לפניי תביעה להכרה ולרישום התובעת XXX (להלן: "האם") כאימה של הקטינה XXX (להלן: "הקטינה") אשר נולדה באמצעות אם פונדקאית בחו"ל, בגאורגיה. רקע התובעים יהודים, נישאו זה לזו בנישואים אזרחיים. ביום 8.08.2011 התקשרו התובעים בהסכם לנשיאת עוברים, עם אם פונדקאית בגאורגיה. במסגרת הליך הפונדקאות הושתל ברחמה של האישה הפונדקאית עובר שנוצר מביצית של התובעת ומזרעו של התובע. בעת הגשת התביעה הייתה האישה הפונדקאית בשלבי הריון מתקדמים. ביום 29.05.2012 נולדה הקטינה. ביום 20.03.2012 הגישו התובעים בקשה למתן צו להפניה לבדיקת סיווג רקמות לפי נוהל חו"ל ולמתן פסק דין הצהרתי הקובע כי הקטינה היא בתם של התובעים ולרישומה במרשם האוכלוסין כבתם. ביום 26.03.12 מסר ב"כ היועמ"ש את עמדתו, לפיה יש לערוך בדיקת אבהות לתובע. בהסכמת הצדדים ניתן ביום 20.05.2012 הצו. לאור תוצאות הבדיקה ובהסכמת ב"כ היועמ"ש ניתן ביום 24.06.2012 פסק דין הקובע את אבהותו של התובע לקטינה. באשר לבקשה לקביעת האמהות, לא התנגד ב"כ היועמ"ש למתן הצו לביצוע בדיקה גנטית לבירור אימהותה הגנטית של התובעת אך הביע עמדתו כי: "בשלב זה אין מקום ואין צורך במתן צו לבדיקת האמהות לברור שאלת האמהות הנטענת" והוסיף כי נוהל חו"ל נועד לתת מענה למצבים בהם נדרשת קביעת קשרי משפחה בין אזרח ישראלי לבין אדם השוהה בחו"ל, מאחר ומספיקה בדיקת הזיקה הגנטית בין האב לקטינה כדי להתיר כניסתה של התינוקת לישראל יש להסתפק בבדיקת אבהותו של התובע בלבד. עמדת ב"כ היועמ"ש הייתה כי: "אין לבעלת המטען הגנטי ככזו מעמד משפטי בישראל". בעניין זה הפנה אל חוק תרומת ביציות התש"ע 2010 בסעיף 42 ואל הועדה בראשותו של פרופ' מור יוסף אשר עוסקת בהסדרת החקיקה בנושא פונדקאות חו"ל. בהתאם להסכמות הצדדים ניתן ביום 8.5.2013 צו לבדיקת סיווג רקמות לבדיקת אימהותה הגנטית של התובעת. ביום 20.05.2013 התקבלו תוצאות הבדיקה, המצביעות על האימהות הגנטית של התובעת לקטינה. על אף תוצאות הבדיקה ב"כ היועמ"ש התנגד לקביעת הורותה של המבקשת לקטינה. לשיטתו, לצורך קביעת מעמד האם יש ליתן "צו הורות פסקתי" בלבד. התובעים עותרים למתן צו המצהיר על אימהותה של התובעת על סמך הבדיקה הגנטית, ללא הליך של "צו הורות פסקתי". להלן עיקר טענות ב"כ היועמ"ש: נוכח העובדה שקיים פיצול בין האם היולדת לבין האם הגנטית, לא די בתוצאות הבדיקה הגנטית לקביעה אוטומטית של אימהותה של התובעת. בהתאם למצב המשפטי הקיים, יש צורך בקיומו של הליך משפטי אשר ייצור קשר של אימהות משפטית בין האם הגנטית לקטינה וינתק את הקשר בין האם היולדת לבין הקטינה. לפי הדין הישראלי האם היולדת היא אימו של הילוד, ולבעלת הביצית אין כל מעמד משפטי כלפי הילוד, ככל שמדובר בתרומת ביציות זאת על פי סעיף 42(א) לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 וכך ביחס להליך פונדקאות מכוח חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, התשנ"ו-1996 לפיו, האימהות הגנטית איננה קובעת אוטומטית אימהות, אלא יש צורך בהליך משפטי שייצור את קשר האימהות ובמסגרתו יינתן "צו הורות". הליך הפונדקאות, כולל שורה של מנגנוני פיקוח שמטרתם להבטיח את הזכויות של הצדדים, תוך התמודדות עם החשש מפני ניצול הפונדקאית. רישום ההורים באמצעות "צו הורות" הוא שלב נוסף הנועד להבטיח את קיומו של ההליך התקין. הדברים אף עולים מהמלצות וועדת פרופ' מור יוסף אשר נדרשה להסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל. הועדה המליצה אף היא על יצירת קשר האימהות באמצעות "צו הורות". נוכח המלצות ועדת מור יוסף, ועד להסדרת חקיקה מפורשת, עמדת ב"כ היועמ"ש היא כי יש צורך ב"צו הורות פסקתי" שיתבסס על ראיות ובתוך כך: חוות דעת של הדין הזר ביחס להליך הפונדקאות במדינה בה בוצע, חוות דעת בדבר תוצאות בדיקה גנטית המצביעה על קשר גנטי בין התובעת לבין הקטינה, עמדת האם הפונדקאית וויתורה על זכויותיה כלפי הקטינה ותסקיר פקידת סעד אשר יבחן את טובת הקטינה. במקרה זה השאיר ב"כ היועמ"ש את השיקולים בדבר הצורך בתסקיר לשיקול דעת בית משפט בשל העובדה שהקטינה נמצאת בטיפולה של התובעת מזה למעלה משנה. להלן עיקר טענות התובעים: אין מחלוקת כי כל המסמכים שנדרשו על ידי ב"כ היועמ"ש הומצאו לו. מהם עולה בברור כי הליך הפונדקאות בוצע כדין. מבחינת הדין הגאורגי התינוקת הינה בתם של התובעים ולפונדקאית אין כל זכויות ביחס אליה. צורף אישור רפואי של שני רופאים ישראליים לפיו העוברים שהושתלו ברחמה של הפונדקאית הם תוצר של הפריית זרעו של התובע עם ביצית של התובעת. צורף הסכם הפונדקאות עם התורמת הגיאורגית וכן תצהיר מטעמה לפיו היא מסכימה לשמש כפונדקאית ולקיים ההסכם. בנוסף תוצאות בדיקת סיווג רקמות של התובע והתובעת שבוצעה במעבדה בישראל קבעה כי קיימת התאמה גנטית ברמת סבירות של 99.99% בין התינוקת לבין התובעים שניהם. תביעת אבהות מתבררת בבתי המשפט במסגרת הליך אזרחי בו נדרשת רמת הוכחה ברמה של מאזן הסתברויות לעומת רמת ההוכחה שהוכחה במקרה זה היא ברמה של 99.99% ובאמצעות בדיקה שהוכרה בפסיקה כדרך הטובה ביותר להוכחת קשרי הורות. בית משפט הופנה לפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי מהזמן האחרון לפיה הכירו בתי המשפט בהורות של האם כשהילד נולד בהליך פונדקאות חו"ל, על סמך הבדיקה הגנטית בלבד. שני החוקים אליהם הפנה ב"כ היועמ"ש: חוק הסכמים לנשיאת עוברים ("חוק הפונדקאות") וחוק תרומת ביציות ("חוק הביציות") שניהם אינם חלים על הליך פונדקאות חו"ל וממילא אינם חלים על הסכמים שנכרתו במדינות שמחוץ לישראל. לאור זאת הם מבקשים לקבוע הורותה של התובעת על סמך תוצאות בדיקת סיווג הרקמות. דיון: ההכרעה המתבקשת איפה האם ניתן להצהיר על הורותה של התובעת לקטינה על סמך תוצאות בדיקת סיווג הרקמות כפי שמבקשת התובעת או שיש לצוות על הורות פסיקתית לאור מכלול הראיות ובהתאם לעמדת ב"כ היועמ"ש. בימים אלה תלויות ועומדות בבית המשפט העליון שתי עתירות, שהדיון בהן אוחד (בג"ץ 566/11, בג"ץ 6569/11). בעתירות אלה, נידונה סוגיית של פונדקאות חו"ל. עד כה, עמדת המדינה במקרים אלו הייתה כי לאחר שהוכח הקשר הגנטי בבדיקת רקמות לפי חוק מידע גנטי, התשס"א-2000 של אחד מבני הזוג, על בן הזוג השני לנקוט בהליך של אימוץ. לאחרונה פורסמו המלצות הוועדה הציבורית לבחינה והסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בראשות פרופ' מור יוסף בחודש מאי 2012 (להלן: "הוועדה"). בהתאם להמלצות הוועדה הודיע היועמ"ש מר יהודה ויינשטיין, לבית המשפט העליון כי עד להשלמת החקיקה בנושא, ניתן יהיה להסכים למתן "צו הורות פסיקתי" ובכפוף לכך שיתקיימו תנאים מסוימים (עליהם עמדה הוועדה) למתן "צו הורות פסיקתי". לפיכך, עמדת המדינה כיום היא כי גם על פונדקאות חו"ל יש להחיל את המנגנון שנקבע בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (חוק הפונדקאות) ולקבוע הורות האם באמצעות "צו הורות פסיקתי". בדרך זו מבקש היועמ"ש להשוות את הליך הפונדקאות המתבצע בחו"ל לזה הנוהג בישראל. בטרם מסר ב"כ היועמ"ש עמדתו בהליך הבג"צ נדרשו בתי המשפט לענייני משפחה ואף בית המשפט המחוזי בתל אביב לסוגיה והכריעו בשאלת הורות האם לילד שנולד כתוצאה מהליך פונדקאות בחו"ל על סמך הבדיקה הגנטית - ראה בעניין זה: פסק דינו של כב' השופט שנלר בעמ"ש 43811-11-12 אשר דן בערעור על פסק דינה של כב' השופטת תמר סנונית פורר בתמ"ש 38/12. שם נדונה סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון בשאלת רישום ההורות וכן השאלה האם יש צורך בבדיקה גנטית כתנאי להכרה באבהות או שניתן להסתפק בהוכחת האבהות גם באמצעות ראיות אחרות. באשר לדרכי הוכחת ההורות קבע בית המשפט כי: "על בית המשפט לענייני משפחה, לדרוש כתנאי מוקדם בקביעת הורות ביחס לאב המיועד, עריכת בדיקה גנטית על-ידו... אולם סבורני כי לא די בכך, ונראה כי יש מקום ולו במסגרת אותו ה"סדר ביניים" לדרוש אף עריכת בדיקה גנטית של האם ובמיוחד לאור עמדתה האחרונה של המדינה". במקרה דנן נקבעה הורותם של שני ההורים לקטין על סמך הבדיקה הגנטית של שני ההורים. כך גם קבעה כב' השופטת שיפרה גליק בתמ"ש (ת"א) 10509-10-11 כשעמדתה הייתה כי במקרה שהאם המיועדת היא בעלת המטען הגנטי וכאשר לפונדקאית אין כל זיקה לנולד על פי מקום מושבה, אין צורך בפרוצדורה משפטית נוספות. גם כב' השופט נפתלי שילה בתמ"ש (ת"א) 21170-07-12 הגיע לאותה מסקנה וקבע הורותה של אמו של קטין שנולד כתוצאה מהליך פונדקאות חו"ל על סמך תוצאות הבדיקה הגנטית בלבד. כב' השופט שילה נימק את דחיית בקשתו של ב"כ היועמ"ש לקבוע "צו הורות פסקתי" בכך שסבר כי קיים קושי לתת הצו כל עוד המחוקק לא יצק תוכן חוקי לאותו מושג. את פסק דינו הוא השתית על עקרון השוויון. לדידו דרישתו של ב"כ היועמ"ש לערוך בדיקה גנטית לאב ונכונותו לראות בכך תנאי מספיק לקביעת אבהותו וסירובו מנגד להסתפק בתוצאות הבדיקה הגנטית של האם לצורך קביעת אמהותה מהווה הפליה הנוגדת את עקרון השוויון. כב' השופטת חני שירה נדרשה לאותה סוגיה בתמ"ש (ראשל"צ) 53246-03-12 וקבעה שיש להסתפק בתוצאות הבדיקה הגנטית של האם לקביעת אמהותה לקטין שנולד על פי אותו הליך בחו"ל כשהיא רואה בקשר הגנטי המוכח הליך לקביעת אמהות ברמה גבוהה יותר מכל הליך אחר שהוא "נחות ממנו". היא מדגישה בפסק דינה את המסלול הזהה שעברו שני ההורים שהיו שותפים לפעולות ההפריה, את עובדת הורותם הגנטית של שני ההורים ואת העובדה ששניהם משמשים כהורים לקטין במשך שנתיים. לפיכך היא קובעת שמשהוצהר האב כהורהו של הקטין על סמך הבדיקה הגנטית אין מקום להפלות בין ההורים. מן הכלל אל הפרט התובעים כאמור נמצאו שניהם על פי בדיקת סיווג הרקמות כהורים הגנטיים של הקטינה. ההליך בוצע במדינת גאורגיה על פי הדין הגאורגי. האם הפונדקאית חתמה עם התובעים על הסכם נשיאת העובר ולרחמה הושתלה ביצית מופרת של התובעת שהופרתה מזרעו של בעלה. על פי חוות הדעת של הדין הזר שהוגש לתיק בית המשפט ניתן ללמוד כי המחוקק הגאורגי הסדיר את נושא הפונדקאות בחקיקה וכי לאם הפונדקאית אין זכויות או חובות ביחס לילד. הליך הפונדקאות במקרה זה נערך כדין. בנוסף חתמה האם הפונדקאית על ההסכמה הנדרשת על פי החוק הגאורגי לקיים את התחייבותה כלפי ההורים המיועדים. עוד מתברר כי על פי חוקי גאורגיה לילד שנולד בהליך פונדקאות לתושבי חוץ אין כל מעמד במדינת גאורגיה. הילד הוא חסר אזרחות וחסר זהות. כל המסמכים אומתו כדין. מכאן המסקנה כי ההליך בוצע בהתאם לחוק הגאורגי. זכויותיה של הפונדקאית נשמרו וקוימו על פי החוק החל במקום מושבה. כך שבמקרה זה לא קיים חשש מסוג החששות אותם מעלה ב"כ היועמ"ש ואף הועדה בראשות פרופ' מור יוסף בקשר לתקינות ההליך ושמירת זכויות האם הפונדקאית. התובע הוכר כאבי הקטינה על סמך הבדיקה הגנטית בלבד. הקטינה קיבלה אזרחות ישראלית. התובעים עברו יחד את ההליך כשהתובעת עברה בעצמה הליך של הפריה חוץ גופית על ידי שאיבת ביציותיה והפרייתן עם זרע הבעל הליך מאוד לא פשוט וכרוך בלא מעט סבל גופני ונפשי. התובעים שניהם מגדלים את הקטינה כהורים לכל דבר ועניין מזה למעלה משנה. לאור הדברים הללו אני מוצאת לקבוע על סמך הבדיקה הגנטית ובכפוף לאותן עובדות שפורטו לעיל כי התובעת היא אמה של הקטינה. אני מוצאת להוסיף ולנמק כדלקמן : אני תומכת בעמדת ב"כ היועמ"ש לפיה ישנה חשיבות רבה ביצירת כללים משפטיים שיאפשרו פיקוח על פונדקאות המתבצעת בחו"ל על מנת שההליך לא יפגע באם הפונדקאית, לא יקפח את זכויותיה וימנע החשש מהברחת ילדים ממדינה אחרת לישראל שלא כדין. ברי כי רצויה חקיקה אשר תסדיר הליך בין מדינתי של פונדקאות. טרם נחקק חוק המסדיר ההליך ולכן החוקים עליהם סומך ב"כ היועמ"ש עמדתו חוק הסכם לנשיאת עוברים וחוק תרומת ביציות אינם חלים. במקרה זה, לאור העובדה שקיימת חקיקה במדינת גאורגיה המסדירה את ההליך ומכיוון שהליך הפונדקאות נשוא תביעה זו עומד בתנאי החוק בגאורגיה אינני סבורה כי מתן צו ההורות על סמך הבדיקה הגנטית מקפח את זכויותיה של האם הפונדקאית או פוגע בעקרונות עליהם עמד ב"כ היועמ"ש בעמדתו. כפי שפורט לעיל, בתי המשפט בישראל קבעו אמהותה של אם לילד שנולד בהליך פונדקאות שבוצע בחו"ל בנסיבות דומות על סמך תוצאות בדיקת סיווג הרקמות בלבד בעמ"ש 43811-11-12 לעיל קובע כב' השופט שנלר לאחר שהוא מציין את עמדת המדינה שלא לערר על פסק דינו של כב' השופט נפתלי שילה בתמ"ש (ת"א) 21170-07-12 כי: "לאור פסק הדין ועמדת המדינה האמורה, פסק הדין הפך לחלוט, דהיינו אותה הסכמה של המדינה במקרה דנן, כי גם האימהות של האם המיועדת דנן, תיקבע אך ורק בהתאם לבדיקה הגנטית, וללא צורך בהליכים נוספים, חורגת עתה מהמקרה הספציפי דנן, ומשכך, מעת שאכן מתבצעת בדיקה גנטית הן על-ידי האב המיועד והן על-ידי האם המיועדת, יהיה די בכך בכל הקשור להכרה בהורים המיועדים כהורי הילד ורישומו כילדם של הוריו המיועדים, בעת שעסקינן בפונדקאות חו"ל". לפיכך אני סבורה שיש לגזור גזרה שווה לגבי כלל המתדיינים בבתי המשפט השונים כשמדובר בתביעות למתן צווי הורות לגבי ילדים שנולדו בפונדקאות חו"ל כאשר מדובר בעובדות זהות ובנסיבות זהות כל עוד הדברם אינם מוסדרם בחקיקה. מקבלת אני את עמדת חברי השופטים אשר קבעו כי יש לתת משקל שווה לתוצאות הבדיקה הגנטית ביחס לשני ההורים בעת קביעת ההורות. לא ייתכן שלגבי קביעת הורותו של האב לילד ידרוש ב"כ היועמ"ש בדיקה גנטית ויסתפק בתוצאותיה בעוד שלגבי האם ידרוש כי מעבר לתוצאות הביולוגיות תקבע "אמהות משפטית" על סמך "צו הורות פסיקתי". דרישה זו עומדת לדעתי בניגוד לעמדת היועמ"ש אותה הוא מציג בכל תביעות האבהות ואו האמהות המונחות לפתחם של בתי המשפט לענייני משפחה בהם עומד ב"כ היועמ"ש על עמדתו כי יש לבצע בדיקה גנטית לקביעת ההורות אלא אם קיים חשש לפגיעה בכשרותו של הקטין. עמדתו בכל התביעות הללו כי הבדיקה הגנטית היא הדרך הטובה ביותר להוכחת קשרי הורות. אני סבורה כי ביחס לקביעת ההורות על המחוקק לעשות אבחנה בהליך החקיקה המתוכן בין הורים שילדם נולד בהליך פונדקאות ונוצר ממטען גנטי של שניהם (ביצית האם וזרע האב) לבין ילד שנולד בהליך פונדקאות שהוא נושא את מטענו הגנטי של אביו בלבד (מזרעו של האב ותרומת ביצית). עם כל הצניעות סבורה אני כי יש לתת משקל לקשר הדם. מעיון בחוות הדעת של המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע) מיום 19.3.13 בשאלת התייחסות ההלכה לסוגיה של קביעת הורות בהליך של לידה פונדקאית (להלן: "חוות הדעת"), עולה כי בדין העברי קיימות שתי עמדות מרכזיות. האחת הרואה באם הגנטית כאם היילוד והשנייה זו הרואה ביולדת כאמו. קיימות עמדות נוספות: זו הרואה בשתי הנשים כאמהות של הוולד ועמדה הסוברת שאף אחת מהנשים לא נחשבת לאמו. עם זאת, העמדה המייצגת כיום היא זו הרואה באם הגנטית כאמו של הוולד. נטייתם של רוב פוסקי ההלכה בדורנו היא שהאם הגנטית היא גם האם הלכתית. המקור המרכזי לתמיכה בעמדה זו בדברי התלמוד בעניין יצירתו של אדם (תלמוד בבלי נידא לא, א): "שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים, ומוח שבראשו, ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות, ושחור שבעין. והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, ושמיעת האוזן, ודבור בפה, והלוך רגלים, ובינה והשכל". ממקור זה ניתן ללמוד כי "עיקרה של השותפות האנושית ביצירתו של הוולד מתחילה ונגמרת בשעה שבה מוטמע בו המטען הגנטי שמקורו בזרעו של האם ובביצית של האם" (ראה עמוד 6 לחוות הדעת). בעניין זה אני מבקשת להוסיף כי מהבחינה הביולוגית האם הפונדקאית משמשת כמעין אינקובטור לביצית המופרת ולא ירחק היום שניתן יהיה להשתמש גם באמצעים טכנולוגים שישמשו כרחם חלופי להתפתחות הביצית המופרית לאדם לכן לקשר הדם יש לתת את המקום הראוי והמשקל הראוי בקביעת ההורות. לאור כל המקובץ לעיל אני מקבלת את התביעה וקובעת כי התובעת XXX היא אמה של הקטינה XXX ויש לרשום אותה כאמה של הקטינה במרשם האוכלוסין. צוויםאבהות / בדיקת רקמות