לפני תביעה שהגיש בעל (להלן: התובע) נגד אשתו (להלן: האשה) ונגד בתו (להלן: הבת) לתשלום דמי שימוש ראויים בגין מגוריהן בשתי דירות שהוא הבעלים בחציין והאשה בעלים בחצי השני. נגד הבת עתר התובע גם לסילוק ידה מן הדירות. הדירות א. הדירה האחת היא דירה בת 5 חדרים המצוייה ברח' צה"ל 75 בקרית אונו (להלן - דירת המגורים). ב. הדירה השניה היא דירה בת 3 חדרים המצויה ברח' רחבת האורן 20/6, קרית אונו (להלן - הדירה הקטנה). התביעה נגד האשה התביעה הוגשה על דרך תביעה שכנגד לכתב תביעה מתוקן שהגישה האשה נגד התובע, בעקבות פסק דין בערעור (ע"מ 1150/02, מיום 11.12.03 - להלן פסק הדין בערעור) על פסק דין שנתתי בין הצדדים ביום 4.9.02 (להלן - פסק הדין המקורי), ואשר התייחס לארבע תביעות הדדיות של התובע והאשה בעניין מזונות ורכוש ובתוכן תביעת התובע לפירוק שיתוף בדירות. א. דירת המגורים עילת התביעה מיוסדת על הנתונים הבאים: (א) הדירה שימשה למגורי הצדדים וילדיהם מאז ששכרוה בשנת 1980. (ב) בשנת 1985 רכשו הצדדים את הדירה והמשיכו לגור יחדיו בדירה. (ג) ביום 1.3.93, עזב התובע את הדירה ולא שב עוד, בעוד האשה ממשיכה להתגורר בה עד עצם היום הזה. (ד) התובע העריך את חלקה של האשה בדמי השימוש הראויים בסך של 400 $ לחודש לתקופה של 135 חודשים, בסה"כ 54,000 $. (ה) התובע השאיר בדירה ספרי קודש. חלקם נשארו בדירה וחלקם "הועלמו". התובע עתר לפיצוי עבור הספרים שהועלמו "בסכום שיקבע בית המשפט" ולאפשר לו ליטול את הספרים שנותרו בדירה. טענות התובע (א) התובע תומך יתדותיו, משפטית, בפסק הדין של כב' השופט ש' שוחט (תמ"ש 15403/96, שפורסם ב- 2.10.03) שעיקריו (כמפורט בסיכומי התובע): "2.1.1 יסוד "מניעת השימוש משותפים אחרים" שבסעיף 31(א) לחוק המקרקעין, יש לפרשו בהרחבה אשר תכלול גם העדר אפשרות למגורים משותפים של בנ"ז בשקט ובשלווה. 2.1.2 כאשר בן זוג עוזב את המגורים המשותפים אין מקום לחקור ולדרוש בשאלה ה"אשם". 2.1.3 הזכות לפיצוי בגין השימוש בנכס המשותף ע"י השותף הנותר הינה בדרגת זכות יסוד חוקתית מזה ומניעת התעשרות שלא כדין מזה. 2.1.4 עול כבד במיוחד מוטל על בן הזוג הנשאר להוכיח כי בן הזוג שעזב היקנה לו את הזכות להמשיך בשימוש חינם אין כסף. 2.1.5 עדיין, קיימת דרישה מבן הזוג העוזב לגלות פוזיטיבית כי אין ולא היה בכוונתו להקנות זכות שימוש ללא תמורה. 2.1.6 הגשת תביעה לפירוק שיתוף היא אחת הדרכים לגילוי דעת שכזה, והתנגדותו של בן הזוג השני, או הערמת מכשולים בדרך אל הפירוק, אות היא כי קיבל על עצמו משפטית שיצטרך לשלם עבור השימוש. 2.1.7 והוא הדין במטלטלין. 2.1.8 הצד הנשאר חוייב לשלם עבור התקופה שמיום הגשת תביעת הפירוק ועד לפינוי בפועל בהתאם להערכת שמאי שנתמנה". (ב) בשנים האחרונות לפני הקרע הלכו והתפתחו תנאים שהפכו את המשך החיים המשותפים לבלתי נסבלים מכל הבחינות ובוודאי שלא באשמתו בלבד. (ג) הוגשה תביעה לפירוק שיתוף בדירות לבית המשפט השלום. בית המשפט לענייני משפחה (אליו הועברה התביעה) נתן צו לפירוק שיתוף ללא התנגדות של ממש. (ד) האשה נקטה בצעדים חד צדדים למנוע כניסת התובע לדירה, לרבות החלפת מפתחות והתקנת מערכת אזעקה. האשה התלוננה במשטרה "כאשר הזתה" שהתובע ביקר בדירה והתובע הוזמן לחקירה. התובעת השתלטה באלימות על הנכס טענות הנתבעת (א) זכות המגורים בדירה כולה ניתנה לאשה מכח זכותה למדור (במסגרת המזונות) מבעלה שזנח אותה. (ב) בית המשפט חייב את הנתבע במזונות האשה ובתוכן דמי אחזקת הדירה. בית המשפט יצא מתוך הנחה שהמדור עצמו מסופק לאשה במגוריה בדירה. (ג) ניתן צו פירוק שיתוף בדירה אך בית המשפט קבע שפירוק השיתוף בדירה יעשה לאחר שיתברר הערך המדוייק של כלל הרכוש לו זכאית האשה מהתובע. התובע ערער לבית המשפט המחוזי. במסגרת טענותיו בערעור העלה את הטענה שהאשה מתגוררת בדירה מזה כעשר שנים "מבלי לשלם למערער כל תשלום, בבחינת שכר ראוי בגין השימוש בחלק הדירה". הערעור נדחה. (ד) התובע לא הוכיח את העובדה הבסיסית שעור דמי השימוש הראויים. רק בסיכומיו הוא ביקש בקשה חלופית למינוי שמאי. ב. הדירה הקטנה טענות התובע (א) עד לפטירתה (8/01) התגוררה בדירה אם התובעת כבת רשות ללא תמורה. (ב) האשה סרבה לשתף פעולה עם התובע להשכרת הדירה (מכתב ב"כ התובע לב"כ האשה מיום 7.11.01, נספח א' לתביעה שכנגד - שלא נענה). (ג) האשה סרבה לאפשר לשמאי ששלח התובע להכנס לנכס ביום 29.11.01. השמאי העריך את דמי השכירות ב- 500 $ לחודש. (ד) על האשה לשלם לתובע בגין מגורי אמה בדירה. טענת האשה (א) התובע מעולם לא תבע את פינוי אם האשה מהדירה. (ב) התובע לא הוכיח גובה דמי השימוש הראויים. ההכרעה בתביעה נגד האשה א. לא הוכחו דמי השימוש הראויים בדירת המגורים. (א) התביעה היא לדמי שימוש ראויים: 54,000 $ בגין דירת המגורים ו- 33,750 $ בגין הדירה הקטנה. (ב) אפילו הוכיח התובע את זכותו לדמי שימוש ראויים (לזכות זו אתייחס להלן) הוא לא הוכיח את שיעורם. גובה דמי השימוש הראויים הוא מרכיב חיוני בעילת התביעה, אם מרכיב זה לא הוכח לא הוכחה התביעה ודינה להידחות. (ג) התובע לא הגיש חוות דעת מומחה לעניין דמי השימוש הראויים. התובע לא בקש ולא קבל רשות מבית המשפט, כנדרש בבית המשפט לענייני משפחה, להגיש חוות דעת של מומחה. בכתב התביעה כותב התובע (סעיף 2.1) על אודות גובה דמי השימוש הראויים: "בסכום המוערך על ידו (=התובע) לצורך תביעה זו". (ד) בסיכומיו כותב התובע (סעיף 3.7): "לחילופין יהיה צורך שבית המשפט ימנה שמאי הן לצורך זה (=דמי שימוש ראויים) והן להערכת ספרי הקודש שהועלמו על ידי האשה". בקשה זו היה על התובע לבקש כחלק מהראיות ולא בשלב הסיכומים. התובע החמיץ, איפוא, את השעה. (ה) בסעיף הסעדים בסיכומיו (חלק ד) זנח התובע את הסעד למינוי שמאי בגין דמי השימוש הראויים אף שעתר לסעד למנוי שמאי בגין ספרי הקודש. די באמור לעיל כדי לדחות את התביעה באשר לדירה המגורים. ב. לא הוכחו דמי השימוש הראויים בדירה הקטנה. (א) באשר לדירה הקטנה צרף התובע חוות דעת של שמאי לכתב התביעה. (ב) התובע לא ביקש ולא קבל רשות להגיש את חוות הדעת כראיה, כנדרש בבית המשפט לענייני משפחה. (ג) במהלך חקירת התובע ביקשה עו"ד אפרת ב"כ הבת: "לגבי חוו"ד שמאי שהוא הביא, לא ניתנה רשות של בימ"ש, ואני אבקש להתעלם ממנה". פניתי לתובע והסבתי תשומת לבו לבקשת ב"כ הבת והתובע הגיב: "החוו"ד הוגשה לא כחוו"ד שאכן אלה הם דמי השכירות החוו"ד הוגשה כדי להראות שאני הזמנתי חוו"ד ... החוו"ד היא לא חוו"ד שמאית שאכן שכ"ד הוא 500 דולר כפי ששמאי זה קבע אלא כל הנסיבות" (עמ' 165 לפרוטוקול המוקלט מישיבת יום 12.4.05). הנה כי כן, אף אליבא דהתובע לא הוכחו דמי השימוש הראויים בהעדר חוו"ד של מומחה. אף במעמד זה לא ביקש התובע להגיש חוות דעת של מומחה. משלא הוכיח התובע את שיעור דמי השימוש הראויים בדירה הקטנה - דין התביעה להידחות. האמת ניתנת להאמר שניתן במקום זה לסיים את פסק הדין ולדחות את התביעה. יחד עם זאת, לרווחא דמילתא, אתייחס גם לזכות עצמה. דירת המגורים הבסיס המשפטי עליו מבסס התובע את תביעתו מן האשה בדירת המגורים הוא, כאמור, פסק דינו של כב' השופט ש' שוחט שאת עיקריו פרט התובע בסיכומיו ואשר צוטטו לעיל. שניים הם היסודות המשפטיים: א. חוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן חוק המקרקעין-סעיפים 31(א)+33). ב. חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979 (להלן חוק עשיית עושר - סעיף 1 לחוק). במקרה דנן עזב התובע את הבית, נטש את האשה, זנח אותה לאנחות, נתן עיניו באשה אחרת ועבר לגור עמה ולחיות עמה כבעל ואשה. בענין זה קבעתי בפסק הדין שבין התובע והאשה (תמ"ש 12790/95 ותמ"ש נוספים) מיום 22.2.06: התובע עזב את הבית באופן פתאומי, מיוזמתו ובתכנון מוקדם, תוך העלמת כוונתו מהאשה ומשני ילדיהם המשותפים שגרו עמהם. התובע תיכנן את העזיבה במדוקדק. כ- 5 חודשים לפני עזיבתו הוא שוכר דירה כדי לגור בה עם ידידה. הוא מפרסם מודעה בעיתון במדור הקשרים שבשבועון תל-אביב והכיר את חברתו לחיים הנוכחית קודם שעזב את הבית. לא היתה לתובע שום אמתלה (בלשון הדין האישי) ושום עילה המיוסדת על התנהגות האשה לעזוב את הבית. אכן, התובע הגיש תביעת גירושין בבית הדין הרבני והאשה הגישה תביעה לשלום בית. תביעת הגירושין נדחתה ע"י בית הדין הרבני. (פסה"ד צורף לסיכומי ב"כ התובעת). תביעתה של האשה לשלום בית היא כנה והיא העידה שהיא מוכנה לקבל את התובע בחזרה. אין, איפוא, שום מניעה מצד האשה שהתובע יחזור לביתו. הזכות על פי חוק המקרעין סוגיית דמי שימוש ראויים נסקרה כדבעי לענייננו על ידי עמיתי כב' השופט ג' גוטזגן, בעניין גוטנטג (תמ"ש 59523/96 תק-מש 2003(2), 311) ואינני רואה לחזור על כל הדברים. מסקנתו של השופט גוטזגן היא שההלכה המחייבת היא כאמור בפרשת זרקא (ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס וערעור שכנגד, תק-על, 1993(1), 258) לאמור: "רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים (פיסקה 6 לפסק הדין)". כב' השופט גוטזגן חולק על רוח אחרת שעלתה בבית המשפט המחוזי בפרשת ידיד (ע"א (ת"א) 1411/92 - לא פורסם) ובפסק דינו של כב' השופט שוחט (תמ"ש (ת"א) 73931/98) בענין קיסרי עליה חזר אחר כך בתמ"ש 15403/96, עליו הסתמך התובע, כאמור וכמצוטט לעיל. הרוח האחרת מיוסדת על הגמשת הלכת זרקא, ליכאורה, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. וכך ביטא זאת השופט שוחט בפס"ד בענין קיסרי (עמ' 17, לא פורסם): "די יהא בקיומו של סכסוך בין בני הזוג שאינו מאפשר חיים תחת קורת גג אחת, כדי להכיר בזכותו של שותף בנפרד משאלת האשם (הדגשה שלי ג"ג) כדי להכיר בזכותו של שותף להפריד את המגורים, והתנגדותו של השותף האחר תחייב בדמי שכירות ראויים". תמים דעים אני עם התנגדותו של השופט גוטזגן לרוח החדשה ול"גישה המרחיבה" ועם האסמכתאות בהן תמך יתדותיו. וממחיש השופט גוטזגן ואומר (עמ' 7 לפסק הדין בשלהי סעיף 17): "ראוי גם להתריע מפני סכנה, העלולה לצוץ בשל שימוש-לרעה בפרשנות מרחיבה. שהרי, לכאורה, אם נאמץ את הגישה הבלתי-מסוייגת, שאינה נותנת משקל לסיבת עזיבת הנכס המשותף או למידת הצידוק שלה - נגיע לתוצאות חמורות ובלתי-צודקות, בעליל. הנה ולמען ההמחשה בלבד: פלוני,אדם אמיד ועתיר-נכסים מאס ברעייתו, אם-ילדיו, לאחר שנות-נישואין ארוכות בחר לעזוב את דירת-המגורים ששימשה או תם לאורך שנים, ועבר להתגורר עם אשה אחרת. ונניח עוד, כי הרעייה משתכרת למחייתה ממשכורת צנועה ויש בידה לשאת גם בהוצאות אחזקת-הדירה, באשר הדירה נקייה מכל שעבוד או משכנתא (כך התשתית העובדתית אף לא תצדיק חיוב הבעל במדורה של רעייתו). כלום יהא זה סביר ומוצדק לחייב אשה בתשלום שכר-ראוי לבעל, בנסיבות שכאלה?!...". ואוסיף אני מדילי (ואני מתייחס לתחום המשפחה): א. בפסק הדין שנתתי בעניין ניר (תמ"ש 31410/01) אמרתי: "אינני מקבל את עמדת התובע לגבי שינויה של ההלכה הנ"ל בע"א 1411/97, ידיד נ' ידיד, שכן בית המשפט המחוזי, בפס"ד ידיד הביע את עמדתו ב - OBITER DICTUM בלבד ("אגב אורחא", כלשון פסק הדין). ההלכה שנקבעה בפס"ד זרקא נותרה, איפוא, על כנה". עוד קבעתי בעניין ניר: " יתר על כן, אפילו הורחק התובע מהבית בצו הגנה של בית המשפט, ברי שהקולר של הרחקה זו תלוי בצוארו. אך מעשיו הרחיקוהו מן הבית ומה לו כי ילין על הנתבעת". תימוכין לעמדתי מצויים בעניין פרץ (ע"מ 1054/04) בו קבע בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' שטופמן): " עפ"י הפסיקה, חיוב זה יוטל על השותף העושה שימוש בלעדי במקרקעין, רק אם הוא מונע מהשותפים האחרים את השימוש במקרקעין, ללא הצדקה מן הדין. לפיכך, במקרה בו השותפים במקרקעין הינם בעל ואשה, והבעל עוזב את הדירה מרצונו החופשי, אין האשה חייבת בתשלום דמי שימוש ראויים לבעל, משלא מנעה ממנו שימוש בנכס. כך גם, במקרה בו ניתן צו הגנה כנגד הבעל, בגין אלימותו כלפי האשה. אלימותו של הבעל היא שגרמה להרחקתו מהדירה, ולכן לא האשה היא שמנעה ממנו שימוש בנכס, וממילא אין לחייבה בתשלום דמי שימוש לבעל." ב. הגישה המרחיבה מאיינת את אפשרות דחיית ביצוע פרוק השיתוף שניתנה לשיקול דעת בית המשפט על פי הילכת בר-אל (רע"א 4358/01 פ"ד נה (5) 856), שכן חיוב של הצד הנשאר בדירה בדמי שכירות ראויים כופה עליו, למעשה, את פירוק השיתוף מיידית. ג. הגישה המרחיבה פותחת פתח לניצול לרעה של זכות הקנין. המעוניין לקבל דמי שכירות ראויים מאשתו השותפה עמו בדירת המגורים ינהג באלימות כלפיה, יעזוב את הדירה ויזכה בדמי השכירות הראויים, שהרי שאלת האשם איננה רלבנטית לגישה זו. ד. הרוח האחרת המבכרת את זכות הקנין, תוך איון שאלת האשם, מפירה את האיזון, פוגעת במרקם העדין של המשפחה, מבעירה ניצוץ בנעורת ועושה את החוטא נישכר. נתינת חרב הזכות בידי האשם, חרף אשמתו, יוצרת מצב של "נבל ברשות התורה" (רמב"ן לויקרא י"ט ב'). ה.(א) הדהירה על סוס הזכות הקניינית, תוך רמיסת הנפגע והתעלמות מן העוול שמימושה גורמת לו, קיבלה ביטוי בדבריו של שילוק ב"הסוחר מוונציה" (שקספיר, הוצאת הקיבוץ המאוחד, 1971, בתרגומו של שמעון הלקין): "כי המגיע לי לפי שטרי, קנסי, יותן לי. אם פני תשיב, היה תהיה חוקת עירכם וחופשתה בסכנה" (עמ' 94); "ליטרת בשר זו, אנכי דורש ממנו... לי היא ולי תינתן. אם את פני תשיבו - לחוקתכם הבוז; אין תוקף לדתי ונציה העיר - משפט אני דורש ענו, היעשה לי"? (עמ' 79). (לא בכדי שם שקספיר את הטענה בפי שיילוק היהודי). (ב) במשפט העברי קיבל הדבר ביטוי בהכרעה המשפטית במקרה של "הנהו שקולאי" (בבא מציעא, צ"ט ע"ב): "רבה בר בר חנה תברו לו הנהו שקולאי חביתא דחמרא (= שברו לו אותם סבלים חבית יין שנשאו עבורו והיה הדבר ברשלנותם) שקל לגלימייהו (= נטל רבה בר בר חנה את מעיליהם כתשלום על הנזק) אתו (=באו הסבלים) ואמרו לרב. אמר ליה (=אמר לו רב לרבה בר בר חנה) הב להו גלימייהו (=החזר להם את מעיליהם) אמר ליה (=אמר לו רבה בר בר חנה לרב) דינא הכי (= כך הדין?) אמר ליה (= אמר לו רב) אין (=כן) למען תלך בדרך טובים (=שכתוב במשלי ב' כ'). יהב להו גלימיהו (=נתן להם רבה בר חנה את מעיליהם) אמרו ליה (הסבלים לרב) עניי אנן (=עניים אנחנו) וטרחינן כולה יומא (=וטרחנו כל היום) וכפינן ולית לן מידי (=ורעבים אנחנו ואין לנו דבר לאכול) אמר ליה (=אמר לו רב לרבה בר בר חנה) זיל הב אגרייהו (= לך תן את שכרם!) אמר ליה (=רבה בר בר חנה לרב) דינא הכי (=כך הוא הדין?) אמר ליה (=רב) אין (=כן, כך הדין שהרי כתוב בהמשך הפסוק) וארחות צדיקים תשמר". הנה כי כן, אף שהסבלים שברו לבעלים את חבית היין, לא זו בלבד שהדיין פטרם מלפצות את הבעלים על אובדן היין אלא שאף חייבו לשלם להם את שכרם. כך נפסק הדין בנסיבות המקרה, שכן עמידה על הזכות היתה פוגעת באותם סבלים קשי יום. (ג) השקפה משפטית זו, לבלתי עמוד על הזכות המשפטית ללא סייג, קבלה ביטוי חריף באמירה התלמודית (שם, ל' ע"ב): "לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה", דהיינו שהעמידו דיניהם על הדין (אפילו הוא דין תורה) ועמדו על מצוי הזכות בכל מקרה. (ד) אכן, זכות הקניין היא זכות חוקתית (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) אך אף היא כפופה לעקרון תום הלב (שמקורו בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973) שמצודתו פרושה על כל ענפי המשפט, לרבות על המימוש של זכות חוקתית. במקרה דנן (כפי שנפסק בתיק המזונות שבין הצדדים, כאמור) התנהגותו של התובע דנן היתה נגועה בהעדר תום לב. הזכות על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט סעיף 1 לחוק עשיית עושר הוא המקנה את הזכות, כדלקמן: "1.חובת ההשבה א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". סעיף 2 לחוק עשיית עושר מסייג את סעיף 1 לחוק ואומר: "2. פטור מהשבה בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". גם בעניין זה דן השופט גוטזגן (שם, סעיף 18 לפסק הדין). הוא סבר שיש להחיל על תביעת השבה לפי חוק המקרקעין את סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המסייג, כאמור, את סעיף 1 ואומר: "בפרשת זידאני גרס השופט אנגלרד, כך (בעמ' 779 לפסק-הדין): "בשולי הדברים אעיר, כי איני בטוח שיש להחיל על תביעת השבה מכוח סעיף 33 לחוק המקרקעין את הוראת הפטור בסעיף 2 לחוק עשיית-עושר-ולא-במשפט, כי גם אם בבסיס סעיף 33 מצוי העקרון של מניעת עשיית-עושר-ולא-במשפט, שאלה היא אם יש להרכיב את החוק האחרון על החוק הראשון, תרתי משמע". ועם-כל-הכבוד, ספק אם להערת-אגב זו של השופט אנגלרד ישנה תמיכה בפסיקה ובספרות המשפטית. אדרבא, ניתן להציע, בהחלט, תשובה שונה, הנסמכת על הנימוקים הבאים: ראשית, בענייננו, התובע עצמו מגדיר, במובהק, את עילתו כעשיית-עושר-ולא-במשפט; ומשכך, אין כל סיבה שלא לאפשר לנתבעת להאחז בטענת-הגנה במישור זה. שנית, השופט אנגלרד עצמו מסכים, בפסק-דין בפרשת זידאני, כי הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין אינה מוסיפה עילה נוספת על העילה של עשיית-עושר-ולא-במשפט; ואם כך, ברי כי יש לאפשר לנתבעת להתגונן בהגנות שדיני עשיית-עושר-ולא-במשפט מעניקים לה. שלישית, חוק עשיית-עושר הינו חוק, שנחקק לאחר חוק המקרקעין, כך שאילו רצה המחוקק, יכול היה לקבוע כי סעיף 2 לחוק עשיית-עושר לא יחול בתביעה לשכר ראוי במקרקעין. אין חולק שלא נקבע כדבר הזה. רביעית, לא נראה, כי הוראת סעיף 2 לחוק עשיית-עושר עומדת בסתירה לסעיף 33 לחוק המקרקעין או לאיזו הוראה אחרת שבחוק המקרקעין. סעיף 6(א) לחוק עשיית-עושר קובע, כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". ובדומה, קובע סעיף 163 לחוק המקרקעין, כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון". מאחר שלא נלמד, כאמור, על מתקל אחר בין סעיפים בשני החוקים הללו - אין כל מניעה לקרוא את ההגנה האמורה, גם מקום שמדובר על שכר ראוי במקרקעין. חמישית, בית-המשפט העליון עצמו קבע תחולה סימולטנית להוראות שעניינן עשיית-עושר-ולא-במשפט. כך, לדוגמא, פסק הנשיא שמגר ב-ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן-יוסף וערעור-שכנגד, פ"ד מז(1) 540: "מקובלת עלי העמדה... ולפיה מהווים דיני עשיית-עושר-ולא-במשפט, מערכת דינים הכוללת לא רק את ההסדר הקבוע בחוק עשיית-עושר, אלא גם הוראות המצויות מחוץ לחוק זה ואשר מטרתן למנוע התעשרות שלא-כדין... יש להחיל את ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית-עושר גם על תביעות השבה המבוססות על ההוראות הנ"ל בחוקי החוזים... ולהביא בכך לשילובן המלא של הוראות אלה במרקם הדינים המבטאים את העקרון של מניעת התעשרות שלא-כדין. אין כל סתירה בין אותן הוראות לבין ההגנה המצויה בסעיף 2 הנ"ל... ער אני לכך, שהלשון הנקוטה בסעיף 2 הנ"ל לחוק עשיית-עושר מוליכה למסקנה הלכאורית, כי ההגנה הקבועה בסעיף זה יפה רק בפני תביעה המושתתת על הוראות סעיף 1 לחוק... ברם, מסכים אני לגישתו של פרופ' פרידמן, לפיה ההוראה האמורה קובעת הגנה בפני העקרון הכללי הגלום בסעיף 1, אשר קיבל ביטוי גם בהוראות ההשבה המצויות מחוץ לחוק עשיית-עושר... אף אם נאמר, כי לאור לשונה חלה הוראת סעיף 2 לחוק עשיית-עושר רק על תביעות המושתתות על סעיף 1 לחוק, לא יהיה בכך כדי לשלול את תחולת ההגנה של שינוי נסיבות על תביעת השבה עקב ביטול חוזה; דיני עשיית-עושר-ולא-במשפט... נקלטו בשיטתנו, זמן רב בטרם נחקק חוק עשיית-עושר, והם ממשיכים לחול גם לאחר חקיקתו של החוק, ככל שלא הוסדרו במסגרתו" (בעמ' 556-559 לפסק-הדין). וכן, עיין ב-ע"א 655/89 מטלון נ' כץ, פ"ד מה(3) 845, שם נשללה עילת-תביעה בנזיקין, על יסוד סעיף 2 לחוק עשיית-עושר. וששית, בספרות המשפטית (ובנוסף לדברים שאימץ הנשיא שמגר מגישתו של פרופ' פרידמן, כמובא לעיל) מצדדים במטרית-ההגנה הכללית של סעיף 2 לחוק עשיית-עושר. המלומדים ד' פרידמן ו-נ' כהן בחיבורם ריבוי חייבים; דיני חיובים - חלק כללי (אבירם, ד' פרידמן עורך, 1994) מביאים (בעמ' 294) דוגמא לביטוח-כפול, ומציעים כי תביעה המושתתת על הוראת סעיף 56 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (הדן בנטל החיוב בין חייבים), תהא כפופה להגנה הכללית שבסעיף 2 לחוק עשיית-עושר; כך, שאם חברת-ביטוח אחת התפשרה, בתום-לב, עם המבוטח - ראוי לשלול את זכותה של חברת-הביטוח השנייה לתבוע השתתפות מהחברה הראשונה. השופט גוטזגן מעלה, איפוא, ששה טעמים להחלת סעיף 2 לחוק עשיית עושר על התביעה לדמי שימוש במקרקעין. וכבר הסכים עמו כב' השופט גרניט (בתמ"ש 41651/03, א"ח נ' א"ח [ 05(3) 850]. אף ידי תיכון עמהם. כאמור, בנסיבותיו של התיק דנן חיוב האשה בדמי שימוש ראויים איננו צודק. השימוש שעושה הנתבעת בדירה לא כרוכה בחסרון לתובע. גם מטעם זה יש לפטור את האשה מתשלום דמי שימוש ראויים. האשה יושבת ומחזיקה בדירה מכח זכות שבדין האשה פטורה מדמי שימוש ראויים שכן זכות ישיבתה בדירה, בחלקו של התובע, מקורה בזכות שבדין. מקובלת עלי טענת ב"כ האשה: בפסק הדין למזונות הנ"ל חוייב התובע לשלם מזונות לאשה. לית מאן דלפליג שהמדור הוא חלק מהמזונות. במקרה דנן, לא נפסק מ דור לאשה, אף שהיא זכאית לו במסגרת מזונותיה, מפני שמדורה מסופק לה בדירת הצדדים. התביעה נגד האשה לדמי שימוש ראויים בגין דירת המגורים ראוי שתידחה. הדירה הקטנה עילת התביעה נגד האשה בגין הדירה הקטנה מופיעה בתביעה שכנגד כדלקמן: (א) מאז עזיבת התובע את דירת המגורים ולבטח עם פרוץ ההליכים המשפטיים בטלו מאליהם כל ההסכמות וההבנות בין הצדדים, ובהם הסכמת התובע למגורי אם האשה ללא תמורה. (ב) לאחר פטירת האם התפנתה הדירה. התובע ביקש שהצדדים ישתפו פעולה להשכרת הדירה והאשה סרבה. התובע פנה לאשה במכתב מ- 7.11.01 שלא נענה. ב. טענות האשה (א) הדירה נרכשה במהלך הנישואין ממקורות משותפים של בני-הזוג. (ב) הצדדים הסכימו למגורי אם האשה בדירה ללא תמורה. בני הזוג לא חזרו בהם מהסכמתם זו גם לאחר פרוץ הסיכסוך. (ג) אין האשה בעלת דברים של התובע בתביעתו לדמי שימוש ראויים בגין מגורי אמה בדירה. בעלת הדין הראויה היא האם. (ד) מוכחשת פנייתו של התובע להשכרת הדירה. (ה) התובע מעולם לא הפסיק את רשות אם האשה להתגורר בדירה. ה ה כ ר ע ה א. מגורי אם האשה בדירה (א) הכל מודים שאם האשה נכנסה לגור לדירה ללא תמורה, ברשות התובע והאשה, שהם בעלי הדירה. (ב) מעולם לא הופסקה רשות האם לגור בדירה עד עת פטירתה ומעולם לא נדרשה אם האשה לשלם דמי שימוש, או דמי שכירות. (ג) מתן הרשות לאם האשה היא ביחסים שבין הצדדים לבין אם האשה ולא ביחסים הפנימיים שבין הצדדים לבין עצמם, אף כי עובר להענקת הרשות לאם האשה הסכימו על כך הצדדים בינם לבין עצמם. (ד) מעולם לא הודיע התובע לאשה על רצונו להפסיק את מגורי אם האשה בדירה. (ה) לא ניתן לבטל את הרשות שניתנה לאם האשה למפרע ובוודאי לא לאחר פטירתה. (ו) בפרוטוקול מיום 18.11.99 (עמ' 22) משיב התובע לשאלתי: "האמא גרה בדירה המשותפת שלי ושל אשתי ללא תשלום דמי שכירות". זו תשובה הניתנת בדיון בבית המשפט כשנה קודם פטירת האם וקרוב ל- 7 שנים לאחר עזיבת התובע את הבית (מרץ 1993). ממועד זה הוא תובע דמי שימוש ראויים מהאשה. בחקירה נגדית, בישיבת יום 12.4.05 (עמ' 148), מתחכם התובע ביחס לתשובתו הנ"ל ואומר: "הכוונה שלי היתה עד 93". מדוע אין זכר לדרישה של דמי שכירות מהאם במשך קרוב לשבע שנים. תשובה זו היא נדבך נוסף בבנין אי אמירת אמת של התובע שהמסד שלו הונח בפסק הדין מיום 22.2.06 (תמ"ש 12791/95). לפנינו הודאה ברורה של התובע (בעדותו בנובמבר 1999) בדבר היות אם האשה בת רשות בדירה, ללא תשלום דמי שכירות. לשאלתי (שם, עמ' 150): "... האם אדוני הודיע לאמא של שאדוני מבטל את הרשות שלה", השיב התובע: "לא הודעתי שום דבר". (ז) התביעה לחיוב האשה בדמי שימוש ראויים בגין מגורי אמה בדירה היא, איפוא, תביעה קנטרנית וינתן לכך ביטוי בהוצאות. ב. המנעות מהשכרת הדירה התביעה היא למחצית דמי השכירות שניתן היה לקבל תמורת השכרת הדירה לאחר פטירת האם ב- 8/2000. (א) התביעה מיוסדת על פניה של ב"כ התובע לעו"ד פסח קניר במכתב מיום 7.11.01. על פני המכתב מצויין מספר הפקס' של עו"ד קניר. (ב) בכתב ההגנה הכחישה האשה את האמור לעיל בכתב התביעה והוסיפה: "כי לא היו דברים מעולם". נטל הראיה מוטל, איפוא, על התובע להוכיח שפנה לאשה וכי האשה לא נענתה לפנייתו. (ג) בסיכומיו מתייחס התובע לתביעה זו, ככל שהדבר נוגע לאשה ואומר: "לגבי הדירה הקטנה גם פניתי בדרישה שתושכר" והוא מפנה למכתבו של ב"כ עו"ד אבירם לעו"ד פסח קניר, זאת ותו לא. לאור ההכחשה המוחלטת, של האשה היה על התובע להוכיח: 1. עו"ד פסח קניר שימש באותה עת ב"כ של האשה לענין הדירה. 2. המכתב של עו"ד אבירם נשלח לעו"ד קניר (לפחות אישור משלוח בפקסימיליה, או בדואר רשום). 3. המכתב התקבל אצל עו"ד קניר. 4. האם יש בנוסח המכתב, אפילו התקבל אצל האשה, כדי לשמש בסיס משפטי לחיובה במחצית דמי השכירות הפוטנציאליים. (ד) עו"ד אבירם (שלא ייצג את התובע בתביעה דנן) לא הוזמן להעיד. אף עו"ד קניר (שלא ייצג את האשה בתביעה דנן) לא הוזמן להעיד. המסמך כשלעצמו אין בו כדי לשמש ראיה אלא לאשר כתוב בו ותו לא. (ה) נוסח המכתב מבקש להטיל על האשה את הטפול בהשכרת הדירה. מה מקור החיוב המשפטי להטיל זאת על האשה ולא על התובע?! (ו) נוסח המכתב, אפילו התקבל, איננו דרישה חד משמעית אלא על דרך: "מוצע להשכיר"; "באם הענין מקובל על מרשתך מבוקש..."; "ובאם סכום דמי השכירות יהיה סביר". השכרת הדירה ניתנה, איפוא, על פי נוסח המכתב, לשיקול דעת האשה והיתה תלויה בכדאיות כלכלית שלא הוכח שהיתה. התביעות נגד הבת (נתבעת 2) א. הדירה הגדולה תביעת התובע מתייחסת לתקופה בה התגוררה בתו בדירה עם האשה (אמה), החל ביום עזיבתו את הבית (1.3.93) ועד לעזיבתה את הדירה, עם פטירת אם האשה (סבתה) ב- 8/2000. דין התביעה להידחות וטעמי עמי: (א) כאמור, דמי השימוש הראויים לא הוכחו. (ב) הבת גרה עם הוריה בדירה מילדותה והמשיכה לגור בה גם לאחר שבגרה. (ג) מעולם לא תבע התובע מבתו לפנות את הדירה ומעולם לא הודיע לה שעליה לשלם דמי שכירות או דמי שימוש בדירה. (ד) בכתב התביעה מציין התובע (סעיף 4.2) כדלקמן: "לנוכח הזדהותה המוחלטת של הבת עם צרכיה המלחמתיות של האשה, תוך שהיא משמשת לה יועצת ופעילה כעו"ד בניהול המאבקים המשפטיים נגד התובע, לרבות בהוצאות צווי מאסר נגדי פעם אחר פעם, נשללה זכותה אף למפרע להשתמש בדירה ללא הרשאתו של התובע". אפשר והתובע היה רשאי לבטל את רשות הבת לגור בדירה מן הטעם הנקוב לעיל, או מטעם אחר, או ללא טעם כלל (הבת בעדותה הכחישה את הנתונים הנ"ל). אפילו אמת באמור בכתב התביעה, לא ניתן לבטל את הרשות למפרע ולתבוע דמי שימוש ראויים. התייחסתי לעניין דומה בתמ"ש 63930/97. בפסק הדין מיום 15.7.99 אמרתי שכל עוד לא תבע האב דמי שימוש ראויים מבניו הבגירים בני הרשות, יש לראותם כבני רשות המתגוררים בדירת הוריהם ללא חובת תשלום עבור מגוריהם. הבת גדלה ובגרה בדירה והמשיכה לגור בה עם הוריה, כאמור. הנתבע לא המציא שום אסמכתא משפטית לתמוך בה את עמדתו. אין זה אלא טבעי שילדים ממשיכים לגור בדירת הוריהם אף לאחר שבגרו, ללא תשלום, והרשות ניתנת להם במפורש, או, לרוב, מיכללא. רשות זו ממשיכה להתקיים עד שיבטלוה במפורש. כאמור, (עדות התובע עמ' 161 לפרוט' מיום 12.4.05, ש' 9-15) הבת לא נדרשה לשלם דמי שכירות או דמי שימוש ראויים עד שעזבה את הדירה ואף לא לאחר מכן עד להגשת התביעה. אני דוחה, איפוא, את התביעה הקנטרנית נגד הבת לדמי שימוש ראויים בדירה. ב. הדירה הקטנה (א) הבת עברה לגור מדירת המגורים לדירה אשר התפנתה עם פטירת סבתה (אם האשה) בערך באוגוסט 2001. המעבר היה בהסכמת הוריה והיא התגוררה בדירה כבת רשות ללא תשלום. (ב) ברי, כפי שהעיד התובע, וכמצוטט לעיל, שהתביעה נגד בתו הוגשה מפני שהוא סבר שהיא תומכת ומסייעת לאמה במאבק שביניהם. מדובר, איפוא, בנקמנות. יחד עם זאת, לא מוטלת חובה משפטית על התובע להעניק מדור לבתו הבגירה. (ג) בכתב ההגנה מוסכם על הנתבעת (סעיף 29) שהתובע פנה אליה ב- 28.3.02, או בסמוך לכך, שתסלק ידה מ ן הדירה. אך מאותו מועד ועד להגשת התביעה שכנגד (8.6.04) לא חזר התובע על דרישה זו. הבת יצאה, איפוא, מתוך הנחה שאביה חזר בו, או זנח את הפניה החד פעמית לסילוק ידה מן הדירה, גם לאור העובדה שהוא תמך בה בלימודיה האקדמאיים. (ד) התביעה מיוסדת על סעיף 1 לחוק עשיית עושר (סיכומי התובע שכנגד סעיף 35). סעיף 2 לחוק עשיית עושר, מסייג, כאמור, את זכות ההשבה וקובע, כמצוטט לעיל, שבית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. 1. העדר חסרון למזכה התובע תבע את האשה לתשלום דמי שימוש ראויים בגין הדירה הקטנה מחמת סירובה של האשה להשכיר את הדירה לאחר פטירת אמה שהתגוררה, כאמור, בדירה עד פטירתה. מתברר, איפוא, שגם אם הנתבעת לא היתה מתגוררת בדירה לא היה יכול התובע להשכיר את הדירה ולהנות מדמי שכירות. שכן, לגירסתו, האשה סרבה להשכיר את הדירה. אמור מעתה, לתובע לא נגרם שום חסרון כתוצאה ממגורי בתו בדירה. לא הובאה שום ראיה שאכן האשה הסכימה או מוכנה להסכים להשכיר את הדירה. משלא נגרם לתובע שום חיסרון ממגורי הבת בדירה, אין התובע זכאי להשבה. אף לא יהיה זה צודק לחייבה בהשבה, כאשר מדובר באב ובתו וכאשר המניע להגשת התביעה היתה התרשמותו של התובע שבתו מסייעת לאשה, כאמור. 2. הדירה אינה ראויה למגורים הבת העידה וצרפה תמונות להוכיח שהדירה מצויה במצב שאינו ראוי למגורים (ראה סכומיה סעיף 10). לתובע לא היה מענה לטענה זו והוא אף לא טען אודותיה בסיכומיו. אדרבה, בעדותו הסכים לכך (פרוטוקול מיום 12.4.05, עמ' 164). הדירה לא היתה ראויה, איפוא, להשכרה במצבה בעת מגוריה של הבת. גם מטעם זה לא היתה הזכיה כרוכה בחסרון לתובע וראוי, איפוא, לפטור את הבת מחובת ההשבה גם מטעם זה. (ה) בטול הרשות זכותו של התובע כבעל זכות קניינית בדירה לבטל את רשותו לבת להתגורר בדירה. לאור המוטעם לעיל, לא זכאי התובע להשבה, דהיינו לדמי שימוש ראויים, אך יחד עם זאת, אין הדבר פוגע בזכותו לתבוע פנוי בתו מן הדירה, לאחר שביטל את זכותה כבת רשות. אם סברה הבת שמאז מרץ 2002 ועד להגשת התביעה שכנגד זנח התובע את דרישתו, הרי שמאז הגשת התביעה שכנגד, ובעצם הגשת התביעה, יש משום דרישה חד משמעית לסילוק ידה מן הדירה וביטול הרשות להתגורר בה. התובע זכאי, איפוא, לסעד לסילוק ידה של הבת מן הדירה. ראוי להעניק לבת שהות לפנוי הדירה. הפנוי יעשה תוך 60 יום מיום שתקבל הבת פסק דין זה. ג. התביעה בגין ספרי הקודש (א) בכתב התביעה שכנגד טוען התובע (סעיף 2.2): "התובע השאיר בדירה הגדולה חפצים אישיים ובעיקר אוסף ספרי קודש נדירים ו בעלי ערך רגשי רב מעזבון אביו הי"ד שהאשה מנעה בעדו מלקחתם". (ב) הסעד שתובע התובע בגין הספרים הוא (סעיפים ג', ד', לעתירה): "ג. לדווח לתובע מה אירע בגורלם של ספרי הקודש שנשארו בדירה ולאפשר לתובע גישה לדירה על מנת ליטול הספרים שנותרו". ד. לפצות את התובע בסכום שייקבע ע"י בית המשפט בגין ספרים שהועלמו". (ג) בכתב ההגנה טענה האשה, תוך הכחשת האמור בסעיף 2.2 לכתב התביעה שכנגד: "חוצפתו של התובע איננה יודעת גבולות. הנתבעת תטען, כי התובע פנה את כל חפציו האישיים מהדירה, וכיום, בעזות מצח, מבקש הוא להוציא מהדירה חפצים אשר נלקחו על ידו מכבר". (ד) בסיכומיו עותר התובע (וזו ההתייחסות היחידה בסיכומיו לעניין הספרים, חלק ד', סעיף י"ב): "למנות שמאי אשר יעריך את שווי ספרי הקודש שנותרו בספריית הבעל והועלמו על ידי האשה". (ה) בחקירתה הכחישה האשה שהוציאה ספרים מן הבית (עמ' 27-31). היא יחסה את הוצאת הספרים לתובע, שהעביר את הספרים לחדר זיכרון על שם אביו הי"ד באוניברסיטה. (ו) התובע נמנע מלחקור את הבת (שהתגוררה בבית בעת עזיבתו, ואף תקופה ארוכה לאחר מכן, עד פטירת אם האשה) על אודות הספרים שכביכול נשארו בבית. כן הוא נמנע מלזמן לעדות את בנו לאותו נושא. הימנעות זו יש לה השפעה על קביעת מהימנותה של גירסת התובע ולהעדפת גירסת האשה על גירסתו, מה עוד שנטל הראיה עליו והוא לא הרימו. (ז) התובע לא התייחס לשמות הספרים, לכמות הספרים, למחברי הספרים ולא נתן שום פרטים מזהים אודותם, פרט לכך שמדובר בספרי קודש נדירים. הייתי מצפה, למיצער, לקבל את רשימת הספרים מושא התביעה. התובע לא בקש להגיש חוות דעת שמאי על אודות ערך הספרים אלא בסיכומיו. בנתונים הנ"ל לא היה מלכתחילה שום סיכוי לתובע לזכות בתביעתו. גם תביעה זו היא, איפוא, תביעה קנטרנית. המורם מהמוטעם והמקובץ הוא: א. אני דוחה את תביעות התובע נגד האשה. ב. אני מקבל את תביעת התובע נגד הבת לסילוק יד מן הדירה הקטנה ומורה לה לפנות את הדירה תוך 60 יום. ג. אני דוחה כל תביעה אחרת של התובע נגד הבת. ד. התובע ישלם לאשה הוצאות המשפט בתוספת 20,000 ₪ + מע"מ, שכ"ט עו"ד. ה. לאור תוצאות המשפט בין התובע לבין הבת אין צו להוצאות. ניתן לפרסום ללא שמות הצדדים ופרטים מזהים. נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה. דמי שימוש