ביום 13.6.2002 הוגשה על-ידי המבקשת בקשה למינוי בורר חליפי, ומנגד הוגשה על-ידי המשיב בקשת התנגדות. עקב בקשות דחייה של שני הצדדים, התבררה הבקשה רק היום. זהו גלגול שני בסכסוך שבין הצדדים לגבי בורר. בגלגול הראשון הוגשה על-ידי המבקשת בקשה לאישור פסק בורר ומנגד הוגשה בקשה לבטלו, וכן בקשה להעברת (פסילת) הבורר מתפקידו. ביום 18.12.2001 ביטלתי את פסק הבורר בתיקים ה"פ 159/01 ו-ה"פ 184/01 וציינתי כי הסכם הבוררות הינו תקף ושריר והתביעה בין הצדדים יכולה להתנהל במסגרת בוררות. כמו כן, ציינתי שם כי אינני רואה סיבה לאי-הפעלת הסכם הבוררות על-ידי מינוי בורר אחר, אם אקבל בקשה לכך מאחד הצדדים. הוגשה בקשת רשות ערעור בתיק 1071/02 אשר נדחתה, ובהחלטת בית-המשפט העליון נאמר כי: "צדק בית משפט קמא שהעביר את הדיון בסכסוך לבורר חלופי". על סמך זאת הוגשה הבקשה הנוכחית על-ידי המבקשת לשם מינוי בורר חליף. טוען המשיב את הטענות האלה כנגד הבקשה: (א) למשיב הפורמאלי אין מעמד בדיון הנוכחי. (ב) הקביעה בפסק-הדין בתיקים ה"פ 184/01 וה"פ 159/01 כי הסכם הבוררות הינו תקף נאמרה אגב אורחא ולכן זו אינה קביעה מהותית שהשפיעה על ההכרעה העניינית בתביעה. ההכרעה בשאלת תוקפו של "סיכום הדברים" לא עמדה לדיון מהותי ולא הייתה נחוצה לצורך הקביעות הסופיות המהותיות בשאלות העיקריות שעמדו בפני בית-המשפט. לפיכך, אמירה זו איננה קביעה סופית או מעשה-בי-דין. (ג) אין הכרעה בפסק-הדין הנ"ל בטענה העקרונית של המשיב לפיה יש מקום לבטל ו/או להצהיר על בטלותו מעיקרו של "סיכום הדברים" שבין הצדדים מתאריך 15.2.2000 ולא רק של סעיף הבוררות שבתוכו. (ד) המשיב הגיש ביום 3.10.2002 תביעה לבית-משפט השלום בצפת נגד המבקשת ובעלה לפסק-דין הצהרתי ש"סיכום הדברים" מיום 15.2.2000 הינו בטל מעיקרו או שיש לבטלו מאחר והינו מנוגד לתקנת הציבור; אינו סביר באופן קיצוני; יצר קנונייה נגד המשיב; הסכם פיקטיבי למראית עין שהושג בדרך של תרמית, לא בדרך מקובלת ולא בתום-לב. המשיב הוטעה, החתימה נכפתה עליו או שאילצוהו לחתום, הנתבעים עשקו אותו וניצלו את מצוקתו דאז ואת מצבו הכלכלי, הפיזי, הנפשי והמקצועי בהם היה שרוי אז, תנאי ההסכם גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל. מכל הסיבות הללו הסמכות לדון בתביעה זו איננה בידי הבורר אלא בידי בית-המשפט בלבד. (ה) מאחר והמשיב טוען כי "סיכום הדברים" מיום 15.2.2000 אינו בתוקף עקב תרמית שבוצעה נגדו על-ידי המבקשת ובעלה, זכותו וכן קיים אינטרס ציבורי לכך שטענת תרמית תתברר בבית-המשפט ולא במסגרת בוררות. 1. עיון בבקשת המשיב לביטול פסק הבורר ולהעברת (פסילת) הבורר מתפקידו בתיק ה"פ 159/01 מראה כי המשיב לא דק פורתא. הוא ביקש שם לקבוע כי המסמך "סיכום דברים" מתאריך 15.2.2000 נושא הבקשה לאישור מבוטל ו/או יש להצהיר על בטלותו. בנימוקי הבקשה (עמ' 2) נטען כי "סיכום הדברים" הושג בהטעיה ו/או תרמית ו/או עושק כלפי המבקש ולפיכך יש לבטלו ו/או הוא בטל, וממילא לא היה "סיכום הדברים" בר-תוקף על-פי סעיף 24(1) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. גם בעמ' 3 לבקשתו חזר המשיב על כך שהסיכום נעשה שלא בתום-לב, לא על-ידי המבקשת ולא על-ידי שדה (המשיב 2) תוך הטעייתו, תוך כדי ביצוע עוולת תרמית נגדו ותוך ביצוע עוולת עושק כלפיו. כך נופלת לה אפוא הטענה כי שאלת קיומו של "סיכום הדברים" לא עמדה לדיון ונאמרה אגב אורחא. 2. בפסק-הדין הנ"ל צוין כאמור במפורש כי "סיכום הדברים" הינו תקף ושריר ויש מקום למינוי בורר חליף. זאת לא הייתה הערה אגב אורחא כי כאמור המשיב העלה טענה מפורשת כי "סיכום הדברים" הינו הסכם חסר תוקף, אולם, במהלך הדיון לא התמקד בטענה זו. בית-המשפט הגיע למסקנה שהגיע אליה על סמך החומר שבפניו, ואין בסמכותו עתה להוסיף נימוקים לפסק-הדין בעניין זה. קיימת בפסק-הדין קביעה כי "סיכום הדברים" קיים ועל בסיסה ניתנה גם החלטת בית-המשפט העליון אשר קבעה כי צדק בית-משפט קמא שהעביר את הדיון בסכסוך לבורר חלופי. אי אפשר להתעלם מקביעות אלה. 3. המשיב קיבל את פסק-הדין ואם לא היה מרוצה מהקביעה שבה ראה הערת אגב אורחא, היה עליו לבקש רשות ערעור כפי שעשתה זאת המבקשת. המשיב קיבל גם את החלטת בית-המשפט העליון בבקשת רשות הערעור מה-9.4.2000 אשר התבססה על הקביעה ש"סיכום הדברים" קיים. המשיב מצא לנכון להגיש תביעה לביטול תוקפו של "סיכום הדברים" רק לאחר שהמבקשת הגישה את הבקשה למינוי הבורר החליף. 4. האם מדובר במעשה-בית-דין? מעשה-בית-דין קיים כאשר נטענות טענות וניתנת הכרעה בהן. דבר זה לא קרה כאן מאחר והצדדים לא התמקדו בטענותיהם בנושא תוקפו של "סיכום הדברים" ולא הייתה חקירה על תצהירים. מאידך, נסיבות המקרה והחובה לנהוג בתום-לב וביושר יוצרות מניעות כלפי המשיב לטעון שאין למנות בורר חליף לאחר שהקביעה שהדבר ייתכן נתקבלה הן בבית-המשפט הזה והן בבית-המשפט העליון על בסיס קיומו של "סיכום הדברים". לפיכך, יש למנות בורר חליף. 5. עם זאת, מאחר ובבית-המשפט הזה וכמובן שגם בערכאת הערעור לא נדונה שאלת הפגמים שנפלו ב"סיכום הדברים" מאחר וכאמור לא הייתה התייחסות לכך בטיעונים של הצדדים וגם בא-כוח המבקשת טען בבקשת הרשות לערער שלא ניתנה לו האפשרות לחקור את המשיב - הרי יהיה זה מן הנכון לאפשר למשיב להעלות את כל הטענות שיש לו נגד "סיכום הדברים". 6. האם יוכל לעשות זאת בפני הבורר החליף או רק בפני בית-המשפט? אין להתעלם מן ההלכה הפסוקה כי אין בורר מוסמך להחליט בעצמו אם נקשר בין הצדדים הסכם בוררות משום שאם כך יעשה נמצא פוסק בדבר עצם סמכותו ואם יחליט שההסכם אינו קיים הרי שאין לו סמכות להחליט (ע"א 445/80 ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית-שאן [1]). אולם, הלכה זו לא תחול כאשר המתנגד לתוקפו של הסכם הבוררות נמנע מלתקוף אותו בהזדמנות הראשונה ויוצר את ההנחה כי הוא מסכים לבוררות. במקום שקיימת שתיקה תחת תקיפה - יהא המשיב מנוע מלהעלות את הטענה כי אין למנות בורר, וכמו כן, מנוע מלטעון כי לבורר זה לא תהיה סמכות לדון בשאלת תוקפו של הסכם הבוררות. 7. בספרו של השופט י' זוסמן דיני בוררות [8], בסעיף 170, אנו מוצאים כי: "המימרה, 'אין בורר מוסמך להחליט בעצמו על סמכותו', אין משמעה כי הבורר מנוע מלהחליט בעובדות הנוגעות לסמכותו. ראשית, יכולים בעלי הדין להרשות את הבורר לפסוק גם בעובדות אלה לחלוטין, ומשעשו כן, הרי נערך שטר בוררות לקביעת סמכות הבורר, ובית המשפט יתייחס אליו כשם שהוא מתייחס לכל שטר בוררין; במקרה זה הבורר הוא הפוסק הסופי גם בעובדות אלה. אולם גם באין שטר בוררין המיפה בפירוש את כוחו של הבורר להחליט על סמכותו, רשאי גם רשאי הבורר לקבוע את העובדות שמהן נובעת סמכותו, אלא שקביעה זו אינה סופית, כי רשאי בעל דין לכפור בה לפני בית המשפט ואם עשה כן, יהיה בית המשפט הדן בדבר חייב, לפי הראיות שיובאו לפניו, לבחון את העובדות הקובעות את סמכות הבורר; אין הפסק מחייב אלא אם היה הבורר מוסמך לתתו, ואת קיומו של תנאי זה קובע סופית בית המשפט" (ההדגשות שלי - נ' א' פ'). עינינו הרואות, שגם בכפירה בעצם קיומו של שטר הבוררין רואה המחבר הנכבד עובדה מבין עובדות אפשריות רבות ומגוונות בהן תלויה סמכותו של בורר לדון בסכסוך המובא לפניו. אולם אם הנתבע כופר בקיומה של עובדה אשר כזאת, אין הוא מנוע מלדון בשאלה ולקבוע עמדתו לגביה. ברם, להבדיל מקביעותיו האחרות אשר בית-המשפט לא יהרהר אחריהן (או מקביעה הנובעת מהסכמה מפורשת לפסוק בשאלה שבסמכות), פתוחה קביעה כזאת לדיון לפני בית-משפט, אשר הוא ורק הוא מוסמך להחליט בה סופית. רעיון זה הוא המונח ביסוד הכלל, כי "אין בורר מוסמך להחליט בעצמו על סמכותו". היעדר כוחו של הבורר לקבוע את גדר סמכותו סופית מוסבר בכך שאם, למשל, יקבע, שהחוזה אכן בטל מדעיקרא, נשמט הבסיס מתחת לסמכותו לקבוע זאת, שהרי גם סעיף הבוררות משולל אז יסוד. בלשון הנאמר בבר"ע 130/71 משיח נ' רביע [2], בעמ' 574 מפי מ"מ הנשיא זוסמן: "סמכות השיפוט של בורר נובעת מהסכם בוררות בר-תוקף; אם ישלול הבורר תקפו של חוזה המכיל הסכם הבוררות, יוצא שלא היה מוסמך לכך, שכן באין הסכם בוררות, אינו רשאי לדון, וממילא אינו יכול להכריע בסמכותו הוא, אף לא לשלילה". להכריע בכגון דא אין לבורר סמכות, אך לדון בדבר הוא "רשאי גם רשאי" (כנאמר בציטוט מספרו של ד"ר זוסמן הנ"ל [8]). לפיכך, אם התביעה מוגשת לכתחילה לבית-משפט, אך הנתבע כופר (דרך משל) בתוקפו או בעצם כריתתו של החוזה עליו נשענת עילת התביעה, שוב לא תישמע מפיו הטענה, כי לחלופין יש להביא את הסכסוך לפני בורר, על יסוד סעיף בוררות הכלול באותו חוזה עצמו. הטעם לכך הוא, ששתי הטענות הללו אינן יכולות לדור בכפיפה אחת, והן סותרות אחת את רעותה (ע"א 71/68 קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן נ' מפעלי ים המלח בע"מ [3]). אינה דומה סמכות הבורר לדון בשאלה, בה תלויה סמכותו (ללא כוח להכריע בה), להיענות להעברת עניין לבורר לפי בקשת נתבע הכופר בעובדה בה תלויה סמכותו של הבורר. אין טעם הגיוני להעברת סכסוך לבורר, כאשר הנתבע כופר בקיומה של עובדה כזאת. במקרה שלנו מצב הדברים הוא הפוך, אולם העיקרון הוא אותו עיקרון. כשם שמונעים מנתבע - שתחילה כפר בתוקפו של חוזה ואחר כך טען כי יש להביא את הסכסוך בפני בורר על יסוד סעיף בוררות - להעביר את הסכסוך לבורר מאחר ושתי הטענות הללו סותרות זו את זו, כך במקרה שלפניי. בגלגול הראשון זנח המשיב את טענתו כי יש לבטל את "סיכום הדברים" והתמקד בכך שיש לבטל את פסק הבורר שניתן על סמך הסכם זה וכן לפסול את הבורר מחמת אישיותו והתנהגותו. כתוצאה מכך ניתן פסק-דין המבוסס על קיום "סיכום דברים". המשיב לא תקף את פסק-הדין בנקודה זו וגם לא עשה מאומה לאחר שניתנה החלטה בבית-המשפט העליון המבוססת על קיום הסכם הבוררות. לפיכך, הוא מנוע מלהעלות עתה את הטענה כי אין למנות בורר חליף משום שהסכם הבוררות חסר תוקף וכי טענה זו יש לברר רק בבית-המשפט. יש לראות בהתנהגותו של המשיב הסכמה בשתיקה לכך שימונה בורר חליף, ולפיכך הוא מנוע מלטעון שבורר חליף לא יוכל להחליט בכל הטענות שיש לו נגד תוקפו של "סיכום הדברים". דברים התומכים בגישה זו יש לראות בנאמר בע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבנייה בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ [4] בעניין סמכות הבורר לדון בשאלות הנוגעות לתוקפו של ההסכם, וכך נאמר בעמ' 612: "אכן, אם בסוגיות מסוימות יש צידוק להרחיב את משמעותו של הדיבור 'סמכות', אין הדבר כן בדיני בוררות, שבהם מגמת בתי המשפט היא לקיים את פסק הבוררות ככל שהדבר ניתן ולצמצם את התערבותו של בית המשפט בהכרעותיו של הבורר. מהטעם האמור יש, מחד גיסא, לתת משמעות דווקנית לדיבור 'סמכות' בסעיף 24(3) לחוק, ומאידך גיסא, במקרים של ספק לגבי אומד דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, לתת פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות". במקרה שבפניי, הספק לגבי אומד-דעתם של בעלי-הדין מוסר כתוצאה מהתנהגותו של המשיב שיש בה הודאה בסמכות למנות בורר חליף. 8. הטענה האחרונה של המשיב הינה כי מכיוון שהוא טוען כי רומה, יש לבחון את טענתו בבית-המשפט ולא על-ידי הבורר. גם טענה זו אין בידי לקבל. אכן, יש נטייה בפסיקה להרחיב את המגמה להלכה לפיה גם המאשים בתרמית רשאי לדרוש בירור טענתו בבית-המשפט (ה"פ (ת"א) 852/91 רן נ' פוזיילוב [6]). אולם, מגמת הרחבה זו כאשר המתנגד למינוי בורר הוא המאשים, כפופה לכך שעליו להראות טעם מיוחד. כדי להראות טעם מיוחד נדרש בפסיקה קיומם של שני תנאים: האחד, בירור וטיהור טענת תרמית בבית-המשפט עדיף על פני בירורם בבוררות כאשר טענת התרמית מועלית בפומבי אך לא בחדרי חדרים, שאז אין פגיעה בשם הטוב ואין מניעה להמשיך ולקיים את הדיון בבוררות (ע"א 550/75 מורלי נ' בגין [5]). השני, טענת התרמית צריכה להיות מבוססת לכאורה. בעניין זה צוטטו הדברים האלה בפסק-דינו המאלף של השופט י' לוין בהמ' (ב"ש) 469/84 בוטווין בע"מ נ' אהרון נפתלוביץ, יבוא ומסחר בע"מ [7], בעמ' 402: THE DEFENDANT MUST SHOW THAT THERE IS A SUBSTANCE IN THE CHARGE, HE..." WILL NOT BE ALLOWED TO MAKE USE OF THE WILD ALLEGATION OF IMPROPRIETY TO ."AVOID A REFERENCE TO ARBITRATION ובהמשך, בעמ' 413: THE COURT WILL NOT NECESSARILY ACCEDE TO IT, AND WILL NEVER DO SO UNLESS" ."A PRIMA FACIE CASE OF FRAUD IS PROVED כיוון שרשימת התנאים להוכחת נימוקים מיוחדים להעברת עניין לבית-המשפט במקום לבורר איננה סגורה, הייתי מוסיפה תנאי נוסף, והוא שטענת התרמית הועלתה בהזדמנות הראשונה. 9. במקרה שבפניי לא התקיימו שלושת התנאים הנ"ל: המשיב לא טען את טענת התרמית בפומבי. המשיב לא העלה את הטענה כי "סיכום הדברים" הושג בהטעיה ו/או תרמית ו/או עושק אצל הבורר הראשון, אלא בבקשה לבטל את פסק הבורר. באשר לתנאי השני - אין ראיה לכאורה לקיום תרמית (בניגוד לטענות אחרות כמו הטעיה או עושק). 10. לאור האמור לעיל, אני דוחה את טענותיו של המשיב נגד מינוי בורר חליף ואני ממנה בזאת, בכפיפות להסכמתו, בורר מחוץ לאיזור שאיננו מכיר אף אחד מהצדדים וזה עורך-דין אבי גולדבליט מחיפה. באשר להוצאות בקשה זו - על הבורר להביא אותן בחשבון לאור התוצאות כאשר ייתן את פסק-הדין. יישוב סכסוכיםבורר