1. התובעים, בעלים של חלקת מקרקעין ,הגישו תביעתם לסילוק ידה של חברת החשמל מחלק השטח התפוס על ידה, וכן בקשה לצו מניעה קבוע שימנע מחברת החשמל לעשות שימוש בדרך בתחומי חלקתם. 2. העובדות שהוכחו 1. שני התובעים רשומים כבעלים במשותף של 4/10 מתוך שטח של 86,380 מ"ר המהווה את חלקה 5 גוש 11356 . הבעלים הנוסף של 6/10 מהחלקה היא הקרן הקיימת לישראל. (ראו הנסח, נספח א' לתצהיר ת/1). 2. החלקה נמצאת באזור בת שלמה (מועצה אזורית חוף כרמל). התובע 1 טען כי סבו חרש את האדמה הזו בשנת 1889 כשהגיע לבת שלמה והאדמה עברה אליו בירושה מאבותיו. (עמ' 10 לפרטיכל). היום החלקה איננה מעובדת. 3. בשנת 1993 התגבשה תוכנית מתאר ארצית (חלקית) ת.מ.א 10 לתחנות כח ורשת חשמל ארצית, במסגרתה דובר על הקמת תחנת כח פנים ארצית בשם "חגית". התוכנית אושרה במועצה הארצית לתכנון ובניה ביולי 1993. מטרת התוכנית היתה , בין היתר, לייעד שטח לתחנת הכח חגית, שטח פרטי פתוח מסביב לה, קטע קו דלק ודרך גישה לתחנת הכח.(ס' 6 לת.מ.א 10, נספח א1 לנ/6). התוכנית אמורה לחול על שטח של כ- 2685 דונם, המתוחם בתשריט תוכנית המתאר, נ/8 . 4. בתוכנית המתאר, נ/8, מסומן שביל הגישה לתחנת הכח, מתחמי התחנה, וכן שטח פרטי פתוח המסומן בירוק, וסובב את מתחמי התחנה. בהשוואה בין תשריט נ/3 לבין תוכנית נ/8 ניתן לראות כי חלק ממתחם תחנת הכח, חלק מהרצועה הירוקה של שטח פרטי פתוח וחלק מדרך הגישה- אמורים לעבור בחלקה 5, נשוא הדיון. 5. ס' 18 לתקנון הת.מ.א קבע : "קרקעות אתר חגית, שטח פרטי פתוח ודרך הגישה ירכשו בדרך של מו"מ ו/או הפקעה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (1943). הקרקע לצורך הגישה תרכש בהסכמה ו/או תופקע לפי חוק התכנון והבניה". (נספח א 1 לנ/6). 6. לתובעים נודע כי יש כוונה להפקיע חלק מהמקרקעין שלהם. התובע העיד כי היה קיים "צו הפקעה" ,חתום על ידי השר בייגה שוחט ונוכח הבנתם כי עומדים להפקיע חלק מהשטח, הסכימו למכור חלק מהחלקה לחברה החשמל. (עמ' 1,2, לפרטיכל). 7. ביום 20.7.93 התקשרו התובעים בהסכם למכירת חלק מהחלקה לחברת החשמל.(ההסכם, נספח ב' לת/1). נאמר במבוא להסכם כי המועצה הארצית לתכנון ובניה אשרה ביום 6.7.93 את ת.מ.א 10,שעדין טעונה אישור הממשלה, כי בכוונת חברת החשמל להפקיע את הקרקע הדרושה להקמת אתר "חגית". בהסכם נקבע כי התובעים מוכרים לחברת החשמל חלק מתוך חלקיהם במקרקעין, רק את אלו הדרושים לצורך הקמת תחנת הכח על פי תשריט נספח א'. נקבעה תמורה בסכום של 5300 דולר בעבור כל דונם. 8. תוכנית ת.מ.א 10 אושרה בממשלה באוגוסט 1993. 9. בין הצדדים נטושה מחלוקת האם חברת החשמל רכשה רק 50% מזכויות התובעים בחלקה, או שמא רכשה יותר מכך. כמו כן קיימת מחלוקת לגבי דרך הגישה. 10. הוראות הת.מ.א בקשר לדרך הגישה קבעו כי זו תהא רצועת קרקע ציבורית אשר תשמש לכניסה וליציאה לאתר והיא תירכש בהסכמה או תופקע לפי חוק התכנון והבניה. (ס' 9.3 לתקנון הת.מ.א). תשריט תוכנית המתאר מראה כי דרך הגישה הציבורית המיועדת עוברת רק בחלקה הקטן בשטח התובעים אשר לא נרכש על ידי הנתבעת. 11. בפועל, עד היום לא הוקמה דרך הגישה הציבורית על ידי חברת החשמל והיא ממשיכה להשתמש בדרך מעבר קיימת, ("הדרך בפועל")העוברת בשולי החלקה הנותרת של התובעים. 12. ביום 28.10.02 נחתם בין הצדדים הסכם שכירות לגבי השימוש ב"דרך בפועל" העוברת בחלקתם של התובעים. ההסכם בא להסדיר רטרואקטיבית את השימוש שעשתה חברת החשמל במעבר זה החל מיום 1.1.96. (ההסכם, נספח ה' לת/1). תקופת השכירות נקבע ל-10 שנים, החל מיום 1.1.96, ונקבעו בה דמי השימוש בעבור אותה תקופה. עוד נקבע בהסכם כי חברת החשמל מתחייבת לפנות ולעזוב את ה"דרך בפועל" לא יאוחר מיום 31.12.05. עוד הצהירה חברת החשמל כי מדובר בשימוש זמני לתקופת השכירות ולאחר מכן יש בדעתה להשתמש בדרך הגישה המתוכננת על פי ת.מ.א 10, שחלקה חופף לתחומי הדרך בפועל. (ס' 4 ,14 להסכם). 13. על אף שהסכם השכירות הסתיים, לא עמדה חברת החשמל בהתחייבותה החוזית, והיא ממשיכה להשתמש בדרך העוברת בחלקת התובעים. 14. בשל כך ששמיעת הבקשה לסעד זמני אוחדה עם התיק העיקרי ונשמעה ללא דיחוי, אפשרתי לחברת החשמל לעשות שימוש ב"דרך בפועל " תמורת תשלום דמי שימוש עד להכרעה בתביעה העיקרית. 3. נושאי המחלוקת בין הצדדים התגלעו שני נושאי מחלוקת עיקריים - 1. מהו השטח שמכרו התובעים לחברת החשמל ? האם רק 50% מזכויותיהם בחלקה, כפי שטוענים התובעים, או שמא שטח גדול יותר כפי שטוענת הנתבעת ? הצדדים לא אתרו את התשריט, נספח א' לחוזה שנחתם ביניהם, שאמור לפרט את השטח הנמכר. (ס' 24 לתצהיר נ/ 6). 2. האם זכאית חברת החשמל לעשות שימוש בדרך בפועל, על אף שהסתיים חוזה השכירות ועל אף שהיא התחייבה בחוזה השכירות שלא לעשות שימוש בדרך בפועל לאחר תום החוזה (למעט לגבי השטח החופף את דרך הגישה לפי הת.מ.א). 3. הסעד הכספי של פיצוי בעבור ההפקעה, או דמי שימוש איננו חלק מהסעדים המבוקשים בכתב התביעה וב"כ התובעים עותר לפיצול סעדים בענין זה. (ס' 15 לכתב התביעה, ס' 22 לסיכומים). הנתבעת לא הביעה התנגדות כלשהיא לפיצול הסעדים, ואף עולה הסכמתה לכך (ראו דברי ב"כ הנתבעת עמ' 18 לפרטיכל). לפיכך, ניתן בזאת היתר לפיצול סעדים ויתאפשר דיון נפרד, במידת הצורך בנושא דמי שימוש ראויים. 4. מהו השטח שרכשה הנתבעת מהתובעים ? 1. אין חולק על כך כי תשריט נ/8 הינו התשריט של תוכנית המתאר הארצית 10. קנה המידה הוא 1:2500. נ/3 הוא צילום אויר המראה את השטח התפוס בפועל על ידי חברת החשמל, דהיינו מתחם התחנה, ורצועת הירק מסביב (השפ"פ). כמו כן מצויין שטח החלקה המקורית, חלקה 5. גם מפה זו היא בקנה מידה של 1:2500. הנחת גבולות החלקה 5 מתוך מפת תצלום האוויר על תשריט הת.מ.א מראה כי בפועל חלקת הירק מגיעה בדיוק עד הגבול הדרומי המתוכנן לה בתשריט הת.מ.א. (להלן "הגבול הדרומי המתכונן של מתחם האתר"). אין פלישה יחסית לתוכנית הת.מ.א המקורית. 2. מהו השטח הנדרש לכן מתוך חלקה 5 לפי ת.מ.א 10 על מנת להגיע לגבול הדרומי המתוכנן של מתחם האתר ? שמאי המקרקעין של חברת החשמל מצין כי השטח הנדרש (כולל השפ"פ) הינו 50,623 מ"ר. (ס' 28 לנ/6). (בתצהיר מאוחר יותר, ס' 7 ל-נ/7 טוען נציג הנתבעת כי מצא בתיקי החברה דף של חישוב שטחים, לפיו שטח התחנה והשפ"פ הוא אף 50,770 מ"ר, וזאת בשונה ממצאי המודד מטעם הנתבעת. לא נתתי למידע מאוחר זה כל משקל, שכן הוא מסתמך על דף כלשהו שנמצא בתיק חברת החשמל.) התובעים עצמם לא הביאו כל ראיות לענין זה, והממצא של 50,623 מ"ר לא נסתר. 3. חלקם של התובעים מתוך השטח הנ"ל הוא 4/10, דהיינו 20,249 מ"ר. דהיינו, התובעים היו אמורים למכור לחברת החשמל שטח של 20,249 מ"ר. 4. התובעים טוענים כי מכרו לחברת החשמל רק 50% מזכויותייהם במכלול החלקה. נציג הנתבעת מאשר כי כך דווחו הצדדים על העסקה לשלטונות המס. (ס' 29 לנ/6). בתצהיר מאוחר יותר מתקן נציג הנתבעת את אמירתו ההחלטית, ומציין כי ב"כ התובעים דאז, קבל כספים נוספים מעבר ל50% וענין זה תלוי ועומד במסגרת ת.א 17150/04 . (ס' 6 ל-נ/7). אין לכך כל חשיבות מבחינת ניהול תיק זה אם חברת החשמל שלמה בטעות סכומים נוספים לעורך דין כל זמן שהנתבעת דורשת השבתם במסגרת ניהול תיק אחר בבית משפט . 5. אם שטח החלקה כולו עומד על סך של 86,380 מ"ר, לדבריהם מכרו לחברת החשמל רק 17,276 מ"ר. (2/10 מהשטח הכולל). לטענתם חברת החשמל מנצלת שטח נוסף של 2973 מ"ר מבלי ששלמה בעבורם. (ההפרש בין 20,249 מ"ר לבין 17,276 מ"ר). 6. הנתבעת מאשרת שהיתה טעות כלשהיא בגודל השטח, וכי התובעים לא קבלו פיצוי בעבור השטח של 2973 מ"ר נוספים.(להלן "השטח שבמחלוקת"). למעשה הנתבעת מאשרת כי שולם לתובעים רק בעבור 17,276 מ"ר מכח טעות. (ס' 30 לתצהיר נ/6 וכן טיוטת הסכם ממאי 2002 ,שהוכנה על ידי חברת החשמל, ואמורה היתה לפצות את התובעים בעבור יתרת השטח, נספח ה' ל-נ/6). 7. נותרה לדיון השאלה - האם הנתבעת זכאית להיות בעלים של השטח שבמחלוקת תמורת פיצוי הולם לתובעים, או שמא יש לסלק ידה של הנתבעת משטח זה שאין לה בו כל זכויות. 8. הנתבעת בצעה הליכי הפקעה של הקרקע לצורך הקמת אתר חגית. פורסמה הודעה לפי ס' 5, 7, לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 בילקוט פרסומים 4205 מיום 28.3.94. הודעת הקנייה לפי ס' 19 לפוקדת הקרקעות פורסמה בילקוט פרסומים 4920 ביום 14.9.00. (ס' 27 לנ/6). להודעה לפי ס' 5,7 לפקודת הקרקעות צורפה טבלת שטחים וכן תשריט הפקעה, חתום על ידי שר האוצר. (נספח ג' 1 לנ/6). בתשריט ההפקעה נרשם בטעות להפקעה מתוך חלקה 5 שטח של 47,590 מ"ר במקום 50,623 מ"ר . 9. מתוך השטח המופקע בהליכי ההפקעה החוקית, חלקם של התובעים מגיע ל - 19,036 מ"ר. דהיינו הופקע מהתובעים שטח של 19,036 מ"ר אך הם קבלו פיצוי רק בעבור 17,276 מ"ר. עבור הפרש השטח, בסך של 1760 מ"ר יש זכות לחברת החשמל לעשות בו שימוש מכח ההפקעה לאחר שנמסרה כבר החזקה, אלא שעליה לפצות את התובעים בעבור שטח זה. 10. לנתבעת הזכות להחזיק בשטח זה של המקרקעין מכח ההפקעה, ונותר ליישב את נושא הפיצוי. לא ישכילו הצדדים להגיע להבנה בנושא הפיצוי, שמורה זכות יישוב הסכסוך בענין זה לבית המשפט המחוזי, לפי ס' 9 לפקודת הקרקעות. 11. נותר שטח נוסף של 1213 מ"ר ,שלמעשה לא נכלל בטעות בהפקעה, לא הוכח שהיה כלול בהסכם המכר במסגרת שטחים שנמכרו לנתבעת , אך הנתבעת עושה בו שימוש. יחד עם זאת שטח זה נכלל כשטח האתר בתשריט תוכנית המתאר המקורית שאושרה כת.מ.א 10 שהיא תקפה ומחייבת. לפי תקנון התמ"א שטח זה אמור להרכש בדרך של מו"מ או בדרך של הפקעה , ויוקנה לחברת החשמל. 12. ניתנת לכן שהות לחברת החשמל הנתבעת, לבצע הליך מתקן, כפי שתמצא לנכון, בתוך 4 חודשים מהיום. 5. דרך הגישה 1. תוכנית המתאר הארצית 10 קבעה מספר הוראות בקשר לדרך הגישה לאתר תחנת הכח. התוכנית כללה דרך גישה מוצעת שסומנה בתשריט בצבע אדום. האחריות לביצוע והפעלה של אתר חגית ודרך הגישה הוטלה בתוכנית המתאר על חברת החשמל. (ס' 10 לתקנון). ס' 11.3.3 לתוכנית המתאר קבע כי הקמת הגשר מעל נחל תות המצוי בתוואי דרך הגישה וכן סלילת הדרך יבוצעו לפני תחילת העבודות באתר. עוד נקבע בס' 11.3.4 "למקרה שהגשר והדרך הנ"ל לא יהיו מוכנים טרם תחילת העובדות באתר חגית, מסיבה שאינה קשורה בחברה, תוכל להתבצע תנועת כלי רכב כבדים וקלים בתוואי זמני של דרך קיימת כמסומן בתשריט..." התוואי מסומן בתשריט בקו מקווקוו אדום, והוא דרך שאיננה פולשת לתחומי החלקה של התובעים. 2. מכאן, שהאחריות על חברת החשמל, מאז שנת 1993, לפעול להשגת ההיתרים הדרושים על מנת לסלול את דרך הגישה לפי תוכנית המתאר. 3. ומה עשתה חברת החשמל לענין קידום סלילת דרך הגישה ? בחודש מאי 1999 נשלח מכתב ראשון למועצה אזורית חוף כרמל על מנת שזו תקדם הליכי הפקעה הדרושים לצורך תוואי הגישה. הוצג מסמך משנת 2000 שבא להסדיר את מכלול המחלוקות הכספיות בין חברת החשמל לבין המועצה האזורית בין היתר בהתייחס להטל סלילת כבישים ומדרכות. שולם סכום של כ-5 מליון ₪ על ידי חברת החשמל בספטמבר 2000. ההתכתבות הבאה היא שנה לאחר מכן, מאוקטובר 2001, שם מבקשת חברת החשמל באופן כללי וסתמי מהמועצה "לנקוט בהליכים הנדרשים לצרוך סלילת הכביש". בלי פרוט. זאת למרות שתוכנית המתאר הארצית הטילה על חברת החשמל את האחריות לביצוע דרך הגישה . מכתב נוסף נשלח למועצה האזורית בינואר 2002, תוכנו דומה.במרץ 2004 מנסה חברת החשמל לשנות את התמ"א על מנת שכביש הגישה יהיה זה שהיא משתמשת בו בפועל. ביולי 2004 מראה סיכום דיון עם המועצה כי יש בדעת הנתבעת לנסות לשנות את תוואי כביש הגישה באופן שהוא יהיה הדרך הקיימת. הנתבעת מבקשת שהמועצה האזורית תהיה הגוף המבצע של הכביש (תכנון , הפקעה ביצוע פיקוח וכו').וחברת החשמל תממן את העלות הישירה של סלילת הכביש כפי שתהיה בפועל. (נספחי ו' לנ/6). בפועל מסתבר כי המועצה הארצית לתכנון ובניה לא הסכימה לשינוי תוואי דרך הגישה. (עמ' 24 לפרוטוקול). 4. בפועל, הנתבעת לא הראתה שקדמה פרט כלשהו מנושא סלילת דרך הגישה. 6 שנים ראשונות לא היתה פעילות כל שהיא. לאחר מכן, מכתבים נשלחו לכל היותר פעם בשנה, ואף בהפרש של שנתיים, מכתבים אנמיים, ללא פירוט הפעולות הדרושות, ללא התייחסות ענינית לצורך קידום. חוסר אונים מוחלט. נציג הנתבעת לא ידע לאמר מדוע לא פנו לבית המשפט אם המועצה האזורית היא זו אשר התבוששה והשתהתה בטיפול. (עמ' 27 לפרטיכל). 5. 14 שנה עברו מאז אישור ת.מ.א 10, וחברת החשמל, גוף שהוא גוף כלכלי כל כך חזק ולמעשה זרוע של מדינת ישראל, לא הראה כיצד קדם את סלילת דרך הגישה. אותה דרך גישה שהוא חייב בביצועה, ושסלילתה לפי תקנון הת.מ.א היתה אמורה להקדים את תחילת העבודות באתר חגית. 6. החל מ1.1.06 עושה חברת החשמל שימוש לא חוקי בדרך העוברת בתחומי החלקה של התובעים. 7. באוגוסט 2005 פנתה חברת החשמל למנהל מקרקעי ישראל ובקשה מהם הרשאה לזכות מעבר בדרך העוברת בתחומי חלקה 5. סוכם ברמה עקרונית כי תנתן הרשאת שימוש לתקופה של 5 שנים לפי שומה של שמאי ממשלתי. עוד בקש המנהל שיפוי בגין כל תביעה אפשרית של בעלי החלקה הפרטיים. (ס' 41 לנ/6). עוד סוכם שם כי לאחר קבלת המפה המצבית יועבר התיק למחלקה החקלאית להכנת עסקה. (נספח ח' לנ/6). במעמד הדיון ניתן מכתב היועצת המשפטית של המנהל במחוז חיפה,אלא שממנו ניתן ללמוד על קונסטרוקציה משפטית אחרת. היועצת מאשרת כי ניתנה הסכמת המנהל להקצאת זכויות חזקה ושימוש לחברת החשמל בחלקי הקק"ל בדרך הגישה, המתגבש בימים אלו לכדי הסכם הרשאה.(נ/10). במכתב זה אין התייחסות לנושא התמורה, לא מצויינת תקופת ההרשאה , ויש אף רמיזה כי מדובר בשימוש לא מוגבל בזמן שכן מדובר על "כניסת חברת החשמל בנעלי הקק"ל." נציג הנתבעת אישר בעדותו כי עדין לא נחתמה העסקה שכן חסרים אישורים כאלה ואחרים. (עמ' 31 לפרטיכל). 8. ב"כ הנתבעת אישר את העובדה כי מנהל מקרקעי ישראל לא יידע את התובעים לענין הסכמתו לשימוש חברת החשמל בדרך הגישה, לא לגבי הפגישה מאוגוסט 2005, ולא לגבי מכתב נ/10. (עמ' 35 לפרטיכל). 9. האם לנתבעת זכות שימוש בדרך הגישה מכח הרשאת בעלי רוב הזכויות בחלקה ? הגעתי למסקנה כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית, בשל הנימוקים המצטברים הבאים: 1. עד היום לא קיים מסמך חתום כדת וכדין בשם נציגי המנהל, הנותן הרשאה לשימוש בדרך הגישה לחברת החשמל. כוונה עקרונית ליתן הרשאה או רצון ליתן הרשאה, אינם משולים למתן הרשאה בפועל על ידי הגורמים המוסמכים במנהל. המסמך מאוגוסט 2005 ונ/10 שונים האחד מרעהו, וגם בכך יש ללמד כי עדיין לא גובשה גמירות דעת בנושא. 2. הכלל הקבוע בחוק המקרקעין התשכ"ט 1969 (ס' 30 (א)) מאפשר לבעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול רגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם. נכסי השותפים מתנהלים על פי החלטת הרוב בכל הנוגע ל"ניהול" ול"שימוש" הרגיל בהם. ענין החורג מאלו מחייב את הסכמת כל השותפים (ס' 30 (ג) לחוק).הניהול הרגיל נתון לרוב, אך אין בעלי הרוב רשאים לקפח את המיעוט. ס' 30 (ב) לחוק קובע כי שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט בבקשת הוראות, ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות הענין. ס' 30 לחוק, יכול לחול גם על יחסים של השותפים עם צד שלישי זר (ע"א 1111/01 (מחוזי נצרת) ד"ר מוריס נחלה סרוג'י נ. עזבון המנוח בשארה נחלה סרוג'י תק מח 2002 (1) 149). (1) האם שימוש רגיל ? - "קו הגבול, המבחין בין שימוש וניהול שהם רגילים לבין שימוש וניהול שאינם רגילים, הוא דק, וקיים תחום נרחב של חוסר ודאות, אשר בדיני המקרקעין אין הוא לרוב רצוי." (מתוך ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ. זיידה ואח' פ"ד לז (4) 737 בעמ' 744) . כעקרון, שימוש על ידי השותפים עצמם, בדרך הגישה העוברת בתחומי החלקה, במצבה הנוכחי, כשהיא לא מעובדת, מהווה שימוש רגיל. אלא שמדובר במתן הזכות הזו לצד שלישי זר, לתקופה שהיא לפחות 5 שנים ואולי גם לא מוגבלת בזמן . תקופת השכרה ארוכה של זכות, יכולה למנוע מהשימוש להיות שימוש רגיל. (ראו ע"א 810/0 הנ"ל בעמ' 743). אין בפנינו נתונים על משך תקופת ההשכרה של זכות השימוש. מכל מקום במקרה כזה ראוי לבחון גם את מושגי התמורה , שגם בהם יכולה להיות מניעה מלהכיר בשימוש כשימוש רגיל. אין בפני נתונים גם לגבי התמורה. (2)האם החלטת רוב תקינה ? - חוק המקרקעין איננו קובע את הפרוצדורה או המנגנון לפיהם תתקבל החלטת הרוב. אך פרט זה הושלם על ידי הפסיקה. החלטת הרוב כפופה לכללי "מנהל תקין". וראו דברי כב' הנשיא ברק : "כשלעצמי נראה לי, כי עצם העובדה, שהחלטת הרוב היא הקובעת בענייני הניהול והשימוש הרגילים, אין בה כדי לשחרר את הרוב מהחובה להציג את מלוא העובדות למיעוט ולשתפו בקבלת ההחלטה. מהחובה להפעיל את כוחו של הרוב בדרך מקובלת ובתום-לב מתבקשים, בין השאר, התייעצות עם המיעוט, העמדתו על הצורך בפעולה המתבקשת וגילוי כל העובדות הרלוואנטיות, תוך מתן הזדמנות למיעוט, אם יחפוץ, לפנות לבית המשפט בטענת קיפוח. הרוב אינו רשאי לפעול במחשכים." (מתוך ע"א 810/02 הנ"ל עמ 744). החלטת הרוב תבחן לאורם של שני סייגים נוספים . האחד שמקורו בחוק המקרקעין עצמו, הקובע, כי בעלותו של שותף במקרקעין אין בה כשלעצמה "כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" (סעיף 14 לחוק המקרקעין). הסייג השני קובע, כי הן הרוב והן המיעוט חייבים לפעול בדרך מקובלת ובתום-לב (סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). "המיעוט והרוב אינם זרים זה לזה. עבותות של קניין מקשרים ביניהם. חוק המקרקעין מעניק לכל אחד מהם כוחות כלפי רעהו. בהפעלת כוחות אלה יש לנהוג בהגינות". (עא 810/82 זול בו בעמ נ' יהודית זיידה לז (4) 737, עמוד 740) בע"א 458/82 וילנר נ. נוביץ ואח' פ"ד מב (1) 49 , פסל בית המשפט את החלטת הרוב מהטעם שלא עמדו בסייגים הנדרשים. בית המשפט חזר על ההלכה כי הגם שהרוב הוא הקובע באשר לשימוש הרגיל במקרקעין, יש לשתף את המיעוט בהחלטה כזאת ולהיוועץ בו. שם לא שותף המיעוט בהחלטה על השימוש שיש לעשות בדירה, ולכן לא ניתן היה להסתמך על החלטת הרוב לפי ס' 30 לחוק. משלא שתף המנהל את המיעוט בהחלטה ליתן זכות שימוש כזו או אחרת לנתבעת (וראו עמ' 35 לפרטיכל), ממילא לא עמד בדרישות לקבלת ההחלטה בדרך מקובלת ובתם לב. על המנהל מוטלת אף חובה כבדה יותר, מכח היותו גוף מנהלי, נציג השלטון, והצד עימו הוא מתקשר אף הוא גוף יציר השלטון ויונק מכוחו. היתכן ששני גופי מדינה יחברו ביניהם בהתייחס לזכויות מקרקעין, שחלקן הן קנין הפרט, ומבלי לשתף את הפרט , מבלי לחשוף בפניו את העובדות הרלוונטיות , מבלי להוועץ בו, מבלי לאפשר לו לפנות לבית המשפט בטענת קיפוח, יקבעו עובדות מוגמרות? המסקנה המתבקשת היא כי אם אכן היתה החלטה מחייבת של המנהל ליתן זכויות שימוש לנתבעת, אין להתייחס אליה כמחייבת בנסיבות המקרה. לפיכך, אין לנתבעת זכוית שימוש בדרך מכח הרשאה של המנהל, אם אכן ניתנה כזו, עובדה שלא הוכחה. 10. האם שימוש בשל כורח ? הנתבעת טוענת כי קמה לה זכות שימוש בדרך הגישה בשל "כורח הנסיבות". ב"כ הנתבעת מבקש להסתמך על פסק דין מחוזי שדן בזיקת הנאה של מעבר בשל העדר כל אפשרות פיזית למעבר אחר או לסלילת דרך חדשה, אפילו ארוכה בהרבה. (ע"א 201/74 מחוזי ת"א סיני הר לב נ. אברהם צוובן פמ לו 2 עמ 272). יש לדחות טענה זו של הנתבעת מהנימוקים הבאים : 1. ב"כ הנתבעים מתבקש להסתמך על זיקה מחמת כורח, שהיתה קיימת במשפט הישראלי בטרם חקיקת חוק המקרקעין. עובדות פסק הדין עליו הוא מסתמך התייחסו לתקופה שלפני חקיקת חוק המקרקעין (ראו דויטש, קניין, חלק ב' בעמ' 489 ה"ש 227.) 2. חוק המקרקעין שהוחק בשנת 1969 לא מאפשר לזכות בזכויות מקרקעין שלא על פי הקבוע בו. ס' 161 לחוק קובע כי מתחילת חוק המקרקעין אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק. בכך גילה המחוקק דעתו בצורה גלויה כי עקרון של רשימה פתוחה ביצירת זכויות קנייניות במקרקעין איננו מקובל עליו. 3. ככלל, בדיני הקנין בכלל ובמקרקעין בפרט, מקובל כלל פרשני הדוגל באיפוק. נוטים לייחס ליציבות משקל מיוחד. יש חשיבות לידיעה מדויקת של מהות זכויות הקנין והיקפן, על מנת שתתאפשר יציבות במהלך העסקים, ולא יכנס גורם של אי ודאות לגבי מהות הזכות עצמה. 4. אין ליתן פרשנות כלשהיא יש בה כדי לפגוע בזכות הקנין של אדם, במיוחד נוכח קיומו של חוק יסוד כבוד האדם וחרותו ופיסקת ההגבלה המאפשרת פגיעה בזכות הקנין רק מכח חוק. 5. גם לגופו של ענין, אין המדובר במקרנו במצב של כורח. היתה פתוחה הדרך בפני הנתבעת מהלך תקופה של 14 שנים לפעול לפי תוכנית מתאר מפורשת המתווה דרך גישה, וגם מתווה דרך חלופית זמנית, כאשר שתיהן אינן עוברות בתחום חלקת התובעים. 11. התנהגות הנוגדת התחייבות חוזית חברת החשמל חתמה עם התובעים על הסכם המתיר לה שימוש בדרך המעבר בחלקת התובעים לתקופה של 10 שנים, שהסתיימו ביום 31.12.05. באותו הסכם הבטיחה חברת החשמל והתחייבה כלפי התובעים כי בתום ההסכם, תפנה ותעזוב את המקום ובכוונתה להפסיק את השימוש בדרך ולהשתמש בדרך הגישה המתוכננת. ההתחייבות היא מפורשת (ס' 4, 14 להסכם). פעילות חברת החשמל לאחר 31.12.05 נוגדת את התחייבותה החוזית המפורשת. המסקנה המתבקשת כי חברת החשמל עושה שימוש שלא כדין בדרך הגישה העוברת בתחומי חלקת התובעים (למעט אותו קטע החופף לתוואי הגישה המופיעה בת.מ.א 10). 6. לסיכום 1. לענין השטח הירוק - יש להסדיר פיצוי לתובעים לגבי שטח של 1760 מ"ר. לגבי שטח נוסף של 1213 מ"ר ניתנת לנתבעת שהות של 4 חודשים לבצע הליך מתקן. 2. בתוך 4 חודשים מהיום, תהיה הנתבעת מלעשות שימוש בדרך הגישה העוברת בתחומי חלקת התובעים, למעט באותו שטח מהווה חפיפה לתוואי דרך הגישה בתוכנית המתאר הארצית. 3. לענין מאזן הנוחות - כאשר מדובר בזכות קניינית במקרקעין, לאו טענה היא כי מאחר ולא ייגרם לתובע כל נזק, רשאית הנתבעת להשתמש במקרקעין. ראו לענין זה סקירת כב' השופט גודלברג בע"א 93/81 אליאס אהרון נ. שיפר יוחנן פ"ד לז (2) 444 והציטוט שהוא מביא שם , עמ 448: " הכלל הבסיסי בעניינים, בהם הפגיעה היא בזכות הקניין של הזולת, הובא בע"א 281/61 [2], בעמ' 2333, לאמור: "אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא - אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני- אדם. אין לזהות שיקולים מוסריים עם שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת אין לכפות עליו 'רצון טוב' זה על-ידי החלת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו".... תמצית ההלכה לכן - "כאשר מתבקש בית המשפט לתת תרופה, שיסודה בדיני היושר, על יסוד זכות קניינית, אין לבית המשפט אותו שיקול-דעת רחב, הנתון לו בתביעה פוססורית ......... אלא כפי שאמר השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"א 749/76 [7], בעמ' 623, שיקול-דעת זה הוא מצומצם למדיי, אם כי "עדיין רשאי בית-המשפט לסרב לתת צו-מניעה, כאשר הנזק הוא פעוט וניתן לפצות בנקל את התובע בתשלום פיצויים ובמקרים מיוחדים אחרים כאשר קיימים טעמים חשובים במיוחד שלא לתת צו מניעה" . לנתבעת היתה שהות של 14 שנה להתארגן על מנת לעמוד בדרישות תקנון תוכנית המתאר הארצית. הנתבעת הראתה אוזלת ידה במהלך תקופה זו בכל הקשור לביצוע תוואי הגישה הקבוע בתוכנית המתאר. המעבר בחלקת התובעים איננו מאושר בתוכנית המתאר הארצית, וגם נדחה כהצעה על ידי המועצה הארצית לתכנון ובניה. העובדה שמדובר בשימוש מסיבי ברצועה לאורך כל החלקה של התובעים שהיא קניינם הפרטי,ללא מגבלת זמן, ובהתייחס לכך ששיקול דעת בית המשפט במקרה כזה הוא מצומצם, מצאתי לנכון להיענות לסעד המבוקש, למתן צו מניעה קבוע שיאסור שימוש בדרך הגישה העוברת בחלקת התובעים, למעט אותו חלק החופף את דרך הגישה בתוכנית המתאר. צו המניעה יכנס לתוקף בתוך 4 חודשים מהיום. 4. כפי שעלה בדיון חלק הארי של דרך הגישה כבר סלול, (עמ' 24 לפרטיכל, וראו סימון בנספח ג 3 לנ/6). מדובר בצורך להמשיך ולסלול את המשך הדרך כדי אותו מרחק שכבר סלול. 5. אציין כי פתרון ראוי למחלוקת הינה פירוק שיתוף בין קק"ל לתובעים תוך ייחוד חלקה פיזית לכל אחד מהם , או לחלופין רכישת זכויות קק"ל על ידי חברת החשמל. במקרה כזה, הסדיר חוזה הרכישה משנת 93 שתהיה חלוקה פיזית של המקרקעין, שתיחומה יעשה על יד התובע 1. (שם, ס' 16). 6. הנתבעת תשא בשכ"ט ב"כ התובעים בסכום של 10,000 ₪+ מ.ע.מ וכן בהחזר האגרה, סכומים שישולמו בתוך 30 יום מהיום. דמי שימוש