1. חיי הנשואין של בני הזוג X עלו על שרטון. עקב כך התנהלו ביניהם דיונים בבית-המשפט המחוזי ובבית-הדין הרבני על רקע צו מניעה, מזונות וחלוקת הרכוש, ואף לבית-המשפט העליון הגיעו. בית-המשפט העליון ב-ע"א 386/79 קבע, בהסכמת בעלי הדין, כי לגבי 2 חנויות הרשומות ע"ש הנתבע וע"ש שותפו, מר X, ולגבי 2 חנויות השכורות על-ידם בדמי מפתח, יש לתובעת זכות אובליגטורית כלפי הנתבע ולכן: "אם המערער (הנתבע) ירצה להוציאן מרשותו או למשכן את זכויותיו שלו בנכסים הנידונים, בין לבדו ובין בגדר עיסקה ל השותפות אשר הוא שותף בה, עליו לתת למשיבה הודעה בכתב 15 יום מראש". לאור קביעה זו, תובעת גב' X מבעלה תשלום "דמי שימוש ראויים" עבור השימוש שהוא עושה בחנויות. 2. ב"כ הנתבע טוען, כי לבית-משפט זה אין סמכות לדון בענין, שכן נשוא התביעה הינו שימוש במקרקעין הנמצא בתחום סמכותו של בית-המשפט השלום עקב סעיף 28(א) לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 [10], הקובע: "בית-משפט שלום ידון באלה: (3) תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם.... יהיה שויו של נושא התביעה אשר יהיה, אך בית-המשפט השלום לא ידון בתביעות אחרות הנוגעות במקרקעין". דין טענה זו להידחות. נכון אמנם כי הסעד המבוקש בתביעה זו הינו דמי שימוש ראויים, ולכאורה מדובר בתביעה בדבר שימוש במקרקעין המצויה בתחום סמכותו היחודית של בית-המשפט השלום, למרות שהסכום המבוקש עולה על תקרת הסכום בו רשאי היה בית-משפט השלום לדון ביום הגשת התביעה. אולם ב-ע"א 159/69 מחמוד רשיד אל חאג' סאלמה ויוסרה חסן עלי נ' פדל רשיד אל חאג' סאלמה [1], נפסק מפי מ"מ הנשיא זילברג, כי דמי חכירת קרקע ראויים, כמו גם דמי שימוש ראויים, אינם בגדר "תביעה במקרקעין" אלא בגדר תביעה כספית גרידא, שדין הסמכות הענינית בה יוכרע עפ"י שווי התביעה בלבד. כן נאמר שם, (בעמ' 223) [1], כי "אופיו של ענין אם מקרקעין הוא או שאינו מקרקעין נקבע לפי תוכן התביעה ולא לפי משהו אחר". ולכן העובדה שהסעד המבוקש בתביעה שלפנינו הינו דמי שימוש ראויים במקרקעין (החנויות), אין בו כדי לשנות את אפיה הכספי של התביעה. ב-ע"א 294/65 ככר הרצל בע"מ נ' ראובן גולדברג ואח', בעמ' 112 [2] אומר השופט הלוי: "מטרת הסעיף 28(ד) המבוסס על מסורת ארוכה מתקופת חוק שופטי השלום העתמאני ואילך, היא להפקיד בידי בימ"ש השלום את הסמכות לדון בכל הסיכסוכים בדבר חזקה ושימוש במקרקעין. נשוא התביעה בדבר שימוש במקרקעין צריך להיות השימוש עצמו... אין המשיבים תובעים, לאמיתו של דבר כל סעד הנוגע לשימושם בבנין המוחזק בידיהם ואין ביניהם כל סיכסוך בדבר שימוש זה". כך אף במקרה שלפנינו, אין התובעת חולקת על זכותו של הנתבע להשתמש בחנויות כך שתביעתה הינה תביעה כספית. מכיוון שכך, ודאי שאין סמכות לבימ"ש השלום לדון בתביעה, שכן הסכום הנתבע הינו למעלה מסכום התביעה המירבי בו רשאי היה בימ"ש השלום לדון בעת הגשת התביעה. 3. לחילופין, טוען בפנינו ב"כ הנתבע כי לבימ"ש זה אין סמכות לדון בתביעה, מכיוון שהסמכות היחודית לדון בעניני הרכוש השנויים במחלוקת בין בני הזוג, מצויה בידי ביה"ד הרבני. ביה"ד הרבני, לטענת ב"כ הנתבע בס' 4 לכתב הגנתו, קנה סמכות יחודית לדון בכל עניני הרכוש בין בני הזוג, כל כך משום שהתובעת הגישה לביה"ד הרבני תביעת גירושין וכרכה בה את עניני הרכוש שבין בני הזוג. תביעת הגירושין הוגשה לביה"ד הרבני קודם שהוגשה תביעה זו, ולכן יש לראות את התובעת כאילוקיבלה על עצמה את סמכותו היחודית של ביה"ד הרבני בכל ענין הקשור לרכושם של בני הזוג, ולכן יחול ס' 4 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נשואין וגירושין), תשי"ג-1953 [11], הקובע, כי בענין שנכרך בתביעת הגירושין שהוגשה לביה"ד הרבני קמה לו סמכות יחודית. אשר על כן, גורס ב"כ הנתבע, כי במסגרת תביעת הגירושין תתברר גם שאלת זכותה של האשה לדמי שימוש ראויים בגין החנויות. ב"כ התובעת טוען לעומתו, כי מביה"ד הרבני מבוקש פירוק השיתוף בין בני הזוג בעוד שמבימ"ש זה מבוקשת פסיקת דמי שימוש ראויים לתובעת בגין החנויות, ולכן אין כריכת הרכוש המשותף בתביעת הגירושין מונעת מבימ"ש זה לדון בתביעה לדמי שימוש ראויים. ואף מרחיב ב"כ התובעת לכת, ומביא להמחשת טענתו דוגמה בה נכרכה דירה בתביעת גירושין שהוגשה לביה"ד הרבני ואחד מבני הזוג בונה בה ללא רשותו של הצד השני. לא יעלה על הדעת, הוא טוען, שהסמכות הייחודית לדון בצו המניעה תהיה נתונה בידי ביה"ד הרבני. אולם אין הנדון דומה לראיה, ולא מהטעם שנותן ב"כ הנתבע בתשובתו לסיכומי התובעת. נכון הוא, שהזכות האובליגטורית המולידה - לדעת התובעת - זכות לדמי שימוש ראויים קשורה בנישואין, אולם אין עצם קיום הנישואין יסודה, אלא השיתוף בין בני הזוג, שכמוהו - לענין זה כשותפות רגילה בין שני אנשים. ולכן אין לומר, כפי שגורס ב"כ הנתבע, כי הסמכות היחודית לדון בזכות לדמי שימוש ראויים נתונה לביה"ד הרבני, משום שזכות זו אם היא קיימת - נולדה עקב קשר הנישואין שבפירוקו דן בית-הדין הרבני. אכן, הסמכות לדון בענין קיומה או היעדרה של זכות התובעת לקבלת דמי שימוש ראויים מבעלה מסורה לביה"ד הרבני. אין העילה לתביעה שלפנינו דבר חדש או פתאומי שיש לתת לו תרופה מיידית כמו בניה ברכוש המשותף ללא רשות בן הזוג. התובעת תובעת דמי שימוש ראויים משנת 1974 ועד היום, לאור קביעת ביהמ"ש העליון שיש לה זכות אובליגטורית כלפי הנתבע בקשר ל-4 החנויות הנידונות, ואם כן אין כל סיבה, כשידון ביה"ד הרבני בתביעת הגירושין ועניניהם הרכושיים בכלל של בני הזוג, לא ידון גם בשאלה אם אכן הזכות האובליגטורית שנקבע שיש לתובעת כלפי הנתבע לגבי 4 החנויות מולידה לה זכות לקבלת דמי שימוש ראויים ממנו. ואם אכן יש לה זכות כזאת, יפסוק עפ"י שיקול דעתו את הסכום שעל הנתבע לשלם מ- 1974 ועד אותו זמן. התובעת עצמה הגישה את תביעת הגירושין לביה"ד הרבני וכרכה בה את עניני הרכוש של בני הזוג ופירוק השיתוף ביניהם לגביו, והיא היא התובעת גם בתביעה שלפנינו. תתאזר איפוא התובעת בסבלנות עד להכרעת ביה"ד הרבני בתביעה שהיא עצמה הגישה לפניו, על כל הכרוך בה: כל עניני הרכוש שבין הצדדים, שהתביעה לדמי שימוש ראויים ודאי כלולה בהם. מן הראוי להביא בענין זה את דבריה של הנ.ת., הגב' ח' אבנור (כתארה אז) ב-ת"א 2147/78 קירשטיין נ' קירשטיין: "אין בן הזוג רשאי להריץ את בן זוגו בערכאות שונות בקשר לאותו ענין, ובן זוג שכרך בתביעתו בביה"ד הרבני את הרכוש לא יבוא ויתבע מחדש בביהמ"ש המחוזי באותו ענין". יש להחיל כלל זה בענין שלפנינו ולחסך התרוצצות נוספת מבני הזוג שכבר התרוצצו רבות בין ערכאות השיפוט השונות בישראל. די היה בכך שלביה"ד הרבני סמכות יחודית לדון בענין, כדי לדחות את התביעה שלפנינו. למקרה שטעות נקוטה בידי בענין הסמכות, אתייחס גם לטענה לדחיית התביעה על הסף לגופה. מסקנתי היא, כי אף לגופו של ענין דין התביעה להידחות על הסף. בענין זה, מצויים אנו עדיין במסגרת המשטר הרכושי של הלכת השיתוף בין בני זוג, שכן הזוג X נישא בשנת 1963, אין ביניהם הסכם ממון, כמשמעותו בחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, וס' 14 לחוק זה [12] קובע, כי הסדר איזון המשאבים המצוי בפרק השני לחוק, לא יחול על בני זוג שנישאו קודם תחילת החוק. בין המלומדים נטוש ויכוח לגבי מהות זכותו של בן הזוג בנכסי בן זוגו במהלך הנשואין מכוח הלכת השיתוף. יש הדוגלים בתיאורית החייב (אובליגציה), לפיה קמה לבן זוג אחד אך זכות אובליגטורית כלפי משנהו, ויש הדוגלים בתיאוריה החפצית, על-פיה לבן הזוג זכות חפצית בנכסי בן זוגו. שתי השקפות אלה באות לידי ביטוי לסירוגין גם בפסיקתו של ביהמ"ש העליון. ועל כך בהרחבה, בסיפרו של ד"ר א' רוזן צבי, יחסי ממון בין בני זוג, בעמ' 262-267 [15]. במקרה שלפנינו אין בעיית הסיווג מתעוררת כלל, שכן ביהמ"ש העליון, ב-ע"א 386/79 קבע, בהסכמת הצדדים, כי לתובעת זכות אובליגטורית, כלפי הנתבע לגבי 2 חנויות המצויות בבעלות הנתבע ושותפו, ו-2 חנויות השכורות על ידם בדמי מפתח. מהי אם כן משמעותה של אותה זכות אובליגטורית, והאם יש בה כדי להוליד לתובעת זכות לדמי שימוש ראויים מבעלה ב-4 החנויות האמורות? זכות חפצית, זכות גברא, הינו כינוייה של זכות במקרקעין עצמם, זכות זו טובה כלפי כולי עלמא והיא זכות הדבקה במקרקעין גופם. על-פי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [13], כדי שעיסקה במקרקעין תקנה זכות חפצות עליה להירשם (ס' 7א). עיסקה במקרקעין שלא נרשמה - אינה מקנה זכות במקרקעין אלא זכות אובליגטורית, זכות חוזית, חיוב אישי שהעיסקה אכן תתבצע (ס' 7ב). (וכן ראה ע"א 514/76 חשש נ' דמארי, בעמ' 505, 516, 515 [3], ע"א 91/77 ביקסר נ' עמידר, בעמ' 73, 77 [4]). לעובדה שזכות אובליגטורית אינה זכות במקרקעין, אלא רק זכות אישית כלפי מי שהינו בעל זכות חפצית בהם, משמעויות שונות, למשל: אם מכר בעל מקרקעין את מקרקעיו לאחד וזכותו של קונה זה לא נרשמה, ואח"כ חזר בעל המקרקעין והיקנה את המקרקעין לאחר, תם-לב, שזכותו נרשמה - עדיפה זכותו של בעל הזכות החפצית (שהעיסקה לטובתו נרשמה) למרות שהעיסקה עמו מאוחרת בזמן. (ס' 9 לחוק המקרקעין [13]). וכן זכותו של בעל זכות חפצית, עדיפה על תביעות נושים אחרים בעת פשיטת רגל של החייב שכן לנושים האחרים זכות אובליגטורית בלבד כלפיו. (על עדיפותה של תביעה קנינית על פני תביעה אובליגטורית, ראה ד' פרידמן, דיני עשית עושר ולא במשפט (ת"א 1970) 274 [16]). זכות אובליגטורית אפשר שתבשיל לזכות קניינית, למשל אם תירשם בספרי רישום המקרקעין זכותו של בעל הזכות האובליגטורית, במקרה זה שאלה זו אינה רלבנטית כלל. אין חולק, כי במקרה דנן אין תובעת זכות חפצית בחנויות, אלא זכות אובליגטורית בלבד, כפי שנקבע בפסק-דינו של ביהמ"ש העליון. התוצאה היא, כי התובעת אינה יכולה לתבוע לעצמה מכוח זכותה האובליגטורית זכויות שהחוק מייחד אותן לבעל זכות תפצית-קניינית במקרקעין. במקרה זה, תובעת האשה מבעלה דמי שימוש ראויים בחנויות, כשלעצמה נסמכת תביעתה על הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין, שעל-פיה "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין שכר ראוי בעד השימוש". אין ספק שהדברים אמורים בזכות לשכר ראוי לטובתו של שותף שיש לו זכות חפצית קניינית במקרקעין, ולא "שותף" שכל זכותו אינה אלא זכות אובליגטורית-אישית. הזכות האובליגטורית איננה, כידוע, זכות בנכס, אלא לכל היותר זכות כלפי בעל הנכס. שהיא מהווה "זכות למשהו" (זכות תביעה, דרישה) להבדיל "מזכות במשהו" (בעלות שעבוד וכיו"ב) (השווה בג"צ 202/57 סידיס נ' היועמ"ש, בעמ' 1528, 3-1532, [5], וכן רוזן צבי, שם, [15] בעמ' 150). לתובעת שבפנינו אין, למעשה, זכות במקרקעין אלא לכל היותר זכות כלפי בעל המקרקעין לחלק כל שהוא משווים. (לענין אופיה של "זכות במקרקעין" והמשמעות החפצית קניינית של זכות כזו ראה ע"א 208/51 הקר נ' ברש, עמ' 566, 571 [6], ע"א 375/54 אלון נ' מלניק, עמ' 486, 492 [7], ע"א 309/54 נאמן נ' ראש העיר תל אביב, עמ' 1942, 1956, 1972 [8], ע"א 514/76 חשש נ' דמארי, עמ' 505, 515, 516 [3], ע"א 91/77 ביקסר נ' עמידר [4]. כן ראה דברי שר המשפטים בקריאה הראשונה של חוק המקרקעין (1969) 40 דברי הכנסת, 2130, ודברי יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט בקריאה שניה ושלישית של החוק (1969), 59 דברי הכנסת 3756). איני בא לפסוק כאן איזה חלק משווי החנויות תהא התובעת זכאית לקבל מהנתבע בבוא היום, ויום זה מתי יגיע. אולם ברור, שכדי שתהא זכאית לדמי שימוש ראויים בגין השימוש שהוא עושה בחנויות, נדרש שתהא לה זכות חפצית בהן, וזכות כזו כאמור - אין לה. 5. טוען ב"כ התובעת, כי ס' 45 לחוק המקרקעין קובע כי הוראות חוק המקרקעין בדבר שיתוף במקרקעין, יחולו בשינויים המחוייבים גם על זכויות אובליגטוריות טענה זו אין לה על מה שתסמוך. זכויות אחרות במקרקעין בסעיף 45 [13] - משמע זכויות חפציות שאינן בעלות דווקא. אך ברור מהסעיף על פניו - כי הוראות החוק לגבי שיתוף במקרקעין יחולו רק ואך רק כשקיימת זכות במקרקעין שמשמעה, כפי שהוסבר כבר זכות חפצא. לחילופין טוען ב"כ התובעת, כי אף אם הוראות חוק המקרקעין אינן חלות במקרה זה חלות הוראות חוק המטלטלין, תשל"א-1971 [14] לאור ע"א (י - ם) 52/77 ולנסי נ' ולנסי 307 [9], וסעיף 9 לחוק המטלטלין מפנה בחזרה להוראות לגבי השיתוף במקרקעין בחוק המקרקעין. אלא טענה זו אין בידי לקבלה. ב-ע"א ולנסי הנ"ל, ביקשה אשה להכיר בזכותה לתבוע פירוק השיתוף בינה לבין בעלה בדירה שהיתה רשומה ע"ש בעלה בלבד. ביהמ"ש המחוזי בירושלים קבע שם, כי לאשה זכות אובליגטורית כלפי בעלה לגבי הדירה ולכן אף שאין לה זכות במקרקעין עפ"י חוק המקרקעין, יש לה זכות עפ"י חוק המטלטלין, שסעיף 9(ה) שבו מפנה, בהעדר הוראות אחרות בהסכם שיתוף, להוראות חוק המקרקעין לענין פירוק השיתוף. במקרה שלפנינו אין חולק, כי לתובעת זכות אובליגטורית, לכן אין מתעוררת השאלה מכוח מה היא תובעת פירוק השיתוף בינה לבין בעלה בביה"ד הרבני. לגבי השאלה אם זכותה האובליגטורית של התובעת מולידה לה זכות לדמי שימוש ראויים מבעלה ב-4 החנויות, אין פסק-דין ולנסי מהווה אסמכתא כל עיקר. השאלה העומדת בפנינו בתביעה זו הינה מה משמעותה המעשית של זכותה האובליגטורית של התובעת ולא האם יש לה זכות כזו. וכאמור, זכות האובליגטוריות להבדיל מזכות חפצית, אינה מקנה לה את הזכות לדמי שימוש ראויים. 7. מכל אלה עולה המסקנה, כי אכן יש לצאת עם התובעים על הסף או מטעמי סמכות ואו מטעמים לגופו של ענין. על התובעת לשלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 8000 שקל + מע"מ. בני זוגדמי שימוש