יתכנו אחרים בהם יהא די בראיות הקיימות ללא צורך בתסקיר ואין מדובר בכל מקרה בפעולה אוטומטית ומחוייבת המציאות כפי שחפץ ב"כ היועמ"ש שאקבע. אומר רק, כי הקושי שבהגעה ליום בו ניתן התסקיר הוא כשלעצמו צריך להובילנו לדרישת התסקיר רק עת דרוש באמת הדבר (וראה הצעת התיקון לחוק אשר אושרה בוועדת השרים כפי שתיארתי בקצרה בטיעוני התובעים). גם אם דרכי מובילה אותי למסקנה, כי בצד שלושת מסלולי ההורות אשר תוארו ע"י ב"כ היועמ"ש מצויה דרך "חורגת" רביעית, לו יהי, שהרי אין בדעתי להפוך מהפך אלא אך לבחון את שמצא גם בג"צ כדורש בחינה, לאמור את הצורך בהגשת תסקיר בכל מקרה" (עמ' 16 לפסק הדין, הדגשות שלי -ש.ג). 32. אני מאמצת את מסקנתם של חבריי וסבורה כי לא בכל תביעה ותביעה יש חובה להורות על קבלת תסקיר ויש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו, וניתן להכריע בתביעות אלו גם ללא קבלת תסקיר, ובלבד שישנן ראיות אחרות המצדיקות מתן צו ההורות. 33. בנסיבות שבפני שוכנעתי כי אכן התובעים הוכיחו והצביעו על ראיות אחרות המצדיקות מתן צו הורות פסיקתי אף ללא קבלת תסקיר: 33.1 התובעים מנהלים חיים משותפים משנת 2006 וגרים ביחד תחת קורת גג אחת; 33.2 התובעים חתמו על תצהיר זוגיות והונפקו להן תעודות זוגיות בארגון "משפחה חדשה"; 33.3 התובעים חתמו בשנת 2010 על הסכם חיים משותפים ביניהם; 33.4 התובעים איחדו את שמות המשפחה המקוריים שלהם "XXXX" ו"YYYYY" לכדי שם משפחה אחד משותף "XXXYYY"; 33.5 מתוך רצון להרחיב את התא המשפחתי ביניהם חתמו התובעים בשנת 2012 על הסכם עם פונדקאית אזרחית ארה"ב אשר הסכימה לשאת עבורם את ההריון ולהוליד ילדים אשר יהיו ילדיהם הגנטיים של התובעים; 33.6 שני התובעים תרמו את הזרע שלהם לצורך הפריית הביציות שנשאבו מתורמת ביציות אנונימית, מתוך מטרה כי יולדו שני ילדים שלכל אחד מהם יהיה קשר גנטי לאחד מהתובעים; 33.7 הביציות שנשאבו מהתורמת האנונימית הופרו בזרעם של שני התובעים - מחצית בזרעו של התובע 1 ומחצית בזרעו של התובע 2. גם בעת החדרת העוברים אל רחמה של הפונדקאית לא נעשתה אבחנה בין "תרומתו'' של כל אחד מהתובעים להליך שכתוצאה ממנו ציפו שיולדו ילדיהם; 33.8 התובעים הסכימו כי גם אם יוולד ילד אחד בלבד עם זיקה גנטית לאחד התובעים, שני התובעים יתייחסו לילד כאל ילדם המשותף לכל דבר ועניין; 33.9 התובעים היו שותפים לכל ההחלטות שנעשו בקשר להליכי הפונדקאות, לרבות בחירת תורמת הביציות, בחירת הפונדקאית, טיפולי ההפריה ושימוש בזרעם של שני התובעים לטובת הליך הפונדקאות; 33.10 התובעים נשאו שניהם בעלויות השונות של ההליך; 33.11 התובעים צירפו פסק דין של בית המשפט במינסוטה הקובע כי אין בכוונת הפונדקאית לקבל כל מעמד כלפי הקטינה וכי היא מוותרת על כל זכות הורית כלפי הקטינה. פסק הדין אישר זכויות הוריות מלאות לתובע 2 והעדר כל מעמד לאם הפונדקאית; 33.12 התובעים הצהירו כי מאז לידת הקטינה שניהם מגדלים אותה ביחד ומשמשים לה הורים, וכי הקטינה בחזקתם המלאה, המשותפת והשוויונית של התובעים; 33.13 הקטינה רשומה תחת שם משפחתם המשותף של התובעים "XXX YYY"; 33.14 התובעים מקבלים ביחד את כל ההחלטות הנוגעות לטיפולה, בריאותה וחינוכה של הקטינה, כמו גם לענייניה הכספיים. 33.15 האחריות ההורית מוטלת על שני התובעים באופן שוויוני; 33.16 התובעים הצהירו כי משפחתו של התובע 1 מתייחסת לקטינה כאל בת משפחתם, וכך גם חבריהם וקרוביהם של התובעים רואים בתובעים ובקטינה כתא משפחתי אחד. 34. ראיות אלו מלמדות ומוכיחות כי טובתה של הקטינה (התובעת 3) מחייב מתן פסק דין הקובע את אבהותו של התובע 1 על הקטינה ואף הראיות מלמדות על יחסי ההורות הנטענים. 35. עוד אוסיף ואומר כי הנתבע יכול היה לבקש לחקור את התובעים על האמור בתביעתם וזאת על מנת לברר את טענותיהם באשר לזוגיות שלהם, יציבותה, יחסי ההורות הנטענים ועל הראיות והמסמכים שצרפו לתביעה. בדיון שהתקיים בפני ביום 01.05.14 הצעתי לצדדים לקבוע מועד דיון לצורך חקירת התובעים ואולם נציגת ב"כ היועמ"ש הודיעה בדיון כי אין טעם בחקירת התובעים - "חקירת התובעים לא תקדם אותנו בהליך. אני תפקידי לבדוק את טובת הילדה ולא את הזוגיות של התובעים. אין לי מה לחקור את התובעים עצמם, אני מוותרת על החקירה". 36. משבחרה ב"כ הנתבע שלא לחקור את התובעים על האמור בכתב התביעה ובנספחים שצורפו לו, ולא הכחישה ו/או כפרה באמור בכתב התביעה ובנספחיו, אין זה ראוי לתקוף את יחסי ההורות בין התובעים לקטינה באמצעות קבלת תסקיר, וזו בשעה שלא הוכח, ולו בראשית ראיה, כי התובעים אינם מקיימים מערכת יחסית זוגית ויציבה המצדיקה קביעת יחסי הורות לקטינה. 37. בנסיבות העניין ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת טובתה של הקטינה, שוכנעתי כי בנסיבות אלו ולאור הראיות שצורפו לכתב התביעה - ראיות אשר לא נסתרו על ידי הנתבע - יש להעניק מתן צו הורות פסיקתי, ללא קבלת תסקיר, והדבר הינו לטובתה של הקטינה. סיכומו של דבר 38. ניתן פסק דין הקובע כי התובע 1, מר //////, הינו אביה של הקטינה ///// וניתן בזה צו הורות. ב"כ התובעים תגיש פסיקתה לחתימתי. 39. בנסיבות העניין אינני פוסקת הוצאות. 40.צו הורותצווים