1. עניינה של החלטה זאת נוגעת למהותה של בקשה לעיכוב יציאתה של קטינה מן הארץ. רקע 2. ביום 3.12.03 הגישה אם הקטינה בקשה למתן צו עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ. ביום 14.12.03 ניתן צו ארעי לעיכוב יציאת הקטינה מן הארץ למשך 7 ימים וכן נקבע: "1. על המבקשת להגיש תביעה לסעד עיקרי, במסגרת תביעה זו היא רשאית לבקש סעד זמני של עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ והיא תעשה זאת תוך 7 ימים". ביום 14.12.03 הוגשה הבקשה בבשא 18171/03 במסגרת תיק תמש 102694/98. תיק תמש 102694/98 נפתח ביום 21.12.03. ביום 21.12.03 המבקשת הגישה בקשה להארכת הסעד הזמני (בשא 18478/03). ביום 21.12.03 ניתנה החלטה כדלהלן: "1.בתביעה העיקרית לא נתבקש כל סעד עיקרי. לפיכך, יש להגיש כתב תביעה מתוקן תוך 7 ימים. 2. הצו הארעי לעיכוב היציאה מוארך עד 28.12.03." 3. ביום 30.12.03 הגיש ב"כ המבקשת, עו"ד רמי מזרחי, בקשה לעיון מחדש בהחלטה מיום 28.12.03 ובהחלטה מיום 21.12.03. ביום 30.12.03 ניתנה החלטה נוספת בבשא 18171/03 כדלהלן: "עיכוב יציאה מן הארץ הוא סעד זמני (תמיד), לפיכך כתב התביעה צריך לכלול עילת תביעה שמסגרתה ניתן לבקש עיכוב יציאה כסעד זמני והדבר לא נעשה". דיון 4. ביום 4.2.99 ניתן פסק דין לפיו משמורת הקטינה תהיה בידי המבקשת ונקבעו הסדרי ראיה עם האב (תמש 102691/98).ביום 23.5.99 נעשה בין הורי הקטינה הסכם גירושין ובו נקבעו מזונות הקטינה, והוסדרו ענייני הרכוש. ההסכם קיבל תוקף של פסק דין ביום 23.5.99 וכל התובענות נסגרו. דהיינו, ביום הגשת הבקשה לעיכוב יציאת הקטינה מן הארץ לא היה בפני בית המשפט כל תובענה לסעד עיקרי. 5. בכתב התביעה שהוגש בתמש 102694/98 לא נטענה כל עילת תביעה ולא נתבקש כל סעד עיקרי. הסעד היחידי שהתבקש הוא עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ. 6. השאלות שיש להתייחס אליהן הן: א. האם עיכוב יציאה הוא סעד זמני או סעד עיקרי? ב. האם על המבקש להראות זכות לכאורה למתן צו עיכוב היציאה. ג. האם ניתן ליתן סעד זמני, כאשר לא נתבקש כל סעד עיקרי ובהעדר עילת תביעה. עיכוב יציאה הוא סעד זמני ולא סעד עיקרי 7. יש להבחין בין סעד מהותי לסעד זמני. אני מצטט בהסכמה את דבריו של עו"ד משה קרת בדבר ההבחנה בין סעד מהותי לסעד זמני כדלהלן: "רשימת הסעדים היא בבחינת "נומרוס קלאוזוס". הסעדים נקבעים לעולם בידי המחוקק של הדין המהותי, ואין במסגרת סדרי הדין כדי להרחיב את רשימת הסעדים, אשר המחוקק מתיר את הענקתם. בסעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) נקבע, כי בית המשפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת כל סעד שהוא "ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו", ואכן, התשובה בנסיבות אלה היא אם הדין המהותי התיר לבית המשפט את מתן הסעד. סעד שאינו קבוע בדין המהותי, אי אפשר לתיתו. אולם המעבר מעילת התביעה לסעד הוא באמצעות מכלול של זכויות דיוניות". (ר' משה קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, הלכה למעשה, מה' 13, עמ' 514). 8. עיכוב יציאה מן הארץ הוא סעד זמני ונכלל בהגדרת "סעד זמני" שבתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן: התסד"א). המחוקק לא חוקק כל חוק לפיו ניתן לעכב את יציאתו של אדם מן הארץ. קטין הוא בכלל "אדם" לפי סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפטרופסות, תשכ"ב-1962 -("כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו"). 9. עו"ד משה קשת כותב בספרו על עיכוב היציאה מן הארץ: "עיכוב היציאה מן הארץ הוא סעד זמני... סעד זמני זה נמנה עם החמורים שבסעדים הזמניים. על פניו, אין הוא מתיישב עם הוראות סעיף 6 (א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "כל אדם חופשי לצאת מישראל". לחוק יסוד זה מעמד חוקתי". (ר' קשת, שם, בעמ' 735 וכן ר' בעמ' 661 על יחודו של הסעד הזמני, ר' בעמ'665). ובהמשך: "עמדת בית המשפט העליון הייתה כי יש לראות בסעד הזמני של עיכוב היציאה מן הארץ סעד דיוני, אשר מחוקק המשנה רשאי להתקין תקנות בהקשרו". (ר' ה"ש 6 בעמ' 736 ופסקי הדין שנזכרו שם). בכל הכבוד, אני מסכים לדבריו הנ"ל של עו"ד משה קשת. 10. סעד זמני ניתן או "להבטחת קיומו התקין של הליך" או לשם "ביצועו היעיל של פסק דין", כאמור בהגדרת "סעד זמני" בתקנה 1 לתסד"א. א. גורן כותב על כך בספרו: "אין מקום ליתן סעד זמני, אלא, ובעיקר, ככלי עזר לקיום ההליך העיקרי ולהצלחת מימושו של הסעד העיקרי, הוא הסעד הקבוע, לפיכך כדי לקבל סעד זמני, יש צורך להגיש גם תביעה עיקרית" (ע"א 49/51 קופת חולים נ' לואיז, פ"ד ה' 1406, 1409). "אין מקום ליתן צו ביניים, שאין בו כדי להבטיח את מימושו של ההליך העיקרי. אין מקום ליתן צו זמני (או צו ביניים אחר), אלא בצמוד לתובענה שהוא בא לשרת" (ע"א 3603/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' דלק, פ"ד מט (5) 423). (ר' א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מה' 7, עמ' 408). 11. בענייניו מדובר כנראה "בביצועו היעיל של פסק דין", אולם בהעדר תביעה לסעד עיקרי ובהעדר עילת תביעה שבמסגרתה ניתן ליתן סעד זמני, אין בפני בית המשפט כל הליך שיסתיים בפסק דין שלשם ביצועו היעיל יש ליתן סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ. 12. בבג"צ 3914/92 לאה לוי נ' ביה"ד הרבני, פ"ד מח (2) 491, הדגיש הנשיא א. ברק, כי הפעלת אמת המידה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ "משתנה, מטבע הדברים, על פי מהות הזכות המהותית אשר להגשמתה מכוון ההליך השיפוטי עצמו" (דינים עליון עמ' 12). מדבריו הנ"ל של הנשיא א. ברק אנו למדים כי צו עיכוב יציאה מן הארץ הוא סעד שבא להבטיח את הגשמת הזכות המהותית עצמה והוא אינו זכות מהותית כשלעצמה. דהיינו, אין כל אפשרות ליתן סעד קבוע של עיכוב יציאה מן הארץ ואין כל אפשרות ליתן צו לעיכוב יציאה ללא תביעה לזכות מהותית. (כאמור, עיכוב יציאה כשלעצמו אינו יכול להיות זכות מהותית). מסקנות 13. לפיכך אין ספק כי סעד של עיכוב יציאה מן הארץ הוא סעד זמני שבא להבטיח את ביצועו של פסק הדין שעשוי להינתן בתובענה שבה נתבקש סעד מהותי ועיקרי אחר, כאשר התובע הניח תשתית לכאורה כי הוא זכאי לקבל את הסעד העיקרי. בהעדר תביעה לסעד עיקרי ובהעדר עילת תביעה לא יינתן אף סעד זמני. 14. כאמור, בתובענה שהוגשה אין כל עתירה לסעד מהותי ואין כל פרוט של עילת התביעה בגין סעד מהותי, שלא נתבקש. תביעה למתן סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ, אינו בגדר תובענה לסעד מהותי ועיקרי, הואיל וכאמור עיכוב יציאה מן הארץ הוא תמיד סעד זמני, גם במידה והצו יישאר בתוקף למשך 18 שנה, כאמור בתקנה 258 י"ח (ב') לתסד"א. למותר לציין כי תקנה 258 י"ח (ב') לתסד"א, היא תקנה של מחוקק המשנה, לפיכך, בהגדרה היא מסדירה את הסעד הזמני של עיכוב יציאה מן הארץ. 15. ברע"א 5805/90 רוט נ' אינטרקונטיננטל, פ"ד מה (3) 45 נקבע כי ניתן ליתן סעד זמני רק במסגרת תובענה (כן ראה ש. לוין תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, עמ' 162; זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מה' 7, עמ' 578). לפיכך ההוראה שניתנה למבקשת להגיש תובענה בדין יסודה. האם ניתן להסתפק בתובענה לעיכוב יציאת הקטין מן הארץ 16. על המבקש לעכב את יציאת הקטין מן הארץ להגיש תובענה לסעד מהותי ועיקרי. סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ יכול להינתן במסגרת תביעה למשמורת, לשמירת זכויות וחובות של הורה כאפוטרופוס לקטין לפי סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, כגון: דאגה לצרכי הקטין, לחינוכו, ללימודיו, להכשרתו המקצועית ולקביעת מקום מגוריו. 17. במקרה כמו המקרה שלפנינו, שבו כבר ניתן פסק דין לפיו משמורת הקטינה תהיה בידי המבקשת, המבקשת יכולה להגיש את התובענה לפי סעיף 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה - 1995, דהיינו, תביעה להליכי ביצוע "בתובענה בענינו של קטין", וביתר דיוק, להבטחת המשמורת של הקטינה בידי אימה ואי סיכול פסק הדין למשמורת על ידי הוצאת הקטינה מחוץ לישראל. ההליך המתאים לכך נראה לי הוא הגשת תובענה לצו מניעה קבוע באחד מהעניינים הנ"ל, כנגד המשיב, שבמסגרתו ניתן הן ליתן צו מניעה זמני והן סעד זמני של עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ. ודוק: על פי תקנה 363 (ב) לתסד"א ניתן ליתן סעד זמני גם בתכוף לאחר מתן פסק הדין (וגם בעת מתן פסק הדין) וזאת הואיל ומדובר בהבטחת ביצועו של פסק הדין. במקרה שלפנינו כאשר פסק הדין למשמורת ניתן בתחילת שנת 1999, לא ניתן לבקש וליתן סעד זמני בקשר לפסק הדין למשמורת, הואיל ולא מתקיים התנאי של "בתכוף לאחריו". (תשומת הלב מופנית לעובדה כי בקשה זו הוגשה במסגרת תמש 102691/98 שהיא תובענה למשמורת, בה ניתן פסק הדין ביום 4.2.99). 18. למניעת ספק, עלי להבהיר, כי הוראות תקנה 258 ז' (3) לתסד"א הקובעת: כי יש להגיש "תובענה בעניין של קטין שנושאה זכויות משמורת, חינוך, ביקור, הבטחת קשר בין קטין להורהו ויציאת הקטין מן הארץ", היא הוראה של מחוקק המשנה. כאמור, מחוקק המשנה אינו מוסמך לקבוע כי ניתן להגיש תובענה לסעד זמני מבלי שהמחוקק הראשי קבע את הסעד של עיכוב יציאה מן הארץ כסעד מהותי. לפיכך במידה והסיפא לתקנה 258 ז' (3) קובעת כי ניתן להגיש תובענה לעיכוב יציאת קטין מן הארץ, הרי חקיקת משנה זאת היא בבחינת חריגה מסמכות (אולטרה וירס). 19. סעיף 68 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962, מסמיך את בית המשפט "לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניינו של קטין". סעיף 68 (א) מבחין בין סעד זמני לסעד קבוע ואינו הופך סעדים זמניים לסעדים קבועים (ר' תקנה 258 ז' (4) לתסד"א). התוצאה 20. לפיכך המבקשת תגיש, תוך 15 יום, כתב תביעה מתוקן לסעד מהותי ועיקרי, סעד שבמסגרתו ניתן ליתן סעד זמני של עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ. בשולי ההחלטה: א. אני מודע לעובדה כי במשך שנים רבות לא הקפידו בתי המשפט על ההבחנה בין סעד מהותי וסעד זמני לעניין עיכוב יציאת קטין מן הארץ ונהגו להורות על עיכוב יציאת קטין מן הארץ במסגרת בקשה, אף ללא כל כתב תביעה, אולם נוהג זה צריך להיפסק הואיל והסדר הטוב דורש להימנע מחריגות מהכללים, כאשר אין כל צורך בדבר ולכן יש להגיש בקשה לסעד זמני במסגרת תביעה לסעד מהותי ועיקרי, סעד זמני שנועד להבטיח את ביצועו היעיל של פסק הדין שינתן בתובענה העיקרית. ב. גם בעניין בזיון בית המשפט היה נהוג להגיש בקשות, ללא תביעה עיקרית. ביום 18.8.98 החלטתי (בבשא 4041/98 תמש 92110/97), כי בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט יש להגיש בתובענה ולא כבקשה בכתב. שמחתי לשמוע כי לאחר כחמש שנים אומצה החלטתי על ידי המזכירות של בית המשפט לענייני משפחה, הדורשת להגיש בקשה לבזיון בית המשפט בדרך של כתב תביעה. עיכוב יציאה מהארץצווים