המחלוקת 1. בפני תביעתם של אח ואחות אשר ירשו, בסופו של דבר, מכח צוואה שנערכה ביום 20.8.91 ע"י סביהם המנוחים (להלן: "הסבים"), מחצית דירה ברח' .... ב.... (להלן: "הדירה ...."), לדמי שימוש ראויים מהיורש של מחציתה השניה של הדירה, הוא דודם, אחי אביהם המנוח (להלן: "הנתבע"). 2. הסבים המנוחים הלכו לבית עולמם; הסבתא ז"ל בחודש יולי 1996 והסב ז"ל בחודש ספטמבר באותה שנה, תוך שצוואתם מותירה את הדירה ...., בחלקים שווים לשני ילדיהם - הנתבע, ואביהם המנוח של התובעים (להלן: "האב"), בנעליו באים התובעים. 3. בין עריכת צוואות הסבים בשנת 1991 (להלן: "הצוואה") לבין שנת פטירתם בשנת 1996, הלך לבית עולמו אביהם המנוח של התובעים, בשנת 1994. 4. בשניים אין חולק: ראשית, כי משניטלה שומה, אגב ההליך, לעניין שכה"ד הראוי, אזי הסך אשר נתבע בתובענה כחלק התובעים - 1,250 ₪ לחודש, נכון הוא ואפשר אף פחות מן הסך הריאלי; שנית - אם עשה אי מי שימוש מלא או חלקי בדירה, לא היה זה אלא הנתבע, ובחלק מן הזמן גם בנה של אחותו, אך ודאי לא התובעים עצמם. 5. עיקר המחלוקת הוא בשאלה האם זכאים התובעים לדמי שימוש ראויים מן הנתבע, שותפם לנכס, שמא לאו. 6. אין עורר כי הסבים רכשו את הדירה .... בטרם הושלמה בנייתה והם עצמם לא גרו בה מעולם. 7. הסבים התגוררו בדירה אחרת ב.... (להלן: "הדירה ...."), ואשר הייתה רשומה ע"ש האב המנוח וע"ש הנתבע בחלקים שווים. 8. עם מכירת הדירה ...., ורכישת הדירה ...., נערכה הצוואה. כזכור, הדירה ...., להבדיל מהדירה ...., נרשמה ע"ש הסבים ולא ע"ש האב והנתבע. 9. אלא מאי, שרק בשנת 2010, כ-14 שנה לאחר פטירת הסבים, הודיעה פתע אחותו של הנתבע, ...., לתובע, כי מצאה את הצוואה. אין עורר בעובדה כי עד שנת 2010 לא ידעו התובעים דבר קיומה של הצוואה. 10. במילים אחרות, תוכל לומר שאין עורר בעובדה כי עד שנת 2010 עת ניתנה ההודעה, סברו התובעים כי לכל היותר בעלים הם של 1/8 מהדירה ...., בהתבססם על הנחה שאין בנמצא צוואה שהיא רלוונטית לגביהם. 11. ואבהיר כי לסבים נולדו 8 ילדים, אשר הוזכרו אגב ההליך. היינו, האב, הנתבע, האח .... ז"ל (ר' פרוטוקול בעמ' 21), האחיות .... ז"ל, ...., ...., .... ו.... תבדל"א (וראה פרוטוקול בעמ' 11). 12. משנתגלה דבר קיום הצוואה של הסבים, עתרו התובעים לפסיקת שכ"ד ראוי. התובעים דרשו שכר זה לא מן היום בו הלך הסב לבית עולמו (23.9.96) אלא עוד משנת 1995, ובסה"כ דרשו התובעים סך 247,500 ₪ משותפם למקרקעין - הנתבע, בעבור דמי שימוש ראויים. 13. לתביעתם זו ובטוענם כי הצוואה (אשר קוימה ביום 17.3.11 לגבי הסב וביום 4.8.10 לגבי הסבתא) הוסתרה מפניהם במתכוון, הוסיפו התובעים תובענה בגין "עגמת נפש", בגובה 80,000 ₪, מבלי שיסבירו כיצד חושב סך זה. 14. אוסיף שתי עובדות רלוונטיות: האחת, כי בסמוך לגילוי הצוואה, העביר הנתבע את זכויותיו בדירה .... לאחותו, ..... האחרת, כי עיקר טענת הנתבע היא בכך שגם הוא עצמו לא ידע על קיומה של הצוואה וכי הוא עצמו לא התגורר בדירה. 15. אם תרצה, מתמצית הגנתו של הנתבע כלפי הדרישה לדמי שימוש ראויים הנקובה בדין, בטענה - לא מנעתי מן התובעים להשתמש בדירה והכיצד אמנע כאשר לא הייתי ער כלל לזכויותיהם בנכס. 16. טיעון שכזה יעלה כמובן את השאלה הנוספת לאמור, גם אם צודק הנתבע, הרשאי היה הוא כמחזיק בדירה לעצום עיניו מלברר את שאלת הבעלות בה ע"פ 14 שנה? טענות התובעים 17. את טענות התובעים ניתן לתמצת כדלהלן: א. הנתבע ידע כל העת דבר קיומה של הצוואה; ב. היה לנתבע אינטרס להסתיר דבר קיומה של הצוואה משך השנים, ולימים כשבשל האינטרס שלו ושל אחותו ...., גם נחשפה הצוואה, וזאת בעת בה חפצו אחיו הנוספים של הנתבע, מהם הוסתרה הצוואה, לפרק את השיתוף; ג. הנתבע ואחותו .... עשו יד אחת אגב "גילוי" הצוואה, במועד הנוח להם, ע"מ ליטול לבעלותם גם את חלק התובעים בדירה ....; ד. הנתבע הפר הוראת סעיף 5(א) לחוק הירושה, בהעלימו את הצוואה, ובעשותו כן גם עבר על חוק העונשין; ה. עפ"י דין, זכאים התובעים לדמי שימוש ראויים; ו. הואיל והתנהגות הנתבע היא גזל, נדרש גם סכום לפיצוי בעבור עגמת נפש. טענות הנתבע 18. קיצור טענות הנתבע הינו כך: א. התובעים הרוויחו "מן ההפקר", שכן האב מכר, ללא מסמך בכתב, את חלקו לאחותו, ...., ומשכך מה להם לתובעים כשהם דורשים גם דמי שימוש ראויים? יטיבו התובעים לעשות אם יסתפקו בכך שקיבלו את חלק האב; ב. הנתבע, בן 80, אינו צלול, ומשכך גם אין להסיק מסקנות מעדותו ואין להיטפל אליו ב"ציניות ותוך רדיפת בצע"; ג. איש לא ידע על הצוואה ואמנם "נכון שאי הידיעה של כל הצדדים על קיום הצוואות גרם נזק לתובעים שלא באשמת איש", אך האיזון הושג בכך שהאחות .... לא דרשה את חלקה מן התובעים; ד. התובענה התיישנה לפחות לעניין התקופה אשר קדמה ליום 8.8.04; ה. לא הובאה כל ראיה לפיה ידע הנתבע על הצוואות של הוריו; ו. אי הבאת אמם של התובעים והאחות .... לעדות, פועלת נגד גרסת התובעים; ז. הנתבע לא מנע מן התובעים שימוש בדירה; ח. משלא ביקשו התובעים צו ירושה משך 14 שנה, אין לפסוק להם דמי שימוש ראויים, אשר הצטברו עקב מחדלם שלהם מלפעול; ט. התובעים לא הוכיחו כי הנתבע גר באופן רצוף ומלא בדירה. המסגרת הנורמטיבית 19. כל תובענה לדמי שימוש ראויים מעלה קושי משפטי מובנה. במה הדברים אמורים? מחד, קיימת הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין: "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש". מאידך, פסיקת דמי שימוש ראויים הופכת את הצד הנתבע והמחויב בתשלום, למעין שוכר בעל כורחו של הצד השני. 20. שכירות היא מעצם טיבה, פריו של חוזה. פסיקת שכר דירה ראוי, היא לא רק תוצאה של חזקה, הרואה במצב המשפטי שבין הצדדים מעין חוזה בעל-פה הנובע מהבעלות המשותפת במקרקעין, אלא שהיא גם חוזה חד-צדדי אותו מנסה לאכוף הצד אשר אינו משתמש בדירה על רעהו אשר נותר בה. 21. תוצאה ולפיה יכול צד אחד לכפות חיוב ממוני או חוזה על רעהו ללא גמירות דעת, היא לעולם בבחינת החריג ולא הכלל, ולא בכדי התפתחה הדוקטרינה של פסיקת דמי שימוש ראויים, בעיקר כדי לעשות צדק עם מי שנמנע ממנו לעשות שימוש בחלקו בדירה בשל התנהגות לא ראויה או לא רצויה של זה הנותר בדירה וממשיך ליהנות ממנה. 22. בתמ"ש (ת"א) 22245/95 פלוני נ' אלמונית ובתוך שהוא נסמך על ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס ועל בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית, קבע כב' השופט גייפמן כי על מנת לפסוק דמי שימוש ראויים, נדרשים שני תנאים מצטברים: מניעה להתגורר בנכס שבמחלוקת והוכחה ברורה כי סיבת המניעות נעוצה במתגורר. 23. דומני שבכך תמצת כב' השופט גייפמן את ההלכה הנוהגת בעניין שבפנינו במלואה. 24. אם בכך לא די, גם קבע כב' השופט גייפמן כי הימנעות מדרישת שכ"ד ראוי למשך זמן רב מהווה מעין ויתור מכללא על פסיקת דמי שימוש ראויים. 25. כב' השופט ויצמן, בתמ"ש (כ"ס) 2260/07 פלונית נ' פלוני, הסביר (אולי גם את פסק דינו של כב' השופט גייפמן הנ"ל), כי על התובע דמי שימוש ראויים להוכיח שהמניעות כלפיו מלחזור ולהשתמש בדירה, היא מניעות הנעוצה בהתנהגותו של הנותר בדירה. 26. בפסק דין מעניין שניתן בביה"ד הרבני הגדול בתיק 7773-21-1 (פורסם במאגרים משפטיים) מצאנו כי גישת המשפט העברי לעניין פסיקת שכר ראוי, אינה שונה לעניין שבפנינו מפסיקתם של ביהמ"ש. 27. מאליו ברור כי מניעות, הנוצרת כלפי שותף מלעשות שימוש בנכס, אינה חייבת להיווצר, בהכרח, ע"י עשיית שימוש בכוח הזרוע. 28. מניעות יכולה גם להיווצר ע"י יצירת מצג כוזב, לפיו לבעלים האמיתי, שאינו יודע זכויותיו, אין זכויות בנכס, ולפיכך אל לו לדרוש דבר לעניין השימוש או המכירה של הנכס. 29. מאליו מובן כי התנהלות שכזו תהא נוגדת בתכלית את מידת היושר וההגינות הנדרשת בין בני משפחה (וראה למשל פסק דיני בתמ"ש (ת"א) 33219-07-12 [לא פורסם] וכן ראה בע"מ 5939/04 [פורסם במאגרים המשפטיים]). 30. אמרה נשיאת ביהמ"ש העליון, כב' השופטת ד' ביניש, בבג"צ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני: "תחולתו של עקרון תום-הלב אינה מוגבלת לדיני החוזים והיא מתפרשת על כלל תחומי המשפט. בין היתר, חל עקרון - תום הלב בתחום סדרי הדין האזר..... מהותה של חובת תום-הלב בתחום הדיוני הינה על בעלי- הדין להפעיל את הזכויות והחיובים המעוגנים בכללי הפרוצדורה האזרחית בדרך מקובלת, ביושר ותוך הגינות בסיסית המתחייבת אף ביחסים שבין צדדים "יריבים" (ראו: אהרון ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה כרך 1993) (להלן: ברק- פרשנות החקיקה; דודי שוורץ סדר דין אזרחי - 23) ב' 550 חידושים, תהליכים, ומגמות 73 ואילך (תשס"ז)). על בעלי - הדין לפעול בסבירות ובהגינות במסגרת ניהול הליכי המשפט וזאת בהתחשב במכלול נסיבות העניין (ראו: בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ (טרם פורסם, 15.1.2007) פס' 4 והאסמכתאות המובאות שם)... ככלל, התפיסה הנמחה בהקשר זה הינה כי השמירה על האינטרס האישי של בעל דין צריכה להיעשות תוך התחשבות בציפיות הדיוניות המוצדקות של הצדדים האחרים להליך, ותוך מילוי חובותיו של בעל - דין כלפי בית-המשפט. יוער כי בדומה לעקרון תום-הלב, אף האיסור על ניצול לרעה של הליכי משפט מבוסס בעיקרו על אמת - מידה אובייקטיבית - הנגזרת מרמת ההתנהגות המצופה והראויה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. כוונותיו הסובייקטיביות של בעל דין והשאלה האם פעל בזדון עשויה להשליך על המסקנה האם נעשה שימוש לרעה בהליכי משפט; עם זאת, אמת - המידה המרכזית בהקשר זה הינה סבירות והגינות, קרי - כיצד בעל דין סביר והגון היה נוהג בנסיבות המקרה". 31. שאלה נלווית לסוגיה שבמחלוקת (אם יקבע כי הנתבע חב בדמי שימוש ראויים) היא כמובן השאלה ממתי יש למנות את מועד החיוב? 32. אומר סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1985, כך: נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". 33. במילים אחרות, ניתן לומר כי תחילת החיוב לא תושפע מטענת ההתיישנות שעה שנעלמו מן התובעים העובדות ושאף בזהירות סבירה לא יכלו היו למנען. 34. אומר ואציין כי בעיני משמעות פסק דינו של כב' השופט ש' שוחט, בתמ"ש (ת"א) 15403/96 (פורסם במאגרים משפטיים) הינה, כי תנאי לפסיקת דמי שימוש ראויים הוא קיום סרבנות לפירוק השיתוף, שהרי עם התפתחות הפסיקה, ראתה זו (וראה ע"מ (ים) 356/06) את הגשת התביעה לפירוק שיתוף כהתנגדות הנדרשת להחזקה ייחודית של שותף, התנגדות אשר ממנה מונים את מנין הזכאות לדמי שימוש ראויים לבל יהפך שותף הנותר בנכס לבדו למעין שוכר בעל כורחו (וראה ע"מ (ים) 320/02). 35. אלא מאי? שהזכאי לתבוע פירוק השיתוף צריך לתחילה להיות מודע לכך שקיימות לו זכויות בנכס ולאורן ומכוחן יכול הוא לתבוע את פירוק השיתוף. זאת ועוד, העלמת מידע מן השותף כמוה כהתנגדות לפירוק השיתוף. 36. אם אין אנו רוצים לומר כי שותף במקרקעין הפועל להסתיר זכויות בעלות של חברו בנכס, יצא נשכר מפעולתו שלא כדין, זאת על דרך השתמטותו מתשלום שכר ראוי עד אשר גילה הבעלים הנוסף דבר קיום זכויותיו. נצטרך לומר כי המועד בו מתחיל החוב הוא היום בו נוצר הסתר המידע או המועד בו החל המסתיר ליהנות מהנכס, לפי נסיבות העניין. 37. בפתח המשך דיוני אקדים ואסביר כי אם אקבע שידע הנתבע, מאז החל עושה שימוש בדירה, כי הוא בעלים במחציתה של הדירה ...., ולא בחלק יחסי כמספר האחים היורשים עפ"י דין, כמו קבעתי כי הנתבע ידע אודות הצוואה שהרי אין הוא יכול לקבל בעלות במחצית הדירה זולת מכח צוואה. מדירת .... לדירת .... 38. יודעים, והדברים אינם במחלוקת, כי הסבים טרם ועד פטירתם, התגוררו (למעט בימיו האחרונים של האב אשר התארח אצל ....) בדירה .... אשר הייתה רשומה ע"ש הנתבע ואחיו, אביהם המנוח של התובעים. 39. אנו יודעים כי הדירה .... נרכשה "על הנייר" - טרם בנייתה, כאשר היא נועדה להחליף את הדירה ...., ואף מומנה באמצעות מכירתה (עדות הנתבע בעמ' 31) אך הבעלות בה נרשמה ע"ש הסבים, ולא ע"ש הנתבע ואבי התובעים המנוח. 40. הדעת נותנת כי כנובע משינוי רישום הבעלות, הובטחו, עם רכישת דירת ...., זכויותיהם של אביהם המנוח של התובעים ושל הנתבע בדירה, ע"י עריכת צוואת המנוחים. 41. ואכן, בעמ' 33 לפרוטוקול משורה 20 נרשם אגב חקירת הנתבע: "ש. יש לך חצי דירה- הבאת את הכסף בשנת 91. איך דאגת שההורים באמת ירשמו את הדירה על שמך ועל שם ....? מה עשית? כתבת פתק עם ההורים? ת. אמרתי לאח שלי, נקנה בית להורים וקנינו את הבית. לא כתבתי. ש. למה לא כתבת את הבית על שם שלך ושל ....? ת. כתוב הבית בצוואה. ש. בגלל שכתוב בצוואה גם לא הייתה לך בעיה שהם יקנו את הבית ..... ת. אמרתי להם שמה שקניתי להם ושיעשו מה שהם רוצים. שהם יכולים לעשות מה שהם רוצים." 42. כתב הנתבע לגבי דירת .... מסעיף 5 לתצהיר עדותו הראשית: "5. הבית היה בית של חברת עמידר. בשלב כלשהו בשנת 1991, או בסמוך לכך, יצאה חב' עמידר במבצע כך שבתמורה לסכום מסוים שישולם לה, יהפוך השוכר לבעל הדירה. 6. לאמא ואבא לא היה כסף לעשות זאת ואז דיברנו בין כל האחים והאחיות וסיכמנו שאני ו.... נממן את הסכום שנדרש, 30,000 ₪, כל אחד, ואחרי שההורים ימותו הבית .... יהיה שלנו בחלקים שווים. .... ואני שילמנו את הכסף, כל אחד מחצית, וההורים חתמו על מה שחתמו עם עמידר והבית .... נרשם על שמם. 7. לא עשינו בינינו מסמכים אבל כל המשפחה ידעה שאחרי הליכתם של ההורים הבית יהיה שייך לי ול..... .... הסכים שאני אגור עם ההורים בבית ובכלל לא דובר על כסף שאני או מישהו ישלם ל.... עבור הסכמתו. הזכות לגור לכל ימי חייהם הייתה של ההורים ואחרי זה הדירה הייתה צריכה להיות שלי ושל .... אבל בהסכמה ולא בשום תשלום." 43. עסקת רכישת הדירה .... נעשתה בשנת 1991, כאשר הנתבע והאב שילמו במישרין לחברת עמידר (וראה עדות הנתבע בעמ' 33 משורה 59). והנה, ביום 20.8.91, היינו, בד בבד עם רכישת הדירה ...., נערכה צוואת המנוחים, אשר לשם עריכתה הרחיקו לכת עד ...., שם היו לסבים קרובים (אחיה של הסבתא המנוחה, שהייתה, עפ"י העדויות, דמות דומיננטית, ראה פרוטוקול בעמ' 11). 44. סמיכות הזמנים בין מתן הכסף לרכישת דירת ...., גם ע"י הנתבע, לבין מועד עריכת הצוואה מצביע על כך שעסקת רכישת .... עבור הסבים נעשתה תוך הבטחת חלקם של הנתבע והמנוח בשניים: גם ע"י רישום הבעלות, גם ע"י עשיית צוואה. 45. אמור מעתה כי הדעת נותנת שכשם שידע הנתבע על כך שמחצית הדירה .... נרשמה על שמו, ידע הוא גם על קיומה של צוואה. עוד על ידיעת הנתבע על קיום הצוואה 46. בסעיף 8 לתצהיר עדותו הראשית סיפר הנתבע כי המנוח מכר את חלקו בדירה לאחותו ..... 47. כזכור, בשנת 1996, הלכו הסבים לבית עולמם. הנתבע תפס חזקה בדירה ...., ומה עושה האחות ....? התשובה מצויה בעמ' 50 לפרוטוקול שם נרשם כך: "ש. אמא כבר איננה. יש את .... המהמר, שגם הוא כבר איננו. יש את אמא, שכבר איננה, יש את אבא שכבר איננו, ועכשיו יש לך חצי דירה לפי מה שאת אומרת שהיא בירח ובכוכבים, מתי חשבת לעשות עם זה משהו? ת. אח שלי שלו .... היה חייב כסף ואני נתתי לו והוא אמר לא. שלפי החוק הוא צריך לשלם לי חצי מהשכירות כי הוא גר בדירה ולא אני כי זה הבית של שנינו. ש. מה א. אמר? ת. שתהיה בריא ..., יש לו הוצאות אחרות. ש. מתי זה בערך קרה? ת. האמת שא. לא גר הרבה זמן שם כי הוא לא הרגיש טוב. זה היה בהתחלה, קיבלנו את הבית איזה חצי שנה אחרי שההורים נפטרו. אני אמרתי שנעזוב את זה מאיפה יש לו . אח"כ הוא התחיל לא להרגיש טוב והלך ל..... מה אני יכולה לעשות לזרוק אותו לרחוב? אם הייתי פוחדת הייתי עושה הסכם ישר עם ....." 48. אילולא ידעה .... כי לנתבע קיימת בעלות במחצית הדירה .... (וזאת אך מכח צוואה, שכן מכח ירושה יהא חלקו רק 1/8), לא הייתה היא מבקשת מן הנתבע דמי שימוש ראויים עבור מחצית הדירה ובלשונה "חצי מהשכירות", ואלמלא ידעה כי הנתבע משתמש בדירה, לא הייתה היא אומרת "לזרוק אותו לרחוב". 49. אלמלא ידע הנתבע שהוא בעלי מחצית הדירה ...., לא היה מגיב הוא באמירה שאין לו כסף וכלשונו "יש לי הוצאות אחרות", אלא מספר שהדירה ברובה אינה שלו. 50. אמור מעתה כי גם הנתבע, גם ...., ידעו גם ידעו שהדירה .... שייכת הייתה במחציתה לנתבע, ומכאן גם ידיעתם שהחצי האחר שייך לאב המנוח (מכוחו ביקשה .... דמי שכירות), והרי לך ראיה המפריכה גירסתו של הנתבע לפיה לא ידעה על קיומה של הצוואה, בין אם אחז בה בידיו, בין אם לאו. הנתבע נהג בדירה כבעלים 51. אמירתו של התובע בעדותו בעמ' 13 לפיה החזיק הנתבע בנכס כל השנים מאז נמסר זה ע"י הקבלן, לא נסתרה. 52. בעמוד הראשון לסיכומיו, בסעיף 3, טען הנתבע כי "לא השתמש בדירה "דרך קבע"". 53. העידה האחות .... אשר טוענת לבעלותה בחלקו של הנתבע בדירה מכח מתנה אשר ניתנה לה ע"י הנתבע בשנת 2010 כלהלן (עמ' 36 לפרוטוקול): "ת. א. היה גר אצלי גם כשההורים רוב הזמן אצלי בא אצלי הולך להורים היה הכי הרבה אוהב להיות איתי ההורים שלי רוב הזמן היו עושים אצלי הם היו אצלי גם בחגים א. היה מטפל בהם אצלם. ש בית משפט. מתי א. היה אצלך? ת. אחרי הניתוח של א. כשאמא שלי נפטרה הוא היה. ש בית המשפט. איפה א. היה גר כשהוא לא היה אצלך אחרי שהדירה .... הייתה מוכנה? ת. הוא תושב ...., הכתובת שלו הייתה שם, הוא היה הולך לשם לקחת בגדים לקחת תרופות כל המכתבים והכל היה מגיע לשם ל...., הוא אהב לגור אצלי. ש בית משפט. הוא היה ישן שם לפעמים? ת. כן אם הוא היה צריך לעשות בדיקות הוא היה ישן שם לפעמים. ש. אז הוא גר ברח' ..... ת. כשהוא היה צריך לעשות סידורים ש. למי היה מפתח לרח' ....? ת. לא.. ש. את אומרת שההורים נפטרו לפני שהם הספיקו להכנס לדירה החדשה ..... מי קיבל את הדירה החדשה מהקבלן? א.? ת. ...., האחיין שלי. ש. למי הוא נתן את המפתח? ת. .... החתים את כל האחיות שאנחנו מאשרים לא. לגור בדירה של ההורים. ש. כשא. הגיש כתב הגנה, מי ישב עם עו"ד ... והסביר לו מה היה מה לרשום מה העובדות? ת. כשישבתי עם .... שניהם (התובעים) ישבו איתנו. ש. התובעים הגישו תביעה נגד א., את אמרת ששכרת את עו"ד ...., צריך היה להכין כתב הגנה, הוא לא ידע הכל לבד. מי סיפר לו? ת. הוא שאל אותי כשהיה צריך, אני עניתי. מה שהוא שאל את א. א. ענה. ש. מפנה לכתב ההגנה, סע' 8 - כתוב שאחיך א. לא היה צריך לקבל אישור מאף אחד לגור בדירה. ת. מי אמר? ש. בעצם אני חוזר בי מהשאלה. מפנה לסעיף 19 לתצהירך - מקריא. יש בעצם שתי גירסאות שלך - בתצהיר את אומרת שא. אף פעם לא גר אצלך. ועכשיו את אומרת שא. גר אצלך. ת. בטח שהוא גר אצלי. ש. זאת חתימתך? זה תצהיר שחתמת מיום 25.9.11, בבקשה למחיקת עיקול. ת. זה החתימה שלי. ש. אני מקריא לך - ת. חתמתי בסדר זה עוה"ד שלי אני סומכת עליו בעיניים עצומות. ת. את תצהיר העדות הראשית קראתי ומה שכתוב שם אמת. ש. בתצהיר מיום 25.9.11 כתבת שא. לא גר אצלך. ת. המכתבים לא אמורים להגיע א., מגיעים לשם והוא הולך לאסוף. אבל הם (התובעים) יודעים טוב מאוד שהוא גר אצלי, אפשר לשאול גם את השכנים. אתה צריך להאמין למה שאני אומרת עכשיו. לא שיקרתי לא בתצהיר, אולי זה שכתב הוא התבלבל, כל אחד יכול לטעות. אני סומכת על עוה"ד שלי במאה אחוז. ש. מציג מכתב שעוה"ד הגיש מיום 28.11, הודעה לבית משפט (מפנה להודעה שהוגשה וניתנה בה החלטה ע"י כב' השופטת מילר מיום 28.11.08). שם כתוב שא. מעולם לא התגורר .... אלא ב..... ת. אני לא יודעת למה זה כתוב. ש. הדירה ...., שא. מחזיק במפתחות שלה, מי משלם את הארנונה שלה? ת. אחי א. מהביטוח הלאומי שלו שילם כל הזמן ועד בית חייבים. ש. חשמל? ת. חשמל כמה גרושים, כמה שהיה שילם. 54. אומר, אגב אתנחתא, כי לדעתי יכול והסכמת האחיות לעניין מתן רשות לנתבע לעשות שימוש בדירה ...., עלתה בקנה אחד עם הידיעה הכללית הנובעת מידיעת דבר קיום הצוואה, ולפיה גם הזכויות בדירה ...., ולא רק בקודמתה - הדירה ...., שייכות הן לנתבע ולמנוח בלבד. 55. כתבו התובעים מסעיף 24 לסיכומיהם, בהתייחס לטענת/עדות הנתבע, לפיה לא גר הוא דרך קבע בדירה, כך: "24. מה חבל שהנתבע לא טרח לבדוק את כתבי בי-דין שהוגשו על ידו בעבר לבית המשפט הנכבד, במהלך ההליכים המקדמיים שהתנהלו ובהם כתב הגנה ובקשה לביטול העיקול. 25. בכתב ההגנה שחתום על ידי ב"כ הנתבע, מצוינת הדירה ככתובתו של הנתבע. 26. בבקשה לביטול עיקול שחתומה על-ידי ב"כ הנתבע מיום 9.8.11 נכתב בסעיף 3 כהאי לישנא: "...למען הסר ספק יובהר כי המבקש לא מתגורר ...., ולא התגורר מעולם ...., אלא ב.... . המבקש מתגורר ברח' .... ב.... ולשם היה צריך להמציא את כתב התביעה." (ההדגשה אינה במקור). 27. בתצהיר מטעם האחות ...., אשר הוגש אף הוא בתמיכה לבקשה לביטול העיקול נכתב בסעיף 1: "1. באחד הימים הגיע לביתי בחור צעיר רכוש על קטנוע וזרק כתב התביעה בחדר הבית. בעלי שהיה בקרבת מקום שוחח עם השליח ומסר לו שמר ב. ל. לא גר כאן." (ההדגשה אינה במקור). ובסעיף 6 לאותו תצהיר מצהירה הדודה ...., כדלקמן: "6. אחי א. ב. ל. מתגורר בבית ב........" (ההדגשה אינה במקור) 28. אין אלא לומר, כי כל העדים מטעם הנתבע פשוט משקרים בתצהיריהם, כשם טוענים כעת כי הנתבע לא התגורר בדירה! 29. כאשר נשאל הנתבע על הסתירות המהותיות בקשר לכך, הודה כי אחותו משקרת! וכך העיד בפני בית-המשפט הנכבד: "ש. אז מה ש.... רשמה שם לא נכון? ת. אכן לא נכון" (ההדגשה אינה במקור) (ראה פרוטוקול הדיון בעמ' 29 שורות 30-31). 30. יובהר, כי מחקירתו הנגדית של הנתבע ויתר עדיו עולה כי הם מודים כי הנתבע התגורר בדירה משך 14 שנים לפחות! 31. בנוסף, ראה גם עדותה של האחות .... בעמ' 50 שורה 1 לפרוטוקול הדיון: ת. בהתחלה הוא עבר ל.... אחותי עד שהבית .... היה מוכן. מבחינתי זה הבית שלו" (ההדגשה אינה במקור). 32. קצרה היריעה להמשך ולפרט את כל האמירות וההודאות של הנתבע ועדיו בדבר מגוריו בדירה. יש לציין רק, כי טענתו של הנתבע כי הדירה היתה סגורה ולא נעשה בה כל שימוש משך כל הזמן איננה הגיונית כלל ועיקר ולא מסתדרת עם הגיון החיים. הנתבע אף טוען, כי לא עניין אותו מי גר בדירה וגם טיעון זה מחוסר כל הגיון (ראה פרוטוקול הדיון בעמ' 31 שורות 17-18). 33. מחקירתו הנגדית של התובע מס' 1 עולה מפורשות, כי הנתבע התגורר בדירה. ראה לעניין זה בעדותו כי: "ראיתי שבחניה ובתית הדואר רשום משפחה ב. ל. ושוחחתי עם השכנים" (ההדגשה אינה במקור) (ראה פרוטוקול הדיון בעמ' 17 שורה 11-12). וכן העיד התובע מס' 1: "בסמוך להגשת התביעה הלכתי ושאלתי את השכנים או הוא מתגורר שם, והשכנים אמרו לי שהוא מתגורר שם כל השנים מאז שהדירה הוקמה. מעבר לזה .... היתה מספרת לי על הפלישה של .... הבן של .... אשר בדירה כל הזמן מציק לא. ומנסה להשתלט עליו יותר נכון על הדירה". (ההדגשה אינה במקור) (ראה פרוטוקול הדיון בעמ' 17-18 שורות 2-30). 34. וכן עדותו של תובע מס' 1 בעמ' 17 לפרוטוקול הדין (כך במקור, א.ש.), בשורות 25-27 בה הוא מעיד כי: "היא כל פעם היתה מספרת לי וגם על א. הייתה מספרת לי, מה הוא עושה, איפה הוא גר, אם הבן שלו בא לבקר אותו או לא, וכו'" (ההדגשה אינה במקור). לעניין זה וראה גם חקירתה של התובעת מס' 2 בעמ' 25 לפרוטוקול הדיון בשורה 22: "הייתי פעמים רבות אצל .... בעל האש בימי שישי ואף לא ראיתי אותו שם" (ההדגשה אינה במקור) 35. מכל המקובץ לעיל, יש לקבוע כממצא עובדתי, כי הנתבע התגורר ועשה שימוש משך כל השנים בדירה ברח' .... .... ב....-....". 56. בדין כתבו התובעים והסיקו את שהסיקו מן האמור לעיל. 57. איני נותן אמון בגירסת הנתבע (כפי שבאה לידי ביטוי בעמ' 29, ר' להלן) ולפיה הוא כמעט לא התגורר בדירה ...., וכי מאז 1998 גר כל הזמן אצל מקבלת חלקו בדירה, ...., בבית מגוריה (שם, בשורה 13). 58. בעמ' 29 לפרוטוקול סיפר הנתבע כך: ש. אמא נפטרה בחודש יולי 96'. אבא נפטר בספטמבר 96'. אתה בסעיף 18 לתצהירך אומר - מקריא - "עוד המשכתי לגור בבית ....". מתי עברת ל....? ת. האמת גרתי כל הזמן אצל .... ש. ומה שרשום בסעיף 18 לא נכון? ת. אכן, לא נכון. ש. לא גרת אף פעם בדירה ברח' ....? ת. כמעט שלא, הייתי הולך להביא בגדים שלי. ש. אז מי גר ....? סיימו את הבניה.. ת. סגור, אף אחד לא גר שם. ש. מה הכתובת שלך במשרד הפנים? ת. ..... ש. למה הכתובת שלך שם אם לא גרת שם אף פעם? ת. בהתחלה בהתחלה עשיתי את הכתובת אבל לא גרתי ש. בכתב ההגנה הכתובת הנקובה היא ברח' ..... אם אתה לא גר ברח' .... ואתה גר אצל .... אז למה כשהגשת את כתב ההגנה רשמת רח' ....? ת. זה מה שיש לי בתעודה וזה אני רושם. ש. מציג לך תצהיר מ...., חתמה עליו ביום 25.9.11, והיא רושמת "באחד הימים הגיע לביתי..." - מקריא מ-ס' 1 לתצהיר. שם כתוב שאתה לא גר אצל ..... ת. אני גר אצל .... כל הזמן. ש. אז מה ש.... רשמה שם לא נכון? ת. אכן, לא נכון. ש. ב28.8.11 מגיש עוה"ד הודעה, מקריא לך מסעיף 3. כתוב שאתה לא מתגורר .... ולא התגוררת שם מעולם, אלא ב.... ...., ורשומה גם הכתובת .... שם. זה גם לא נכון? ת. אני יודע שהייתי כל הזמן ..... ש. בכתב ההגנה, סעיף 8, בהתאם לרצונם והסכמתם של כל אחיו ואחיותיו המשיך להתגורר בדירה גם אחרי מותם. מקריא. על איזה דירה אנחנו מדברים? ת. הדירה של ההורים. ש. אבל היא נמכרה בשנת 95 כבר. איזה דירה רוצים שתפנה פה? ...., נכון? ת. כן. ש. אז בעצם מה שכתוב בכתב ההגנה ומה שכתב עוה"ד שלך בבקשה ומה שאחותך רשמה בתצהיר לא נכון? ת. הייתי אצל .... אחותי היא מטפלת בי הייתי אצלה כל הזמן." לאחר עיון בדברים אלו, אין פלא שב"כ הנתבע ביקש שלא להאמין לעדות מרשו. 59. המעין בעדות האחות .... מעמ' 34 וכפי שציטטתי גם קודם לכן, יגלה כי עובדות ההגנה והתצהיר כל כולן הוכתבו לב"כ הנתבע, בראש ובראשונה ע"י אותה ..... 60. לנוכח הגרסאות הסותרות שניתנו ע"י הנתבע וע"י ...., טען ב"כ הנתבע כי הנתבע "אינו צלול ואין הוא מבין את ששואלים אותו", ולכן יש ליתן אמון בגרסתה של ..... אולם, במצב דברים כזה, אין המדובר רק בכשלון הנתבע להוכיח מתי עשה ומתי לא עשה הוא שימוש בדירה, אלא מדובר גם בעניין של השתק שיפוטי, אליו אגיע עוד מעט קט. 61. אומר עוד כי בחירתו של הנתבע להשתמש, בין יותר ובין פחות בדירה, אינה מעלה ואינה מורידה לענין חובתו כלפי התובעים לתשלום שכר דירה ראוי, אם בהתנהלותו מנע מהם הנתבע הנאה מן הנכס, הנאה אשר יכולה היתה לעמוד לרשותם מעת פטירת הסבים בשנת 1996. השתק שיפוטי 62. כאמור, התיימרו הנתבע וזו הבאה בנעליו, ...., בחוברם יחדיו, לטעון לנוחותם פעם כי הנתבע התגורר לרוב בביתה של ...., ופעם כי לא זו כתובתו וכי הוא לא התגורר שם. 63. דוקטורינת ההשתק השיפוטי אינה מאפשרת לבעל דין לטעון לנוחותו טענות עובדתיות סותרות. 64. אגב תמ"ש (ת"א) 10246-12-09 (טרם פורסם) כתבתי, בין השאר, כך: "א. בע"א 1393/92 נעמי קזצקוב נ' צפורה קזצקוב, פד"י מ"ח(4) 1994, 361, 358, נאמר: "...עיקרו של דבר, בית המשפט אינו צריך לתת גושפנקא לטיעונים סותרים כאמור... תקנת הציבור סולדת מן המניפולציה בהליכי המשפט, בדרך של הסכמה שקרית או השגה שקרית, לפי העניין, שהרי שתי הגרסאות שהועלו על ידי המערערת אינן יכולות לדור בכפיפה אחת". ב. רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת. בע"מ נ' ישראל פרידמן, פד"י נ(5) 418, 422 (1996): "מאחורי ההשתק שאליו שואפים המבקשים, המבוסס על ההצהרה, עומדת בעיקרה טענה של הגינות ותום-לב (ראו ד' פרידמן ו-נ' כהן, חוזים (אבירם כרך א', תשנ"א) 96). על פי כלל זה, אם העלה אדם טענה בהליך מסויים וטענתו התקבלה, ובעקבות זאת זכה בטובת הנאה, הוא יהיה מנוע מלהעלות טענה סותרת בהליך אחר". ג. בע"א 513/89 אקסין ליינס נ' אינטרלגו, פד"י מ"ח(4) 133, 200, נאמר: "בעל דין שטען טענה בהליך אחר וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה-בית-דין) ולטעון טענה הפוכה. ...מטרתו של השתק זה היא כפולה: (א) במישור המשפט הציבורי, הוא נועד לשמור על טוהר ההליך המשפטי, ולמנוע מבעל דין לנצל לרעה את בתי המשפט ובכך לפגוע בהשלטת הצדק; (ב) במישור המשפטי הפרטי, תכליתו היא למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על-פי הדין (בהנחה שהטענה המאוחרת היא הטענה הנכונה), וזאת על-ידי השתקת בעלי הדין מלטעון ומלהוכיח בבית המשפט טענות עובדתיות ומשפטיות גם אם הן נכונות". ד. בת"א (חי') 1072-04 פרחאן נ' הדר חברה לביטוח ( פסה"ד מיום 10.1.10), בו נדונה באריכות שאלת ההשתק השיפוטי , נפסק מפי כב' השופטת וילנר: "דוקטרינת ההשתק השיפוטי מובחנת מההשתק הרגיל, בכך שבעל הדין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלטעון טענה סותרת בהליך האחר אף נגד יריב אחר שבעניינו לא קיים מעשה בית דין... ....ייחודה של דוקטרינת ההשתק השיפוטי הוא בכך שהיא משתיקה בעל דין מלהעלות טענות עובדתיות ומשפטיות הסותרות את גרסתו הראשונה, אף אם הן נכונות, וזאת מחמת חוסר תום לב וטוהר ההליך השיפוטי". ה. גם בע"א 502/00 נאמרו דברים דומים ע"י ביהמ"ש העליון: "ההשתק השיפוטי הוא הד לאיסור הנוגע לשימוש לרעה בהליכי משפט. את תוקפו שואב ההשתק מעקרון תום הלב, המהווה חלק ממי התהום השיטה המשפטית. השתק זה יוצר מניעות רחבה מזו הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי, והמתייחסת רק להעלאת טענות עובדתיות סותרות במסמך בי דין אחד (תקנה 72 (ב) של תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). בעל דין המבקש לדבר בשני קולות נחסם בהליך מאוחר, ביחס לשאלות שבעובדה או במשפט, אם זכה ליתרונות על בסיס טיעון הפוך בהליך קודם". 65. אמור מעתה כי לא תצמח לנתבע ישועה מטיעונו ולפיה שימושו בדירה לא היה אלא חלקי בלבד; כך, לא יתאפשר לו גם לטעון לעת ביטול עיקול - גר אני בדירה ...., ולעת תביעת דמי שימוש ראויים - איני גר שם. טענת ההתיישנות וטענת השיהוי 66. אין בדעתי לקבל את טענת הנתבע ולפיה התיישנה התביעה, כולה או חלקה, גם לא את טענתו לפיה יש לראות את אי פעולתם של התובעים עד לעת הגשת התובענה בבחינת שיהוי. 67. את תוכנו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות הבאתי כבר קודם לכן. השאלה הינה האם יש להכיר בטענת ההתיישנות ובטענת השיהוי במקרה שבפני. 68. בהביאי מעט מדברי חברי, כב' שופט יחזקאל אליהו, אגב תמ"ש (ת"א) 2080-02-12 על האסמכתאות המובאות שם, אומר: 69. סילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות מצריך זהירות מרובה, תוך מתן משקל לזכות החוקתית של הגישה לערכאות (ע"א 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה (פורסם במאגרים משפטיים) 24.3.2008). מנגד, על בית המשפט לשקול את התכלית ואת הטעמים שבבסיס מוסד ההתיישנות (ע"א 9413/03 אילן אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (פורסם במאגרים משפטיים) 22.6.2008). 70. כב' השופט עמית ניתוח ותמצת בע"א 2919/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל 19.9.2010) (להלן: "עניין גיא ליפל") את הטעמים העומדים בבסיס ההתיישנות הדיונית. וכך באו לידי ביטוי הדברים בס' 30 לפסה"ד: "א. טעם ראייתי הקשור בקושי ובהכבדה על הנתבע לשמור את ראיותיו לאורך זמן. מטבע הדברים, במהלך השנים מסמכים וראיות אובדים, עדים הולכים לעולמם או מאבדים את זכרונם, מה שעלול לפגוע בהגנתו של הנתבע ולהקשות על בירור האמת העובדתית. ב. אינטרס הנתבע לוודאות בדבר זכויותיו וחובותיו בכל זמן נתון, כך שיתאפשר לו לכלכל את ענייניו מבלי להידרש להקצות ממשאביו 'רזרבה כספית' שמא ייתבע בגין שנים עברו. ג. ההנחה היא כי תובע אשר "יישן על זכויותיו" תקופה ארוכה, זנח או ויתר או מחל על תביעתו, ועם חלוף הזמן הולכת ומתבססת הציפיה של הנתבע כי לא ייתבע. ד. מנקודת מבט המערכת המשפטית, ראוי להקדיש את משאבי השיפוט לעניינים שבהווה ולא לשחת זמנה על עניינים שאבד עליהם הכלח. קציבת תקופת ההתיישנות תמרצת תובעים לא לישון על זכויותיהם ולהגיש תביעתם ללא עיכוב. ה. להסדרי ההתיישנות יש השפעה החורגת מהצדדים הישירים להתדיינות, במיוחד על המדינה, יצרנים, ספקי שירותים ומבטחים. כך, לדוגמה, הארכת תקופת ההתיישנות עשויה להשפיע על גובה הפרמיה בחוזה ביטוח ועל מחירי מצרכים ושירותים, ומכאן שלהסדרי ההתיישנות השלכה על רווחתם של פרטים רבים בחברה". 71. בסעיף 29 לפסה"ד גיא ליפל הנ"ל קבע כב' השופט עמית: "בפסיקה ניתן להבחין בנטייה לפרש בצמצום את תחולתה של טענת ההתיישנות, לפחות ברטוריקה של הדברים, כיוון שההתיישנות פוגעת בזכות החוקתית של הגישה לערכאות ומונעת מהניזוק לממש את זכותו המהותית (ראו: ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד ([] 18.7.2005); ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ ([], 31.8.2008) (להלן: "עניין טבע תעשיות); עניין פלונית, בפסקה ו' והאסמכתאות שם; עניין אלנקווה). עם זאת, יש הגורסים כי את חוק ההתיישנות, כמו כל חוק אחר, אין לפרש לא באופן מצמצם ולא באופן מרחיב, אלא על פי תכליתו (הנשיא ברק בע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ. בע"מ, פ"ד נו(3) 345 (2002)). גישת הביניים גורסת כי יש לפרש את הסדרי ההתיישנות באופן מצמצם נוכח חשיבות זכות הגישה לערכאות, אך זאת בנסיבות המתאימות: מקום בו היה הצדק סביר להשתהות בהגשת התביעה, לא נפגעה זכותו של הנתבע להתגונן ואין בכך פגיעה באינטרס הציבורי לסיים מחלוקות (ראו דברי השופטת (כתוארה אז) בייניש ברע"א 9041/03 עבדו בטחיש נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון 16.8.2005). הצעת החוק נקטה גישה מאוזנת בין התובעים לנתבעים, כפי שעולה מהמבוא להצעת החוק (רע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת ([], 20.6.10)..". 72. אין אני יכול לומר כי מחלו התובעים על זכויותיהם בדירה, אודותיהן (ועל כך אין איש חולק) כלל לא ידעו הם, כפי שאין אני מוכן לשלול את זכויותיהם כבעלי המקרקעין בטענה כי "יישנו על זכויותיהם". 73. כפי שהסברתי קודם לכן, הנתבע הוא שהיה בעל החזקה בדירה, הוא שידע על זכויותיו וזכויות המנוח, ומכוחן - על זכויות ילדיו בדירה, הוא שידע על הצוואה והוא זה אשר שתק לתועלתו כדג ולא הודיע לתובעים דבר. 74. בעמ' 19 לפרוטוקול, בשורה 28, מצאנו בעדות התובע כך: "ש. מדוע לא הגשת בקשות לצו ירושה לסבא וסבתא מאז שאביך נפטר? האם לא היה רצון לכך? האם היעוץ המשפטי שלך לא הציע לך להגיש צו ירושה. ת. כשסבתא שלי וסבא שלי נפטרו הם דאגו להרדים אותנו ומול המשפחה אני מתנהל בתום לב לכן לא בדקתי את הנושא למרות שאמא אמרה שהדירה נקנתה על ידי אבא שלי. לא יכולתי לעשות שום דבר כי חשבתי שהם כבר עשו הליך מסוים שימנע ממני לנסות להתקדם עם הנכס, וגם הייתי חייל צעיר והייתי עמוס במטלות וחובות ולכן מעולם לא התקדמתי. ש. והיעוץ המשפטי מעולם לא אמר לך שאתה יכול להגיש בקשה לצו ירושה? ת. לא יכולתי לקנות לעצמי לאכול אז אתה מדבר איתי על יעוץ משפטי?...". 75. כאמור, אין עורר על כך שהתובעים לא ידעו דבר קיום הצוואה עד אשר הודיעה להם ...., אחותו של הנתבע, בשנת 2010, כי זו נמצאה. 76. האם יהא זה מן הראוי לשלול את זכויות התובעים רק מכיוון שהם (בדיוק כמו יתר צאצאי הסבים) לא פעלו להוצאת צו ירושה? 77. מטרת דיני ההתיישנות היא, כאמור, שלא ליתן סעד למי אשר בלא כל סיבה טובה לא פעל בתוך הזמן הקבוע בחוק. אולם, בלתי סביר לחלוטין שמי אשר הסתיר מידע אודות קיומה של צוואה, יהנה מן העוולה שביצע. נימוק לפיו לא ביקשו התובעים צו ירושה, ולכן חלה התיישנות לגבי זכויותיהם, כאשר צו זה ממילא לא היה ניתן או ראוי לקבלו נוכח קיומה של צוואה, דינו להידחות. 78. בהלכי בעקבי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ומשקבעתי כי התובעים לא ידעו על זכויותיהם, נשאלת השאלה האם בזהירות סבירה יכלו הם לגלותן. 79. לא רק שאני רואה כסביר את הסבר התובעים לאי פעילותם, לאור גילם ומצבם הכלכלי, אוסיף ואומר כי לו היו התובעים בודקים את המרשם, מה מגלים היו? שהרי הדירה .... רשומה ע"ש הסבים, והכיצד ידעו אם נותרה לאחר הסבים צוואה המנשלת אותם, אם לאו? 80. חיובו של אדם, כפי שמציע הנתבע, לעתור לצו ירושה רק כדי לגלות שקיימת צוואה אינו מנהג זהירות סבירה. אפילו לא אדרש לכלל שמפעולה בת עוולה לא יצמח סעד, הנאתו של הנתבע מן הדירה חייבה, בראש ובראשונה, את הנתבע לברר את מצבה המשפטי של הדירה, בטרם יעשו זאת התובעים. 81. זאת ועוד, שעה שמדובר בעיזבון, יכולים היו התובעים לסמוך על כך שכל עוד לא התבקש צו ירושה או צו קיום צוואה, נשמר חלקם. בין גדול ובין קטן. 82. אוסיף ואומר כי היקף עיזבון ואופן חלוקתו, כל עוד לא התבקש צו קיום צוואה או צו ירושה, יכולים להתברר גם שנים ארוכות לאחר פטירת מנוח, ללא קשר לדיני ההתיישנות. 83. אשר לשאלת השיהוי ואם אין די בהסברי עד כה, אומר כי השימוש בדוקטרינה של שיהוי לצורך דחיית תובענה יעשה רק במקרים חריגים, מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, ומשיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים פ"ד נ"ז (5)433 (2003)). עפ"י הפסיקה, חלוף הזמן כשלעצמו אין בו די כדי להביא לקבלת טענת השיהוי, ויש צורך ב"בדבר מה נוסף" (ע"א 410/87 עזבון המנוח רבקה ליברמן נ' לאה יונגר פ"ד מ"ה (3)749, 756 (1991)). דהיינו, על הנתבע להוכיח שהיה בשיהוי משום מצג כי התובע ויתר על זכויותיו ובשל כך הוא שינה את מצבו לרעה במשך הזמן. יש הגורסים כי נדרש תנאי שלישי שלפיו השיהוי נגרם בחוסר תום לב (רע"א 5793/05 אגודת בית הכנסת הגדול "שונה הלכות, נ' עיריית נתניה 11.9.2007). להבדיל מהסדר ההתיישנות, הרי שבנושא השיהוי מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב לגבי נפקות השיהוי בנסיבות המקרה הספציפי שבפניו. במסגרת זו, ישקול בית-המשפט, על דרך האיזון, את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ואת מאזן הנזקים ביניהם, תוך התחשבות במהות התביעה ובסעד המבוקש במסגרתה. נטל ההוכחה להתקיימותם של התנאים מוטל על הטוען לכך, היינו, על המבקשים (ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל). 84. לא ראיתי טיעון או ראיה המניחים דעתי ולפיהם אוכל לקבוע כי צדק והגינות מחייבים את העדפת הנתבע, גם לא נטען כי השיהוי נגרם שלא בתום לב או כי הנתבע שינה מצבו לרעה. 85. להיפך, קבלת עמדת הנתבע - לפיה, משהצליח הוא לשלול מן התובעים זכויות ומידע משך שנים, אזי צריך הוא לקבל פרס עבור הצלחתו זו - אין בה לא צדק ולא הגינות. 86. אם רוצים אנו להבין שיקולי צדק והגינות מהם, נאמר בבע"מ 5939/04 פלוני נ' פלונית פ"ד נט (1) 665, מפי כב' השופט א.קים רובינשטיין, כך: "בעיני, בצד כל אלה יש ביסוד הדברים ציפיה להגינות ביחסים בין בני אדם בכלל - נגזרת של תום לב החולש על המשפט הפרטי (ראו והשווה סעיפים 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), בבחינת "אדם לאדם - אדם" (הנשיא ברק, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1)199). זו גם תמציתו הערכית של הכלל "ועשית הישר והטוב" (דברים ו', י"ח)". 87. משמעות דברי היא כי גם לעניין השיהוי, חלה על הנתבע חובת זהירות והגינות שלא להופיע פתע פתאום לאחר כ-17 שנה ולומר לתובעים "הולכתי אתכם שולל ולכן לא תתבעוני". 88. לצורך ההכרעה בשאלת ההגינות אין הנתבע יכול גם להיפרע מהשקעות שכלל לא היו שלו (וראה טיעוני אחותו ....), שהרי לא הוא זה הטוען כי פרע דבר מה עבור חלק התובעים בדירה ..... טענת הנתבע - "הרווחתם מספיק" 89. כזכור, אמר הנתבע בפתח סיכומיו כך: "מבחינת הצדק, נכון שאי הידיעה, של כל הצדדים על קיום הצוואות גרם נזק לתובעים (שלא באשמת איש) אך האיזון הושג כשהם בעצם זכו, ע"ח דודתם ...., במחצית הדירה שבעצם לא היו אמורים לקבל כלל." 90. מה בעצם אומר הנתבע? הנתבע מודיע, בבחינת חורץ דין או עושה דין לעצמו, כי רשאי היה הוא, כמחזיק בדירה ויודע בעלותו ובעלות התובעים בה, שלא לטרוח ולברר או להודיע לתובעים על המצב לאשורו, שכן קבע הוא על דעתו, שאלו כבר הרוויחו מן ההפקר. כך, לדידו, הושג "איזון". 91. אולם איזה איזון זה? הרי נטען כי .... שילמה ואילו הוא-הנתבע, ולא ....-מרוויח מכך. 92. בעמ' 49 לפרוטוקול סיפרה .... כי אותה עסקת קניה כביכול, במסגרתה קנתה היא את חלק המנוח בשנת 1992, לא זכתה לכתב כלשהו. 93. בעמ' 50 משורה 2 סיפרה .... (באשרה, שוב, כי האחים ידעו שגם מחצית הדירה .... היא של הנתבע ולכן מחציתה האחרת היא של המנוח), לעניין מעברו של הנתבע למגורים בדירה .... (וראה תשובתה בעמ' 49 משורה 30): "מבחינתי זה הבית שלו" 94. ועוד מצאנו, שם, בעמ' 50: "ש. הלכת לא. ואמרת לו א. יש לי חצי דירה? מה איתי ת. הוא יודע אבל לי יש בית שלי מה הוא יגור ברחוב?" 95. ...., ועל כך אין עורר, לא עשתה דבר להשבת הסך אשר נתנה על פי עדותה למנוח. אף אין אנו יודעים אם הסך ניתן כמתנה או בכוונה לעשות עסקה. 96. משלא פעלה .... כלל מאז ניתן הסך הנטען ועד לימינו אלה, קל אפוא לראות באותו מתת, ככל שהיה, סך אשר נמחל או סך שיש לראות בו מתנה לאב המנוח. 97. כך או אחרת, אין בדין, דווקא לנתבע, זכות קיזוז מפני התובעים, בגין סך כספי שתביעתו התיישנה כבר בשנת 1999, ושלא הוא עצמו נתן. הילכו שניים יחדיו בלתי אם נועדו 98. אין ספק שמי אשר הפיק תועלת מאי ידיעת התובעים דבר גילוי הצוואה הוא ראש וראשית - הנתבע לבדו. 99. אלא, שכאשר בחרו הנתבע ואחותו, ...., לגלות ברבים דבר מציאתה של הצוואה, לא הסתפקו הם באותו גילוי, והוסיפו ופעלו בשניים: א. הנתבע נחפש והעביר חלקו בדירה .... לאחותו ....; ב. התובעים התבקשו, תוך ש.... ואולי גם הנתבע מכינים את הקרקע מראש, לוותר על חלקם בדירה לטובת ..... 100. העיד התובע בעמ' 10, והדברים אינם במחלוקת, כי דבר קיום הצוואה נודע לו ע"י .... בשנת 2010. 101. בעמ' 12 העיד התובע, וגם דברים אלה אינם במחלוקת, כי תוכן המצווה נודע לו רק במשרד ב"כ הנתבע ואחותו, הוא עו"ד טל א.הו. 102. אותה פגישה, במסגרתה הגיעו התובעים, יחד עם ...., למשרדו של עו"ד ...., מתוארת בעמ' 13: ש. .... אומרת בתצהירה שהיא התקשרה אליך וסיפרה על הצוואות. האם גם פה היא משקרת? ת. לא היא התקשרה להגיד שיש צוואות, היא לא סיפרה איך היא מצאה אותן. ש. האם במועד סמוך לכך היא קבעה איתך פגישה אצלי במשרד? ת. כן ש. זה נכון ש.... אומרת שהיחסים ביניכם היו טובים? ת. היו טובים. ש. כלומר, כתוצאה מכל מה שנאמר עד רגע זה, כש.... גילתה לך שמצאה את הצוואות ומה כתוב בהן, כבר אז ידעת שד. א. הסתיר ממך את הצוואות. ת. לא. עדיין פעלתי בתום לב עד שהגעתי אליך למשרד, ושם רצית שאחתום על יפויי כח, ואני בתום לב רציתי לחתום ואז הוצאת לי עוד מסמך שלא ידעתי על קיומו שבאתי כבר לחתום עליו שאני ואחותי מוותרים על הזכויות שלנו ולהעביר את החלק שלנו ל..... אחותי הייתה בשוק, היא שאלה אותך, אמרת מה אתם לא מעבירים את הדירה על שם ...., אמרנו לא לא ידענו שום דבר על זה, קראת ל.... ואתה גם היית בחדר ואז היא האדימה ואמרה "מה זה משנה למי זה עובר אנחנו נתחלק אחרי זה" מפה נדלקו לי כל הנורות האדומים. הכל התחבר לי והבנתי ששום דבר לא נעשה פה בתום לב וזה היה ניסיון לקחת את המחצית שלנו. ש. זאת אומרת שכתוצאה מזה שלא חתמת על אותו מסמך בסופו של דבר אתה מסיק שא. החביא את הצוואות? ת. אני מסיק שהוא החביא את הצוואות כי שבועיים לפני כן היא אמרה לי שהמשפחה מתכוונת למכור את הדירה ולחלק את הרכוש בין כל האחים ואני יודע שהיא ביחסים טובים עם א. אז אני מניח שהם הגיעו למסקנה שעדיף להתחלק עם שניים מאשר עם כל שאר האחים. " 103. בעמ' 19 העיד התובע והעיר עו"ד .... כך: "ש. איך קיבלת את המידע? ת. הרי כשהייתי אצלך וגיליתי שאתה מנסה להחתים אותי על מסמכים להעביר את הנכס, התקשרתי לעוה"ד שלי שאמר לי לעצור הכל - אתה בעצמך היית בשוק שאנחנו לא מודעים שאנחנו מעבירים את הנכס ל..... אני מול המשפחה מתנהל בצורה מאוד מאוד תמימה. ש. האם במהלך הזמן היית איתי בקשר או בא כוחך לעניין צו קיום הצוואה? ת. כן ש. האם הזכרתם את נושא ההעברה שאתה מדבר עליה? ת. בפניך? לא. לא רצינו.... אתה יודע על מה אני מדבר. ש. אין לי מושג. אם היו סיכומים בינך לבין .... זה לא ענייני. עו"ד ....: התכוונתי רק שאין לי מושג לגבי הסיכומים שהיו בין העד לבין .... ולא אמרתי דבר על הסיטואציה שתאר העד לעניין חילופי הדברים שהיו בין .... לבינו במשרדי." 104. עו"ד .... חשב כי יש צורך ממשי להעיר הערתו, אך לא הכחיש את עדות התובע, ואין פלא שאני נותן אמון בעדות התובע בעניין זה. 105. בעמ' 34, העידה האחות .... כך: "ש. נכון שאת מטפלת בכל ענייניו של א.? ת. נכון ש. שאת שכרת לא. את שירותי עו"ד ....? ת. כן, שילמתי גם את שכרו. ש. נכון שהפקדת את הסכום לערבות במחוזי? ת. כן אני ואחי אותו דבר ש. נכון שא. העביר לך ? ת. גם אני את אבא שלו (מצביעה על התובע) מימנתי שנתיים. פשוט יש לי הרבה בבטן וזה כואב לי. ש. נכון שא. העביר לך את מחצית הדירה ברח' ...., ללא תמורה? ת. בשביל הטיפול שלו, לא בחינם, נכון. ש. היום את רשומה כבעלת מחצית מהדירה. ת. נכון. עו"ד ....: זה לא נכון צריך לדייק יש רק הערת אזהרה ש. נכון שעל המחצית שלך רשום עיקול לטובת התובעים? ת. כן ש. תסכימי איתי שאם התביעה תתקבל לך יגרם הנזק הכי גדול, אפילו לא לנתבע? ת. לא הבנתי את השאלה ש. אם בית-המשפט יקבע שהתובעים צודקים, ושצריך לשלם להם את הכסף, מי שיפגע זו את - ולא א.. ת. מה שבית משפט, מקובל עליי ש. אבל מי שיפגע הכי הרבה, הנזק, יהיה לך. לא לא.. ת. אני אין לי מה לדאוג, אני רק דואגת לאחי. האחים שלי יותר חשובים.." 106. בעמ' 41 העידה .... כך: "ש. זה היה באותו יום? ת. כן אכלנו צהריים ש. לפני 5 דקות כשביהמ"ש שאל אותך האם נכנסת ועלית לפני לעו"ד .... את אומרת לא, עכשיו את כן היית שם ישבת עם אחיך הולכת לאכול עם התובעים, ואת כל זה שכחת? ת. אני בנאדם, אני מצטערת כנראה שטעיתי או ששכחתי לספר על זה קודם. הם גם באו וישבו אצלי עד הלילה. אחרי שהיינו אצל .... הם גם באו א. והיו אצלי עד הלילה .... ש. את וא. הייתם אצל עו"ד ...., מה עשיתם שם? ת. לא עושים שום דבר הוא אמר לי צריך להוציא צווי פטירה שילמתי לו כסף כדי להוציא גם לאבא שלו (של התובע) כל מני צווים להביא פטירה וכו'. ש. אני אומר לך ששם חתמת על המסמך הזה - תצהיר מיום 3.5.10. מדובר בתצהיר שלפיו א. מעביר לך במתנה את מחצית הזכויות בדירה ..... זה החתימה שלך? ת. כן זה החתימה שלי. אבל זה לא היה באותו יום. כשאחי העביר לי את החצי אני בכלל לא ידעתי הוא הלך והעביר את זה בלי ידיעתי הוא רצה שאני אטפל בו. ש. אז איך את חתומה על זה אם את לא ידעת? אמרת שהוא העביר בלי שידעת ובלי שביקשת. את חתומה על זה. ת. גם בבנק אני חותמת בלי להסתכל. ש. ידעת או שלא ידעת שאת מקבלת חצי דירה ת. הוא התקשר אלי ואמר לי אז ידעתי ש בית משפט. אי אפשר להעביר לבנאדם דירה בשקט בלי שהוא ידע. ת. הלכתי חתמתי וגם הוא עשה לי ייפוי כוח שאני מטפלת בו עד 120. יום הפגישה שלי עם התובעים אצל עו"ד .... היה יום קיץ וחמים. ש. האם את והתובעים נפגשתם יותר מפעם אחת ויחידה במשרד של עו"ד ....? ת. שלושתנו? פעם אחת. ש. ובאותו יום הצהרת שאת ואחיך הייתם לפני כן נכון? ת. כן כי הוא לא רצה לפגוש אותם. [המשך הדיון לאחר ההפסקה] המשך חקירה נגדית ל-ע/ה 2: ש. אז את מזמינה את התובעים לפגישה אצל עו"ד .... בשביל מה? בשביל לחתום על הצוואה או בשביל חתום על להעביר את הדירה אליך? ת. בשביל להראות לו את הצוואה לא עשיתי את זה על דעת עצמי התייעצתי עם התובע. ש. בשביל להוציא את הצוואה לפועל את לא צריכה את ס. ואת ס. , מספיק רק א. שיחתום על בקשה. ת. מה שעשיתי עם א. הם לא היו נוכחים באותו זמן. א. העביר לי, מה הם קשורים לזה? למה הם צריכים להיות נוכחים? ש. אני מדבר על הצוואה של אבא. בשביל להוציא את הצוואה לפועל לא צריך את התובעים. למה הזמנת אותם? ת. הייתי איתם בקשר הדוק, כמעט כל יום. זה לא שבמקרה התקשרתי ועשינו. אני וס. היינו בקשר הכי טוב בעולם. הכסף לא שווה להגיע למצב קשה, עוד הוא יזדקק לי. היינו בקשר יומיומי. אמרתי לס. שאין טעם להגיע לבית המשפט שלא יגרור את אחי החולה לפה שיגיד לי מה הוא רוצה ונגיע להסדר. הוא אמר לי שהוא לא רוצה ממני כלום ושזו אחותו ס. אשמה. ש. לדבריך הגעתם אך ורק בשביל לקיים צוואה של ההורים המנוחים, שחצי דירה תירשם על א. וחצי דירה תירשם על הילדים של .... ז"ל, למה התפוצצה הפגישה והתובעים קמו והלכו? ת. זה שקר וכזב לא התפוצץ שום דבר הם באו א. וישבנו ביחד, וס. אמר לי שהוא מעדיף שהם יעשו את זה אצל מישהו אחר. ש. למה זה לא נגמר באותו מועד? למה הם לא חתמו? ת. כנראה שזה מה שהנחתם אותו הוא התקשר אליכם טלפונית ש. למה הוא לא חתם לך על הויתור שם? ת. באנו ל.... דיברנו לא ציפיתי ממנו לרבע שלו וכשהוא אמר לי את זה ידעתי שמה שהוא אומר זה לא מתוך כוונה המשכנו להיות בקשר אח"כ הוא אמר שהם עובדים איתם ושהם רוצים לעשות לו את כל הפרוצדורה של הצוואה של אבא שלהם. שום דבר לא התפוצץ באותו יום דווקא הלכנו באווירה חמה הביתה באותו זמן. ש. כשס. אומר שפתאום הוא קיבל בהפתעה מסמך שהוא צריך להעביר את הזכויות שלו בדירה, גם טל הופתע שהוא הופתע, הוא לא דובר אמת? ת. אני לא יודעת מה זה המסמך הזה לא יודעת על דבר כזה, אני בעצמי לא יודעת על מה מדברים." 107. אמור, ראשית, כי אמת העיד התובע בספרו כי .... דאגה מראש להכנת מסמכים שמטרתם קבלת בעלות בדירה, גם בחלק התובעים. 108. אמור, שנית, כי הנתבע ו.... חברו לשם העברת כל הדירה לבעלות ...., בתמורה לטיפולה בנתבע (וראה עדות הנתבע בעמ' 28 לפרוטוקול). 109. לשם ביצוע התכנית פנו השנים, במימונה של ...., לעו"ד .... , הראו לו את הצוואה, דאגו לרישום חלקו של הנתבע לטובת ...., דאגו מראש להכנת מסמכים (שלא כפי גרסת .... - לפיה ניבאה מראש שהתובע יתנדב לוותר על חלקו בדירה ולכן הכינה את המסמכים), שעניינם גם ויתור, מבלי שטרחו לעדכן את עוה"ד כי הוא מכין מסמכי ויתור ומבלי שהתובעים ידעו שנדרשים הם לוותר על חלקם בנכס, חלק אשר התגלה להם במפתיע. 110. חלק הנתבע בדירה ל.... הוא, אכן וכפי שהעיד הנתבע כל תשלום הנדרש מחלקו בדירה .... יעשה על חשבון ...., הניסיון לקבל את כל הדירה נועד לטובתה של .... ומכאן גם שותפותה הפעילה במימון ההגנה, הערעור שהוגש גם מתן גרסה לעו"ד .... לצורך ההגנה. 111. לשון פשוטה תאמר כי הנתבע ו.... זממו וניסו להשתלט על הדירה כולה. ראשיתם של דברים בהסתרת זכויות התובעים מהם ע"י הנתבע וסופם ניסיון ליטול חלק התובעים בדירה. ביני לביני אעיר כי התנהלות כזו, של גלה ודרוש חתימה על ויתור, עוד בטרם יספיקו התובעים להתעשת ולהבין את אשר נדרש מהם, היא פשטות - מזימה. מציאת הצוואה 112. כאמור, סבור אני כי הנתבע ידע גם ידע על קיום הצוואה, אפילו לא החזיק הוא עותק ממנה בידיו. 113. ידיעה זו אפשרה לו לנהוג בדירה מנהג בעלים, גרמה לו לבצע תשלומי אחזקה שונים ואפשרה לו לטעון ולרשום את הדירה ככתובתו שלו. מאמין אני כי הנתבע ידע דבר קיום הצוואה עוד מן העת בה נרשם כבעלים בדירה ..... 114. ואולם, גם אם אניח כי הנתבע ואחיותיו, לנוחותם, לא חיפשו אחר הצוואה ורק "מחוסר ידיעה" לא תרו אחריה מחד, ולא פעלו לשם השגת צו ירושה מאידך, עדיין יש לראות בנתבע כמי שעצם עיניו לנוכח המציאות בהפיקו תועלת - שימוש בלעדי בדירה - מאותה עצימת עיניים. 115. כתב הפרופ' אוראיל רייכמן, במאמרו "השפעת זיקת ההנאה על הלכות שכנים" עיומ"ש ד' (התשל"ה - ל"ו), בעמ' 144, כך: "תום לב - במישור היושר - נשלל לא רק כאשר קיימת ידיעה ממשית אלא גם כאשר קיימת ידיעה קונסטרוקטיבית, כאשר לא נערכו אותן בדיקות שהיו עשויות להביא לידיעה." והוסיף הוא והסביר: "מאידך גיסא, ברור שאין עצימת עיניים שקולה כנגד תום לב. כלומר, אם אין אדם יורד לשטח מתוך ידיעה שעל ידי כך יטעין הוא את עצמו במידע שישלול את תום לבו, בדיעבד הריהו עוצם את עיניו." 116. אמור מעתה כי העובדה שהנתבע, כפי טענתו, עצם עיניו בחוזקה, ולנוחותו, מלברר דבר קיומה של הצוואה, או לתהות דבר הבעלות בדירה, הופכת אותו לכזה החסר תום לב. 117. אגב ע"א 318/8 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר, פ"ד לט(4) 332, קבע ביהמ"ש העלון כך: "נכון הדבר, ש"עצימת עיניים" עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו" (ההדגשה שלי, א.ש.). 118. מאליו ברורים הדברים בעניינו של הנתבע, שהרי לו היה זה פוקח עיניו וחותר לגילוי או מצהיר דבר קיום הצוואה, צפוי היה הוא להפסקת הנאתו הבלעדית מן הדירה ולא עוד היה לחסות מפני דרישות התובעים, אשר להבדיל מאחיותיו, לא נתנו הסכמתם לשימושו הבלעדי בדירה עשרות שנים וללא תמורה. 119. לו היה הנתבע נמנע מאותה עצימת עיניים, לא היה סוחר בחלקו בדירה תמורת שירותים ומימונה של ...., ולא היה מתמרן למצב בו האמינה היא שתוכל להשתלט על כל הדירה. 120. ולראיה, גם כאשר גילו התובעים את הכוונה ליטול רכושם, טענה .... כי הציעה להם "להגיע להסדר", בניסיונה ליטול את הדירה. 121. אמר ביהמ"ש העליון, אגב 109/87 חוות מקורה בעמ' נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז(5) 1, כי יש להבחין בין דרגה נמוכה של רשלנות לדרגה חמורה יותר המכונה "עצימת עיניים מכוונת". 122. המעיין באותה הלכה ילמד כי ההימנעות מבדיקה, כשלעצמה, יכול ואינה אלא רשלנות ואולם בהינתן דבר מה נוסף (במקרה שלנו - המסמכים אשר נערכו עם רכישת הדירה .... ע"י המנוח והנתבע והצוואה בתוכם) עסקינן בעצימת עיניים מכוונת. ואעיר כי אפילו סברתי שהנתבע רק "התרשל", אזי תוצאת רשלנותו היא חיובו בדמי שימוש ראויים. 123. הכלל הוא, כפסיקת ביהמ"ש העליון דשם, כי את העוצם עיניו במתכוון מלראות את האמת, אפילו רק מתוך הלך נפש של היעדר-איכפתיות (שלא לדבר על מעשה מכוון), רואים כמי שפעל בחוסר תום לב. 124. אם נביט בהלכת ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1992) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, נמצא שם אמירה שזו לשונה: "הגישה הבסיסית לגבי טיבו של תום הלב בהקשר הנדון מצאה ביטוי בע"א 842/79 נס נ' גולדה [4], בעמ' 212-213, מפי השופט ד' לוין: "באמרנו 'תום-לב', לעניין זה, די בכך שאותו צד ג' נהג באותה עסקה ובהתקשרותו החוזית ביושר ובאמונה - לאל ערמה או עצימת עיניים מלראות עובדות גלויות לעין, העשויות להעמידו על המשמר. אין דורשים ממנו לחקור ולדרוש בנסתר, שמא כך יחשוף ויגלה עובדות חשובות, המשנות פני הדברים ושאינן על פני השטח. לא נדרשת ממנו 'מידת חסידות'". ברוח זו ראה עוד מ' דויטש, קניין (כרך א), בעמ' 125 והשווה גם ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר [5] , בעמ' 329. בעקבות הפסיקה של בית משפט זה סיכום בית-המשפט המחוזי, מפיו שלסגן הנשיא א' גורן, בה"פ (ת"א) 252/93 בנק איגוד לישראל בע"מ - סניף פתח תקוה נ' סולמי את ההלכה בנוגע לטיבו של תום-הלב בדברים הקולעים האלה: "אם כן, מידת תום הלב אותה נדרש המסתמך על סעיף 10 היא גבוהה. ברגע שהדלקת 'נורה אדומה' בראשו של הרוכש עקב סיבות הענין או פרטים שונים שהוא מגלה במהלך בדיקתו, הוא לא ייחשב תם לב בלא בדיקה ראויה של מצב הזכויות של הוכר. כעצומת צלצולי פעמון האזהרה כן עוצמת הבדיקה הנדרשת"" 125. לאור דרך התנהלות הנתבע, וכעולה מכל המקובץ לעיל, יש לראות בנתבע צד חסר תום לב. 126. חוסר תום לב; הסתר מידע במתכון; עצימת עיניים; שותפות וחרישת מזימות, כולם על מנת לשלול את זכויות התובעים, אינם עולים בקנה אחד עם טענת הנתבע לפיה לא נמנעו מן התובעים שימוש או הנאה מהנכס. 127. משכך, קובע אני כי גם אם העתקה הפיזי של הצוואה נמצא, או הופיע לשימוש, רק בשנת 2010, עדיין חייב הנתבע בדמי שימוש ראויים לתובעים בגין כל תקופת מגוריו בדירה, החזקתו בדירה והגישה אליה. טענת הנתבע כי "אינו צלול" 128. שתי טענות טען הנתבע, וכמעט בנשימה אחת: האחת היא כי התובעים הם רודפי בצע. 129. לאור דברי לעיל, לא ברור לי מדוע רצונם של התובעים ליטול את הזכויות המגיעות להם בדין הינו בגדר "רדיפת בצע", בעוד שעשיית שימוש בלעדית, אי קיום הצוואה והניסיון להחתים את התובעים על ויתור מלא לגבי כל זכויותיהם בדירה, כפי שביקש הנתבע לעשות, אינו "רדיפת בצע". 130. הטענה השניה היא כי הנתבע אינו צלול ואין לסמוך על עדותו. 131. אומר ראשית כי אפילו לא היה הנתבע צלול היום, אין בכך כדי לקבוע שמצבו הנפשי היה לא צלול לאורך כל השנים, מ-1996 ועד אשר נשמעה עדותו בפני 17 שנה מאוחר יותר. והרי שליטתו של הנתבע בדירה .... נמשכה באופן רציף עד אשר נתגלה דבר קיום הצוואה. 132. שנית, כאשר הוגש כתב הגנה, גם כאשר הוגש תצהיר עדותו הראשית אף בסמוך למועד עדותו, לא טען איש כי הנתבע אינו כשיר לעדות. 133. התנהלות שכזו (כאשר נוח הדבר לנתבע עד כשיר הוא, שאף יכול להגיש תצהיר בחתימתו, וכאשר עדותו בחקירתו הנגדית אינה צולחת, ומתגלה בה שפע ניסיונות התחמקות וסתירות, נטען פתאום לאי צלילות) אינה ראויה. 134. לבסוף, התרשמותי מעדות הנתבע אינה עולה בקנה אחד עם אי צלילות. למצער, עולה היא בקנה אחד עם ניסיון התחמקות, אשר לא תמיד עלה יפה. הנתבע לא מנע שימוש מן התובעים 135. גם טענה זו דינה להידחות. 136. כפי שהסברתי קודם לכן, מניעות אינה נוצרת רק כאשר פלוני מגרש את אלמוני מהנכס, או כאשר מונע הוא את כניסתו. 137. הכמנת המידע לפיו יש לאלמוני זכויות בנכס, כמוה כיצירת מניעות לכל דבר ועניין. 138. הכלל הוא כי שותף במקרקעין חב לשאר השותפים דמי שימוש. 139. על מנת לפעול עפ"י החריג לכלל, צריך השותף אשר לא השתמש בנכס ואשר כלפיו נטען כי "לא הייתה מניעות", להיות מודע לכך שהוא יכול להשתמש בנכס. 140. אפילו הנתבע לא טען בשום שלב כי מודעות שכזו נוצרה אצל התובעים. כל טענתו היתה בכך שהם היו רשאים לסבור בטעות כי אולי מגיעה להם 1/8 מן הנכס. 141. ידיעה שכזו אינה הזמנה עבור התובעים לראות עצמם כמי שרשאים לפלוש לנכס ולהשתמש בו. 142. מטרת הדין - מניעת מצב בו מנכס שותף לעצמו את כל הנכס, מושגת ע"י הוראת הדין לפיה שימוש בלעדי יצריך תשלום. 143. נחה אפוא דעתי כי הנתבע חב דמי שימוש ראויים לתובעים. תקופת החיוב ואופן חישובו 144. אומר כי כל עוד היה הסב בין החיים, יכול היה הוא להתיר לנתבע, כפי שאירע דה פקטו, לגור בנכס הרשום על שמו. 145. חובת הנתבע לגלות דבר קיום הצוואה ולתור אחריה, מתחילה אפוא עם פטירת אחרון הסבים, ביום 23.9.96. 146. משהצביעה התובענה על דרישה בסך 1,250 ₪ לכל חודש כשכ"ד ראוי, אזי מדובר בהכפלת סך זה במספר החודשים אשר חלפו מחודש אוקטובר 1996 ועד ליום הגשת התובענה בחודש אוגוסט 2011. סוף דבר 147. אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים סך 221,250 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 1.9.11 ועד ליום ביצוע התשלום המלא בפועל. 148. בנוסף, ישא התובע בהוצאות התובעים בסך 25,000 ₪. 149.ירושהדמי שימוש