1. עניינו של הליך זה בדין החל על עובדים פלסטינים אשר הועסקו על ידי מעסיק ישראלי באזור התעשייה ארז. שאלה נוספת נוגעת לזכאותם של עובדים אלה לפיצויי פיטורים, בעת סיום עבודתם כתוצאה מהמצב הביטחוני ששרר באזור. העניין הובא בפנינו במסגרת ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע (עב' 2142/06; השופט אילן סופר ונציגי הציבור גב' ורד הלל ומר שרגא כץ). במאמר מוסגר יצוין כי החתומה מטה החליפה במותב בית הדין את הנשיא בדימוס סטיב אדלר, לאחר פרישתו, בהתאם להחלטה מיום 2.5.2011. התשתית העובדתית 2. המערערת - עז-רום מפעלי מתכת בע"מ (בפירוק) - הינה חברה פרטית, הרשומה בישראל, אשר עסקה במועד הרלוונטי בייצור חממות לייצוא. המערערת פעלה, החל משנת 1975 ועד אוגוסט 2005, ממפעל אשר מוקם באזור התעשייה ארז. 3. המשיבים, 88 פלסטינים תושבי רצועת עזה, עבדו במפעלה של המערערת, בתפקידים שונים, משך תקופות משתנות שהסתיימו ברובן בשנת 2004. הוותיקים ביותר מביניהם החלו עבודתם בשנת 1991, והצעירים ביותר - בשנת 2003. 4. אזור התעשייה ארז (להלן גם: אזור התעשייה), הממוקם בצפון רצועת עזה, הוקם בשנות ה - 70 של המאה ה - 20 במטרה לעודד "תעסוקה פלסטינית וישראלית משותפת באזורי קו התפר" (הציטוט הינו מסיכומי המדינה). המקרקעין עליהם הוקם אזור התעשייה היו "אדמות מדינה", היינו רכוש שלא בבעלות פרטית, אשר ניהולו הופקד בידי הממונה על הרכוש הממשלתי באזור חבל עזה, מכוח הצו בדבר רכוש ממשלתי (רצועת עזה) (מס' 423), התשל"ב - 1972. 5. אזור התעשייה לא היה מצוי בתחומה של רשות מקומית כלשהי, ומעמדו כישות מוניציפאלית הוסדר בצו שהוצא על ידי אלוף פיקוד הדרום, במעמדו כמפקד כוחות צה"ל באזור (להלן - המפקד הצבאי; הצו בדבר אספקת שירותי עזר לציבור (תשלומי חובה) (רצועת עזה) (מס' 532), התשל"ו - 1976). הסמכויות הנוגעות לניהולו של אזור התעשייה נתונות היו למפקד הצבאי, והואצלו על ידו לראש מפקדת התיאום והקישור באזור חבל עזה. לפי האמור בסיכומי המדינה, בפועל נוהל אזור התעשייה על ידי ועדת היגוי, אשר שימשה כוועדה מייעצת לראש מפקדת התיאום והקישור, והיו חברים בה נציגי מפקדת התיאום והקישור ונציגי בעלי העסקים. תשלומי החובה המוניציפאליים שנגבו מבעלי העסקים נוהלו באמצעות "תקציב סגור", שנועד לצורך אספקת שירותים לאזור התעשייה בלבד. 6. בהתאם להוראות הסכם הביניים אשר נחתם בין ישראל לפלסטינים בספטמבר 1995, מצוי היה אזור התעשייה תחת שליטה ישראלית מלאה, ופלסטינים רשאים היו לעבוד בו רק על סמך היתרי עבודה שניתנו על ידי מפקדת התיאום והקישור, בעקבות בקשות שמיות שהפנה המעסיק (דוגמאות לבקשות כאמור הוגשו לתיק בית הדין האזורי). לפי נתונים שנמסרו על ידי המדינה בסיכומיה, ואשר לא נסתרו, נכון ליום 20.4.2004 - מועד הרלוונטי להליך שבפנינו - פעלו באזור התעשייה 210 עסקים, מתוכם 117 בבעלות ישראלית, 91 בבעלות פלסטינית ו-2 בבעלות משותפת. עד לחודש ינואר 2004 הועסקו באזור התעשייה כ - 4,100 עובדים; לפי נתונים שהוגשו לתיק בית הדין האזורי, בחלקם המכריע היו אלו עובדים פלסטינים, וכ - 500 מתוכם היו ישראלים. המדינה ציינה כי למעט מקרים חריגים, לא בוצעה הפרשת כספים לעובדים הפלסטינים שהועסקו באזור התעשייה באמצעות שירות התעסוקה. 7. בתחילת שנת 2004 חלה התדרדרות במצב הביטחוני באזור, וארגוני הטרור ביצעו שורה של פיגועים במסוף הכניסה לאזור התעשייה ובאזור התעשייה עצמו. כפי שציינה המדינה בסיכומיה, "הפיגועים שאירעו באזור התעשייה ארז פגעו ברעיון שעמד ביסוד הקמתו של אזור תעשייה זה - פעילות עסקית משותפת ליזמים ישראלים ולשכניהם הפלסטינים - והוצב סימן שאלה של ממש באשר להיתכנות המשך פעילותו באותה מתכונת באותו שלב של הסכסוך". כתוצאה מפיגועי הטרור, הוטלו במחצית הראשונה של שנת 2004 סגרים שמנעו כניסת פלסטינים לאזור התעשייה במועדים הבאים: 15 - 17 לחודש ינואר 2004; 17 ו - 26 לחודש פברואר 2004; 6 - 8 וכן 22 - 27 לחודש מרץ 2004; ו - 2 - 3 לחודש אפריל 2004. ביום 13.4.2004 אירע בכניסה לאזור התעשייה פיגוע חמור נוסף, אשר גרר סגר רצוף של כחודש וחצי שהסתיים בתחילת יוני 2004. 8. ביום 6.6.2004 התקבלה החלטת ממשלה, המאמצת את התוכנית להתנתקותה של מדינת ישראל מחבל עזה, ובין היתר נקבע בה כי "שטח אזור התעשייה "ארז" יועבר לאחריות גורם פלסטיני או בינלאומי מוסכם". באשר לתקופה זו והשלכותיה מבחינה עובדתית על אזור התעשייה ארז, נאמרו על ידי בית המשפט העליון, בפרשת המועצה האזורית חוף עזה (להלן - בג"צ ההתנתקות) הדברים הבאים: "לפי הנתונים שהובאו בפנינו לא תוכנית ההתנתקות היא שהנחיתה מכה אנושה על אזור התעשייה ארז, אלא אירועים ביטחוניים, אירועים שקדמו להחלטת הממשלה מיום 6.6.2004. היתרון הגדול באזור התעשייה ארז היה כוח העבודה הזול של התושבים הפלסטיניים... בעקבות אירועים ביטחוניים בינואר - אפריל 2004, נסגר אזור התעשייה לפני הפועלים הפלסטיניים, ובאופן סופי נסגר באפריל 2004. הועלתה על ידי העותרים , כי האירועים הביטחוניים קשורים קשר סיבתי לתוכנית ההתנתקות. אכן, החלטת הממשלה התקבלה רק ב - 6.6.2004, אולם העותרים מצביעים על צעדים פומביים שננקטו עוד לפני מועד זה: הכרזה של ראש הממשלה בשלהי שנת 2003 על כוונותיו בעניין ההתנתקות, מגעים שונים עם ארה"ב לפני היום הקובע ועוד... לא מצאנו בסיס בעובדות לטענת העותרים לפיה ההצהרות על כוונת ההתנתקות בסוף 2003 גרמו לאירועי האינתיפאדה מתחילת 2004. לפנינו תצהיר של אל"מ יואב מרדכי... ולפיו סגירת אזור התעשייה בארז הייתה, עד להחלטת הממשלה, מטעמים ביטחוניים בלבד... בעקבות סגירת המעבר לכניסת פועלים פלסטיניים לאחר הפיגועים בינואר ובאפריל 2004 חלה ירידה משמעותית בפעילות העסקית באזור ואף קריסה מוחלטת של מפעלים אחדים... נציג בעלי המפעלים סיפר כי עסקיהם במצב קריסה. התבקש סיוע דחוף של המדינה ועזרתה בהעברה מאזור זה... הם נפגעו, בראש ובראשונה מהמצב הביטחוני, לפני שהמשלה החליטה על תוכנית ההתנתקות ובלא קשר לכך". (בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ. כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005), בסעיפים 322 - 326 לפסק הדין; לעתירת המשך בהתייחס לאזור התעשייה ארז ראו את בג"צ 5991/10 "אומץ" אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי משפטי נ. מדינת ישראל, מיום 27.9.2011). 9. בתחילת יוני 2004, כאשר נפתח אזור התעשייה לכניסת עובדים פלסטינים, נעשה הדבר תוך שינוי משמעותי במכסות ובקריטריונים. לפי תעודת עובד ציבור מטעם מנהלת תיאום והקישור אשר הוגשה לתיק בית הדין האזורי, המכסה צומצמה במועד זה מ - 142 עובדים פלסטינים - שהועסקו במפעלה של המערערת בחודש אפריל 2004 - ל - 20 פועלים בלבד בחודש יוני 2004, לפי בחירת המעסיק, ובלבד שהינם בני למעלה מ - 30. מנהל מפעלה של המערערת העיד בבית הדין האזורי כי נאלץ לבחור, מבין כלל עובדיה הפלסטינים של המערערת, את 20 העובדים שתתאפשר להם כניסה בהתאם להנחיות רשויות הביטחון, וכדבריו - "עד 2004 עשינו את כל המלחמות שבעולם, מ - 2004 מאחר ועבדנו על פי מכסת עובדים אנחנו קבענו את סדרי העדיפויות מי יכנס ומי לא, היינו צריכים לבחור...". 10. גם לאחר יוני 2004, נמשך המצב הביטחוני הבעייתי, ובעקבותיו הוטלו 8 ימי סגר במהלך החודשים יוני - אוגוסט 2004. בחודש ספטמבר 2004 הוגדלה מכסת העובדים הפלסטינים שניתנה למערערת ל - 32. בד בבד, הוטל סגר רצוף שנמשך מתחילת חודש ספטמבר 2004 עד סוף חודש דצמבר 2004. בחודש ינואר 2005 הסתיים הסגר, אך התאפשרה כניסה למספר מצומצם של 2-3 עובדים, ובלבד שהם בגיל 32 לפחות ונשואים. החל מתקופת הסגר בחודש אפריל 2004, גייסה המערערת עובדים ישראלים אשר החליפו את העובדים הפלסטינים. עובדים אלה המשיכו לעבוד, במקביל לעובדים הפלסטינים המעטים שהותרה כניסתם, עד העתקת המפעל שתתואר להלן. 11. 12 מהמשיבים סיימו עבודתם במערערת במועדים שונים החל משנת 1999 ועד יום 1.3.2004, והערעור שבפנינו אינו מתייחס אליהם. כל שאר המשיבים - 76 במספר - סיימו עבודתם במערערת במהלך החודשים אפריל - ספטמבר 2004 (להלן ייקראו 76 משיבים אלה - המשיבים). הגם שלא נערך דיון פרטני בנסיבות סיום העבודה של כל אחד מהם, "הנחת העבודה" של הצדדים, כמו גם של בית הדין האזורי, הייתה כי סיום עבודתם נבע מהמצב הביטחוני שתואר לעיל. לפי נתונים שהוגשו לתיק בית הדין האזורי, מתוך 76 המשיבים - 23 לא עמדו בקריטריון הגיל של 30 ומעלה שנקבע בחודש יוני 2004. שלושה עובדים נוספים לא עמדו בקריטריון הגיל המעודכן של 32 שנה והיותו נשוי, שנקבע בחודש פברואר 2005. 12. ביום 16.2.2005 התקבל בכנסת חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה - 2005 (להלן: חוק ההתנתקות). ביום 20.2.2005 נחתם צו פינוי אשר קבע את מועד ההתנתקות, בהתייחס לכל שטח חבל עזה, ליום 20.7.2005. ביום 19.5.2005 נדחה מועד ההתנתקות ליום 15.8.2005, וכך היה. לפי עדותו של מנכ"ל המערערת בבית הדין האזורי, מפעלה של המערערת באזור התעשייה ארז המשיך להיות מופעל עד סוף חודש יולי 2005, ובמועד זה הועבר על ידה לאשקלון. במהלך הדיון בפנינו הבהיר המנכ"ל כי מלבד שינוי מיקומו של המפעל, נעשה על ידו במועד זה שינוי ארגוני מקיף, לרבות העברת הייצור לסין בשיטה של מיקור חוץ. 13. במהלך חודש יוני 2006 או סמוך לכך הגישו המשיבים את תביעותיהם לבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע, במסגרתן דרשו פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת. במהלך דיון ההוכחות בבית הדין האזורי הגישו עשרה מהמשיבים תצהירי עדות ראשית ושמונה מהם העידו בבית הדין. המשיבים טענו כי עשו כל מאמץ על מנת להגיע לעבודתם במערערת, אך לא התאפשר להם להיכנס לאזור התעשייה. מנכ"ל המערערת אישר, בחקירתו הנגדית, כי המשיבים "השתדלו להגיע כל הזמן לעבודה", גם "אחרי שהופסקה עבודתם". המשיבים טענו עוד כי נאמר להם כי המערערת אינה מעוניינת עוד להעסיק עובדים פלסטינים, ולכן העובדים הבודדים שהתאפשרה כניסתם עסקו בהדרכת העובדים הישראלים ותו לא. פסק דינו של בית הדין האזורי 14. בית הדין האזורי דן בפסק דינו בשתי שאלות מרכזיות - הדין החל, וזכאות המשיבים לפיצויי פיטורים בהתחשב בנסיבות סיום עבודתם. באשר לדין החל ציין בית הדין כי דיון ההוכחות התנהל מתוך נקודת מוצא כי הדין החל הינו הדין המצרי, וזאת לאור פסק הדין של בית דין זה בעניין המועצה המקומית גבעת זאב (ע"ע 300050/98 המועצה המקומית גבעת זאב - מחמוד מוחמד עלי מחמוד, פד"ע לח 577 (2003); להלן - פסק הדין של בית דין זה בעניין גבעת זאב). בזמן שחלף מאז דיון ההוכחות ועד הגשת סיכומי הצדדים ניתן, ביום 10.10.07, פסק הדין בבג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד נ. בית הדין הארצי לעבודה (להלן - בג"צ גבעת זאב), אשר שינה את ההלכה - ובית הדין ביקש וקיבל את עמדת הצדדים, בשאלת הדין החל, לאורו. 15. בית הדין קבע כי בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ גבעת זאב, הדין שיש להחיל על יחסי העבודה שבין הצדדים הוא הדין בעל מירב הזיקות לחוזי ההעסקה, וכי בנסיבות המקרה - הדין החל הוא הדין הישראלי. בית הדין הבהיר כי גם אם אין מדובר ב"מובלעת" ישראלית, כהגדרתה בבג"צ גבעת זאב - "אין חולק כי מדובר באזור שהוא בשליטה ובניהול ישראלי. פלסטינאים המבקשים להיכנס לארז היו זקוקים להיתרי כניסה מאת רשויות הביטחון הישראליות. על ישראלים שנכנסו לארז המשיכו לחול הדינים הישראלים - כדיני העבודה והביטחון הסוציאלי". 16. בית הדין הוסיף כי גם אם מטרתם של בעלי המפעלים בכניסתם לאזור התעשייה ארז הייתה הפחתת עלויות ההעסקה, וגם אם הדבר נמשך 36 שנים, אין בכך כדי ללמד "על הסכמה מדעת שהייתה לעובדים לעבוד תחת החוק המצרי". בית הדין הדגיש כי "ספק אם הייתה לעובדים אלו ברירה. הנחיתות המובנית שיש לעובדים הפלסטינאים אינה יכולה להפוך תחליף להסכמה מכללא". 17. בית הדין הוסיף כי זיקות אחרות מלמדות על "קשר אמיץ לדין הישראלי מאשר לדין המצרי", לרבות מכתבים בעברית שקיבלו העובדים, תלושי שכר בעברית, תשלום השכר בשקלים, וימי חג ומנוחה לפי המקובל בישראל ואצל הפלסטינים. בית הדין ציין כי גם אם העובדים הישראלים שעבדו במערערת בתחילה ביצעו תפקידים שונים מאלה של הפלסטינים - העובדים הישראלים שהובאו בעקבות הסגרים "ביצעו את אותן עבודות שהפלסטינאים ביצעו". לאור זאת, יש לנהוג בהתאם להלכה שנקבעה בבג"צ גבעת זאב, לפיה "בהעדר הסכמה ברורה של הצדדים, יש לשאוף לכך שבתחום יחסי העבודה יחול דין זהה על כל העובדים המבצעים עבודה שווה או שוות ערך". בית הדין הוסיף כי "החלת הדין המצרי פוגעת בזכויות היסוד של העובדים הפלסטינאים בניגוד למשפט העבודה... הסרת הגנה שכזו הינה הפליה פסולה, שיוצרת אבחנה בלתי מוסרית בין העובדים הפלסטינאים והעובדים הישראלים". 18. בית הדין דחה את גרסתם העובדתית של המשיבים, לפיה "הנתבעת באמצעות אורגניה מסרה להם כי אינה מעוניינת להעסיק ערבים". בית הדין לא מצא סבירות ב זו, שכן "העסקת עובדים ישראלים חלף העובדים הפלסטינאים הייתה יקרה ולא משתלמת מבחינה כלכלית". בית הדין אף מצא חיזוק לגרסתה העובדתית של המערערת בחקירותיהם הנגדיות של המשיבים. משכך, קבע עובדתית כי סיום עבודתם של המשיבים נבע מהחלטות רשויות הצבא שפורטו לעיל, להגביל את כניסת העובדים הפלסטינים לאזור התעשייה ארז באמצעות סגרים ומכסות שלא אפשרו למערערת להעסיק עובדים נוספים. בית הדין הוסיף כי גרסתם העובדתית של המשיבים אינה עומדת בסתירה מהותית לקביעה זו, וכפי הנראה, מה שנאמר להם הוא כי המערערת אינה יכולה להעסיק עובדים פלסטינים. אמירה זו הייתה מדויקת, בהתחשב במכסות שנקבעו למערערת, וכאשר ידעה באותו שלב כי לא תהא לה ברירה אלא לסגור את מפעלה ולהעתיקו למקום אחר. 19. בית הדין הוסיף וקבע כי על אף קבלת גרסתה העובדתית של המערערת, משמעות הפסקת עבודתם של המשיבים הינה פיטורים. בית הדין הבהיר כי "לא אחת, מעבידים נאלצים לנקוט בצעד של הפסקת עבודה של עובדים, עקב אילוץ שאינו בשליטתם... מקום העבודה של התובעים אינו קיים עוד, ומבחינה זו מדובר באקט של הפסקת עבודה המזכה את התובעים בפיצויי פיטורים". בית הדין הוסיף כי "עבודה בהתאם להיתרים, גם אם היא נעשית שנים רבות, יש לראות בה הסכם לתקופה קצובה. כלומר, חוזה אשר ברור מראש כי לא יוכל להימשך משך תקופה בלתי מוגבלת, גם אם המועד המדויק בו יסתיים ההסכם אינו ידוע מראש... נוכח תכלית החקיקה העומדת ביסוד חוק פיצויי פיטורים, נכון וראוי איפוא לפרש את המונח "פוטר" שבסעיף 1(א) לחוק באופן שיכלול גם את הנסיבות כפי שתוארו". 20. נוכח האמור, פסק בית הדין פיצויי פיטורים לזכותם של 76 המשיבים אשר עבודתם באה לידי סיום במהלך החודשים אפריל - ספטמבר 2004. תביעתם של 12 המשיבים הנוספים לפיצויי פיטורים - נדחתה, מחמת שעבודתם באה לידי סיום בשנים שקדמו לכך ומבלי שנטענו לגביהם נסיבות המזכות בפיצויי פיטורים. בית הדין קבע כי אין לזכות את המשיבים בחלף הודעה מוקדמת, שכן "במקום בו עובדים על פי היתרי עבודה או שהייה, ואלו פוקעים, לא ניתן לחייב מעסיק בתשלום הודעה מוקדמת, כאשר המניעה של כניסת העובדים למפעל, נעשית בשל אילוצים שלא קשורים למעביד". בנוסף נפסקו לזכות המשיבים פדיון חופשה ודמי הבראה. תביעותיהם לדמי נסיעות, ביגוד ודמי חגים - נדחו. המערערת חויבה גם בתשלום שכ"ט ב"כ המשיבים, בסך של 80,000 ש"ח. הערעור 21. טרם כניסה לגופו של ערעור נציין, כי ביום 4.11.2008 ניתן כנגד המערערת צו פירוק (תיק פש"ר (ב"ש) 8347/08), וביום 8.3.2010 אישר בית המשפט המחוזי בבאר שבע את המשך ההליכים בערעור זה. 22. בשלב ראשון נדון ערעור זה יחד עם ע"ע 256/08 מחמד בשיר קוקא - יוסי שוורץ (להלן - עניין קוקא), אשר עסק בזכאות עובדים פלסטינים, שהועסקו בישוב ישראלי במועצה האזורית גוש קטיף, לפיצויי פיטורים בשל הפסקת עבודתם כתוצאה מההתנתקות. נוכח הליכי הפירוק אשר נפתחו כנגד המערערת הופרדו ההליכים, ופסק הדין בעניין קוקא ניתן ביום 12.2.2011. טענות המערערת 23. המערערת כי הדין החל על העסקתם של המשיבים אינו הדין הישראלי, אלא הדין המצרי. לטענתה, "אמנם לא הוסכם במפורש בינה לבין המשיבים בדבר תחולת הדין המצרי, אולם, למרות האמור, תחולתו של דין זה הייתה מוסכמת על הצדדים. היא הייתה בגדר המובן מאליו, ועל פיה נהגו הצדדים, כמו גם עובדים ומעסיקים אחרים במפעלים באזור, במשך עשרות שנים". המערערת הדגישה כי מטרת הקמתו של אזור התעשייה, בין היתר, הייתה "כוונה, הבטחה והסכמה של כל הנוגעים בדבר, כי הדין המצרי, המחייב עלויות העסקה נמוכות יותר, ולא הדין הישראלי, הוא שיחול על המפעלים שיפעלו באזור". 24. המערערת הבהירה כי העובדים הפלסטינים עבדו בהתאם לחוק המצרי בתקופה שקדמה לתפיסת השטח על ידי צה"ל, וכן בכל מקומות העבודה שהיו בבעלות פלסטינית ברחבי רצועת עזה ובאזור התעשייה ארז. משכך, בוודאי לא ראו סיבה שיחול עליהם החוק הישראלי רק מאחר שהמפעל בו עבדו היה בבעלות ישראלית, ויש לתת תוקף מלא להסכמתם המשתמעת לעבוד בהתאם לדין המצרי - מבלי שהייתה כל סיבה להניח כי לקו ב"נחיתות מובנית". לא בכדי, יצאו הצדדים גם במהלך הדיונים בבית הדין האזורי מנקודת מוצא כי הדין המצרי הוא שחל על מערכת היחסים ביניהם. 25. לחלופין, טוענת המערערת, כי גם אם ייקבע כי לא הוסכם בין הצדדים דבר לגבי הדין החל - יש לקבוע את תחולת הדין המצרי מכוח חזקת התחולה הטריטוריאלית. המערערת מציינת כי הטריטוריה בה נמצא המפעל נכבשה בידי צה"ל במלחמת ששת הימים והוחזקה על פי ההסדר המשפטי של "תפיסה לוחמתית", מבלי להחיל עליה את המשפט הישראלי, ותוך שממשיך לחול בה הדין המצרי. המערערת סבורה כי עניינה שונה באופן מהותי מעניינם של המעסיקים שנדונו בבג"צ גבעת זאב, אשר פעלו כולם בתחומיהם של יישובים ישראלים, המקיימים שגרת חיים ישראלית ואשר נחשבו כ"מובלעות" שאינן כפופות למשפט החל ביהודה ושומרון. ייחודיות זו הצדיקה מתן משקל מופחת לטריטוריה לעומת זיקות אחרות. עם זאת אזור התעשייה ארז "לא היה יישוב ולא היה ישראלי", אלא "מתחם תעשייתי, אשר שימשו בו הן מפעלים ישראלים והן מפעלים פלסטינים, ובמספר שווה". 26. לשיטתה של המערערת, מבחן מירב הזיקות מלמד כי הדין המצרי הוא הדין החל. המערערת מציינת בקשר לכך כי המקום שבו נוצרה ההתקשרות, כמו גם המקום בו ביצעו המשיבים את עבודתם דרך קבע, היה בטריטוריה הכפופה - כאמור לעיל - לדין המצרי. לגישתה, פרט לזיקות בלתי מהותיות דוגמת השפה בה נכתבו תלושי השכר, או תשלום השכר בשקלים מהטעם שהשקל היה מטבע חוקי ושימושי ברצועת עזה - מאפייניה העיקריים של ההתקשרות היו מצריים ולא ישראליים. 27. עוד המערערת, כי לא תיגרם כל פגיעה בעקרון השוויון ככל שיוחל על המשיבים הדין המצרי. לטענתה, השוני בתנאי העסקתם של העובדים הישראלים לא נבע מ"מוצא, אזרחות או לאום" אלא מכך ש"ביצעו תפקידים שונים, מקומות מגוריהם ויוקר המחיה שלהם היו שונים, שיעורי המיסים ותשלומי החובה אשר חלו עליהם היו שונים, ועוד". המערערת סבורה כי אין להשוות את המשיבים לעובדים הישראלים שהחליפו אותם נוכח הסגרים שהוטלו באזור, שכן "גויסו בדחיפות למשימה זמנית... במקום מרוחק ומסוכן ובתנאים נחותים מאלה המשולמים בישראל". 28. המערערת מלינה גם על קביעתו האופרטיבית של בית הדין האזורי, בדבר זכאות המשיבים לפיצויי פיטורים. לגישתה, העובדה כי עבודתם של המשיבים במפעלה הגיעה לכדי סיום אין משמעה כי פוטרו, כאשר היא עצמה לא הייתה מעוניינת בסיום עבודתם ועשתה ככל יכולתה כדי שעבודתם תימשך. 29. המערערת מדגישה כי הגם שהמשיבים נדרשו להיתר לצורך עבודתם - הועסקו הם לתקופה בלתי מסוימת, וזאת בשונה מהמצב שנדון בפסיקה המתייחסת לעובדים זרים. המערערת סבורה כי עבודתם של המשיבים באה לכדי סיום כתוצאה מנסיבות בלתי צפויות שהיו מחוץ לשליטת הצדדים, באופן שיש לראותו כסיכול חוזה העבודה. המערערת סבורה כי גם מחוק ההתנתקות נובע, כי הפסקת עבודה עקב סגירת מקום העבודה כתוצאה מההתנתקות אינה כשלעצמה בגדר פיטורים. טענות המשיבים 30. המשיבים תומכים בפסק דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו. לגישתם, לא הייתה הסכמה כלשהי בין הצדדים בהתייחס לדין שיחול על העסקתם, ומעצם העסקתם על ידי מעסיק ישראלי - ציפייתם הייתה לתחולת הדין הישראלי, המיטיב עימם יותר, ולא לתחולתו של הדין המצרי. המשיבים אף כופרים בטענת המערערת כי מטרת הקמתו של אזור התעשייה ארז הייתה הוזלת עלויות ההעסקה, ולגישתם תכליתו העיקרית הייתה "לעודד תעסוקת פלסטינים ובכך לעודד את תהליך השלום", תוך מתן הטבות לתעשיינים ישראלים שיבחרו להעביר לשם את עסקיהם. 31. המשיבים טוענים כי בהעדר הסכמה, יש להחיל את מבחן "מירב הזיקות", תוך יישומו בהתאם למאפייניהם הקוגנטיים של דיני העבודה ותוך שמירה על עקרונות היסוד המובטחים במסגרתם. לגישתם, לא ניתן להתייחס לאזור התעשייה ארז כאל שטח "מצרי", שהרי היה "בשליטת ישראל ובניהול ישראלי בלעדי". בהתאם, פלסטינים שביקשו להיכנס אליו נדרשו להיתרי כניסה מיוחדים מאת רשויות הביטחון הישראליות, ובכך סברו כי הינם עוזבים את רצועת עזה ונכנסים לתחום "מעין ישראלי". המשיבים סבורים לפיכך כי אזור התעשייה ארז היווה "מובלעת ישראלית", בדומה לזו שנדונה בבג"צ גבעת זאב. לחלופין, אופייה המורכב של הטריטוריה אמור להביא להפחתת המשקל שיינתן לזיקה הטריטוריאלית. המשיבים מדגישים עוד את עקרון השוויון, המצדיק כי יוחל עליהם דין זהה לזה החל על העובדים הישראלים אשר הועסקו במפעל וביצעו את אותה עבודה. 32. לעניין זכאותם לפיצויי פיטורים טענו המשיבים, כי מקום עבודתם אינו קיים עוד - ויש לראות בכך אקט של הפסקת עבודה המזכה אותם בפיצויי פיטורים. המשיבים פירטו כי נדרשו להיתרים לצורך עבודה במפעלה של המערערת, אשר הוגבלו בכל עת לתקופה מסוימת, ולכן יש לראות את העסקתם כהעסקה לתקופה קצובה, גם אם המועד המדויק של סיומה אינו ידוע מראש. המשיבים הדגישו כי "המערערת ידעה מראש על האפשרות של התנתקות המדינה מעזה וכתוצאה מכך כי מפעלה ייסגר, והיה עליה לכלכל את צעדיה ולקחת בחשבון גם את החובה לשלם לעובדיה פיצויי פיטורים". לסיום טענו המשיבים כי חוק ההתנתקות אינו חל בעניינם, אלא מתייחס לזכויותיהם של עובדים ישראלים בלבד. טענות המדינה 33. היועץ המשפטי לממשלה, אשר התייצב בהליך עת נדון יחד עם עניין קוקא, ציין כי דבר החקיקה המרכזי אשר חל באזור התעשייה בתחום דיני העבודה היה הדין המקומי - חוק העבודה המצרי מס' 16 לשנת 1964, על תיקוניו, אשר מכוחו חל באזור שכר מינימום מופחת. עוד ציין כי מנהלת התיאום והקישור הפיצה באזור חוברת, במסגרתה פורטו זכויות העובדים הפלסטינים לפי הדין המצרי, על בסיס ההנחה כי הדין המצרי הוא הדין החל על העסקתם, ובמטרה להביאו לידיעת המעסיקים והעובדים כאחד (החוברת, בעברית וערבית, מעודכנת ליום 1.10.1985, הוגשה לתיק בית הדין; "מנשר" בקשר לכך צורף על ידי המערערת לכתב הגנתה בבית הדין האזורי). המדינה הוסיפה כי מלבד "יתרון" זה, אותו הגדירה כ"משטר משפטי נוח למעסיק בכל הנוגע לזכויות העובדים המועסקים אצלו בהשוואה לדין הישראלי", התאפיין אזור התעשייה ב"יתרונות מובנים" נוספים לבעלי העסקים שפעלו בו, דוגמת שיעור נמוך של מיסים מוניציפאליים, וזמינות של עובדים פלסטינים גם בתקופות בהן הוטל סגר על יציאת עובדים פלסטינים לתחומי ישראל. בעלי העסקים הפלסטינים נהנו מיתרון נוסף, והינו מדיניות מקלה בהתייחס להעברת הסחורות לישראל. 34. המדינה סבורה כי "בבוא בית הדין לדון בשאלת הדין החל על העסקת העובדים הפלסטינים באזור התעשייה, עליו לתת את הדעת למאפייניו הייחודיים ולעובדה כי הפעלת העסקים באזור זה הונחתה על ידי שיקולים עסקים-תועלתניים, שנסמכו על מצב עובדתי אשר נמשך פרק זמן ארוך ביותר (36 שנים). מאפייניה הייחודיים של ההעסקה באזור זה, היוו תמריץ לעסקים לפעול באזור זה ואלה בחרו להקים שם את עסקם, מתוך תכלית ברורה, והיא ליהנות מן היתרונות שבפעילות עסקית באזור זה דווקא". המדינה הוסיפה כי הנסיבות בעניין זה שונות מהנסיבות שנדונו בבג"צ גבעת זאב גם מהטעם שאזור התעשייה לא היה מצוי בתחומה של רשות מקומית ישראלית, וספק אם ניתן להגדירו כ"מובלעת ישראלית"; לדבריה - "מדובר באזור בו פעלו בצוותא חדא עסקים ישראלים ופלסטינים, במעין "משק תקציבי סגור", במסגרתו כל התשלומים שנגבו מהיזמים באזור שימשו אך ורק לטובת אזור התעשייה". 35. המדינה ציינה עוד כי לצורך יישום עקרון השוויון, יש לקחת בחשבון, כי העובדים הישראלים שעבדו במקביל למשיבים עסקו בעבודות ניהול ולא בעבודה "שוות ערך" לזו של המשיבים, וכי העובדים הישראלים שגויסו בתקופת הסגרים החליפו את המשיבים וכבר לא עבדו "שכם מול שכם" עימם. גם אם הייתה תקופה חפיפה מסוימת, לא בהכרח יש בה כדי להשליך על דין החוזה בכל תקופת העבודה. עוד ציינה כי על העסקתם של העובדים הפלסטינים בעסקים הפלסטינים שפעלו באזור התעשייה חל - ועל כך אין חולק - הדין המצרי, וגם זו קבוצת השוואה רלוונטית. 36. בשאלת הזכאות לפיצויי פיטורים המדינה, כי המנגנונים שנקבעו בחוק ההתנתקות, לצורך סיוע לעובדים שאיבדו את מקום עבודתם כתוצאה מההתנתקות, מתווספים על הזכויות מהן נהנה ממילא עובד המאבד את מקום עבודתו - והן פיצויי פיטורים ודמי אבטלה. חוק ההתנתקות לא פטר, לפיכך, את המעסיקים מהחבות לשלם לעובדיהם פיצויי פיטורים, ככל שהינם זכאים לכך על פי הוראות הדין הרלוונטי. לגישת המדינה (שנכתבה טרם מתן פסק הדין בעניין קוקא), בהתאם לדין הישראלי, וככל שעבודתם של המשיבים באה לידי סיום כתוצאה מפינויו של אזור התעשייה עקב ההתנתקות - "ניתן להשקיף על נסיבות סיום עבודתם כעל נסיבות דומות לאלה המאפיינות סגירת מפעל", כאשר "סגירת מפעל נחשבת כמזכה בפיצויי פיטורים". המדינה הוסיפה כי "סכום פיצויי הפיטורין, ככל שמעסיק יחויב בתשלומו, מגולם, למעשה, בפיצויים המשולמים לבעלי העסקים" מכוח חוק ההתנתקות. 37. המדינה ציינה עוד כי ככל שסיום עבודתם של המשיבים לא נבע מההתנתקות אלא מהמצב הביטחוני ששרר באזור התעשייה בתחילת שנת 2004 - ראוי לקבוע את זכאותם בהתאם להלכות שעסקו בסיום עבודה בנסיבות של סגר. לפי הלכות אלה, "יש לבחון את התנהגות המעסיק לאחר שנוצרה שוב אפשרות להעסקת העובד. ככל שבשלב זה בחר המעסיק שלא להשיב את העובד לעבודה, הרי שיש לראות בכך פיטורים... ככל שלמעסיק לא הייתה אפשרות להביא לחזרתם של העובדים לעבודה, נדחתה התביעה" (ההדגשות במקור). לצורך יישום ההלכות למקרה זה, נדרשת בחינה פרטנית בהתייחס לכל אחד מהעובדים. עמדת ידידי בית המשפט והמוסד לביטוח לאומי 38. העמותה ליישוב מחדש במרחב ניצנים, והוועד החקלאי של מפוני גוש קטיף, ביקשו להצטרף להליך כ"ידידי בית המשפט", והותר להם להגיש סיכומים מטעמם. בעמדתם, שהוגשה במשותף בהתייחס לתיק זה ולעניין קוקא, ביקשו ידידי בית המשפט להדגיש את הנקודות הבאות: • הדין הישראלי אינו חל על יחסי העבודה שבין המערערת למשיבים, והמדינה עצמה הבהירה זאת למעסיקים בזמן אמת ובמפורש. לחלופין ולכל היותר, יש להחיל את הדין הישראלי רק מהמועד בו ניתן פסק הדין בבג"צ גבעת זאב, היינו 10.10.2007. • המשיבים אינם זכאים לפיצויי פיטורים שכן לא פוטרו על ידי המעסיק. המעסיק אף לא סגר את מפעלו או נטש אותו, אלא "נאלץ להפסיק להגיע אל מקום המפעל כתוצאה מהחלטת המדינה - אשר נכפתה עליו - אודות ההתנתקות". • ככל שייקבע כי קיימת למשיבים זכות לתשלום פיצויי פיטורים - יש להטילה על המדינה. ידידי בית המשפט כופרים בהקשר זה בעמדה שציינה המדינה, לפיה חוק ההתנתקות הסדיר פיצוי הולם, במסגרתו נלקחו בחשבון גם פיצויי פיטורים לעובדים. 39. בהתחשב בפירוקה של המערערת, התבקש גם המוסד לביטוח לאומי להגיש עמדתו בתיק. המוסד לביטוח לאומי הודיע כי מבלי להודות בזכאות המשיבים לגמלה מכוח פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה - 1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי) - אשר תיבדק על ידו ככל שהדבר יהא רלוונטי - אין לו עמדה בסוגיות העקרוניות העומדת להכרעה בתיק זה. דיון והכרעה הדין החל באזור התעשייה ארז מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפומבי 40. אין מחלוקת כי מבחינת המשפט הבינלאומי הפומבי, שטחה של רצועת עזה היה נתון, בתקופה הרלוונטית, ל"תפיסה לוחמתית" מצד מדינת ישראל. המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא הוחלו על ידה בחבל עזה (כמו גם בשטחי יהודה ושומרון), ולכן הדין החל על התושבים הפלסטינים באזורים אלה הורכב משני רבדים מרכזיים - המשפט שהיה קיים בחבל עזה עד שנת 1967, היינו המשפט המצרי, וצווים שהוציא המפקד הצבאי של אזור חבל עזה מעת לעת. בלשונו של הנשיא (בדימוס) אהרון ברק: "אזורי יהודה והשומרון מוחזקים על ידי מדינת ישראל בתפיסה לוחמתית (belligerent occupation). זרועה הארוכה של המדינה באזור הוא המפקד הצבאי. אין הוא הריבון בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית... כוחו בא לו מהמשפט הבין-לאומי הפומבי הנוגע לתפיסה לוחמתית. משמעותה המשפטית של תפיסה זו היא כפולה: ראשית, המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באזורים אלה. הם לא "סופחו" לישראל; שנית, המשטר המשפטי החל באזורים אלה נשלט על ידי המשפט הבין-לאומי הפומבי העוסק בתפיסה לוחמתית... במרכזו של משפט בין-לאומי פומבי זה עומדות התקנות הנספחות לאמנת האג הרביעית מ-1907... תקנות אלה משקפות משפט בין-לאומי מנהגי. כן נקבעים דיני התפיסה הלוחמתית באמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (להלן - אמנת ג'נבה הרביעית). מדינת ישראל נוהגת על פי החלקים ההומניטריים של אמנה זו... נוסף על שני מקורות אלה, שעניינם המשפט הבין-לאומי, קיים מקור שלישי של דינים החלים בתפיסתה הלוחמתית של מדינת ישראל. אלה הם עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, שעניינם שימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור. אלה כוללים, בין השאר, כללים של הגינות מהותית ודיונית, החובה לנהוג בסבירות וכללי המידתיות. אכן, "...כל חייל ישראלי נושא עמו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי, שענינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי"" (בג"צ 7957/04 מראעבה נ. ראש ממשלת ישראל, פד"ע ס'(2) 477 (2005)). כללים אלה של המשפט הבינלאומי הפומבי הוחלו גם על אזור התעשייה ארז, אשר היווה חלק בלתי נפרד מרצועת עזה (להרחבה בעניין כללי המשפט הבינלאומי הפומבי ראו את בג"צ ההתנתקות; בג"צ 393/82 ג'מעית איסכאן נ. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(4) 785 (1983); אמנון רובינשטיין, מעמדם המשתנה של ה"שטחים": מפיקדון מוחזק ליצור כלאים משפטי, עיוני משפט י"א 439 (1986); איריס קנאור, ישראל והשטחים: על משפט בינלאומי פרטי, משפט בינלאומי פומבי ומה שביניהם, משפט וממשל ח' 551 (2005)). 41. אזור התעשייה אף נותר בשליטה ישראלית מלאה לאחר הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני מיום 28.9.1995, ולכן המשיכו להתקיים בו סמכויות המפקד הצבאי גם לאחר מועד זה ועד להתנתקות, ללא שינוי (פסק הדין של בית דין זה בעניין גבעת זאב, בסעיף 17 לפסק הדין). 42. בכל הנוגע לדיני עבודה, החוק אשר חל על התושבים הפלסטינים ברצועת עזה, מכוח הדין המצרי, היה חוק העבודה מס' 16 משנת 1964 (להלן - חוק העבודה המצרי). כפי שנקבע במפורש בסעיף 5 לחוק זה, מדובר בחוק סוציאלי וקוגנטי. החוק מתייחס באופן מפורט להיבטים רבים של יחסי העבודה האינדיבידואלים, לרבות מועדי תשלום השכר, זכאות לשעות עבודה מירביות, הפסקות, חופשה שנתית, מנוחה שבועית, ימי מחלה, פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת. חוק העבודה המצרי אף הוחל במפורש בכל אזור חבל עזה מכוח צו שהוציא המפקד הצבאי - הצו בדבר חוק העבודה (הרחבת תחולה) (אזור חבל עזה) (מס' 610), התשל"ט - 1979. 43. מעת לעת הוצאו על ידי המפקד הצבאי צווים, אשר תיקנו חלק מסעיפיו של חוק העבודה המצרי או הוסיפו להם, וכדוגמא - הצו בדבר רישום עובדים (רצועת עזה וצפון סיני) (מס' 368), התשל"א - 1971, הצו בדבר תיקון חוק העבודה (מס' 16 לשנת 1964) (פגיעות בעבודה) (אזור חבל עזה) (מס' 537), התשל"ו - 1976 והצו בדבר תיקון חוק העבודה (מס' 16 לשנת 1964) (שכר מינימום) (אזור חבל עזה) (מס' 1164), התשס"ג - 2003. צו אחר, אשר החיל באופן מפורש את דיני העבודה הישראלים, התייחס לעובדים המועסקים על ידי הכוח הרב-לאומי בלבד ואינו רלוונטי לענייננו (הצו בדבר העסקת עובדים ע"י הכוח הרב-לאומי (הוראת שעה) (אזור חבל עזה וצפון סיני) (מס' 728), התשמ"ב - 1981). 44. החל משנת 2003 הוציא המפקד הצבאי גם צווים שהופנו באופן ספציפי לאזור התעשייה ארז, וקבעו - בהתבסס על סעיף 120 לחוק העבודה המצרי - שכר מינימום לעובדים המועסקים בו. מכוח "הצו בדבר שכר המינימום באזור התעשייה ארז", עמד שכר זה על 6.5 ש"ח לשעת עבודה החל מחודש יוני 2003, ועל 7.75 ש"ח לשעה החל מחודש דצמבר 2003. לפני תקופות אלה, ולפי הנתונים שהובאו בפנינו, בחר המפקד הצבאי שלא להפעיל את סמכותו בעניין זה, כך שלא נקבע שכר מינימום כלשהו באזור התעשייה. 45. להשלמת התמונה יצוין כי בתחומי היישובים הישראלים ברצועת עזה חל הצו בדבר ניהול מועצות אזוריות (אזור חבל עזה) (מס' 604), התשל"ט - 1979 (להלן - הצו בדבר ניהול מועצות אזוריות), מכוחו נקבע תקנון אשר החיל על יישובים אלה חלק מהדין הישראלי, לרבות - במסגרת נספח 6 לתקנון - חלק מדיני העבודה. היישובים הישראלים אליהם מתייחס הצו הינם היישובים המצויים בתחומי המועצות האזוריות, אשר שמותיהן והתפרסותן הגיאוגרפית צוינו במפורש בתוספת לצו, ואזור התעשייה ארז אינו כלול בהן (להלן - המועצות האזוריות). בהתייחס לעובדים המועסקים בתחומי המועצות האזוריות נקבעה - במסגרת הצו בדבר העסקת עובדים במקומות מסוימים (רצועת עזה) (מס' 564), התשל"ח - 1977 - חובת תשלום שכר מינימום ותוספות יוקר, "כפי תוקפם בישראל מעת לעת". אין מחלוקת כי צו זה אינו חל, אף הוא, על עובדים אשר הועסקו באזור התעשייה ארז. סיכום ביניים 46. בכל תקופת שלטונו של צה"ל באזור התבסס הדין ברצועת עזה, לרבות באזור התעשייה ארז, על המשפט המצרי כפי שנהג עד שנת 1967, לרבות חוק העבודה המצרי. לכך התווספו צווים של המפקד הצבאי, כפי שהוצאו מעת לעת מכוח סמכותו על פי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי וחובותיו מכוח המשפט המנהלי הישראלי. במסגרת סמכות זו הוצאו צווים מיוחדים בהתייחס לישובים הישראלים בתחומי רצועת עזה, לרבות תקנון מפורט, אשר החילו עליהם חלקים גדולים מהמשפט הישראלי. 47. אזור התעשייה ארז היה אזור ייחודי במסגרת רצועת עזה, שכן לא היה מצוי בתחומה של רשות מקומית כלשהי, בין ישראלית ובין פלסטינית. באזור התעשייה פעלו עשרות רבות של מפעלים, ישראלים ופלסטינים, אשר העסיקו בעיקר עובדים פלסטינים, ואשר קיבלו שירותים מוניציפאליים ייחודיים לאזור, מכוח "תקציב סגור" אשר כלל את תשלומי החובה שנגבו מהמפעלים. אזור התעשייה נשלט באופן מלא - עד מחצית אוגוסט 2005 - על ידי צה"ל, ונוהל בפועל על ידי מפקדת התיאום והקישור באזור חבל עזה, בסיוע ועדת היגוי מייעצת שכללה נציגות של בעלי המפעלים. לפי הנתונים שהובאו בפנינו - ונוכח אופיו הייחודי של אזור התעשייה כאזור משותף לישראלים ופלסטינים אשר נועד לקדם את שיתוף הפעולה הכלכלי בין שני העמים - המפקד הצבאי לא הכליל את אזור התעשייה במסגרת הישובים הישראלים עליהם חל הצו בדבר ניהול מועצות אזוריות. על אזור התעשייה חלו לפיכך - בהתאם לאמור לעיל - הדין המצרי, לרבות חוק העבודה המצרי; צווים שהוצאו על ידי המפקד הצבאי מעת לעת ביחס לכלל רצועת עזה; וכן הצווים הספציפיים שהוצאו בשנת 2003 בהתייחס לאזור התעשייה. הדין החל על חוזי העסקתם של המשיבים לפי המשפט הבינלאומי הפרטי 48. הדיון לעיל, בהתייחס לדין החל בתחומו של אזור התעשייה, אינו סותם את הגולל בשאלת הדין החל על חוזי העסקתם של המשיבים אצל המערערת, שכן עדיין יש לבחון מהו דין החוזה, בהתאם לכללי ברירת הדין לפי המשפט הבינלאומי הפרטי. היינו, גם אם מסקנתנו היא כי דין המקום בו פעלה המערערת - אזור התעשייה ארז - הינו, ככלל, הדין המצרי, יש להוסיף ולבדוק מהו דין חוזי העבודה שנכרתו בין המערערת למשיבים, ואיזה דין יוחל על הסכסוך מושא דיוננו, בנסיבותיו. 49. על בסיס עקרונותיו של המשפט הבינלאומי הפרטי בנוגע לדיני חוזים, ובהתייחס לחוזי עבודה, נקבעו בבג"צ גבעת זאב כללי ברירת הדין הבאים (לדיון קודם בכך ראו את דב"ע מב/2-13 נורדן שירותי נפט בע"מ - ויליאם מורי, פד"ע יג 368 (1982)): א. ככלל, ככל שהצדדים לחוזה העבודה הסכימו, במפורש או מכללא, על החלתו של דין מסוים - דין זה יהא דין החוזה. עם זאת יש לזכור את נקודת המוצא של דיני העבודה לפיה הסכמות הצדדים אינן חזות הכול, ולהביא בחשבון גם את התכליות הכלליות של דיני העבודה, לרבות הכפפת חוזי העבודה לכללים קוגנטיים (ראו בהקשר זה גם את ע"ע 418/06 חיים נחושתן - קלאסיקה אינטרנשיונל בע"מ, מיום 17.1.2011). ב. בהעדר הסכמה - ייבחר דין החוזה לפי מבחן "מירב הזיקות", מתוך מטרה לאתר את "מרכז הכובד", היינו את "אותה שיטת משפט, אשר בהסתמך עליה נכרת החוזה; זוהי השיטה אשר לעסקה הקשר הקרוב ביותר אליה". הזיקות הרלוונטיות הן, דרך כלל, מקום כריתת החוזה, מקום עריכת המשא ומתן קודם לכריתתו של החוזה, מקום ביצועו - היחיד, העיקרי או השגרתי - של החוזה, זהות הצדדים לחוזה - לרבות מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית, שפת החוזה, מטבע התשלום, מקום תשלום המיסים וכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם. כל זאת, כאשר "הוכחת הזיקה נעשית באופן איכותני (qualitative), ולאו דווקא כמותני (quantitative)", וכאשר "הנטל להוכחת קיומה של זיקה פלונית מוטל על הצד הטוען לקיומה" (ליישום מבחן "מירב הזיקות" ראו, למשל, את ע"ע 723/07 עו"ד מחאג'נה מחמוד קאסם - עמותת המרכז לדמוקרטיה, מיום 6.7.2009). ג. טיבן ומשקלן של הזיקות שתילקחנה בחשבון ישתנו "בהתאם לדינים הספציפיים שתחולתם נבחנת ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות של כל חוזה נתון". בהתאם, יש לקחת בחשבון את המסד הקוגנטי של דיני העבודה בעת יישומו של מבחן "מירב הזיקות". במסגרת זו, ובין היתר, יש להתאים את משקלן של הזיקות העולות מחוזה העבודה, ככל שנקבעו על ידי המעביד, לפערי הכוחות בין המעסיק לעובד על פי נסיבותיו של המקרה הקונקרטי. ד. בעת יישומו של מבחן "מירב הזיקות", יילקחו בחשבון גם "שיקולי מדיניות רחבים יותר המשרתים אינטרסים נורמטיביים כלליים", לרבות "עקרונות היסוד של התחום החוזי לגביו מתבקשת ברירת הדין". במסגרת זו ניתן יהא להחיל עקרונות יסוד של דיני העבודה באמצעות עקרון תקנת הציבור, או "כעקרון בסיסי של משפט הפורום". כדוגמא, "יש לשאוף לכך שברירת הדין תביא לכך שבתחום יחסי העבודה יוחל דין זהה ושווה על כל העובדים שאין ביניהם שונות רלוונטית בהיותם מבצעים עבודה שווה או שוות ערך" (לניתוח השלכותיו של עקרון השוויון בהקשר זה ראו אצל - Paz-Fuchs Amir and Ronen Yael, Occupational Hazards: Labor Law in the Occupied Territories (November 2, 2011), Hebrew University Working Paper No. 08-11. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1953533). ה. בפסק הדין צוין כי "על כל נושא או הוראה ספציפיים בחוזה (יחול) דין המדינה שלה מירב הזיקות לאותו נושא". מכאן כי אין הכרח לאתר "דין חוזה" אחד, וניתן לקבוע כי על כל נושא בחוזה העבודה חל דין אחר, ככל שהדבר מוצדק בהתחשב בכל האמור לעיל. ו. לאמור לעיל יש להוסיף כי בהעדרן של זיקות קונקרטיות, ניתן להיעזר בזיקות אובייקטיביות של החוזה, קרי "הדין המוחל על חוזים דומים, בין צדדים דומים, ובנסיבות דומות". ז. יוטעם כי, להסרת ספק הדגיש בית המשפט העליון, כי כללי ברירת הדין האמורים מתייחסים לסכסוך פרטי בין שני צדדים, וממילא אין בהחלת הדין הישראלי על סכסוך כאמור, ככל שייקבע כי הינו הדין החל בנסיבותיו של מקרה ספציפי, כדי להשפיע על מעמדם הריבוני של השטחים מושא הדיון או להוות "סיפוח" שלהם לשטחה הטריטוריאלי של מדינת ישראל. 50. בנסיבות המקרה הספציפי שנדון בבג"צ גבעת זאב נקבע, כי הדין החל על חוזי העבודה הרלוונטיים הינו הדין הישראלי. בית המשפט העליון לקח בחשבון לצורך כך כי המועצה המקומית גבעת זאב, כמו גם הרשויות המקומיות שבתחומיהן פעלו יתר המעסיקים, הן "מובלעות" ישראליות, שאינן כפופות בפועל למשפט הכללי החל ביהודה ושומרון. במסגרת זו הגיע למסקנה, כי מירב הזיקות מצדיקות את החלת הדין הישראלי - להבדיל מהדין הירדני. בית המשפט העליון הדגיש, כי "כשם שעל התקשרותו של עובד פלסטיני המועסק, מכוח היתרים מתאימים, בשטחה של מדינת ישראל אצל מעביד ישראלי, יחול - בהעדר הסכמה אחרת או זיקות ממשיות אחרות - הדין הישראלי, כך יחול הדין הישראלי גם על התקשרותו של עובד פלסטיני המועסק, מכוח היתרים מתאימים, אצל מעסיק ישראלי ב"מובלעת ישראלית". אין להפלות בין השניים, כשם שאין להפלות בינם לבין עובד ישראלי המועסק אצל אותו מעביד ישראלי ב"מובלעות הישראליות" עצמן, ככל שהוא מבצע עבודה שווה או שוות ערך... החלתן של שתי מערכות דינים שונות על עובדים העובדים בצוותא, עבור מעביד זהה, תוביל בהכרח לאפליה אסורה". 51. על בסיס ההכרעה בבג"צ גבעת זאב קבע בית דין זה בעניין קוקא, כי הדין החל - על העסקת עובדים פלסטינים בישוב ישראלי במסגרת המועצה האזורית גוש קטיף - הינו הדין הישראלי. בהקשר זה ציין בית הדין כי מדובר "בהעסקה ביישוב ישראלי בו הוויית החיים, למעשה, הייתה ישראלית". 52. בעניין אחר שנדון בפני בית המשפט העליון - עניין דינמיקה - הוביל יישומה של הלכת בג"צ גבעת זאב להחלת הדין הירדני, אם כי בנסיבות עובדתיות שונות. באותו עניין נדונה העסקת עובדים פלסטינים על ידי מעסיק פלסטיני, מכוח מכרז ולאחריו היתר מאת המינהל האזרחי, במעבר ביתוניא (נקודת מעבר של טובין, הנשלטת על ידי המינהל האזרחי). בהתחשב בכך שהעבודה לא אמורה הייתה להתבצע ביישוב ישראלי ("מובלעת"), וכאשר לא נפגע עקרון השוויון שכן המעסיק הזוכה אמור היה להעסיק עובדים פלסטינים בלבד - הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי מירב הזיקות מצדיקות את החלת משפט העבודה הירדני (בג"צ 1234/10 א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ. המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, מיום 21.7.2010; להלן - עניין דינמיקה). 53. להשלמת התמונה תצוין אחת הגישות שהובעה בספרות, לפיה החלת הדין הישראלי בבג"צ גבעת זאב התבססה על הפחתת הדגש הטריטוריאלי והחלפתו במבחן התלות הכלכלית. לפי גישה זו, החלת הדין הישראלי מוצדקת מהטעם שהעבודה המבוצעת על ידי העובדים הפלסטינים במסגרת הישובים הישראלים ביהודה ושומרון הינה - מבחינה מהותית - חלק משוק העבודה הישראלי, שכן המשק הישראלי הוא שנהנה מפירותיה של העבודה הנעשית באותם מפעלים; התקצוב של המעסיקים (ולו הציבוריים) הינו ישראלי; המוצרים מיועדים לציבור הישראלי; המפעלים כפופים לכלכלה הישראלית; וככל שהעובדים הפלסטינים יפסיקו לעבוד - יחליפו אותם עובדים ישראלים (ראו אצל Guy Mundlak, De-Territorializing Labor Law, Law& Ethics of Human Rights, vol. 3(2) (2009), 204-205; Guy Mundlak, Case Note - From a Test of Territoriality to Economic Reliance - the Rights of Palestinian Workers in the Occupied Palestinian Territories, research paper, CARIM (Euro-Mediterranean Consortium for Applied Research on International Migration; European University in Florence, Italy). יישום כללי ברירת הדין על העניין שלפנינו 54. יישום כללי ברירת הדין המפורטים לעיל על כלל הנסיבות שהובאו בפנינו מביא, לטעמנו, למסקנה כי הדין החל על חוזי העסקתם של המשיבים הינו חוק העבודה המצרי. זאת, בכל הנוגע לסכסוך הספציפי שהובא בפנינו, היינו זכאותם לפיצויי פיטורים. להלן נפרט את הטעמים למסקנה זו. 55. ראשית נבהיר, כי איננו מקבלים את טענת המערערת לפיה יש לראות הסכמה מכללא בין הצדדים בדבר תחולתו של הדין המצרי. בית הדין האזורי לא שוכנע עובדתית כי הסכמה כאמור אכן שררה בין הצדדים, ולא מצאנו הצדקה להתערב במסקנתו זו. המערערת ביססה את טיעונה בהקשר זה בעיקר על תכליתו הנטענת של אזור התעשייה ארז כאזור שנועד להוזלת עלויות העסקה, אך גם אם הדבר נכון - לא מצאנו כי יש בכך כדי ללמד על הסכמה מכללא מצד המשיבים. מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי בהקשר זה, בדבר חולשתם המובנית של המשיבים במערכת היחסים בינם לבין המערערת. 56. בהעדר הסכמה מפורשת או משתמעת בין הצדדים, יש להתחקות אחר הדין החל תוך הפעלת מבחן "מירב הזיקות". לצורך הפעלתו של מבחן זה על הצדדים להביא ראיות בהתייחס לכלל נסיבות ההתקשרות ביניהם, לרבות בדבר המשא ומתן שקדם לכריתת הסכם העבודה; מה סוכם בין הצדדים בתחילת ההעסקה והאם השתמשו במושגים הלקוחים מהדין הישראלי; היכן בוטחו העובדים מפני פגיעות בעבודה; האם שולמו בגינם דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי (סעיף 378 א' לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה - 1995); האם בוצעו בגינם הפרשות פנסיוניות כלשהן, ולאן; האם היה פיקוח כלשהו על בטיחות בעבודה ועל ידי מי; היכן שילמו העובדים מיסים; ועוד. במקרה שלפנינו, דיון ההוכחות בבית הדין האזורי נוהל על סמך הנחה של שני הצדדים, כמו גם של בית הדין, כי הדין החל הינו הדין המצרי (על בסיס קביעתו של בית דין זה בעניין גבעת זאב) - ולכן התשתית העובדתית שהובאה לא הייתה מלאה. קביעתנו בדבר "מירב הזיקות" תתבסס לפיכך על סמך העובדות שהובאו בפנינו, ותוך לקיחה בחשבון כי הנטל להוכיח זיקות עובדתיות הקושרות את המשיבים לדין הישראלי מוטל היה על המשיבים. 57. בית הדין האזורי סבר כי מירב הזיקות מצדיקות בחירה בדין הישראלי, אך בעת שקבע זאת לא עמדו בפניו מאפייניו הייחודיים של אזור התעשייה, כפי שפורטו בפנינו על ידי המדינה ולא נסתרו על ידי מי מהצדדים. במהלך הדיון בפנינו הסתבר כי אזור התעשייה לא היה ממוקם בתחומיהן של המועצות האזוריות או בתחומיו של ישוב ישראלי כלשהו, ולכן גם לא חל עליו "משפט המובלעות" (כהגדרתו בבג"צ גבעת זאב). היינו, להבדיל מהמצב שנדון בבג"צ גבעת זאב - בו הועסקו העובדים הפלסטינים בישוב ישראלי שפעל כ"מובלעת", לרבות מבחינת הדין החל - בענייננו לא הוכלל אזור התעשייה, באופן מודע, בהתחשב במאפייניו, בתחומיהן של הרשויות המוניציפאליות הישראליות הכפופות לצו המועצות האזוריות. המשיבים עבדו לפיכך באזור תעשייה שאמנם היה בשליטה ישראלית מלאה מבחינה צבאית, אך לא הוגדר - משפטית ומעשית - כישוב ישראלי, ולא נהג ככזה. בהקשר זה ניתן לציין גם את סעיף 2 לחוק ההתנתקות, המגדיר "יישוב מפונה" כ"יישוב ישראלי (המוגדר כיישוב המנוי בצו המועצות האזוריות - ס.ד.מ) בשטח מפונה, וכן אזור התעשייה ארז", באופן התומך בכך שאזור התעשייה לא היווה "ישוב ישראלי" - לא רק מבחינה משפטית אלא גם מבחינה מעשית וכלכלית. 58. המשיבים הועסקו לפיכך באזור גיאוגרפי אשר היה כפוף, כפי שפורט לעיל, לדין המצרי, ואשר פעלו בו זה לצד זה מפעלים בבעלות ישראלית ומפעלים בבעלות פלסטינית. הזיקה הטריטוריאלית - הן בהתייחס למשא ומתן שקדם לכריתת חוזה העבודה והן בהתייחס למקום ביצוע העבודה - מטה את הכף, לפיכך, לכיוונו של הדין המצרי. סממנים מרכזיים נוספים המצדיקים זאת הינם מקום מושבם ואזרחותם של העובדים הפלסטינים, שהינם כולם תושבי רצועת עזה, ופעולת הצדדים בפועל - משך שנים רבות, בהתאם להנחיות שקיבלו ממפקדת התיאום והקישור - על סמך חוק העבודה המצרי. 59. מנגד, הצביע בית הדין האזורי על זהותה הישראלית של המערערת; על כך שתשלום השכר נעשה במטבע ישראלי; ועל כך שתלושי השכר כמו גם תכתובות שונות כתובים בעברית. לטעמנו, בסממנים אלה לבדם אין די כדי להוות משקל נגד לזיקה הטריטוריאלית ולזהות המשיבים, ואין בהם בלבד כדי להצדיק החלה של הדין הישראלי. באשר לימי המנוחה והחג נציין, כי לפי קביעתו של בית הדין האזורי נקבעו הם הן לפי המקובל בישראל והן כמקובל במקומות העבודה הפלסטינים, ולכן מדובר בסממן ניטראלי שאין בו כדי לתמוך בדין זה או אחר. באשר למטבע בו שולם השכר הדגישה המערערת כי השקל הישראלי היווה "הילך חוקי" ברצועת עזה בתקופה הרלוונטית (בהתאם למונח הקבוע בסעיף 21 לחוק העבודה המצרי), ו זו לא נסתרה. 60. גם עקרונות היסוד של השיטה, לרבות עקרון השוויון, אינם תומכים, בנסיבותיו הייחודיות של מקרה זה, בהחלת הדין הישראלי. להבדיל מהמצב שנדון בבג"צ גבעת זאב, במקרה זה אין מדובר במפעל המעסיק שתי קבוצות עובדים, ישראלים ופלסטינים, העובדים זה לצד זה לפי דינים שונים תוך פגיעה בעקרון השוויון. בדומה למצב העובדתי בעניין דינמיקה, מדובר בענייננו במפעל המעסיק עובדי ייצור פלסטינים בלבד, אשר לפי הנתונים שהובאו בפנינו הועסקו כולם באופן שוויוני לפי דין המקום. קבוצה רלוונטית נוספת הינה העובדים הפלסטינים הרבים שהועסקו באזור התעשייה אצל מעסיקים פלסטינים - מעסיקים אשר ניהלו כמחצית ממקומות העבודה באזור - לגביהם לא הייתה מחלוקת כי חל עליהם הדין המצרי. אף לא ניתן להשוות את המשיבים לעובדים פלסטינים המועסקים בשטחה של מדינת ישראל אצל מעסיק ישראלי, שכן כפי שעולה מהפירוט לעיל - אזור התעשייה ארז לא היווה "ישוב ישראלי", לא פעל ככזה, וביודעין לא הוחל עליו "משפט המובלעות" אשר הוחל על המועצות האזוריות. 61. אמנם, בנוסף לעובדי הייצור הפלסטינים העסיקה המערערת גם עובדים ישראלים בודדים, אשר שימשו כמנהלים, ולכאורה הועסקו על פי הדין הישראלי. עובדה זו, ככל שמגובה הייתה בנתונים עובדתיים ברורים, עשויה הייתה להוות בסיס עובדתי לטענת אפליה, אך בפועל לא הוצגו בפנינו - או בפני בית הדין האזורי - נתונים מספיקים בנוגע למספר העובדים הישראלים שהועסקו על ידי המערערת, באילו פרקי זמן, באילו תפקידים, ובהתאם לאילו תנאי עבודה. בהעדר בסיס עובדתי מספק, וכאשר נטל השכנוע בקשר לכך מוטל היה על המשיבים, לא נותר לנו אלא להפעיל את אמת המידה שנקבעה בהקשר זה בבג"צ גבעת זאב, ולקבוע כי כאשר לא הוכח כי העובדים הישראלים הספורים שהועסקו בתפקידי ניהול ביצעו "עבודה שווה או שוות ערך" לזו שביצעו המשיבים - לא הוכחה פגיעה בעקרון השוויון, המצדיקה את החלת הדין הישראלי על העסקתם של המשיבים. מובן כי אין בכך כדי לקבוע מסמרות לגבי מקרים אחרים, בהם יובאו נתונים עובדתיים המצביעים על אפליה. 62. בית הדין האזורי התייחס בהקשר זה גם לעובדים הישראלים שהחליפו את העובדים הפלסטינים, והועסקו לפי הדין הישראלי. עם זאת, עובדים אלה לא עבדו, מטבע הדברים, לצד העובדים הפלסטינים. עובדים אלה החלו לעבוד רק באפריל 2004 ולאחר מכן, במתכונתו החדשה של המפעל לאחר המשבר הביטחוני, בלית ברירה וכחלק מהתארגנותה של המערערת לקראת השינוי שביצעה במערך הייצור והעברתו במסגרת מיקור חוץ לסין. קיימת לפיכך שונות רלוונטית, אשר הצדיקה את העסקתם במתכונת שונה. משכך, וגם אם חלק קטן מהמשיבים עבדו במקביל לעובדים הישראלים משך שבועות ספורים בשלהי תקופת העסקתם - איננו סבורים כי יש בעובדה זו כשלעצמה כדי לשנות בדיעבד את הדין החל על חוזה העסקתם. 63. על האמור נוסיף, כי המשיבים כלל לא טענו כי חוק העבודה המצרי מקנה מערכת זכויות סוציאליות שהינה פחותה משמעותית מזו המקובלת במשפט העבודה הישראלי, או כי תקנת הציבור מצדיקה את החלת הזכאות לפיצויי פיטורים כפי הקבועה במשפט הישראלי. על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות בקשר לכך, עיון בחוק העבודה המצרי מעלה כי מדובר בחוק סוציאלי קוגנטי, המתייחס לזכויות הסוציאליות הבסיסיות של משפט העבודה האינדיבידואלי, לרבות זכות לפיצויי פיטורים. החוק אף כולל בחובו אפשרות לקבוע שכר מינימום ענפי, סמכות שהייתה נתונה בתקופה הרלוונטית בידי המפקד הצבאי. לא נשמט מעינינו כי עד שנת 2003 המפקד הצבאי לא הפעיל בפועל את סמכותו לקביעת שכר מינימום, ובשנת 2003 קבע שכר מינימום מופחת בהתייחס לאזור התעשייה. נושא זה לא הועלה בפנינו, לא הובאו בפנינו שיקוליו של המפקד הצבאי, והמשיבים לא טענו כנגד כך. לפיכך, אנו משאירים בצריך עיון את המשמעויות שיש ליתן, אם בכלל, להבדלים שבין שכר המינימום הישראלי לשכר המינימום שהוחל בפועל באזור התעשייה, ומדגישים כי קביעתנו לגבי הדין החל מתייחסת לסכסוך הספציפי שהובא בפנינו ועניינו הזכאות לפיצויי פיטורים (להחלה חלקית של דיני העבודה הישראלים באמצעות עקרון תקנת הציבור או כ"עקרון בסיסי של משפט הפורום" ראו - למשל - את סעיף 21 לפסק הדין בבג"צ גבעת זאב; פסק דינה של חברתי השופטת רוזנפלד בעב' (י-ם) 300480/95 עומר עבד אלקאדר מקדדי - הממונה על המנגנון באזור יהודה ושומרון, פד"ע לה ע' (2000)). 64. נזכיר שוב, כי להבדיל מהמצב בעניין גבעת זאב ובעניין קוקא, במקרה שלפנינו המשיבים לא הועסקו ביישוב ישראלי שהייתה בו "הוויה ישראלית", אלא באזור ביניים, שלא היווה ישוב אלא אזור תעשיה בלבד, שלא התגוררו בו אזרחים ישראלים, שאוכלס באופן שווה בעסקים ישראלים ובעסקים פלסטינים מתוך מטרה לעודד את שיתוף הפעולה העסקי והתעשייתי בין שני העמים, ואשר הועסקו בו בעיקר עובדים פלסטינים. היינו, אזור התעשייה היה דומה יותר - הגם שלא זהה - למעבר ביתוניא אשר נדון בעניין דינמיקה, מאשר לישובים הישראלים המובהקים - שהוגדרו כ"מובלעות" - אשר נדונו בבג"צ גבעת זאב ובעניין קוקא. כתוצאה מכך, ולהבדיל מהמצב העובדתי בעניין גבעת זאב - המשיבים לא הופלו לרעה לעומת עובדים אחרים של אותו מעסיק בשל היותם פלסטינים, כי אם הועסקו בהתאם להוראותיו של הדין החל במקום מגוריהם ובמקום בו ביצעו את העבודה, בדומה לכל שאר העובדים הפלסטינים שהועסקו באזור התעשייה. סיכום 65. לאחר שקילת כלל הנתונים ותוך התחשבות בכלל נסיבותיו של המקרה הקונקרטי שהובא בפנינו, שוכנענו כי קיימות זיקות לכאן ולכאן אך מרביתן נוטות במקרה זה לכיוון תחולתו של הדין המצרי. כאמור לעיל, שיקול מרכזי בקביעתנו היווה אופיו המיוחד של אזור התעשייה, כאזור שאינו "ישוב ישראלי" ואינו כפוף ל"משפט המובלעות", וככזה לא נדון במסגרת בג"צ גבעת זאב. לכך מצטרפת העובדה כי לצד המשיבים לא הועסקו עובדים ישראלים. לא נשמט מעינינו כי קביעה זו עשויה להתפרש כהחלת דין שונה על העסקת עובדים פלסטינים על ידי מעסיקים ישראלים בישובים הכפופים ל"משפט המובלעות", לעומת העסקתם על ידי מעסיקים ישראלים באזורי תעשייה הממוקמים מחוץ לתחומי ההתיישבות הישראלית. נדגיש לפיכך, כי בקביעתנו במסגרת הליך זה אין כדי לקבוע מסמרות לגבי אזורי תעשייה אחרים, וכי יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. כך, ולמשל, במקרים בהם יסתבר כי מועסקים לצד העובדים הפלסטינים גם עובדים ישראלים באופן המפלה את העובדים הפלסטינים לעומת העובדים הישראלים, וככל שנסיבות המקרה יצדיקו זאת, ניתן להניח כי עקרון השוויון יגבר על השיקולים האחרים. זכאות המשיבים לפיצויי פיטורים הוראותיו הרלוונטיות של חוק העבודה המצרי 66. נוכח קביעתנו כי הדין החל על העסקתם של המשיבים אינו הדין הישראלי אלא הדין המצרי, זכותם לפיצויי פיטורים תיקבע בהתאם לחוק העבודה המצרי - כפי שהובא בפני בית הדין האזורי ולפנינו ותורגם על ידי המדינה. סעיף 48 לחוק העבודה המצרי קובע כדלקמן: "נסתיימה תקופת חוזה העבודה שתקופתו מוגבלת, או ביטל מעביד חוזה עבודה שתקופתו אינה מוגבלת, חייב המעביד לשלם לעובד תגמול בעד תקופת שירותו, שיחושב על בסיס שכר של מחצית החודש לכל שנה מחמש השנים הראשונות, ושכר חודש מלא לכל שנה מהשנים שלאחריהן, העובד זכאי לתגמול עבור חלקי השנה לפי יחס החלק שבו עבד, התגמול יחושב על בסיס השכר האחרון" (המענק לפי סעיף זה ייקרא להלן - פיצויי פיטורים). סעיף 54 לחוק זה קובע: "עובד שנתן הודעה למעביד, כאמור בסעיף 47 (הודעה מוקדמת בת 30 יום לעובדים בשכר חודשי - ס.ד.מ), רשאי להתפטר מעבודתו. התפטר מעבודתו כאמור, יהא זכאי לקבל שליש מהתגמולים כאמור בסעיף 48 - אם תקופת עבודתו עלתה על שנתיים, אך הייתה פחות מ - 5 שנים, או שני שליש מהתגמולים כאמור - אם תקופת שירותו לא עלתה על 10 שנים. התפטר לאחר 10 שנות שירות הוא יהיה זכאי לקבל את מלוא סכום התגמולים". 67. להשלמת התמונה יצוין, כי חוק העבודה המצרי קובע מצבים נוספים בהם תהא זכאות לפיצויי פיטורים (כהגדרתם לעיל), דוגמת סיום חוזה עבודה עונתית או עבודה "שדינה כדין עבודה עונתית" (סעיף 46), פטירת העובד, או סיום העבודה כתוצאה מאי כשירות רפואית (סעיף 55). כן קובע הוא פטור מתשלום פיצויי פיטורים למעסיק בהתקיימות נסיבות מיוחדות דוגמת גרימת נזק חמור למעסיק על ידי העובד, גילוי סודות המפעל או אי קיום הוראות הבטיחות (סעיף 50). החוק אף מקנה זכאות לפיצויי פיטורים לעובד שהתפטר בנסיבות מסוימות, דוגמת אי קיום התחייבויות המעסיק כלפיו (סעיף 51), או התפטרות עובדת לאחר נישואיה או לאחר לידת "תינוקה הראשון" (סעיף 53). 68. המשיבים זכאים לפיכך לפיצויי פיטורים מכוח חוק העבודה המצרי ככל שנגיע למסקנה כי הסכם עבודתם היה ל"תקופה מוגבלת" שהסתיימה, או ככל שהצליחו להוכיח כי המערערת "ביטלה" את חוזה עבודתם. הצדדים לא התייחסו כלל, בטענותיהם, לפרשנות שיש ליתן לסעיף 48 לחוק העבודה המצרי, והאם יש לפרשו באופן דומה לפרשנות הניתנת לסעיפיו המקבילים של חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963. בהעדר טענות בעניין זה, נפעל בהתאם לחזקת שוויון הדינים, ונצא מנקודת הנחה כי תכלית פיצויי הפיטורים הנקובה בחוק העבודה המצרי זהה, ככלל ובשינויים המחויבים, לתכליותיו של חוק פיצויי פיטורים. 69. כהערה מקדימה בהקשר זה נציין, כי בית הדין האזורי קשר בפסק דינו את סיום עבודתם של המשיבים להתנתקות - ולא היא. למעשה, וכפי שפורט לעיל, הסתיימה עבודתם כשנה וחצי קודם לכן, כתוצאה מהמצב הביטחוני ששרר באזור התעשייה, לרבות סגר בן חודש וחצי שהחל במחצית חודש אפריל 2004 והקטנה משמעותית של מכסות ההיתרים לאחריו. זכאותם של המשיבים לפיצויי פיטורים לא תיגזר לפיכך מהשאלה אם סגירת מפעל כתוצאה מיישום תוכנית ההתנתקות משמעה פיטורים אם לאו - שאלה שהוכרעה ברוב דעות בעניין קוקא - אלא בהתאם לנסיבות המיוחדות של עניינם. הדרכים לסיומו של הסכם עבודה - ותכלית הזכות הסוציאלית לפיצויי פיטורים 70. הסכם עבודה מגיע דרך כלל לידי סיום באחת משתי דרכים עיקריות - פיטורים או התפטרות. דרכים אלה דומות בכך שנדרש בהן "ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע שם/3-116 שלום סלמה - מדינת ישראל, פד"ע יב 375 (1981); להלן - עניין סלמה). ההבחנה ביניהן תיעשה על בסיס השאלה מי מבין שני הצדדים לחוזה העבודה הביא בפועל לסיום חוזה העבודה, היינו "האם במכלול הנסיבות הגיעו היחסים בין הצדדים לידי גמר, כתוצאה מביטולם על ידי המעביד או על ידי העובד" (חוות דעתה של השופטת רוזנפלד בעניין קוקא; כן ראו את דב"ע ל/3-18 נח בנצילוביץ - אתא חברה לטכסטיל בע"מ, פד"ע ב' 41 (1970); ע"ע 184/03 עין בר מפעלי אפיה בעינת - דוד יוסף, מיום 8.6.2006). 71. אחד הטעמים העיקריים בגינם נדרש להבחין בין "פיטורים" ל"התפטרות" הינו הזכויות הסוציאליות השונות המוענקות בחוק לעובד שפוטר, ואינן מוענקות לעובד שהתפטר, ובראשן הזכות לפיצויי פיטורים. תכליתה המרכזית של הזכות הסוציאלית לפיצויי פיטורים הינה "להעניק לעובד שאיבד את מקום עבודתו מטעמים שאינם בשליטתו, או מטעמים שנמצאו מוצדקים על ידי המחוקק, רשת בטחון כלכלית לצורך קיום, והתארגנות לקראת מציאת מקום עבודה חדש" (בלשונה של השופטת רוזנפלד בעניין קוקא; כן ראו את פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נילי ארד בע"ע 1267/04 אלנה זכריה - עזבון המנוחה ליזה קימלמן, מיום 31.12.2006). תכליות נוספות שהוזכרו הן הענקת פיצוי כספי לעובד בגין ה"בלאי" האנושי שנגרם לו במהלך שנות עבודתו אצל אותו מעסיק (רות בן ישראל, דיני עבודה (כרך ב', 2002) 743); פיצויי פיטורים כתחליף לפנסיה - לעובד הפורש משוק העבודה; פיצויי פיטורים לצורך הגדלת הכנסתו של העובד; ופיצויי פיטורים כגורם המחזק את הקשר בין העובד למקום העבודה (ע"ע 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל, פד"ע לו 625 (2001); חוות דעתו של הנשיא (בדימוס) אדלר בעניין קוקא). לכך ניתן להוסיף כי החבות בתשלום פיצויי פיטורים יוצרת תמריץ שלילי למעסיק מפני פיטוריו של עובד, תמריץ ההולך וגדל ככל שהעובד ותיק יותר, באופן שאמור לעודד את המעסיק להפעיל באחריות - ומתוך שיקולים ענייניים בלבד - את כוח הפיטורים (Guy Davidov, In Defense of (Efficiently Administrated) 'Just Cause' Dismissal Laws, 23/1 International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 117 (2007)). 72. אמנם, ניתן היה לטעון כי גם עובד שמתפטר אמור ליהנות מ"רשת ביטחון" כתחליף הכנסה עד למציאת מקום עבודה חדש, אך המחוקק הישראלי מצא לנכון להטילה על המעסיק רק בנסיבות הנקובות במפורש בחוק, ולא לקבעה כזכות סוציאלית אוטומטית המוענקת לכל עובד המסיים עבודתו. לעומתו המחוקק המצרי, במסגרת חוק העבודה המצרי, בחר להעניק פיצויי פיטורים גם לעובד מתפטר, אך זאת באופן מופחת וחלקי לעומת פיצויי הפיטורים המוענקים לעובד שפוטר (ראו ההבחנה בין סעיפים 48 ל - 54 לחוק, שצוינו לעיל). 73. ניתן להניח, כי הבחנה זו שנעשתה על ידי שני המחוקקים, בין עובד שפוטר לעובד שהתפטר, נובעת משלוש סיבות עיקריות: ראשית, הנחה כי עובד המתפטר מרצונו, שלא בשל אחת הנסיבות המיוחדות הנקובות בחוק, עושה זאת באופן המאפשר לו להתארגן מבעוד מועד, למצוא עבודה חלופית, או לכל הפחות לתכנן מראש כיצד ישתכר ויתפרנס בתקופת הביניים. שנית, עידוד מעסיקים להקנות יציבות וביטחון תעסוקתי לעובדיהם, על ידי יצירת תמריץ כלכלי שלילי מפני פיטורים, אשר אינו רלוונטי במקרה שהעובד הוא שבוחר לסיים את יחסי העבודה. שלישית, רצון לעודד עובדים - בהתאם למגמה ששררה בעת חקיקת החוק לשאוף ליחסי עבודה ארוכי טווח - להישאר נאמנים למקום עבודתם, ולהביא בכך ליציבות. מטעמים אלה אף נקבעה הזכות, כך ניתן להניח, הן בחוק הישראלי והן בחוק המצרי, כמכפלה של שנות העבודה ותוך תלות ישירה בוותקו של העובד. במאמר מוסגר ומבלי להרחיב על כך נעיר, כי הסיבה השלישית שצוינה לעיל רלוונטית פחות במצב השוק ובתפיסות הניהוליות הקיימות כיום; יש המציינים את הבעייתיות בעידוד עובדים להישאר במקום העבודה, גם אם אינם מעוניינים בו עוד, רק על מנת שלא להפסיד את הזכאות הסוציאלית לפיצויי פיטורים (חוות דעתו של הנשיא אדלר בעניין קוקא). עוד יש לציין כי ככל שגדלות ההפרשות לפיצויים מכוח צו ההרחבה לפנסיית חובה (אשר אמורות לעמוד על 6% החל מיום 1.1.2014) - תקטן בפועל משמעותה הכלכלית של ההבחנה בין עובד מפוטר לעובד מתפטר (וראו סעיפים 7 ו - 8 לצו האמור). משמעותה של דוקטרינת ה"סיכול" בהקשר זה 74. בפסיקה הוכרו גם דרכים נוספות, בהן מסתיים חוזה העבודה בלא אקט של "פיטורים" או "התפטרות", וכדוגמא - במצבים של סיום חוזה עבודה לתקופה קצובה (אשר נחשב כ"פיטורים" לצרכים מסוימים); פטירת העובד או המעסיק (הנחשבות אף הן כ"פיטורים" לצרכים מסוימים); יציאה לגמלאות (בנסיבות בהן הוסדרו הזכויות הפנסיוניות); ו"סיכול". 75. סיכול חוזה העבודה הוא סיום תוקפו "עת שלא באשמת אחד הצדדים באו נסיבות שלא חזו מראש ובהן ביצוע החוזה נעשה לבלתי אפשרי, או שהביצוע הופך לשונה ביסודו מזה שהצדדים התכוונו לו" (דב"ע לט/34-3 אליעזר שמואל - קרן ביטוח ופנסיה של פועלי בניין, פד"ע י' 337 (1979); רות בן ישראל, דיני עבודה בישראל (1989), בעמ' 418). נסיבות בהן הוכר בפסיקה "סיכולו" של חוזה עבודה הן, למשל, נכות צמיתה של עובד שאינה מאפשרת את המשך עבודתו או עבודה מתאימה אחרת (דב"ע לט/19-2 יוסף הברמן - מפעלי מלט פורטלנד ישראליים נשר בע"מ, פד"ע יא 346 (1980)); ומאסר עולם הנגזר על העובד, ככל שהנסיבות מצדיקות הכרה בכך כסיכול (דב"ע לד/9-34 יוסף בן וחש עוזיאל - שאול שטרנשוס, מיום 16.6.1974). 76. פסיקה זו התבססה בתחילת דרכה על המשפט המקובל, בלא לאזכר באופן מפורש את סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1971 (להלן - חוק התרופות). בפסיקה מאוחרת יותר התייחסה הפסיקה במפורש לדרישותיו המצטברות של סעיף 18 לחוק התרופות, תחילה בהתייחס להפרת חוזה עבודה לתקופה קצובה (דב"ע נב/3-61 מ.ד.ט מייקרו דיאמונד טולס - עזרא שושי, פד"ע כה 255 (1992); להלן - עניין מ.ד.ט; דב"ע נה/3-10 פאחרי עבד אל עזיז חסן - הסלט ייצור סלטים בע"מ, מיום 30.4.1995; להלן - עניין פאחרי), ובהמשך לגבי סיום הסכם עבודה שאינו בגדר "הפרה" (ע"ע 137/08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ, מיום 22.8.2010; להלן - עניין אילינדז). 77. מהאמור לעיל עולה כי לא כל נסיבה חיצונית שנכפית על הצדדים מצדיקה הכרה ב"סיכול", והדבר תלוי בכלל נסיבותיו של המקרה ויתאפשר - ככלל - רק במקרים חריגים ויוצאי דופן. כך, ולמשל, יש לבחון אם מי מהצדדים השפיע על קרות המאורע ה"מסכל", ואם שניהם עשו את כל הניתן לצורך מניעתו או לצורך המשך יחסי העבודה על אף התרחשותו. עוד יש לבחון אם הצדדים צפו מראש - או צריכים היו לצפות - את התרחשות הנסיבות החיצוניות, וככל שכן - מי מהם לקח על עצמו, במפורש או במשתמע, את הסיכון של קרות הנסיבות המסכלות, ובהתאם לראות בכך כפיטורים או התפטרות (והשוו ל - Simon Deakin & Gillian Morris, Labour Law (4th edition, 2005) 462-465).. יש לקחת בחשבון בהקשר זה לא רק את הנסיבות העובדתיות ותום ליבם של הצדדים, אלא גם את עקרונות היסוד של דיני העבודה ושיקולי מדיניות (והשוו: אייל זמיר ותמי כץ-קריכלי, השפעת הפקעה מאוחרת על מכר מקרקעין: סיכול, פירוש או העברת הסיכון? משפטים ל"ה 331 (2005); למבחן הסיכון, שאמור להחליף לחלוטין את מבחן הצפיות לפי הצעת הקודיפיקציה, ראו גם את דברי ההסבר לסעיף 131 בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א - 2011, ה"ח 595 התשע"א 712). 78. בהתאם, נקבע בפסיקה כי סגירת מפעל אינה מהווה "סיכול" של חוזה עבודה (עניין מ.ד.ט), כי אם נסיבה שהצדדים צריכים היו לצפותה ויש לראותה כפיטורים. גם נסיבות חיצוניות אשר כתוצאה מהן לא ניתן היה להמשיך בהעסקתו של עובד זר, מחמת שלא ניתן היה להשיג עבורו אשרת עבודה (ע"ע 1179/04 דוד דודאי - ניקולאי סטיקה, פד"ע מ' 614 (2005); להלן - עניין דודאי); מחמת שנעצר על ידי משטרת ההגירה (ע"ע 145/07 אוגוסטין גדיק - אהרון המל, מיום 9.12.2007; להלן - עניין גדיק); או מחמת שהשתנו הכללים החוקיים המאפשרים את העסקתו (עניין אילינדז) - לא הוכרו בפסיקה כסיום עבודה מחמת "סיכול" אלא כ"פיטורים". 79. במאמר מוסגר יצוין כי יש קושי מסוים בהחלת סעיף 18 לחוק התרופות בהקשר של סיום עבודה. סעיף 18 האמור מתייחס לכאורה לטענת הגנה במקרה של הפרת חוזה, ומשמעותו - לפי לשון החוק - הינה כי "לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים". הסעיף מתאים לפיכך בעיקר לסיטואציות בהן סיום העבודה מהווה הפרת חוזה, דוגמת הסכם עבודה לתקופה קצובה. הסעיף מתאים פחות לסיטואציות בהן נדון הסכם עבודה לתקופה שאינה מוגדרת, אשר כל צד רשאי להביאו לידי סיום בכל עת - כפוף למגבלות הנובעות מחוק, הסכם או חובת תום הלב - מבלי שיש בכך כדי להוות "הפרה". למרות זאת הוחלו תנאיו גם במצבים כאלה, ולו מכוח היקש (עניין אילינדז), תוך שיש לקחת בחשבון את השוני בנסיבות (דב"ע לד/3-12 דן פלדי - החברה הימית להובלת פרי בע"מ, פד"ע ה' 151 (1974)), כמו גם את התכליות השונות. בהקשר זה ניתן לציין כי לפי הצעת הקודיפיקציה - אמורה דוקטרינת הסיכול להביא לפקיעת החוזה, באופן שכל החיובים על פיו ייחשבו כבטלים (גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי (2005), בעמ' 645; חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) פליטמן בעניין קוקא; סעיפים 130 - 136 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א - 2011, ה"ח 595 התשע"א 712). 80. בעניין קוקא התגלעו חילוקי דעות בין שופטיו של בית דין זה, בהתייחס לתנאים הנדרשים לצורך הגעה למסקנה כי חוזה עבודה "סוכל". השופט (כתוארו אז) פליטמן קבע, כי כאשר אין מדובר ב"הפרה" של הסכם עבודה אלא בסיומו - אין הכרח להחיל את כל תנאיו המצטברים של סעיף 18 לחוק התרופות, ודי להראות כי התרחשו נסיבות חיצוניות המונעות את המשך קיומו של הסכם העבודה ואינן תלויות בצדדים (מה שכונה על ידו "סיכול חוקי"). השופטת רוזנפלד לעומתו סברה, כי לצורך הוכחת טענת "סיכול" נדרש להוכיח את כל תנאיו של סעיף 18 לחוק התרופות, היינו התרחשות נסיבות המסכלות את קיום החוזה; היעדר ידיעה והיעדר צפייה - בכוח או בפועל - של הנסיבות המסכלות; והעדר יכולת למנען. הנשיא (בדימוס) אדלר, בחוות דעתו, לא תמך במפורש בדעה זו או אחרת בכל הנוגע לדוקטרינת ה"סיכול", ונציגי הציבור צירפו תמיכתם לנשיא (בדימוס) אדלר ולשופט פליטמן בלא להתייחס באופן ישיר למחלוקת בעניין הסיכול. ניתן לפיכך לקבוע, בזהירות, כי עניין קוקא נפסק בנסיבותיו המיוחדות - וכי לא חל שינוי בפסיקה אשר החילה על חוזי עבודה את דרישותיו של סעיף 18 לחוק התרופות. הפסיקה בהתייחס לסיום יחסי עבודה כתוצאה מסגר 81. בהלכה הפסוקה נדונו לא אחת מצבים בהם נכפה סיום העבודה על הצדדים כתוצאה ממצב בטחוני רגיש. בתחילה נקבע, על בסיס הלכות ה"סיכול", כי במצב בו סיום העבודה נגרם כתוצאה מסירוב שירותי הביטחון להמשיך את היתרי העבודה שניתנו לעובדים פלסטינים - אין להכיר בכך כ"סיכול" של חוזה העבודה אלא כ"פיטורים" (דב"ע נב/3-186 אגודת קרית נוער - רשאד עבד אלטיף בואטנה, פד"ע כה 10 (1992); להלן - עניין אגודת קרית נוער; דב"ע נו/3-204 אגודת קרית נוער - גלאל מזתאם, מיום 6.8.1996). כך נקבע גם בנסיבות של סיום עבודה מחמת סגרים (עניין פאחרי; דב"ע נה/9-243 א.ג.פ. אשפרה וצביעה בע"מ - מוחסן מחמוד עומר סטיף, מיום 21.12.1995). 82. בהמשך חל שינוי בפסיקה בהקשר זה, ואמת המידה שנקבעה הינה "האם המעסיק תרם בהתנהגותו, במעשה או במחדל, לסיום יחסי העבודה, והאם הייתה למעסיק אפשרות לחדש או להמשיך את קשר העבודה עם עובדיו" (חוות דעתו של הנשיא (בדימוס) אדלר בעניין קוקא; ע"ע 30366/97 מוסטפא נזאל - סטרפלאסט תעשיות (1976) בע"מ, פד"ע לה 502 (1999); להלן - עניין נזאל; ע"ע 1344/00 מועצה מקומית ערערה - טאהר אמין אבו הזיים, פד"ע מ' 682 (2005); ע"ע 450/08 סולל בונה פיתוח וכבישים בע"מ - נצרי אלחאג', מיום 10.1.2011; וראו גם אצל רמי כהן, היעדרות מן העבודה מסיבות ביטחוניות - זכויות הצדדים ליחסי עבודה, שנתון משפט העבודה ה' (1995) 111). היינו, ככל שהמעסיק "תרם" - ולו בדרך עקיפה - לסיום יחסי העבודה, יש לראות את נסיבות סיום העבודה כ"פיטורים", בעוד ש"בהעדר "גורם" לסיום חוזה העבודה, ובמצב בו שני הצדדים עשו את כל שביכולתם על מנת להמשיך את ההתקשרות ביניהם, אין פיטורים ואין התפטרות ולא קמה זכאות לפיצויי פיטורים" (עמדת הנשיא (בדימוס) אדלר בעניין קוקא). 83. בהתאם להלכה הפסוקה העוסקת בסגרים, יש לבחון לפיכך אם למעסיק הייתה תרומה כלשהי, גם אם עקיפה, לסיום יחסי העבודה, ואם הייתה לו אפשרות להמשיך או לחדש את יחסי העבודה בינו לבין העובד. בהתאם, גם במצבים בהם אולץ המעסיק לבחור רק חלק מעובדיו לצורך קבלת היתרים, ולא בחר את העובד בו מדובר - הוטלה עליו חבות בפיצויי פיטורים. כפי שנקבע, למשל, בדב"ע נא/3-32 יונס מוחמד רוחמי - פלקו בע"מ, פד"ע לא 250 (1997): "השאלה העיקרית היא האם על-פי הנסיבות העובדתיות הבסיסיות שהיו לפני בית-הדין האזורי, ניתן לראות בהפסקת עבודתו של המערער, הפסקה שהיא ביוזמת המשיבה, גם אם לא הובעה באמירה מטעמה, אלא במעשה או במחדל. התשובה לשאלה זו צריכה לבוא מהתנהגותה של המשיבה לאחר הטלת הסגר ולאחר שנוצרה אפשרות להמשיך להעסיק את המערער... העסקתו של המערער הייתה מסוג העסקה לתקופה בלתי קצובה, אשר נמשכה כשמונה שנים. עז היה רצונו של המערער להמשיך בעבודתו אצל המשיבה, מיד כשנוצרה אפשרות לכך בשל ההקלות בסגר. רצונו של המערער לא התגשם בשל כך שעובדים אחרים הוחזרו לעבודה, ולא המערער. מעדותה של הגב' שלו ניתן להסיק גם כי הייתה למשיבה אפשרות, או אפשרות כל שהיא, לבחור את המוחזרים לעבודה. בנסיבות אלה, משלא נבחר המערער להמשיך בעבודתו, נראה לנו כי ניתן להסיק שהפסקת עבודתו של המערער הייתה למעשה מטעמה של המשיבה. פיצויי פיטורים הינם זכות סוציאלית המשולמת לעובד מפוטר, ובנסיבות מסוימות אף לעובד מתפטר. בעניין שלפנינו, אין לומר כי המערער התפטר או זנח את עבודתו. מאידך גיסא, בנסיבות שפורטו לעיל, על רקע המציאות הישראלית, מסקנתנו היא, כאמור, כי עבודתו של המערער הופסקה למעשה על-ידי המשיבה. על-כן, זכאי המערער לפיצויי פיטורים" (כן ראו את ע"ע 114/99 רחמים יצחק - סמיר מחמיד מוחמד אלסקאיה, מיום 31.12.2001; ופסק דינה של חברתי השופטת רוזנפלד בתב"ע (י-ם) נד/3-49 מוחמד מטר מטור - טעמי בע"מ, מיום 9.8.1996). 84. גישה שונה לסוגיה זו עולה, לכאורה, מפסקי הדין שניתנו על ידי בית דין זה בהתייחס לעובדים זרים (עניין דודאי, עניין גדיק ועניין אילינדז), כמו גם מעמדתה של השופטת רוזנפלד בעניין קוקא. מגישה זו עולה כי כאשר הסכם עבודה מגיע לכדי סיום, גם אם כתוצאה משינוי במדיניות שלטונית אשר נכפה על הצדדים - לא קיימת אפשרות לקבוע כי "פקע" מאליו אלא יש לקבוע כיצד הסתיים, על בסיס הדרכים המוכרות בפסיקה - בין פיטורים, בין התפטרות ובין סיכול. מגישה זו נובע לכאורה, כי גם יחסי עבודה שהסתיימו מחמת סגר יש לבחון בהתאם לאמות המידה לבחינת טענת ה"סיכול" כפי שנקבעו בפסיקה, וככל שאין מדובר ב"סיכול" - להמשיך ולקבוע מיהו הצד שנטל על עצמו את הסיכון להתרחשות הנסיבות שהביאו בפועל לסיום יחסי העבודה, ובהתאם לראות בכך פיטורים או התפטרות (גישה זו תיקרא להלן, מטעמי נוחות - הגישה השנייה). 85. קיימות לפיכך, בכל הנוגע לסיום יחסי עבודה כתוצאה מהחלטה שלטונית שנכפתה על הצדדים, שתי מגמות שונות בפסיקה. לפי הגישה האחת - אשר באה לידי ביטוי בהלכה הפסוקה אשר עסקה בסגרים ובדעת הרוב בעניין קוקא - נדרשת תרומה, גם אם עקיפה, של המעסיק לסיום יחסי העבודה, על מנת לראות בו כמי ש"פיטר" את העובד. מאידך לפי הגישה השנייה - אשר באה לידי ביטוי בפסיקה אשר עסקה בסיום עבודתם של עובדים זרים וכן בדעת המיעוט בעניין קוקא - הסכם עבודה אינו יכול לפקוע מאליו, ולכן יש לבחון אם הנסיבות החיצוניות מגיעות לכדי "סיכול" בהתאם למבחנים הקבועים בסעיף 18 לחוק התרופות. ככל שמבחנים אלה אינם מתקיימים, יש להמשיך ולקבוע מי מהצדדים נטל על עצמו את הסיכון לקרות הנסיבות החיצוניות, ובהתאם לקבוע אם מדובר ב"פיטורים" או "התפטרות". לצרכי הליך זה, שוכנענו כי שתי הגישות מובילות לתוצאה אחת - ולכן ההכרעה ביניהן תושאר לעתיד לבוא. מן הכלל אל הפרט 86. בנסיבותיו של הליך זה, על אף שהמצב הביטחוני שהביא לסיום עבודתם של המשיבים נכפה על שני הצדדים ובוודאי לא היה בשליטת המערערת - שוכנענו כי יישום ההלכה הפסוקה, אשר עסקה בסיום עבודה מחמת סגר, מצדיק לראות במערערת כמי שפיטרה את המשיבים. 87. הגענו למסקנה זו על בסיס התשתית העובדתית כפי שנקבעה על ידי בית הדין האזורי והובאה בפנינו, ולפיה הלכה למעשה באה עבודתם של המשיבים לידי סיום כתוצאה מהחלטת המערערת - אשר התקבלה במהלך חודש אפריל 2004 כתוצאה מהחשש בנוגע להמשך פעילותו של אזור התעשייה, וגם אם בלית ברירה מבחינתה - לבצע שינוי ארגוני כולל בדרך פעילותה. כמבואר לעיל, החל ממועד זה החליטה המערערת שלא להסתמך עוד על עובדים פלסטינים; לגייס עובדים ישראלים על מנת להחליף את המשיבים, ללא תלות באורכו של הסגר הספציפי אלא כהחלטת מדיניות וכפתרון ביניים; ובסופו של דבר להפסיק לחלוטין את עבודות הייצור במפעל ולהעבירן לסין במסגרת מיקור חוץ. המערערת נותרה בשלב זה עם מכסת היתרים מצומצמת, במסגרתה יכולה הייתה להזמין חלק מהמשיבים להמשיך ולעבוד עבורה, אך בחרה להזמין עובדים אחרים. בכך ביצעה - גם אם מחוסר רצון ובלית ברירה - אקט של פיטורים כלפי המשיבים. 88. בהקשר זה נזכיר, כי המערערת הודתה בבית הדין האזורי כי יכולה הייתה לבחור את מי מעובדיה להכליל במסגרת מכסת ההיתרים המצומצמת שניתנה לה, וכי בחרה - כך נובע מהנסיבות - שלא לבקש את הזמנת המשיבים. מנכ"ל המערערת אף נשאל במפורש, במהלך הדיון בפנינו, אם ניצל את מלוא המכסות שניתנו לו בהתייחס לעובדים פלסטינים, והשיב "היו תקופות שכן והיו תקופות שלא. לא רצינו פשוט להעסיק כמות כפולה של עובדים כי כבר גייסנו ישראלים". בא כוחו אמנם טען כי דובר בשלב בו הקשר כבר הגיע לסיומו, נוכח הסגרים, מספר חודשים קודם לכן - וכי חובת המעסיק לעשות כל מאמץ על מנת לקבל היתרים לעובדו אינה מתמשכת - אך זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה שפורטה לעיל, ומתייחסת במפורש להתנהגות המעסיק לאחר תום הסגר. המערערת אף לא נימקה מדוע לא הזמינה את המשיבים לעבוד בשירותה לאחר העברת המפעל לאשקלון, כפוף לקבלת היתרים כדין, שהרי מפעלה לא נסגר אלא הועתק למקום אחר; סביר להניח כי התשובה לכך היא כי לא היה לה עוד אינטרס כלכלי בהעסקתם ככל שזו נעשית בתחומי מדינת ישראל. גם בהתנהלות זו יש לראות משום פיטורים. 89. על האמור נוסיף, כי לאותה תוצאה מגיעים היינו גם בהתאם לגישה השנייה שפורטה לעיל. הטעם לכך הינו כי לא הוכחו התנאים המהווים בסיס לטענת סיכול בהתאם לסעיף 18 לחוק התרופות, ומבין שני הצדדים - שוכנענו כי המערערת היא שנטלה על עצמה את הסיכון לקרות הנסיבות החיצוניות. להלן נפרט מסקנה זו, בתמצית. 90. כפי שעולה מהפירוט העובדתי לעיל, המערערת הפעילה את מפעלה משך שנים רבות מאזור התעשייה ארז, שהיה אזור ייחודי בשטח רצועת עזה, ולא היווה חלק מהמועצות האזוריות הישראליות. כפי שציינה המדינה, אזור זה התאפיין ב"יתרונות מובנים" מהם נהנו בעלי העסקים, דוגמת עלויות העסקה מוזלות ושיעור נמוך של מיסים מוניציפאליים, לצד "חסרונות טבועים" מעצם הפעילות באזור משותף לישראלים ופלסטינים, הכפוף לשיקולי ביטחון ושיקולים פוליטיים המשתנים מעת לעת. משמעות הדברים לענייננו הינה, כי המערערת הייתה מודעת לכך שהנפקת ההיתרים והקריטריונים להענקתם נתונים לשיקול דעת הגורמים המוסמכים בצה"ל בתלות במצב הביטחוני המשתנה באזור; וכי קיימת אפשרות כי יוטלו סגרים, תצומצם מכסת ההיתרים, או יוקשחו הקריטריונים, באופן שימנע את האפשרות להעסיק את העובדים הפלסטינים או חלקם. במצב דברים זה המערערת אינה יכולה לדרוש את יישום ה"יתרונות" שבעצם פעולתה באזור התעשייה, דוגמת תחולת הדין המצרי כפי שנקבע לעיל, ובה בעת להתעלם מה"חסרונות" המובנים הטבועים בעצם הפעולה באזור המצוי בתפיסה לוחמתית וכפוף לשיקולי ביטחון משתנים. 91. בנסיבות אלה אין מדובר בסיכול, ויש לקבוע כי במערכת היחסים שבין הצדדים המערערת היא זו אשר נטלה על עצמה, גם אם במשתמע, את הסיכון של התרחשות נסיבות ביטחוניות/ פוליטיות אשר תמנענה את המשך העסקתם של המשיבים. זאת ועוד - בשונה מהמשיבים, אשר היו חסרי כל מידע או יכולת לשלוט על אפשרות כניסתם לאזור התעשייה, המערערת לקחה על עצמה מלכתחילה את ה"חסרונות" כמו גם ה"יתרונות" הנובעים מפעילות באזור התעשייה; עמדה בקשר ישיר ושוטף מול רשויות הצבא אשר הנפיקו את היתרי הכניסה לאזור התעשייה; העבירה בקשות שמיות לקבלת היתרים; קיבלה עדכונים שוטפים לגבי הקריטריונים והמכסות; והיא אף שיכולה הייתה לבטח את עצמה מפני התרחשות הסיכון - על ידי פתיחת קופה כללית לפיצויי פיטורים או כל דרך אחרת. לפיכך, דעתנו היא כי ככל שהתקיימו נסיבות "מסכלות" היה על המערערת לקחתן בחשבון תכנוניה הכלכליים, וכי יש לראות את המערערת כמי שנטלה על עצמה את הסיכון להתרחשותן, לרבות החבות הנובעת מהן לתשלום פיצויי פיטורים למשיבים עם סיום עבודתם. 92. מסקנת הדברים, לאור כל האמור לעיל, היא כי בנסיבותיו הספציפיות של מקרה זה, יש לראות את סיום עבודתם של המשיבים כנובע מסיבות התלויות במערערת, באופן המצדיק לראותם כמי שהסכם העבודה שלהם "בוטל" על ידי מעסיקתם - המערערת, כמשמעות המונח בסעיף 48 לחוק העבודה המצרי. המשיבים זכאים לפיכך לפיצויי פיטורים, כפי שהינם מחושבים בחוק העבודה המצרי ובהתאם לוותק עבודתו של כל אחד מהם. ראוי להדגיש כי בהתחשב בהוראתו של סעיף 54 לחוק העבודה המצרי - אשר צוטט לעיל - ההבחנה בין "פיטורים" ל"התפטרות" משמעותית פחות במשקפי חוק העבודה המצרי, המקנה זכאות מסוימת לפיצויי פיטורים גם לעובד שהתפטר. היינו, גם אם היינו מגיעים למסקנה כי המשיבים התפטרו - המשיבים שתקופת עבודתם עלתה על שנתיים היו זכאים לפיצויי פיטורים חלקיים, והמשיבים שתקופת עבודתם עלתה על עשר שנים היו זכאים לפיצויי פיטורים מלאים. 93. לא נשמטה מעינינו טענת המערערת, כי משיבים בודדים בלבד העידו בפני בית הדין האזורי, כך שלא ניתן היה להגיע מעדויותיהם למסקנות עובדתיות גורפות המתייחסות לכלל המשיבים. על אף שדרך כלל יש לבחון את עניינו של כל עובד בנפרד, בנסיבותיו של מקרה זה שוכנענו כי השינויים הדרמטיים שחלו בחודשים אפריל - אוגוסט 2004 באפשרות הכניסה של עובדים פלסטינים לאזור התעשייה, יחד עם מועדי סיום העבודה של המשיבים אשר חלו במסגרת אותה תקופה - מדברים בעד עצמם, ומעבירים את הנטל למערערת להוכיח כי משיב זה או אחר סיים את עבודתו בנסיבות שונות. בנטל זה המערערת לא עמדה, ולא העלתה כל ספציפית המתייחסת למי מהמשיבים. לאור זאת, כל 76 המשיבים שסיימו עבודתם בחודשים אפריל - ספטמבר 2004 זכאים לפיצויי פיטורים, כהגדרתם בחוק העבודה המצרי. 94. טרם סיום נציין, כי לא מצאנו כי הוראות חוק ההתנתקות רלוונטיות לשאלת זכאותם של המשיבים לפיצויי פיטורים. ראשית, עבודתם של המשיבים באה לידי סיום כשנה וחצי טרם ההתנתקות, וללא קשר ישיר אליה. שנית, הוראות חוק ההתנתקות המתייחסות לפיצויי פיטורים נועדו להוסיף על הזכאות לפיצויי פיטורים הקיימת מכוח דיני העבודה. זאת, במצבים הקבועים באותו חוק, אשר אין מחלוקת כי אינם רלוונטיים לענייננו (וראו את הדיון בקשר לכך בעניין קוקא). סוף דבר 95. הערעור מתקבל באופן חלקי, כדלקמן: מתקבלת טענת המערערת לפיה הדין המצרי, ולא הדין הישראלי, הוא הדין החל על חוזי העסקתם של המשיבים. 76 המשיבים אשר סיימו עבודתם בחודשים אפריל - ספטמבר 2004, ונפסקו לזכותם פיצויי פיטורים במסגרת פסק דינו של בית הדין האזורי - זכאים לפיצויי פיטורים בגין סיום עבודתם, אשר יחושבו בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 48 לחוק העבודה המצרי. בא-כוח המשיבים יבצע את החישוב הנובע מהאמור לעיל על בסיס תקופת עבודתו ושכרו האחרון של כל משיב כפי שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, ויגישו לאישורנו במסגרת בקשה לפסיקתא. בהתחשב בתוצאה, ההוצאות שנפסקו על ידי בית הדין האזורי תיוותרנה על כנן, ולא יינתן צו להוצאות בערעור. פלסטיניםדיני עבודה