1. הערר שהגישו מרדכי שפיגל (להלן - מרדכי), מרדכי וולקן (להלן - וולקן) וברוך שפיגל (להלן - ברוך) מופנה כלפי החלטת בית המשפט המחוזי (שניתנה בערר שהוגש מטעם המדינה), אשר בה ציווה עליהם לשלם ערבות שניתנה על-ידיהם, מכוח סמכותו לפי סעיף 48 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן - החוק). 2. דוד וולקן (להלן - דוד) הואשם בבית המשפט המחוזי בשורה של עבירות מס לפי פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] וחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975; בקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, תשל"ז-1977; ברישום כוזב במסמכי תאגיד עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין; בשימוש במסמך מזויף עבירה לפי סעיף 420 לחוק העונשין; ובקשירת קשר עם אדם לעשות פשע עבירה לפי סעיף 499 לחוק העונשין. טרם שהוגש כתב האישום הורה בית-משפט השלום ביום 19.1.93 על שחרורו של דוד בתנאי שיתחייב להתייצב להמשך החקירה ולדיונים בבית המשפט, וכן שיתחייב שלא לצאת מגבולות הארץ עד תום ההליכים נגדו. בית המשפט התנה את השחרור בהמצאת עירבון או ערבות בנקאית על סך 750,000 ש"ח, ובהמצאת ערבות עצמית וערבות צד שלישי בסכום של 2,000,000 ש"ח. בו ביום הומצאה הערבות הבנקאית שנדרשה, ונחתמה הערבות העצמית בסך 2,000,000 ש"ח. לבקשת דוד נתן לו בית המשפט ארכה להמצאת הערבויות של צד שלישי עד ליום 28.1.93. בתאריך 28.1.93 אישר בית-משפט השלום לבקשת דוד כי הערבים לו יהיו ברוך, וולקן, מרדכי ויעקב כהן (להלן - יעקב). ביום 31.1.93 חתם כל אחד מן הארבעה על כתב ערובה בסך 2,000,000 ש"ח. 3. בתאריך 19.9.94 הגיש יעקב, שגם לדעת התביעה היה האמיד מבין ארבעת הערבים, בקשה לפטור אותו מערבותו, כאמור בסעיף 46 לחוק. משהתייצב דוד לדיון בבקשה ביום 29.9.94, פטר בית המשפט את יעקב מערבותו. בהחלטתו קבע בית המשפט כי ביום 2.10.94 יתקיים דיון בשאלה, אם נוכח הפטרו של יעקב יש לבטל את ההחלטה בדבר שחרורו של דוד בערובה או להתנות את השחרור בהמצאת ערובה נוספת. ביום 2.10.94 החליט בית המשפט "כי במקום ערבותו של מר יעקב כהן, אשר בוטלה, יפקיד מר דוד וולקן ערבות צד ג' נוספת ע"ס 150,000 ש"ח". על החלטתו של בית-משפט השלום ערר דוד בטענה כי לא היה מקום לחייבו בהמצאת ערבות צד שלישי נוספת. המשיבה אף היא עררה על ההחלטה, כשלטענתה היה מקום לקבוע כי הערבות הנוספת של צד שלישי תהיה על מלוא הסכום של 2,000,000 ש"ח. בתאריך 4.10.94 קבע בית המשפט ש"על דוד להמציא תוך 21 יום ערב נוסף אשר יחתום על ערבות על סך 750,000 ש"ח שתהיה סולידרית עם הערבות הקיימת על סך 2,000,000 ש"ח של שלשת הערבים האחרים". העוררים לא הוזמנו לדיון בבקשתו של יעקב לפוטרו מן הערבות שנתן, כשם שלא הוזמנו לדיון בשאלת ביטול ההחלטה בדבר שחרורו של דוד בערובה או שינויה של ההחלטה. 4. ביום 20.10.94 הגיש ברוך בקשה לפטור אותו מערבותו, והדיון בבקשתו נקבע ליום 26.10.94. ביני לביני ברח דוד מן הארץ ולא התייצב למשפטו שנקבע ליום 24.10.94. לפיכך הגישה המשיבה ביום 25.10.94 בקשה לבית-משפט השלום למתן צו לתשלום סכום הערבות שעליה חתמו העוררים. 5. טענתם הראשונה של העוררים בבית-משפט השלום הייתה כי כתבי הערבות שעליהם חתמו בטלים מן הטעם כי כתב הערבות העצמית, שעליו חתם דוד, אינו מקיים את התנאים הקבועים בסעיף 45 לחוק. על-פי סעיף זה: "כתב ערבות וכתב ערבון (להלן - כתב ערובה) יפרטו את תנאי השחרור וייחתמו בפני שופט, רשם או מזכיר בית המשפט או בפני קצין משטרה בדרג רב פקד ומעלה או קצין הנמנה עם סגל בית המעצר או בית הסוהר שבו מוחזק העציר". ואילו על כתב הערבות העצמית של דוד לא מופיעה חתימה של אחד מנושאי המשרה הנזכרים בסעיף 45. מכאן טענתם של העוררים כי הפגם שנפל בערבות העצמית מביא לבטלותה, ומשבטלה ערבות זו בטלה עמה הערבות שנתנו העוררים. נציין, כי אין חולק שכתבי הערובה שעליהם חתמו העוררים ביום 31.1.93, נחתמו לפני הגב' טוני אקב, וחתימתה מופיעה על גבי כתבי הערבות. גב' אקב הנזכרת הועסקה בתקופה שבין 4.11.92-20.1.93 במשרת מזכיר בית-משפט בבית-משפט השלום בתל-אביב. לאחר מכן המשיכה למלא תפקיד זה, וביום 31.1.93 חודש מינויה עד 31.3.93 וכן אושר מינויה רטרואקטיבית מיום 20.1.93. 6. בית-משפט השלום קיבל את טענת העוררים כי כתב הערבות העצמית, שנחתם על-ידי דוד, לא נחתם בפני אחד מנושאי המשרה המנויים בסעיף 45 לחוק. לדבריו: "העדה, הגב' טוני אקב, העידה, ואין טוען כלפי הדיוק של דבריה בעדותה בבית המשפט. הגב' אקב ציינה כי גם במקרים בהם שמה מופיע, כמי שעצור חתם בפניה, הרי היא אכן ממלאת את כתב הערובה, אבל העצור חותם בפני שוטר משוטרי הליווי. רוצה לומר, גם במקרים בהם מתנוססת חתימתה של הגב' טוני, אין לנו בטחון שעצור חתם בפני הגב' טוני, הדברים מקבלים משנה תוקף שהגב' טוני, כלל ועיקר, לא ציינה כי העצור חתם בפניה. ... צא ולמד, גם כשהדברים נרשמים, כמעידים כביכול, שהדברים התנהלו כתיקונם - אין הדבר כך. מה לנו להניח מיני הנחות ולהשלים נדבכים, כדי להוכיח תקינות מנהלית, כשזו מופרכת על פי עושיה. ... כאשר לא חתמה הגב' אקב במקום שצריכה היתה לחתום - לו חתם מר וולקן בפניה - קמה חזקה עובדתית שמר וולקן לא חתם בפניה. הנטל לסתור חזקה זו מוטל על המבקשים. מכלל הנתונים שהובאו בפני, מכל נתון כשלעצמו ובוודאי במשמעותם המצטברת עולה, כי חזק(ה) זו לא נסתרה. נהפוך הוא, ניתן לקבוע במידה גבוהה של סבירות, כי מר וולקן לא חתם בפני הגב' טוני אקב". פגם זה איין לדעת השופט המלומד את תוקף כתב הערבות. שכן: "התכלית החקיקתית בהוראה הינה ליצור מעמד מחייב בו מודע החותם לתנאים שהינו נוטל על עצמו לקיים, גדולה מזו, על כוונתו למלא את אותם תנאים. ללא מעמד זה, מתפורר כתב הערובה לרסיסי רסיסים מפוררים". לאור הוראת סעיף 43 לחוק, הקובעת כי "ערובה לפי סימן זה תהא בערבות עצמית של העצור, בין לבדה ובין בצירוף ערבות ערב...", דיינו, כי ערבות הערב יכולה שתהיה רק בנוסף לערבות העצמית, סבר השופט המלומד כי "ערבותו של העצור וערבות הערבים קשורות ומחוברות זו לזו כגוף אחד. נופלת ערבות המשוחרר בערובה, נשברת ומתפרקת, תתפרק עימה לפיסות קטנות ערבותם של הערבים ... כאשר כתב הערובה של מר דוד וולקן היה כלא היה - התחייבותם של המשיבים (הם העוררים - א' ג') פסה וכלתה מן העולם". לפיכך דחה בית המשפט את בקשת התביעה לצוות על העוררים לשלם את הסכום שבערבות אשר עליה חתמו. 7. על החלטת בית-משפט השלום עררה המשיבה שלפנינו לבית המשפט המחוזי. בפתח הדיון העלו העוררים שלפנינו את הטענה כי לא ניתן לערור על החלטה הדוחה בקשה לצוות על תשלום סכום הערבות, אלא רק על צו לתשלום סכום הערבות או צו לחילוט העירבון. יסודה של טענה זו הוא בסעיף 48 לחוק, הקובע לאמור: "(א) לבקשת תובע רשאי בית המשפט, משהוכח לו כי המשוחרר הפר תנאי מתנאי השחרור, לצוות על מעצר המשוחרר; כן רשאי הוא, לאחר שניתן למשוחרר או לערב, לפי הענין, הזדמנות להשמיע דברו, לצוות - (1) על תשלום סכום הערבות, כולו או מקצתו, לאוצר המדינה; דין צו זה לכל ענין, פרט לערעור, כדין פסק דין לטובת המדינה במשפט אזרחי נגד המשוחרר או הערב, לפי הענין; (2) על חילוט הערבון, כולו או מקצתו, לטובת המדינה. (ב) על צו לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיפים 37 ו-38" (ההדגשה שלי - א' ג'). 8. בית המשפט המחוזי דחה את טענתם המקדמית של העוררים משני הטעמים הבאים: "אני סבור כי 'צו' כשמשמעותו בסעיף 48 לחוק סדר הדין הפלילי כולל גם החלטה שלא לחלט ערובה (כמו ש'מעשה' כולל גם מחדל - סעיף 1 לחוק סדר הדין הפלילי) וממילא יש זכות ערר על ההחלטה. ... אם לא די באמור לעיל הרי שסעיף 38 לחוק סדר הדין הפלילי מעניק זכות ערר על כל החלטה הנוגעת למעצר או שחרור. בקשה לחילוט ערובה שניתנה כבטחון לשחרור בערבות הינה ענין הנוגע למעצר או שחרור ומכאן שיש זכות ערר". בנוגע לתוקפה של הערבות העצמית שנתן דוד, קבע בית המשפט המחוזי כי: "סעיף 45 לחוק סדר הדין הפלילי אינו דורש דווקא אישור של מזכיר בית המשפט על כתב הערובה ודי בכך שהערבה(!) נחתמה בפניו. את החתימה בפני מזכיר בית משפט (או בעל תפקיד אחר המוגדר באותו סעיף) ניתן להוכיח באמצעות עדים. יחד עם זאת חתימת האישור היא דרישה מהותית שבלעדיה אין תוקף לערבות (השווה ב"ש 39/63 רודריג נ' היועמ"ש, פ"ד יז עמ' 960)". בית המשפט המחוזי אימץ את מסקנתו של בית-משפט השלום, שלפיו לא חתם דוד על כתב הערבות לפני הגב' אקב, ומכאן שנפל פגם בכתב הערבות העצמית שעליו חתם. אלא שלשיטתו, הפגם שנפל בכתב הערבות העצמית אינו משליך על תוקף כתבי הערבות שחתמו העוררים. שכן: "בענין זה לא חלים לגירסתי דיני הערבות לפי חוק הערבות (כמו למשל גם במקרה של פטירת ערב - סעיף 47 לחוק סדר הדין הפלילי) שכן הדבר לא נאמר במפורש בחוק סדר הדין הפלילי וגם לא משתמע ממנו ובפנינו ערבות מסוג מיוחד. הקשר, שסבר השופט קמא שקיים בין הערבויות, אינו קיים בחוק, ואין ליצור אותו באופן מלאכותי... בכל מקרה גם לפי חוק הערבות סעיף 2 'אין ערבות אלא לחיוב בר תוקף'. החיוב שהוא לדעתי בר תוקף הוא החיוב של המשוחרר בערבות להתיצב למשפטו ואת זאת הוא לא עשה וזו הנקודה המרכזית בעניננו. ... העולה מהאמור לעיל הוא כי הערבויות של המשיבים (הם העוררים - א' ג') הן עצמאיות ואינן תלויות בערבות המשוחרר בערבות, ולכן הן בתוקף למרות פגם שנפל בערבות של המשוחרר בערבות". 9. גם בטענה נוספת שהעלו העוררים לא מצא בית המשפט המחוזי ממש. טענה זו הייתה כי כיוון שלא הוזמנו לדיון בבקשת הפטור שהגיש יעקב, הרי משהופר יעקב מערבותו, בטלה מניה וביה גם ערבותם. לדעת בית המשפט: "סעיף 46 לחוק סדר הדין הפלילי מפרט את התנאים לשחרור ערב מערבותו ואינו מזכיר את הצורך להזמין לאותו דיון ערבים אחרים ומשזה לא נאמר בחוק הרי שאין צורך בהזמנת הערבים, אם כי כמובן שבית משפט יכול לשקול את הזמנתם". 10. לחלופין, ביקשו העוררים מבית המשפט המחוזי כי יעשה שימוש בשיקול הדעת המסור לו בסעיף 48(א)(1) לחוק, ולא יחייבם בתשלום מלוא סכום הערבות. בקשה זו נדחתה על-ידי בית המשפט, מן הטעם כי: "בחתימה על ערבות מצהיר החתום כלפי הנערב כי הוא בר יכולת לשלם את הסכום המופיע בכתב הערבות ואין ערב יכול להתחמק מהחיוב כשבא 'זמן הפרעון'. מצב כספי קשה, מצב בריאותי שאינו תקין וסיבות אחרות מקומן בלישכת ההוצאה לפועל ולא במסגרת הדיון הנוכחי". משנדחו כל טענותיהם של העוררים, חייב בית המשפט המחוזי את כל אחד מהם בתשלום מלוא סכום ערבותו. 11. על החלטתו של בית המשפט המחוזי הוגש הערר שלפניי. בפתח טענותיהם חזרו והעלו העוררים את הטענה כי הדין אינו מכיר בזכות הערר של המשיבה על ההחלטה שלא לצוות על תשלום הערבות לקופת האוצר. על חשיבותו של מוסד הערעור כמרכיב מהותי של שפיטה הוגנת עמד הנשיא שמגר בבג"צ 87/85 ג'מאל ארג'וב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח' [1]: "...קיומה של זכות הערעור הגיע לדרגה של מוסד חיוני בעל חשיבות רבה. הכללתה בדברי החקיקה הבסיסיים מבטאת את ההכרה בכך, כי לשם הבטחת מערכת שיפוט תקינה והוגנת יש גם להבטיח, בין היתר, הנהגתה וקיומה של זכות ערעור" (שם, בעמ' 363). "קיומה של זכות ערעור, כפי שהוזכר לעיל, מחזק את יסודות ההגינות והסבירות שבהליך המשפטי" (שם, בעמ' 372). "...היא גם ביטוי להשקפה, לפיה מושגת מידת ודאות רבה יותר של צדק, אם הכרעה שיפוטית יכולה להיצרף בשלב של ביקורת ערעורית" (שם, בעמ' 373). בהיעדר הוראה חקוקה המעניקה זכות ערעור, אין זכות זו עומדת למי שרואה עצמו נפגע, שכן "זכות הערעור אינה נמנית עם זכויות היסוד המוכרות במשפטנו... כדי להקים זכות זו דרושה הוראה של החוק החרות, ובהיעדרה של הוראת חוק, אין הזכות קיימת" (מתוך בג"צ 87/85 [1] הנ"ל, בעמ' 361-362). ואכן, בדברי חקיקה שונים, ובכלל זה בחוק, פזורות הוראות הקובעות הסדרי ערעור. אולם גם בהיעדר הוראה מיוחדת לעניין ערעור בדבר חקיקה מסוים, יש בידי נפגע למצוא את תרופת הערעור במסגרת הדין הכללי, כאמור בסעיף 17 לחוק-יסוד: השפיטה ובסעיפים 41(א) ו-52(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, ככל שמדובר בפסק-דין של בית-משפט בערכאה ראשונה. אם כן, ההכרה בזכות הערעור של בעל דין מכוח הוראות הדין הכללי מותנית בסיווגה של ההחלטה השיפוטית כ"פסק דין" (ולעניין זה ראה: בש"פ 658/88 חסן נגד מדינת ישראל [2]; בג"צ 4689/94, 4696; ע"פ 4690/94, 4694; בש"פ 4691/94, 4695 אבי יצחק ואח' נגד השופט צמח ואח' [3]; בג"צ 2260/94 [4]; רע"פ 3542/93 אזוב נגד מדינת ישראל ואח' [5]). עינינו הרואות, כי אמנם אין בכוחה של ההכרה בחשיבות מוסד הערעור להקנות זכות זו באופן אוטומטי לכל נפגע, כאשר זכות זו אינה עומדת לו מכוח הוראה מפורשת בחוק, ולו מכוח הוראות הדין הכללי. אולם מחשיבותה של זכות הערעור, כפי שהיא באה לידי ביטוי גם בחוק היסוד הנ"ל, מתחייב עיקרון פרשני שלפיו מבין אפשרויות פרשניות שונות, המתיישבות עם לשונה של הנורמה הכללית, יש לבכר את הפרשנות המקיימת את זכות הערעור (וברוח זו ראה בג"צ 1520/94 שלם נ' בית הדין הארצי לעבודה [6]). אך מובן הוא כי אין בכוחו של עיקרון פרשני זה ליצור יש מאין. כאשר הפרשנות המעניקה זכות ערעור לנפגע אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, אין מקום להעדיף "פרשנות" זו, כשהעדפה כזאת אינה בגדר פרשנות הנורמה הקיימת, אלא בגדר יצירת נורמה חדשה. 12. לאחר שהתווינו את העקרונות התוחמים את היקפו של מוסד הערעור, נפנה לבחון אם החוק מכיר באפשרות המשיבה לערור על החלטה הדוחה בקשה לצוות על תשלום סכום הערבות. סבורני, כי סעיף 48(ב) לחוק, הנוקט לשון "צו" ("על צו לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיפים 37 ו-38"), אינו מעניק לתביעה אפשרות לערור על החלטה הדוחה בקשה לצוות על תשלום סכום הערבות או על חילוט העירבון. לא זו בלבד שמבחינה לשונית מדובר בציווי, אלא שאף תוכנו של הציווי מצוי בסעיף 48(א) עצמו, והוא יכול שיהא אך ורק אחד משלושה אלה: צו למעצר המשוחרר בערובה, צו לתשלום סכום הערבות או צו לחילוט העירבון. על זאת יש להוסיף כי המחוקק הבחין בין "החלטה", כאמור בסעיף 38 לחוק, לבין "צו", שאותו הגדיר בסעיף 48 לחוק. סיווגה של החלטה להימנע מכפיית התנהגות מסוימת על הפרט כ"צו" תביא לטשטוש הגבול שהציב המחוקק בין "צו" לבין "החלטה". העולה מן האמור, כי המונח "צו" אינו כולל החלטה שתוכנה אי-הטלת חובה על הפרט, וניסיון לדחוק את ההחלטה שלא לצוות על תשלום הערבות לגדר המונח צו, כאמור בסעיף 48 לחוק, אינו בגדר פרשנות סעיף 48 הקיים אלא שיכתובו. מכאן, שאין יסוד לסברה כי סעיף 48(ב) מעניק למשיבה אפשרות לערור על החלטה הדוחה בקשה לצוות על תשלום סכום הערבות. 13. האם זכות הערר של המדינה על החלטה שלא לצוות על חילוט העירבון או על תשלום הערבות באה בגדרה של הרישה לסעיף 38(א) לחוק, שזו לשונה: "עצור, משוחרר בערובה ותובע רשאים לערור על ההחלטה בענין הנוגע למעצר או לשחרור או לבקשה לעיון חוזר, לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד...". על-מנת להשיב על שאלה זו יש לבחון אם ההחלטה שלא לצוות על חילוט העירבון או על תשלום הערבות היא החלטה "בענין הנוגע למעצר או לשחרור", כמובנו בסעיף 38(א) לחוק. דינו של המשוחרר בערובה - "כדין עצור במובן זה שכנגד השניים ניתן צו מעצר. עם זאת כנגד האחד הוצא צו המעצר מהכח אל הפועל, והנאשם נעצר; ואילו כנגד האחר לא הוצא צו המעצר מהכוח אל הפועל, שכן ניתן צו לשיחרור בערובה" (מתוך ב"ש 118/84 מדינת ישראל נ' דרעי ואח' [7], בעמ' 508). כמו כן, מובנות בהחלטת השחרור בערובה סנקציות כספיות, המוטלות על שכם המשוחרר או הערבים, שמימון מותנה בהפרת תנאי הערובה. מכאן, כי בהחלטה לשחרור הנאשם מובלעים שני צווים, האחד צו מעצר והשני צו לתשלום הערבות או לחילוט העירבון, שניהם בשלב זה צווים שבכוח בלבד. בקשה להורות על תשלום הערבות או על חילוט העירבון אינה אלא בקשה להוציא מן הכוח אל הפועל אחד ממרכיביה של החלטת השחרור. החלטה בבקשה כזו (בין שנתקבלה ובין שנדחתה) אינה אלא הנדבך השני על גבי הנדבך הראשון שבו ניתנה החלטת השחרור. על-כן מבחינה לשונית מתפרש הביטוי "ענין הנוגע ... לשחרור" גם על ההחלטה שלא לצוות על חילוט העירבון או על תשלום הערבות. משקבענו כי מילותיו של סעיף 38 לחוק סובלות את הפרשנות שלפיה עומדת למדינה זכות ערר על ההחלטה שלא לצוות על חילוט העירבון או על תשלום הערבות, הרי שיש להעדיף פרשנות זו, העולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית ראויה, שעליה עמדנו לעיל בהקשר לזכות הערעור. 14. יטען הטוען, כי אם החלטה בנוגע לתוצאות הפרת תנאי הערובה - ויהא תוכנה אשר יהא - באה מבחינה עניינית בגדרו של סעיף 38 לחוק, מה רבותא בהוראת סעיף 48(ב) לחוק המקנה זכות ערר על צו שניתן עקב הפרת תנאי הערובה? סבורני, כי הרבותא שבסעיף 48(ב) אכן אינה בסוג העניינים הבאים בדרו, אלא בהרחבת מעגל הזכאים לערור על מתן הצו. בעוד שסעיף 38(א) מונה רשימה סגורה של הזכאים לערור על ההחלטה הנוגעת למעצר או לשחרור, והם: עצור, משוחרר בערובה ותובע, הרי שסעיף 48(ב) בא להכיר בזכות הערר גם של ערב שנפגע ממתן הצו. העולה מן האמור, כי אימוץ פרשנות מרחיבה לסעיף 38 עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית המעלה על נס את הבקרה הערעורית, ובד בבד אינה פוגעת בהרמוניה שבין הוראות סעיף 48 לבין הוראות סעיף 38 לחוק. משהגענו למסקנה כי זכות הערר של המשיבה על ההחלטה שלא לצוות על חילוט העירבון או על תשלום הערבות מעוגנת בסעיף 38 לחוק, ממילא מתייתר הצורך לבחון אם זכות זו קמה לה גם מכוח הוראות הדין הכללי לאור המבחנים שפותחו בפסיקה לסיווגה של הקביעה השיפוטית כ"פסק-דין" (ובעניין זה ראה בש"פ 658/88 [2] הנ"ל). 15. עוד טוענים העוררים כי ערבותם קשורה קשר בל יינתק לערבותו העצמית של דוד, ומשבטלה (לטענתם) האחרונה בשל פגמים אשר נפלו בה, בטלה גם ערבותם. כאמור, נחלקו בית המשפט המחוזי ובית-משפט השלום בשאלת טיב היחס שבין הערבויות האמורות. בעוד שבית-משפט השלום קבע כי הערבויות "קשורות ומחוברות זו לזו כגוף אחד", קבע בית המשפט קמא כי "הערבויות של המשיבים הן עצמאיות ואינן תלויות בערבות המשוחרר בערבות...". מהוראת סעיף 43 לחוק עולה, כי ערבות ערב אינה יכולה לעמוד לעצמה, אלא עליה להצטרף אל ערבותו העצמית של העצור. עמד על כך השופט ויתקון בב"ש 52/58 אליהו שולמן נ' היועץ המשפטי [8], בעמ' 1260, בקובעו: "...בכל אופן כאן לא היה מקום לחלט את ערבותו של העצור בשל הפרת תנאי, שלא בא זכרו בגוף השטר שהוא חתם עליו. ואם כך הדבר הרי התוצאה היא, לדעתי, שגם את הערב אין לחייב על הפרת תנאי, שהעצור עצמו, שהוא החייב העיקרי, לא התחייב בקיומו בגוף ערבותו". וראה, פרופ' ד' ליבאי, בספרו דיני מעצר ושחרור (שוקן, תשל"ח) 208. לפיכך טעה בית המשפט המחוזי בקובעו כי "...בית המשפט הרי רשאי להטיל על משוחרר בערבות לתת ערבויות צד שלישי ללא ערבות של המשוחרר בערובה" (ההדגשה שלי - א' ג'). משהגענו למסקנה זו, נדרשים אנו לשאלת תוקף ערבותו העצמית של דוד: שאם נפל בה פגם המביא לבטלותה, אזי בטלות עמה גם ערבויות הערבים. 16. כתב הערבות העצמית שעליו חתם דוד נושא את התאריך 19.1.93. במקום המוגדר כ"נחתם בפני" והמיועד, כמצוין בטופס הערבות, לחתימת שופט/רשם/מזכיר בית המשפט (להלן- חתימת אישור), לא מופיעה חתימה. בתחתית אותו מסמך מופיע כתב הערבות שעליו חתומים יעקב וברוך, הוא נושא את התאריך 31.1.93, ובמקום המיועד לכך מצויה חתימת אישור של "טוני", היא הגב' טוני אקב, מזכירה בבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו. אל דף זה של כתב הערובה נסמך דף נוסף שבו הוחתמו וולקן ומרדכי על ערבותם. לדברי גב' אקב בעדותה "יש שני דפים בערבות הייתי צריכה להחתים 4 ערבים ולא היה מקום לארבעתם" (בעמ' 18). גם על ערבות זו, שאף היא נושאת את התאריך 31.1.93, מופיעה חתימת אישור של הגב' טוני אקב. טוענים העוררים כי אין כל תוקף לכתב הערבות העצמית של דוד, שכן בהסתמך על קביעת שתי הערכאות דלמטה, לא נחתם כתב-ערבותו בפני אחד מנושאי התפקידים המנויים בסעיף 45 לחוק. 17. בב"ש 39/63 רודריג נ' היועץ המשפטי לממשלה [9] נדונה דרישת החתימה על כתב-ערבות בפני רשות מוסמכת, ובעניין זה אמר השופט לנדוי (כתוארו דאז), בעמ' 961: "דרישת החוק שכתב-הערבות ייחתם בפני שופט דוקא אינה באה רק כדי שהשופט ישמש כעד לחתימה. לפי הסעיף 10(4), סיפה, של הפקודה זהו אחד התנאים ליצירת החיוב של הערב, וכתב-ערבות שאינו ממלא אחרי תנאי זה אינו ניתן להחרמה לפי סעיף 13. אומנם התנאי נוגע לצורת הכתב, אבל הצורה היא יסוד חשוב במוסד משפטי זה של כתב-הערבות להופעת נאשם (RECOGNIZANCE) שמקורו ההיסטורי במשפט האנגלי" (ההדגשה שלי - א' ג'). אמנם פסק-דין זה נדרש לפירוש פקודת השחרור בערבות, 1944, שבוטלה בינתיים, אך יפים הדברים גם לענייננו. שכן, סעיף 10(4) לפקודה הנ"ל קובע כי "... אם ניתן צו שחרור בערבות בידי שופט שלום יבוצעו שטרי-הערבות בפני אותו שופט שלום, ואם ניתן הצו בידי שופט, יבוצעו שטרי-הערבות בפני שופט, רשם או שופט-שלום" (ההדגשות שלי - א' ג'). גם פרופ' ליבאי, בהתייחסו לסוגיה זו בספרו הנ"ל, סבור, בעמ' 205, כי: "ערובה חייבת להנתן בנוכחות שופט, רשם או מזכיר בית-המשפט ואחד מהם חייב להיות נוכח כאשר החשוד או הערב או שניהם חותמים על כתב ערובה. דרישת החוק שכתב הערובה ייחתם בפני אחד מהנ"ל אינה באה רק לעשותו עד לחתימה, אלא נוכחותו של בעל תפקיד כאמור הוא אחד התנאים ליצירת החיוב של החשוד או הערב". ראה לעניין זה גם צ' נח, דיני מעצר ושחרור (תשנ"ב) 315. נמצאנו למדים כי חתימתו של כתב הערבות בפני נושא משרה מבין אלה המנויים בסעיף 45 לחוק, הינה אקט קונסטיטוטיבי שבלעדיו כתב הערבות אינו קורם עור וגידים. ודוק - סעיף 45 לחוק אינו דורש כי נושא המשרה יאשר בחתימתו כי הערב חתם בפניו, ומכאן שניתן להוכיח גם בראיות ישירות או נסיבתיות, כי החתימה הייתה בפניו. לפיכך, לא דק שופט בית המשפט המחוזי בקובעו כי "חתימת האישור היא דרישה מהותית שבלעדיה אין תוקף לערבות...". 18. כיוון שפעולת החתימה בפני רשות מוסמכת הינה פעולה מינהלית, ניתן להעמיד אף כאן את חזקת התקינות - "דהיינו חזקה שכל פעולה מינהלית נעשתה כדין. זוהי כמובן הנחה הניתנת לסתירה (REBUTTABLE PRESUMPTION), אך הנטל מוטל על מי שמבקש לסתור, לטעון ולהוכיח כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על ידי עובדות" (רע"פ 1088/90 [10]). אל חזקת התקינות מצטרפות במקרה דנן עובדות מספר התומכות במסקנה כי חתימת כתב הערבות על-ידי דוד נעשתה בפני נושא משרה, כנדרש. בעדותה בבית-משפט השלום ציינה הגב' טוני אקב כי: "אני בתור מזכיר בית המשפט במעצרים משחררת עצורים... מנסיוני אני יודעת שיש שני(כך!) צורות לשחרור על ידי הליוי (כך!) ודרכי. כאשר הוא משתחרר על ידי הלווי הוא משתחרר בפני שוטר הלווי וכאשר הוא משתחרר אצלי השחרור נעשה בפני. בדרך כלל עצורי מכס משתחררים אצלי... המסך שאת מראה לי - אני מלאתי את הטופס בחלק העליון. בחלק התחתון גם שלי. בעמוד השני שלי כתב היד... בענין השחרור בערובה רק אני מטפלת בזה" (עמ' 18 לפרוטוקול; ההדגשות שלי - א' ג'). ובהמשך דבריה היא מוסיפה: "אני היחדיה (צ"ל - היחידה) המטפלת בנושא מעצרים אם אני חולה אחת המזכירות של המדור מחליפה אותי... אני לא זוכרת את נסיבות חתימתו של דוד וולקן" (עמ' 19 לפרוטוקול). על נסיבות חתימתו של דוד העיד מר רפי גבאי, ראש מדור במכס בתל-אביב, שהיה אחד משני ראשי צוות החקירה שעסק בפרשה: "ב-19.1.93 דוד וולקן הובא לבית משפט שלום לצורך הליך של שחרור בערובה אני הופעתי באותו מעמד כטוען מטעם מחלקת חקירות המכס... לאחר דיון קצר הוא שוחרר בערובה. אני לקחתי את דוד וולקן יחד איתי יצאנו לרחבה של אולם מעצרים עליתי עם דוד וולקן למעלה ושם הגענו לפקידה טוני שעוסקת בשחרור בערובה נתתי לה את כל המסמכים של בית המשפט וטוני מילאה מה שמילאה ודוד וולקן עמד לידה וביצע כל מה שהיה שם... הוא מילא איזה טופס של ערבות עצמית אני לא יודע מה הם עושים שם בדיוק הוא עמד לידי כל זמן הביצוע" (עמ' 21; ההדגשות שלי - א' ג'). ובהמשך הדברים הוא אומר: "לא היה שום דיאלוג ביניהם. הבאתי מסמכים רלוונטיים והיא מלאה את הטפסים" (ההדגשה שלי - א' ג'). עדותה של גב' טוני אקב, שלפיה היא היחידה המטפלת בעניין שחרור בערובה, וכי היא שמילאה את טופס כתב הערבות הנדון; וכן עדותו של מר רפי גבאי כי שחרורו של דוד בערובה נעשה על-ידי גב' אקב וכי דוד ביצע "כל מה שהיה שם" - כל אלה מטים את הכף למסקנה כי חתימתו של דוד נעשתה בפני גב' טוני אקב. מסקנתי זו אכן שונה מן המסקנה שאליה הגיע בית-משפט השלום, ושאותה אימץ גם בית המשפט המחוזי. אולם היא מבוססת על ניתוח עדויות ששופט בית-משפט השלום המלומד לא מצא כל דופי באמינותן, תוך שהוא מציין במפורש לגבי גב' אקב כי "אין טוען כלפי הדיוק של דבריה בעדותה בבית המשפט" (עמ' 4 להחלטתו), וכי "אין חולק לרצינות שיש לייחס לדבריה" (עמ' 7 להחלטתו). 19. טוענים באי-כוח העוררים כי גם אם ייקבע כי חתימת דוד על כתב הערבות נעשתה בפני הגב' טוני אקב, הרי שהתפקיד שמילאה לא היה של "מזכיר בית המשפט", שהוא לטענתם המזכיר הראשי של בית המשפט, ולכן לא נחתם כתב הערבות בפני אחד מנושאי המשרה המנויים בסעיף 45 לחוק. לפיכך בטל כתב הערבות העצמית, וממילא בטלים כתבי הערובה שעלים חתמו העוררים. אין בידי לקבל הבחנה זו. בחינת החקיקה מעלה כי משרצו המחוקק ומחוקק המשנה לכוון דבריהם אל מזכירו הראשי של בית המשפט, עשו כן בלשון מפורשת. ראה בנדון סעיף 105 בחוק בתי המשפט [נוסח משולב]; סעיף 232(3) בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980; תקנות 179, 327(3), 334(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. גם מהתוספת לתקנות הסמים המסוכנים (סדרי דין לענין חילוט רכוש), תש"ן-1990, עולה ההבחנה בין המזכיר הראשי של בית המשפט לבין מזכיר של בית המשפט, כאשר על מקצת הטפסים המנויים בתוספת נדרשת חתימת הראשון בעוד שעל אחרים די בחתימת האחרון. הדיבר "מזכיר בית המשפט" ראוי לו אפוא שיתפרש כמכוון למזכיר בבית המשפט שבו נחתם כתב הערובה. פרשנות זו משתלבת עם הסיפה לסעיף 45 לחוק, שלפיה יכולה הערובה להיחתם בפני כל "קצין משטרה בדרגת רב פקד ומעלה או קצין הנמנה עם סגל בית המעצר או בית הסוהר שבו הוחזק העציר". 20. טענה נוספת שהעלו באי-כוח העוררים הינה כי בשעה שחתמו העוררים על כתבי הערבות בפני הגב' טוני אקב, לא היה בידה כתב מינוי תקף, ולפיכך לא שימשה אז "מזכיר בית משפט". אף טענה זו אין בידי לקבל, כשברור הוא כי ביום 31.1.93, הוא היום בו חתמו העוררים על כתבי הערבות ובו חודש מינויה של גב' אקב, היה לה מינוי תקף כ"מזכיר בית משפט". 21. מוסיפים וטוענים העוררים, כי אף אם לא נפל פגם ביצירת הערבות, הרי שזו נתבטלה עם מתן הפטור ליעקב. את טענתם תומכים העוררים בשתי עילות: האחת יסודה בדין האזרחי, והשנייה נסמכת על עקרונות שבמשפט המינהלי. העילה האזרחית מושתתת על הוראת סעיף 55 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים), וסעיף 6(ב) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967. מאלה מבקשים העוררים ללמוד כי אם הופטר אחד הערבים מערבותו, כי אז מופטרים יתר הערבים, שכן ערבויותיהם ניתנו תוך הסתמכות על קיומו של הערב הנוסף. העילה הנוספת נסמכת על כללי הצדק הטבעי, שחייבו, לטענת העוררים, את הזמנתם לדיון בבקשת ההפטר של יעקב. לטענתם, במתן הפטור ליעקב, שהיה אחד הערבים, גדלה המעמסה הכספית המוטלת על שכמם כערבים, וכן טוענים הם, כי אילו היו מוזמנים לדיון בבקשת הפטור, שהתקיים בנוכחותו של דוד, היה גם בידם להגיש באותו מעמד בקשה לפטור גם אותם מערבותם. 22. טרם שנבחן את יסודותיה של העילה האזרחית, יש להקדים ולבחון באיזו מידה חולשות הוראות הדין האזרחי הכללי על ערבות הניתנת במסגרת החוק. דומה כי מן הדין האזרחי אין מניעה פנימית להחיל את הוראותיו על התחייבות הניתנת במסגרת ההליך הפלילי. שכן, על-פי סעיף 18 לחוק הערבות וסעיף 61(ב) לחוק החוזים, גם ערבות הנוצרת על-פי צו של רשות באה בגדרו של חוק הערבות. אלא שבהיעדר מניעה פנימית בדין האזרחי לא סגי. יש לבחון שמא קיימת מניעה חיצונית לדין האזרחי לקליטת הוראותיו, ושיסודה בהוראות החוק, אשר במסגרתו ניתנה הערבות הנדונה. האם מתיישבת מהותה של הערובה הניתנת במסגרת החוק עם מהותה של הערבות "האזרחית"? דומה, כי עיקר ההבחנה ביניהן היא בכך שבמוקד הערבות "הפלילית" ניצב האינטרס הציבורי. כך, לדוגמה, כאשר בית המשפט מורה על שחרור נאשם בערובה במקום שבו נתגבשה עילת מעצר, כאמור בסעיף 21א ביחד עם סעיף 33(א) לחוק, נועדה הערובה להקטין את הסיכון שהנאשם ישבש הליכי משפט או יפגע בשלום הציבור. כאשר בית המשפט מורה על שחרור נאשם בערובה אף-על-פי שלא נתגבשה עילת מעצר, כאמור בסעיף 33(ב) לחוק, נועדה הערובה להבטיח את התייצבותו של הנאשם להמשך חקירתו או לדיונים במשפטו (ובעניין זה ראה בש"פ 3611/93, 4212 פרץ נ' מדינת ישראל [11]). התניית צו השחרור בהפקדת ערובה נועדה אפוא להגן על האינטרס הציבורי, המגולם בהבטחת שלום הציבור ותקינות הליכי המשפט. שכן, מודעותו של הנאשם לכך שהפרת תנאי הערובה (קרי: פגיעה באינטרס הציבורי) עלולה להביא לתשלום הערבות או לחילוט העירבון מהווה תמריץ שלילי להפרתם. נוכח השוני במהותן של הערבויות, אך מובן הוא על שום מה הגדיר פרופ' טדסקי את הערבות האחרונה כערבות המכונה ערבות אך חורגת מחוק הערבות: "בחוק הערבות מדובר, לגבי כל אחת משתי העסקאות הנדונות שם, בשני חיובים פרטיים - בין המתחייב לנושה ובין הנושה לחייבו בעסקת-היסוד. שונה המצב כאשר במקום נושה פרטי עומדת הרשות אשר עניינה הוא במילוי חובה הקיימת כלפיה. עניין זה אינו ניתן לסיפוק על-ידי תשלום כסף כאשר המחויב מפר את חובתו" (ג' טדסקי, "על ההתחייבות לשיפוי וסביבתה" משפטים כ (תש"ן-נ"א) 337, 352). כיוון שקיימת זיקת גומלין בין יעילותה של ההגנה על האינטרס הציבורי לבין מידת חוסנן של הערבויות, נקל להבין את מגמת חוק סדר הדין הפלילי, שאין לה אח ורע בחוק הערבות, לבצר את מעמדה של הערובה. כך מוצאים אנו, כי כאשר שחרורו של הנאשם הותנה בהפקדת ערובה מכוח סעיף 33(ב) לחוק בלי שנתגבשה עילה למעצרו, הרי שאי- הפקדת הערובה מהווה, כשלעצמה, עילת מעצר עצמאית, כאמור בסעיף 21א(א)(3) לחוק. התכלית הייחודית, שלשמה ניתנת הערובה האמורה, משתקפת לא רק במישור היחסים שבין הנאשם למדינה, אלא היא מקרינה לעבר מישור היחסים שבין הערב למדינה. בעוד שבחוק הערבות, שבמרכזו ניצבים שיקולי צדק חלוקתי, מהווה הערב חייב משני בלבד, כך שמימוש הערבות מותנה בפנייה מוקדמת לחייב העיקרי שיקים את חיובו (כאמור בסעיף 8 לחוק הערבות), הרי שצו לתשלום הערבות הניתנת במסגרת החוק אינו מותנה במימוש הערבות העצמית של הנאשם. הטעם לכך הוא שלמדינה אין עניין בקבלת הכסף אלא בהרתעת הנאשם מהפרת תנאי הערבות, הרתעה הנתמכת גם בערב. לפיכך מובנת גם ההוראה שבסעיף 47 לחוק כי עם מותו של הערב "אחריותו על פי כתב הערובה בטלה וסכום ערבונו יוחזר לעזבונו...", ואין בפטירת הערב כדי לחייב את עיזבונו. כמו כן, החוק גם מביא בחשבון שנוקשות הוראותיו עלולה לגרום במקרים חריגים עיוות-דין לערב. כתרופה לכך הוענקה לבית המשפט בסעיף 48 לחוק סמכות שאינה מוכרת בערבות האזרחית, שלא לצוות על תשלום מלוא סכום הערבות אלא מקצתו בלבד. סיכומם של דברים, שערבות הניתנת במסגרת החוק הינה ערבות מסוג מיוחד. למדינה אין עניין בממונם של הערב או של הנאשם, ואין בממון כדי להיטיב את הנזק שנגרם לאינטרס הציבורי עקב הפרת תנאי הערובה. מכאן שאין להכפיף ערבות מיוחדת זו למרותן של הוראות הדין האזרחי ויש לסנן בקפידה את הוראות דין זה, כך שרק אלה מביניהן המתיישבות עם מהותה של ערבות זו תחולנה עליה. 23. חוק החוזים העניק פתרון כולל לסוגיית ריבוי החייבים. בסעיף 55 לחוק החוזים, העוסק בהשלכה שיש לפקיעת חיובו של אחד החייבים על מערכת היחסים שבין הנושה לבין יתר חייביו, נקבע: "...... (ב) בטל או בוטל חיובו של אחד החייבים, בטל גם חיובו של השני, זולת אם הביטול נובע מפגם בכשרותו או בייצוגו של החייב האחד. (ג) הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו - בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת - הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת". בסעיף 56(ד) לחוק החוזים, המסדיר את חלוקת הנטל הפנימית בין החייב שחיובו פקע לבין יתר החייבים, נקבע: "בוטל חיובו של חייב כאמור בסעיף 55(ב) והביטול נובע מפגם בכשרותו או בייצוגו, אין לשני זכות לחזור עליו; הופטר חייב כאמור בסעיף 55(ג) ואין בהפטר כדי לפטור את השני, אין הפטר גם כדי לפגוע בזכות לחזור עליו לפי סעיף זה". עוד ראוי לציין כי סעיף 6(ב) לחוק הערבות קובע: "גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר החייב כדי סכום הנזק". אולם תחולתו של סעיף 6(ב) מוגבלת להתחייבויות המסווגות כערבות, ואין היא נפרשת, כאמור בסעיף 16 לחוק הערבות, על התחייבויות המסווגות כהתחייבות לשיפוי. לכאורה, מחייב השוני בין ההסדר הקבוע בסעיף 55 לחוק החוזים לבין ההסדר הקבוע בסעיף 6(ב) לחוק הערבות הכרעה בשאלה, שעד כה נותרה בצריך עיון, בדבר "תחולתו העקרונית של סעיף 55...על סוגיית הערבות. הספק בדבר התחולה מקורו בהוראת סעיף 6(ב)... אשר עוסק בהפטרת ערב..." (מתוך ע"א 538/86 זמיר ואח' נגד הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ [12], בעמ' 435). אלא שלאור סעיף 16 לחוק הערבות, המסייג את תחולת סעיף 6(ב) כאשר ההתחייבות שניתנה מסווגת כהתחייבות לשיפוי, הרי שאם אכן תסווג הערבות "הפלילית" כהתחייבות לשיפוי, יתייתר הצורך להכריע בשאלה האמורה. מכאן שיש לבחון אם על-פי עקרונות הדין האזרחי מסווגת הערבות, ככינויה, שנטלו העוררים על עצמם כהתחייבות לשיפוי. 24. החובה שהוטלה על דוד להתייצב ליונים בבית המשפט הינה חובה אישית, שאינה ניתנת לקיום בידי אחר זולתו. מכאן שקיים שוני בין תוכנו של החיוב המוטל על דוד, שהינו חיוב אישי, לבין תוכנו של החיוב שנטלו על עצמם העוררים, שאינו אלא חיוב כספי. מכאן השאלה אם סיווג התחייבות כ"ערבות" מותנה בזהות בין תוכן החיוב של החייב העיקרי לבין תוכן חיובו של הערב. הכלל הרווח בדיני החיובים, שלפיו הפרת חיוב ראשוני שנטל אדם על עצמו מקימה חיוב משני לפצות את הנפגע, יפה גם כאשר החיוב הראשוני הינו חיוב לעשייה אישית. לפיכך, ברי כי קיימת זהות בין חיובו המשני של החייב העיקרי לבין חיובו של הערב. האם די בזהות זו, או שמא נדרשת הזהות בין חיובו הראשוני של החייב לבין חיובו של הערב? פרופ' טדסקי, שלדידו החיוב המשני אינו אלא חוטר חדש הצומח מגזע החיוב הראשוני, השיב על שאלה זו בשלילה: "... כל חיוב, כשם שהוא ניתן להתחייבות השיפוי, כן הוא גם בר-ערבות ותהא זו לפי המקרים ערבות למילוי ולפיצוי גם יחד או לפיצוי בלבד. סוג החיוב לא ישמש נימוק לביטול ערבות או להפיכתה להתחייבות שיפוי אלא רק למתן ברירה לצדדים בין שתי החלופות או לשלילת ברירה זו. אשר לבחירה בין ערבות ובין התחייבות לשיפוי, אין היא תלויה בסוג החיוב כי אם רק בכוונת הצדדים לעסקה זו או זו לפי מהותה. כיוון שלפי שיקולנו דלעיל ניתן להגביל ערבות לחיוב הפיצויים בלבד, העובדה שההתחייבות היתה להטבת נזק אינה עדות חד-משמעית לכוונה לשיפוי. גם במקרה זה על הפרשן להחליט אם מדובר בערבות מוגבלת לפיצוי או בהתחייבות לשיפוי" (טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 343). נוכח הזיקה ההדוקה שבין החיוב הראשוני של החייב העיקרי לבין חיובו המשני, אין לראות את האחרון אלא כחליפו של הראשון, ואין מקום להציב דרישה לזהות בין תוכן חיובו של הערב לבין תוכנו של החיוב הראשוני דווקא. מכאן, שתוכנו של החיוב הראשוני אינו ראוי לשמש אבן בוחן לקיומה של התחייבות לשיפוי. מידת התלות שבין החיוב הנערב לחיובו של הערב היא שמשמשת אמת מידה לסיווג ההתחייבות, שהרי: "...כאשר מדובר בערבות, חיובו של הערב טפל לחיובו של החייב העיקרי ונסמך עליו... שונים פני הדברים כאשר אנו עוסקים בהתחייבות לשיפוי: כאן, מדובר בהתחייבות עצמאית ונפרדת לכל דבר, במסגרתה נושא המתחייב בחבות עיקרית כלפי הנושה, וזו אינה יונקת את חיותה מקיום חיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה" (ע"א 255/89, 300 ד' פרדו ואח' נ' מדינת ישראל [13], בעמ' 650). כדי לפרש את טיבה של ההתחייבות, יש לתת את הדעת לטיב הזיקה שביקשו הצדדים ליצור בין החיוב הנערב לחיובו של הערב, ו"כאשר עולה, מתוך בחינת מכלול תנאי ההתקשרות ומרכיביה, כי כוונת הצדדים הייתה להתלות את חיובו של הערב כלפי הנושה בחיובו של החייב, משמעות הדברים היא שהצדדים התכוונו ליצור יחס של ערבות. כאשר בחינת ההתקשרות מוליכה למסקנה כי הצדדים התכוונו ליצור התקשרות עצמאית, ברי שהמדובר בהתחייבות לשיפוי" (ע"א 255/89, 300 [13] הנ"ל, בעמ' 650). 25. בענייננו, אין ההחלטה לצוות על מימוש התחייבותו של ה"ערב" תלויה במימוש הערובה העצמית שהמציא המשוחרר, ולא מן הנמנע הוא שבית המשפט יצווה על מימוש ההתחייבות שנטל ה"ערב" על עצמו בנוסף לחיובו של המשוחרר בתשלום הערבות העצמית שנתן. סבורני כי די בסטייה מעקרון טפילות ההתחייבות שניתנה לחיוב הנערב כדי להצדיק סיווג ההתחייבות של ה"ערב" כהתחייבות לשיפוי. איני רואה מקום לייחס כל משקל לכך שההתחייבות הנדונה סווגה בסעיף 43 לחוק כ"ערבות". וכבר נאמר בעניין זה, כי "לעתים אין מקפידים כלל ועיקר על השימוש המדויק במונחים האלה (ערובה, עירבון וערבות - א' ג')... כמו-כן מזדמנים כל שלושת המונחים האמורים ביחד ובערבוביה בהוראת סעיף 38 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965 (כיום סעיף 46 - א' ג'), בדבר שחרורו של עצור בערובה... גם כאן הביטוי 'ערבות עצמית' אינו מתיישב עם הגדרת הערבות כחיובו של אדם אחר" (פרופ' ש' גינוסר, "חוק הערבות, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ט) 10-11). הנה כי כן, המחוקק לא דק פורתא בסווגו את התחייבותו של המשוחרר כ"ערבות", והוא הדין לגבי סיווגה בחוק של התחייבות שמקבלים "ערבים" על עצמם. 26. משסווגה ההתחייבות שניתנה על-ידי העוררים כהתחייבות לשיפוי, הרי שיש אמנם מקום להחיל עליה את הוראות חוק החוזים. אולם שלא כדעתם של באי-כוחם המלומדים של העוררים, איני סבור כי המקרה שלפנינו בא בגדרו של סעיף 55(ב) לחוק החוזים, העוסק בהשלכותיה של "הגנה התחלתית", קרי: ביטול החיוב עקב פגם שנפל ביצירתו, אלא הוא בא בגדרו של סעיף 55(ג), העוסק בהשלכותיה של "הגנה מאוחרת", קרי: הפטר שניתן על-ידי נושה לאחד החייבים מחיוב תקף (ולעניין ההבחנה בין "הגנה התחלתית" ל"הגנה מאוחרת" ראה ד' פרידמן, נ' כהן, "ריבוי חייבים" דיני חיובים - חלק כללי (אבירם, ד' פרידמן עורך, תשנ"ד) 155, 252-290). על-פי הוראת סעיף 55(ג) לחוק החוזים, משניתן הפטר לאחד החייבים, מופטרים אף יתר החייבים מחיובם "זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת". אולם כריכת חיוביהם של הערבים זה בזה, כך שעם נפול אחד החיובים קורסים יתר החיובים, מסכלת את ההגנה המוענקת לאינטרס הציבורי, שעליו עמדנו לעיל, ובכך חותרת תחת מדיניות ביצור מעמדה של הערבות "הפלילית". מכאן, כי במהותה משמיעה "ערבות" זו כוונה אחרת, כלשונו של סעיף 55(ג) סיפה, ולפיה פטור הניתן לאחד החייבים אינו גורע מתוקף התחייבויותיהם של שאר החייבים. 27. עד כה עמדנו על היחסים שבין הנושה לחייבים שלא הופטרו, ומכאן נפנה לבחון את עמדת הדין האזרחי בדבר היחסים שבין החייב שהופטר לשאר החייבים. סעיף 56(ד) סיפה לחוק החוזים קובע כי פטור שניתן לאחד החייבים אינו פוגע בזכויותיהם של שאר החייבים לחזור עליו. על הוראה זו נאמר כי היא "משקפת את העקרון הכללי לפיו אין הנושה יכול להגיע להסדר עם אחד החייבים, שלפיו ישמור לעצמו הנושה את מלוא זכויותיו כלפי החייבים האחרים, ויחד עם זאת ישלול מהם את זכות ההשתתפות מן החייב עימו נערך ההסדר" (מתוך פרידמן וכהן, בחיבורם הנ"ל, בעמ' 284). ההסדר הקבוע בסעיף 56(ד) לחוק החוזים מרוקן במידה רבה את ההפטר מתוכן, שכן החייב שהופטר אמנם אינו חשוף לתביעה ישירה מצד הנושה, אולם חשוף הוא לתביעת השתתפות בשיעור חלקו היחסי בחוב משאר החייבים. דומה כי הסדר זה אינו מתיישב עם ההוראות הרלוואנטיות שבחוק ועם תכליתן. האפשרות כי בית המשפט יפטור את הערב כיוון שהנאשם התייצב לדיון בבקשת הפטור שהגיש הערב, ואף-על-פי-כן תמשיך הערבות להתקיים למעשה, אינה מתיישבת עם מטרת הערבות של צד שלישי אחרי שהאינטרס הציבורי כבר הובטח בעצם הימצאו של המשוחרר בבית המשפט. אפשרות זו אף מפרה את האיזון שבין חירות הנאשם לבין הצורך להגן על האינטרס הציבורי, כשברור הוא כי הנאשם יתקשה למצוא ערב שיסכים לכך כי המעמסה הכספית תמשיך לרבוץ עליו חרף העובדה כי הנאשם נמצא בבית המשפט. נראה, כי לעמדה שלפיה פטור שמעניק בית המשפט לאחד הערבים מקנה לאותו ערב פטור גם מפני תביעת השתתפות מצד שאר החייבים יש אחיזה בלשון סעיף 46 לחוק, שבו נקט המחוקק את מטבעות הלשון ביטול ערבות והחזרת עירבון. כותרת השוליים של סעיף 46 על "פטור ערב", אף היא מצביעה על כוונת המחוקק כי השלכת החלטה המשחררת את הערב מהתחייבותו תהא מוחלטת ולא זמנית בלבד. 28. ולא זו בלבד; אלא שהמדינה רשאית לתבוע מהערבים שנותרו את תשלום מלוא סכום הערבות. כוונה זו משתקפת גם מסעיף 47 לחוק, שעניינו בערב שערבותו נתבטלה מחמת פטירתו, כשאין ערבותו מחייבת את עיזבונו, ויתר הערבים נושאים גם בחלקו של הערב שמת. 29. טוענים העוררים כי מאחר שמתן פטור ליעקב הגדיל את שיעור חלקם היחסי בחוב, קמה חובה להזמינם לדיון בבקשת הפטור שהגיש, ומשנמנע מהם לטעון טענותיהם לפני מתן ההחלטה, יש לפטור אותם מהתחייבויותיהם. סעיף 46 לחוק קובע כי: "ביקש ערב לבטל ערבותו או להחזיר את ערבונו, רשאי בית המשפט להיענות לבקשה או לסרב לה, אולם לא יסרב לבקשה אם המשוחרר התייצב או הובא לפני בית המשפט; נענה בית המשפט לבקשה, רשאי הוא לבטל את השחרור בערובה או לשנות את תנאיו". סעיף זה מבחין בין מקרה שבו לא נמצא המשוחרר בבית המשפט בעת הדיון בבקשה, לבין מקרה שבו נמצא המשוחרר בבית המשפט, שאז אין בידי בית המשפט לסרב לבקשה. אולם בכל אחד משני המצבים עלול הפטור לפגוע בערבים שייוותרו, אם לא החליט בית המשפט לבטל לחלוטין את השחרור בערובה. פגיעה זו עלולה להתבטא בכך שהמעמסה הכספית שתהא מוטלת על שכמם עקב הפטור תגדל (אם לא יחליט בית המשפט כי הערב שפוטר יוחלף בערב אחר שיערוב באותו סכום), או בכך שלא ניתנה אף להם הזדמנות לבקש פטור בעקבות הבקשה לפטור שהוגשה, זאת במיוחד כשהמשוחרר נמצא בבית המשפט ובקשתם חייבת להתקבל. ומשעלולים הם להיפגע, כאמור, קמה להם הזכות שקולם יישמע, ולא יכול להיות ספק כי על בית המשפט לזמנם לדיון ולאפשר להם להשמיע את טענותיהם. חשיבות נוכחותם של כל הערבים בדיון בבקשת פטור שהוגשה על-ידי אחד הערבים, באה לידי ביטוי בסעיף 47 להצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - עיכוב, מעצר, ושחרור), תשנ"ה-1995, שבו נקבע: "(א) ביקש ערב צד שלישי לבטל את ערבותו או להחזיר לו את ערבונו רשאי בית המשפט, לאחר שזימן לדיון את המבקש, התובע, המשוחרר וערב אחר שערב יחד עם המבקש, להיעתר לבקשה או לסרב לה; אולם בית המשפט לא יסרב לבקשה, אם המשוחרר התייצב או הובא בפני בית המשפט; נעתר בית המשפט לבקשה, רשאי הוא לבטל את השחרור בערובה, לקבוע ערובה אחרת, או לשנות את תנאיה. (ב) זומן לדיון ערב אשר ערב יחד עם המבקש ולא התייצב, רשאי בית המשפט להוציא צו להבאתו. (ג)...". 30. במקרה דנא נכח דוד, המשוחרר בערובה, בבית המשפט בעת הדיון בבקשת הפטור שהגיש יעקב. לפיכך חייב היה בית המשפט להיעתר לבקשתו של יעקב. ברי, כי לא עמדה לעוררים שלפנינו טענה בכל הנוגע לשאלת הפטרו של יעקב, באשר לא היה בידם לשנות מחובתו של בית המשפט לפטור את יעקב מערבותו. אולם עמדה לעוררים האפשרות לנצל את הימצאותו של דוד בבית המשפט כדי לבקש מבית המשפט כי יפטור אף אותם מערבותם, במיוחד כשהפטור של יעקב עלול לפגוע בהיקף אחריותם, כפי שאמנם אירע. משלא זומנו העוררים לדיון בבקשת הפטור של יעקב, רואה אני בכך עילה שלא לצוות עליהם תשלום מלוא סכום הערבות, כאמור בסעיף 48 לחוק. 31. בקביעת שיעור ה"ערבות" שתשולם יש לתת את הדעת לשני שיקולים סותרים. מחד גיסא, הסמכות להורות על הפחתת שיעור ה"ערבות" נועדה למנוע עיוות-דין העלול להיגרם ל"ערב" אם יורה בית המשפט על תשלום מלוא הסכום. מכאן ששיעור ההפחתה אמור לחפוף את שיעור הפגיעה באינטרס הפרטי של ה"ערב". מאידך גיסא, גריעה משמעותית בהיקף מימוש הערבויות תסכל את המטרה שלשמה נועדה ה"ערבות". כימות ה"נזק", שנגרם לעוררים עקב כך שלא הוזמנו לדיון בבקשת יעקב לפוטרו מ"ערבותו", ובכך החמיצו, לטענתם, הזדמנות לבש אף הם פטור מ"ערבותם", מחייב אומדן הסיכוי שהם אכן היו מגישים באותו מעמד בקשה דומה. כיוון שהעוררים הם בני משפחתו הקרובים של דוד, סביר יותר להניח כי הם לא היו מגישים כלל בקשה זו, שתוצאתה האפשרית הייתה מעצרו של דוד. בהעמדת השיעור הראוי מן "הערבות", יש ללכת בשביל הזהב בין מידת ההתחשבות באינטרס של ה"ערב" לבין הצורך לשמור על אפקטיביות מוסד ה"ערבות", וגם בהתחשב במהותן ובהיקפן של העבירות המיוחסות למשוחרר ובמספר "הערבים" שעל שכמם יחולק הנטל הכספי. משיופחת, כאמור להלן, הסכום הכולל של ה"ערבות", איני רואה עוד צורך לבחון אם יש גם בנסיבותיו האישיות של וולקן, כשלעצמן, כדי להצדיק הפחתה. 32. על-פי שיקולים אלה יעמוד חיובם של העוררים (ביחד ולחוד) בתשלום "הערבות" על סך 1,250,000 ש"ח. יש להודיע לכל אחד מבאי-כוח הצדדים על ההחלטה, וכן לשלוח לכל אחד מהם עותק ממנה. ערבות