תביעה לסילוק יד ותביעה כספית שהגישה התובעת, החברה לפיתוח עכו העתיקה (להלן: "חל"פ"). מדובר על נכס בן 2 חדרים מטבח וחדר נוחיות בעכו העתיקה 10/39 הידוע כגוש 8.10 חלקה 39 יחידה 3 (להלן: "הנכס"). על כך שהתובעת מנהלת את הנכס אין חולק: מדובר בנכס שהוקנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (הוגשה תעודה ערוכה לפי סעיף 30 ב' לחוק נכסי נפקדים). הדייר החוזי בנכס ויתר על זכויותיו בו בכפוף לתשלום דמי פינוי והנכס חזר לרשות עמידר שניהלה אותו בזמנו; בתאריך 1.9.03 עבר ניהול הנכס נשוא התובענה מידי עמידר לתובעת. התובעת מבארת כי הנתבע פלש לנכס. יצוין, לשם שלמות התמונה, כי הנכס מצוי בקומה שלישית בבניין; ואילו הנתבע הוא דייר מוגן בדירה בקומה מתחת. שני הנכסים הנם דירות מגורים בנות שלושה חדרים. הנכס נשוא התביעה הוא בן 66 מ"ר לערך והדירה לגביה נהנה הנתבע מזכויות של דייר מוגן בקומה מתחת הינה בת 56 מ"ר לערך. אין חולק, והדברים הובהרו מטעם נציגת התובעת, כי הנתבע משלם כסדרם את דמי השכירות המוגנת בדירה שבקומה א'. לישיבת ההוכחות שנקבעה לא התייצב הנתבע מחמת מחלה אך ב"כ הצדדים אישרו כי מבחינה מעשית אין צורך בחקירות למצהיר מטעם הצד שכנגד (גב' סצ'י מטעם התובעת, והנתבע עצמו): לפיכך הושגה הסכמה דיונית שישמעו סיכומים בעל פה (כפי שנקבע מראש) בלא חקירות על התצהירים, ומבלי שהדבר יחשב כהימנעות של מי מהצדדים מחקירה המחזקת עמדת הצד שכנגד. תביעתה של התובעת לדמי שימוש ראויים כנגד הנתבע כפולש מכוונת לתקופת 7 השנים שעובר להגשת התביעה, היינו מ 1/00. אלא שאין חולק שכנגד הנתבע כבר ניתן פסק דין המחייב אותו בפינוי הנכס ותשלום דמי שימוש: פסק הדין ניתן ביום 23.4.02 לטובת עמידר, שהתובעת היא כאמור חליפתה. הוא ניתן באין הגנה, לא בוטל, והינו פסק דין חלוט. דמי השימוש בהם חויב הנתבע, היו בערך של 1000 ₪ לחודש לתקופה שמיום 1.9.99 ועד 1.1.02. הסכום הכולל בו חויב הנתבע כדמי שימוש ראויים לתקופה זו הינו 28.000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.02 ואילך. לפיכך הסכימה התובעת בסיכומיה כי התביעה הכספית הנוכחית לדמי שימוש, צריכה להתייחס לתקופה שמ 1.1.02 ואילך אם כי היא זכאית שבפסק הדין יפסקו בנוסף אותם 28,000 ₪ הנושאים הפרשי הצמדה וריבית כקביעות אותו פסק דין - לטובתה שלה, כך מאחר ובאה בנעלי עמידר (בשלבים מוקדמים של ההליך הוסדר עניין זה כדי להסיר ספק שהתובע לא "ינזק פעמיים", היינו שפסק הדין שניתן לטובת עמידר, לא יגבה על ידי האחרונה אלא על ידי התובעת בלבד בתורת חליפתה. לענין זה הוגש מסמך הנושא כותרת "כתב שיפוי" לתיק (ישיבת 19.3.08). באותו מסמך מאשרת התובעת כי היה והחל"פ תגבה סכום כלשהו על חשבון תיק ההוצל"פ בעקבות פסק הדין בת.א. 3366/02 שניתן לטובת עמידר, מתחייבת חל"פ להחזיר כל סכום שתגבה על חשבון תיק הוצל"פ זה לעמידר; ובכל מקרה לא יגבו פעמיים דמי שימוש בגין התקופה אליה מתייחס פסק הדין (1.9.99 ועד 1.1.02)). הליכי הוצל"פ לא הועילו כדי לגבות את סכום פסק הדין האמור ולו בחלקו, והנתבע נותר בנכס עד היום. קיימת בין הצדדים מחלוקת מכוח מה, היינו האם הנתבע הוא בר רשות (או דייר מוגן) או שמא, כטענת התובעת, פולש. בפרוטוקול של התובעת צוין כי ב 13.7.05 הובא התיק לועדת חריגים שהחליטה שעל החל"פ לפעול לביצוע הפינוי ו/או הוצאת הנכס במכרז לחכר, וכי ב 22.11.05 הובא התיק לועדת חריגים ולא נדון מחוסר זמן. בשדה "המלצות החל"פ" באותו פרוטוקול נרשם כי היות ומדובר באדם נכה וקשה יום המביע נכונותו להסדרת תנאי דיירות מוגנת ותנאים נוחים שיוכל לעמוד בהם על פי הכנסותיו הדלות, ממליצה החל"פ לאשר דמי השומה שהוכנה המהווים דמי מפתח מלאים (לפני השיפוץ - 16,500 דולר; לאחר השיפוץ - 24,000 דולר; המשמעות תבואר להלן). צוין שנדרש לקבל החלטה לגבי החובות שרובצים על הנכס המורכבים מסך 1,000 ₪ לחודש וכן מ9/99 עד 5/06 והחל"פ ממליצה לאשר סכום מראש בתשלומים, ולדעתה עדיף לאפשר לו לשלם בתנאים נוחים מאשר בכלל ללא תשלום החל מ 99. מה גם שלא מדובר בבית שמשקיף לים וכדומה אלא נכס עורפי, והפולש מתגורר בקומה ראשונה בדיירות מוגנת. לכן החל"פ ממליצה לאשר לו חוזה של דייר מוגן תמורת תשלום דמי מפתח בתשלומים. ב 16.3.06 נשלח על ידי התובעת מכתב לנתבע על מנת להודיע לו שיש לו ארכה בת 7 יום לבחור באחת מ 2 האלטרנטיבות: להשתתף במכרז פומבי לחכר מבלי שהדבר יחשב כויתור על היותו פולש, או לפנות את הדירה ולשלם סכומים כספיים שנפסקו בפסק הדין לטובת עמידר. אין חולק כי ועדת חריגים של המינהל דנה בעניינו של הנתבע: בהחלטה מיום 22.3.06 הוחלט לערוך דוח שמאי לקביעת דמי השימוש. הועדה קבעה את דמי השימוש הראויים על פי דוח שמאי בסך של 89,880 ₪, אך זאת לשנים 99 עד 2006 (היינו גם לתקופה בגינה ניתן כבר פסק דין חלוט). על פי החלטת ועדת החריגים מיום 10.5.06 שצורפה, אושר לנתבע לשאת בתשלום 50 אחוז בלבד מדמי השימוש הראויים. טוענת התובעת שההחלטה אישרה זאת לפנים משורת הדין בתנאי שהנושא יוסדר לאלתר. בהחלטה החתומה על ידי מר עציון סגן חשב מינהל מקרקעי ישראל נרשם "שומה לקביעת דש"ר חדש מתחילת החוב. לתשלום 50 אחוז מהסכום שיקבע, הואיל וחל"פ דווחו כי הנ"ל ביצע השקעות בנכס". מכתב נוסף מיום 29.3.06 נשלח אל הנתבע מאת הגב' סצ'י ויידע את הנתבע שועדת חריגים התכנסה ב 22.3.06. צוין כי הועדה לא מאשרת רכישת זכויות בדיירות מוגנת אך כן אישרה פרסום מכרז בחכר (חכירה מהוונת לקונה חיצוני ל 49 שנה) שהנתבע רשאי להשתתף בו: ואולם אם לא יזכה במכרז עליו לפנות הנכס מיידית. הנתבע השיב למכתב זה במכתב מיום 3.4.06 בו ציין כי הוא מביע הסכמתו לפרסום המכרז. החל"פ מודה כי חרף החלטת ועדת החריגים לא פרסמה מכרז. בסעיף 17 לתצהירה ציינה הגב' סצ'י כי "החל"פ לא פרסמה המכרז היות ואין לה שום בטוחה בנקאית שבמידה והנתבע לא יזכה במכרז יפונה הנכס מיידית, וכמובן להבטחת דמי שימוש ראויים וכו' ". אם כן כעת הועמדה דרישה שאכן לא נזכרה בהחלטת ועדת החריגים (לפחות לא החלטה שהוגשה לעיוני) לפיה כתנאי למכרז יפקיד הנתבע ערבות בנקאית. מאידך, הנתבע אינו משלם דמי שימוש ראויים, למעשה אינו משלם דבר וחצי דבר ממועד כניסתו לנכס בראשית שנות ה - 90 ועד עצם היום הזה. כפי שיבואר, לא ניתן למצוא כל צידוק לכך, גם אם בשלב מסוים היה שנוי במחלוקת שיעור דמי השימוש הראויים (למקרה בו יקבע שבפולש עסקינן). וברור שהחלטת ועדת החריגים לא קוימה על ידי הנתבע, היינו לא שולם על ידו 50 אחוז מדמי השימוש שנקבעו על פי השמאי מטעם התובעת. הנתבע מבקש ליהנות מכל העולמות: לעניין היוותרותו בנכס עד לפרסום מכרז להיאחז בהחלטת ועדת החריגים, ואף ליישם החלטתה על תשלום דמי שימוש ראויים בהנחת 50 אחוז למקרה שתתקבל התביעה, ומאידך לא לקיים החלטתה (שהיתה תנאי להיוותרותו בנכס וגישתו למכרז) בדבר תשלום אותם דמי שימוש בשיעור 50 אחוז מן הסך שאומץ על ידי ועדת החריגים . לטעמו לא שלם - בשל טענה לזכות קיזוז בעקבות שיפוצים ששיפץ הנכס, ובשל מחלוקת תוכנית לגבי שיעור דמי השימוש הראויים. ככל שיתברר שיש ממש בטענת הקיזוז, הרי שיכול שתקים האחרונה הגנה מפני תביעת הפינוי ככל שהקיזוז עולה על שעור דמי השימוש הראויים. כך, בשים לב להחלטת ועדת החריגים לאשר את המשך שהותו של הנתבע בנכס בכפוף לתשלום דמי שימוש ראויים בשעור מחצית מקביעת שמאי התובעת (מחצית מ 1000 ₪ לערך). לעומת זאת, ככל שאין ממש באותה טענת קיזוז (אכן לא ראיתי לקבלה), הרי לא יכול הנתבע לאחוז החבל משתי קצותיו ולהתלות בהחלטת ועדת החריגים בתורת החלטה המזכה אותו בהמשך שהות בנכס, משעה שהוא עצמו לא קיים את תנאי אותה החלטה. אציין כבר עתה כי לדידי לא הוכחו טענות הנתבע בדבר רשות שניתנה לו על ידי התובעת ומכוחה שהה בנכס. אין הוא בר רשות אלא פולש. ביחס לשיפוצים: אין חולק וגם לא ניתן לחלוק, שהנתבע אכן ערך שיפוצים בדירה אליה פלש. גרסת הנתבע הינה כי הוא שוהה בנכס אכן מתחילת שנות ה 90, שאז היתה הדירה ריקה מכל אדם, פרוצה לרוח ולגשם ומוזנחת עקב העדר פעולות תחזוקה מצד התובעת. היא אף שימשה נרקומנים וההצפות בה גרמו לנזקים לדירה שמתחת. למעשה בסיכומי בא כוחו אף נטען כי עמידר קדחה בזמנו חור בתקרה כדי שהנכס לא יוכל לשמש למגורי נרקומנים, והנתבע אטם החור במסגרת השיפוץ שערך (ציינתי הטענה ככזו - לא באו עליה ראיות). טוען הנתבע, כי פנה אליו בזמנו מי מטעם עמידר בשם מרואן (הנתבע לא ידע לציין שם משפחתו), כאשר עמידר היתה אז כאמור המנהלת של הנכס "והזמין אותי לתפוס חזקה בדירה על מנת לשפצה ולתחזקה, וזאת בתמורה להקניית זכות דיירות מוגנת בדירה לי ולבני משפחתי". טוען הנתבע כי הסתמך על הבטחת אותו מרואן והשקיע בדירה כ 120,000 ₪, חומרים ושווי עבודה, כדי לבצע בה שיפוץ כללי. הנתבע הגיש חוו"ד שמאית לאומדן עלויות השיפוץ. לפי תצהירו, המצב בו היתה מצויה הדירה טרם השיפוץ והשיפוץ שבוצע היו כדלקמן: הקירות צופו בלוחות עץ שהיו ספוגים מים ונצרכו לפירוק. הפירוק חשף חורים בקירות ופגיעות בטיח, שבוצע מחדש על ידי הנתבע. הנתבע פינה פסולת שהצטברה באמצעות פועלים, וביצע עבודות פנים שכללו ריצוף הדירה בקרמיקה, התקנת מטבח חדש, עבודות אינסטלציה כולל התקנת שירותים, עבודות חשמל, עבודות צבע, עבודות נגרות, עבודות מסגרות, עבודות אלומיניום, גבס דקורטיבי בתקרה ובקירות, התקנת מזגנים ועבודות גמר נוספות. עבודות השיפוץ לגרסת הנתבע, נמשכו מעל שנה. לגבי התביעה בה ניטל נגדו פסק דין בהעדר הגנה (בת.א. (חי') 3366/02) הצהיר הנתבע כי לא נודע לו על התביעה או על הליכי הוצל"פ. אך כך או אחרת אין חולק כאמור כי פסק הדין לא בוטל עד עצם היום זה, לא הוגשה בקשה בנידון לביטול פסה"ד גם לאחר שנודע עליו (כביכול רק במסגרת תביעה זו) ופסק הדין הנו אפוא חלוט. לדידי, לא הוכחה כזית טענתו של הנתבע לפיה הובטח לו מעמד של דייר מוגן כנגד ביצוע שיפוצים: דייר מוגן לאיזו תקופה, וכנגד אלו דמי שכירות? היינו איזו תקופה בדיוק התיימרו השיפוצים או שווים הרעיוני "לכסות" כנגד מתן זכות דיירות מוגנת לאותה תקופה? מה גם שהטענה אכן אינה מסתברת לגופה כאשר מדובר בגוף כמו עמידר, והדרך להתניית מעמד של דייר מוגן קבועה בחוק, ורחוקה מרחק רב מן הדרך לה טוען הנתבע. כל פולש יכול לנקוב באופן סתמי וממרחק של 20 שנה כמעט בשם פרטי של פלוני שכביכול הבטיח לו הבטחות, מתוך ידיעה שכיום הדרך לאיתורו - קשה עד בלתי אפשרית. ככל שאכן היה ממש בגרסה ומאחר והנתבע היה דייר מוגן בבניין, חזקה שהיה מודע לדרך בה נרכשת זכות הדיירות המוגנת. חזקה אפוא שהדברים היו מועלים על הכתב בדמות הסכם שכירות מוגנת פורמלי, בטרם ישים הנתבע את כספו על קרן הצבי. הנתבע מכל מקום לא הביא לעדות את אותו נותן הבטחה כביכול, והנטל להוכיח את מתן ההבטחה - רובץ עליו. זאת ועוד, כנגד הנתבע עומד כאמור פסק דין חלוט המחייבו בפינוי, ומשמעותו קביעה שהנתבע הוא פולש בנכס. גם אם אניח לטובתו שאכן לא ידע בזמנו על מתן פסק הדין, הרי לא הוכח כזית כי פסק הדין ניתן שלא כדין, כאמור לא הוגשה בקשה לביטולו בחלוף 30 יום מרגע שנודע לנתבע אודותיו ובכלל, ולא ניתן לסתור קביעה חלוטה זו של פסק הדין ממרחק של זמן. פסק הדין ניתן ב 27.5.05 הרבה לאחר אותן "הבטחות" כביכול, שבגינן טוען הנתבע ששהה בנכס מראשית שנות ה-90. פסק הדין מקים מעשה בית -דין ביחס למעמדו של הנתבע כפולש בנכס. סיכום ענין זה, במה שקשור למעמד הנתבע בנכס עד לשלב בו ניתן נגדו פסק דין ב 27.5.02: קיים מעשה בי"ד שמכוחו מעמדו של הנתבע בנכס הינו כשל פולש. אף אלמלא כן, לא הוכחו טענותיו של הנתבע לגופן כך שממילא יש לקבוע שפלש לנכס בראשית שנות התשעים ושהה בו מאז. הנתבע טוען שגם אם תדחה טענתו (והיא נדחתה) שהינו בעל זכויות קנייניות או מעין קנייניות בדירה, הרי שלמצער הינו בר רשות, וטענה זו מתייחסת מטבעה לשלב שאחרי מתן פסה"ד. לטעמו של הנתבע עולה עניין זה מהחלטת ועדת החריגים של התובעת עצמה בה הוקנתה לו לשיטתו זכות של בר רשות עד לפרסום מכרז להחכרת הדירה אשר לא פורסם עד היום. הנתבע מופנה לכך שלשיטת התובעת עצמה יש לו זכות שימוש בחזקה בדירה בהתקיים שני תנאים מצטברים: הראשון קיום מכרז, ובעניין זה לא הוזכר מעולם נושא הבטוחה הבנקאית בהחלטת ועדת החריגים ובמכתבי התובעת, ולא ברור לנתבע פשר דרישה זו המובאת לראשונה בתצהיר התובעת. השני תשלום דמי שימוש ראויים שאכן מודה הנתבע בפה מלא שאינו משלם ולא שילם, שכן לא היתה כאמור הסכמה על גובה דמי השימוש; ובחוות הדעת שמטעם הצדדים יש פער שבין 1000 ₪ (בחוו"ד התובעת) ל 550 ₪ (בחוו"ד הנתבע) לחודש ביחס לאומדן דמי השימוש הראויים. טעם נוסף בגינו אינו משלם דמי השימוש הינו שהשקיע בשיפוץ סך של כ 120,000 ₪ ; ממילא לטענת התובעת, הוא חב סך של 89880 ₪ לתקופה שמ 1.9.99 ועד 1.11.06, ולאחר הקיזוז של שווי השקעותיו בנכס (120,000 ₪ לשיטתו) הרי שאינו חייב לתובעת מאומה. עוד מפנה הנתבע להחלטת ועדת החריגים מ 10.5.06 שהחליטה לאשר לו לשלם רק 50 אחוז מהסכום שיקבע על ידה כדמי שימוש ראויים הואיל וביצע השקעות בנכס. טוען הנתבע כי בהחלטת ועדת החריגים לא נזכר כי הנחה זו בדמי השימוש הראויים (כתנאי להמשך שהותו בנכס עד להשתתפות במכרז), הותנתה בהסדרה מיידית של הנושא. מדובר לדבריו בדרישה שהעלתה התובעת לראשונה בתצהירה שלא בא זכרה בהחלטת ועדת החריגים. בכל מקרה בתביעה הכספית, ככל שלא תתקבל טענת הקיזוז, טוען הנתבע כי יש לחשב את דמי השימוש הראויים ב 50 אחוז מהסך שיקבע על ידי השמאי שמונה על ידי ביהמ"ש, לאור אותה חלטה של ועדת החריגים (הטענה תמוהה לגופה שכן להבדיל ממחלוקת על גובה דמי השימוש, הרי קביעת אותם 50 אחוז, הנה קביעה של חסד. הנתבע יכול היה לאחוז השור בקרניו ולשלם אותם 50 אחוז, ולו תחת מחאה, ושמירת זכותו להחזר עם בירור השווי השמאי הנכון של דמי השימוש הראויים) . מכל מקום, לטעמי אין לשעות אף לטענה החלופית כאילו בהמשך הדרך, לאחר שניתן פסה"ד כנגד הנתבע, הוקנה לו מעמד של בר רשות. כאמור במאי 2002 ניטל הרי פסק הדין המחייב הנתבע בפינוי, ומכאן שממילא לא הוכח שעמידר או התובעת הסכימו להקנות לו מעמד של בר רשות בנכס עד אותו שלב. וככל שמתייחסת הטענה לשלב שלאחר מכן, הרי החלטת ועדת החריגים ניתנה בבחינת "לפנים משורת הדין", משעה שבפולש עסקינן, מתוך התחשבות במצבו הקשה של הנתבע. אין להלום שיטת הנתבע שניתן לגזור אותה החלטה בשיטת העפרון הכחול, היינו: להתייחס רק לחלק המתיר לו לשהות בנכס עד פרסום מכרז, תוך התעלמות מכך שהדבר הותנה בתשלום מחצית מדמי השימוש הראוי ביחס לפולש, על פי חוות דעת שמאית מטעם התובעת. מחלוקת על שיעור דמי השימוש הראויים הנה אולי לגיטימית. אך באותה נשימה לא ניתן לומר שמכוחה ניתן לייחס לתובעת הסכמה להקנות לנתבע מעמד של בר רשות, משעה שאין הוא עומד בתנאי אותה הסכמה (לכל היותר ניתן לראות בה בדוחק הסכמה להקנות לו מעמד של בר רשות בתמורה - בתנאי שישלם אותה תמורה חודשית שקבעה התובעת. כאמור, הנתבע לא שלם, גם לא תחת מחאה). בישיבת 19.2.09 מונה (שלא בהסכמה) השמאי אבנר סזיר כמומחה מטעם ביהמ"ש. מטעמים מעשיים, כאשר ממילא הוטלה עליו מלאכת כימות דמי השימוש הראויים, החלטתי שישום גם שווי השקעות הנתבע בנכס. כך, מבלי שיש בכך משום הבעת עמדה לגופה ביחס לשאלת זכותו של הנתבע לזכות בהחזר שווי השקעותיו בנכס. הדבר הובהר במפורש בהחלטת המינוי, ונעשה כאמור מטעם מעשי, כדי שבסופו של יום אם תתקבל טענת הנתבע, יהיו בפני ביהמ"ש נתונים של מומחה אובייקטיבי בדבר שווי ההשקעה של הנתבע בשיפוץ; ואף כדי להקל על הצדדים האפשרות להגיע לעמק השווה בתביעה כולה במסגרת הסדר מוסכם. למרבית הצער, לא הסתייע ההסדר, כאשר הצעת בימ"ש שניתנה לאחר שהוגשה חווה"ד התקבלה על ידי התובעת; אך לא על ידי הנתבע שטען שלא עלה בידו לעמוד בפריסת התשלומים המוצעת (12 תשלומים) ואף לא ב 24 תשלומים שהוצעו על ידי התובעת. אין כמובן כל חובה להיעתר לכל הסדר מוצע, אך צוינו הדברים לאור טענות הנתבע ביחס לגורמים בגינם לא שלם דמי שימוש ולו בשעור 50% מסך חווה"ד שמטעם התובעת: גם כאשר נפתרה כביכול המחלוקת לגבי מנגנון חישוב דמי השימוש (איש לא ביקש לחקור מומחה ביהמ"ש) - גם אז לא שלם הנתבע חוב דמי השימוש המצטבר. ולו על פי קביעות מומחה ביהמ"ש, שביחס לשווי דמי השמוש החודשי (בנכס הלא משופץ), קרובות הן מאד לאותה מחצית מדמי השימוש שבחוו"ד התובעת. חוות דעת מומחה ביהמ"ש: 18.5.09 ביקש השמאי סזיר הבהרות מסויימות ולאחר עיון בתגובת הצדדים התקיימה ישיבה ב 9.7.09 בה הושגה הסכמה דיונית שבנסיבות, אין מנוס שהמומחה יתייחס לצורך הערכתו לשווי הנכס לפני השיפוץ ואחריו (לאור הקושי האובייקטיבי בחילוץ שווי ההשקעות כפרמטר מובחן בפני עצמו). חוות דעתו של השמאי ניתנה ב 16.8.09, ואיש מן הצדדים לא ביקש כאמור לחקרו. השמאי גם קיים ישיבה מוקדמת עם הצדדים ב 21.7.09, עובר לביקורו בנכס והתבקש על ידם לשום את דמי השימוש הראויים גם לשנים 2007-2009. ואכן משידוע הבסיס לחישוב ומדובר בעילה נמשכת, אין טעם לשלוח את הצדדים לסבבי התדיינות נוספים, וניתן לפסוק דמי שימוש ראויים גם ביחס לתקופה שלאחר הגשת כתב התביעה (ראה סע' 16 לפסה"ד בע"א 448/88 בן יאיר השרון בע"מ נ' עזבון יצחק הדסאי מורטנפלד פ"ד מה(2) 36). מאידך, לא ידוע בסיס החישוב לשנת 2010, ובגינה לא אפסוק דבר. אלו עיקרי מסקנות חוות דעת המומחה: אמדן שווי הדירה נכון ל 21.7.09 בבעלות מלאה: במצב שלד - 166,000 ₪; במצב משופץ - 273,000 ₪. שווי הדירה ליום הביקור בנכס (21.7.07), בדמי מפתח מלאים: לו היתה במצב שלד: 100,000 ₪; לו היתה משופצת - 164,000 ₪. שכר דירה חודשי ראוי (דמי שימוש ראויים) מחושב לפי שווי שלד ולפי שווי משופץ: שנה שווי כמשופץ בש"ח שווי כשלד בש"ח 1999 835 ₪ 500 ₪ 2000 + 1.4% 868 520 2001 -3.1% 841 504 2002 -3.7% 810 485 2003 -2.5% 790 473 2004 -1% 782 468 2005 0.2% 782 468 2006 1% 774 464 2007 2.19% 790 474 2008 5.52% 834 500 2009 0.59%+ 838 500 אני דוחה את טענת הקיזוז של הנתבע לפיה זכאי הוא כביכול להחזר שווי השקעותיו בנכס. הנתבע אינו אלא פולש שמתחילת שנות ה 90 שהה שלא כדין בנכס (כאשר קנויה לו זכות דיירות מוגנת בדירה אחרת שבאותו בנין), וביקש לקבוע עובדות בשטח. לטעמי, פולש לא יכול לקבוע עובדה באופן שכזה קרי לפלוש לדירה בלא זכות בדין, להשקיע בשיפוצה, להנות ממגורים באותה דירה משופצת מהלך 20 שנה כמעט בלי לשלם דבר: ואז כהגנה מפני תביעת פינוי ותביעה כספית לדמי שימוש לטעון שזכאי הוא להשבת שווי השקעותיו (בענייננו שיעור ההשבחה) כתנאי לפינוי או כקיזוז ביחס לחוב דמי השימוש הראויים כלפי בעל הנכס. יש טעמי מדיניות משפטיים הפועלים כנגד הכרה בזכות הפולש להחזר שווי השקעותיו או שווי ההשבחה בנסיבות שכאלה, כאשר מדובר במחוברים שאינם ניתנים להפרדה, ואינם מאפשרים לבעל הנכס ברירה אמיתית הנתונה לבעל המקרקעין (ראה להלן). ככלל, מחוברים וחומרים שהושקעו בדירה על דרך שיפוצה, הופכות לקניינו של בעל הדירה מכוח סע' 12 לחוק המקרקעיןלפיו הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי עליה ועל כל דבר המחובר אליה חיבור של קבע , זולת מחוברים הניתנים להפרדה , בלא חשיבות לשאלה מי הציב אותם מחוברים. אלא שהשאלה לאשורה בענייננו אינה למי הבעלות במחוברים והחומרים שהושקעו בדירה, אלא האם זכאי הנתבע להשבת שוויים (ולו במקורב על פי קביעות חווה"ד, שכן סוכם כאמור שאת שווי ההשקעות עצמן קשה לחלץ ממרחק של זמן, ולכן השאלה , הנה האם זכאי הנתבע להשבת שעור ההשבחה של הנכס על פי חווה"ד של מומחה ביהמ"ש, בפער שבין שוויו לפני ואחרי השיפוץ). בהקשר זה אמנם לא הפנו הצדדים למשטר הקבוע בפרק ד' לחוק המקרקעין שעניינו בניה ונטיעה במקרקעי הזולת. אולם ראיתי לנכון להפנות לפרק ולבאר מדוע אין לדעתי להחיל המשטר הקבוע בו, ולו באנאלוגיה. סעיף 21 לחוק המקרקעין קובע את ברירת בעל המקרקעין: במידה ומקים אדם מבנה או נוטע נטיעות במקרקעי אחר, בלא זכות שבדין או מכוח הסכם עם בעל המקרקעין, הרי נתונה הברירה לבעל המקרקעין לדרוש מהמקים לסלק את המחוברים ולהשיב מצב המקרקעין לקדמותו, או לקיים בידו את המחוברים. אם בחר לקיים בידו את המחוברים, עליו לשלם למקים את שווי השקעתו בשעת הקמתם או את שווי המחוברים לעת השימוש בברירה שמעניק הסעיף (לפי הפחות מבין השניים). אם דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סלקם תוך זמן סביר רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים. אם סולקו המחוברים יעבור מה שסולק לבעלות המקים. אם סילקם בעל המקרקעין רשאי הוא להפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק. סעיף 24 לחוק המקרקעין קובע כי ביהמ"ש רשאי שהדבר נראה צודק לחייב את המקים לשלם לבעל המקרקעין שכר ראוי בעד התקופה שבה החזיק המקים במחוברים שלא כדין. סעיף 26 לחוק המקרקעין קובע שחובות שחבים בעל המקרקעין והמקים זה כלפי זה לפי פרק ד' הנ"ל ניתנים לקיזוז. 23. אלא שהנחת הסעיף הנה שמדובר במחוברים הניתנים לפירוק , כך שלבעל המקרקעין עומדת הברירה, היינו זכות הבחירה: קיום המחוברים תוך תשלום על שוויים או עמידה על פירוקם כאשר יעברו לידי המקים. אך לא כך בענייננו, משעה שמדובר על פלישה לדירה מוזנחת ושיפוצה. מה בדיוק ניתן לפרק ואיזו ברירה אמיתית עומדת לה לתובעת?: בהנחה שכל האמור בתצהיר המשיב נכון ביחס למצב בו מצא הדירה ומה ביצע בה, האם באמת ריאלי להורות על פירוק הקרמיקות? קילוף הטיח? פירוק חוטי החשמל והתשתיות בדירה? מה ערכם של כל אלה והאם עומדת לה אכן לתובעת כבעלת המקרקעין ברירה אמיתית בין החלופות של קיום המחוברים תוך תשלום שווים או סילוקם והעברתם לקניינו של המקים (הפולש)? תשובתי הנה בשלילה. למעט מחוברים כמו ארונות קיר וגופי תאורה, לא ברור כיצד ניתן להורות על פירוק המחוברים והשבתם לידי הנתבע. בנסיבותינו המשמעות של קבלת עמדת הנתבע אינה אלא שפולש שפלש לדירה, שיפץ אותה, ונהנה משווי השימוש בה כמשופצת כל השנים, יכול לכפות על בעל הנכס החזר של שווי ההשקעה (במקרה זה שווי ההשבחה); כאשר לאחרון אין למעשה זכות בחירה אמיתית "לוותר על התענוג" שכלל לא איווה לעצמו, ולהורות לפולש להשיב המצב לקדמותו תוך נטילת מחובריו (הבה נשווה לנגד עיננו מצב בו פולש אמיד אך קפריזי השקיע מכל טוב הארץ בדירה ושיפץ אותה בעלות של חצי מליון, ובעל הדירה אינו אמיד. האם יוטל על בעל הדירה חיוב כספי בשעור חצי מליון ₪, בין כתנאי לפינוי ובין כחיוב כספי שאינו תנאי לדבר?). הכרה בזכותו של נתבע שאינו בר רשות אלא פולש להחזר שווי השקעותיו או שעור ההשבחה, בסיטואציה בה לא עומדת לבעל המקרקעין ברירה אמיתית לפי סע' 21 (בין במישרין ובין בהיקש) - עשויה להביא לתוצאות מעוותות. אני ער לכך שהזכות לתבוע דמי שימוש ראויים (ראה להלן) מהווה תמריץ שלילי מסויים כנגד פלישה - אך עשוי שבתמריץ זה לא יהא די, והמקרה שלנו יוכיח. זאת ועוד: לו רכש הנתבע כדין מעמד של שוכר - בין שכירות חופשית ובין מוגנת - כוללים לא אחת חוזי השכירות הוראה האוסרת מחד על הדייר לבצע שיפוצים או שינויים במושכר בלא הסכמת הבעלים, ומאידך הנחיה שמבלי לגרוע מכל זכות של הבעלים במקרה שכזה, יהוו המחוברים או השינויים רכושו של הבעלים. מקבלת עמדת הנתבע עולה שמצבו כפולש עשוי שיהא עדיף על פני מצבו של מי שזכה כדין במקור במעמד של דייר מוגן, או שוכר בשכירות חופשית והפר חוזה השכירות שלו בהמשך הדרך. הנה שוכר כדין (לפחות במקור) ורע לו. שווי מחובריו ושיפוציו נקטף ממנו, שמא בתוספת תביעת פינוי מחמת ביצוע שינויים במושכר בלא הסכמת הבעלים ובניגוד להסכם השכירות המוגנת (ומכוח סע' 131(2) לחוק הגנת הדייר או החופשית, לפי הענין . כך למרות שבמקור רכש הזכות כדין. ופולש - וטוב לו. שהרי אם תתקבל הטענה - יושבו לו לפולש שווי השקעתו בנכס, או שווי ההשבחה. האם במקרה דוגמת המקרה בענייננו מתעשר אכן הבעלים שלא כדין משווי השקעת הפולש? דומני שאין כאן סיטואציה של עשיית עושר שלא במשפט מצד הבעלים, שכלל לא ביקש לעצמו אותה הנאה או התעשרות; וככל שטעות בידי הרי שלמצער צריך לחול בנסיבות שכאלה חריג הפטור מהשבה, הקבוע בסע' 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט ופוטר את הזוכה מחובת ההשבה בנסיבות בהן אין היא צודקת. 24. ודוק: מצב הדברים שונה משעה שביחס משפטי של בר רשות עסקינן, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, ונמצאה ההצדקה לפינוי משעה שהפה שהתיר הוא גם הפה שיכול לאסור (רישיון בלתי הדיר הנו נדיר ביותר). שם, אכן תיתכן קשת של אפשרויות: התניית פינוי בהחזר שווי ההשקעות של בר הרשות בנכס; צו לפינוי בלא לפסוק כלל החזר השקעה; ואפשרות ביניים של צו פינוי וחיוב כספי לטובת בר הרשות בגובה השקעתו - אך כזה שתשלומו אינו תנאי לפינוי. ראה: ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית הכנסת ובית מדרש החסידים פ"ד לא(3) 210); ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' יוסף כדורי תק-על 2002 (3) , 745); רע"א 2701/95 כנען נ' גזאוי פ"ד נג(3) 151. לגבי מוסד הרישיון במקרקעין (שנראה כי בפועל לא נס לחו אף לאחר חקיקת חוק המקרקעין) ראה גם ע"א 657/71 יקותיאל נ' שר האוצר פ"ד כו (2) 564; ע"א 515/76 לוי נ' ויימן פ"ד לא(2) 127; ע"א 8331/03 בשארה נ' טנוס תק-על 2005(3), 3233. נראה שלא כך משעה שבפולש עסקינן, ולטעמי אין לגזור גזירה שווה בין האחרון לבין בר רשות לענין החזר שוויה השקעה בנכס או שווי השבחה (ראה למשל סע' 6 ל ת.א. (נצ') 3553/01 מנהל מקרקעי ישראל נ' מוחמד מחמוד קאסם איוב (פרסום נבו). 25. ביחס לתביעת התובעת לדמי השימוש הראוי: תביעה זו יכול שתיגזר הן מכוח תביעת פיצוי נזיקי בעילת הסגת גבול, והן מכוח עילה שבדיני עשיית עושר ולא במשפט. עיין: ע"א 891/95זידאני נ' אבו אחמד פ"ד נג(4) 769. לעתים מטושטש קו הגבול, אך כעקרון ניתן לזכות בגבוה שמבין השניים (ראה למשל סע' 48 ו 49 לע"א (נצ') 1074/06 סימון ח'ורי נ' נעמה אברהים נסייר (פרסום נבו). במקרה שלנו ממילא לא הוכח נזק שכן לא ברור אימתי התכוונו, אם בכלל, עמידר או התובעת כחליפתה , לשפץ או להשכיר את הנכס, אלמלא שופץ על ידי הנתבע בתחילת שנות התשעים. את דמי השימוש הראוי יש לגזור אפוא מכוח דיני עשיית עושר. אלא שמשעה שלא הוכרה זכותו של הנתבע לזכות בהחזר שווי השקעתו על דרך שעור ההשבחה, הרי שלא יהא זה מן הדין שהתובעת תזכה מן ההפקר: גם תיוותר ונכס מושבח בידה, וגם תיהנה מדמי שימוש מוגדלים על פי השווי המושבח כאשר אותה השבחה היא מעשה ידי הנתבע. יש לזכותה אפוא בסכום פסה"ד ממאי 2002, ומאז בדמי שימוש ראויים מחושבים רעיונית בחוו"ד המומחה לפי שווי שלד בלבד (מאידך, לו הוכרה זכאות הנתבע להחזר שווי ההשבחה במסגרת טענת הקיזוז שלו, הרי שמן הדין היה לזכות התובעת אף בדמי שימוש מוגדלים, על פי שימוש בנכס המשופץ). 26. סיכום דמי השימוש החודשיים שמ 1.1.02 ועד סוף 2009, על פי הטבלה שערך המומחה (בחלופה של שווי רעיוני לפי שימוש כשלד) עומד על סך מצטבר של 45,984 ₪. לא אשערך סכום זה שהנו נכון למועד חווה"ד (16.8.09) בשים לב לפער הזניח, ואתייחס אליו כמשקף הסכום ערך דהיום. לכך יש להוסיף כאמור סכום פסה"ד ממאי 2002 "המכסה" התקופה שעד 1/02. 27. הנתבע נותר אמנם בלא שווי השקעותיו או שווי ההשבחה, אך מאידך דמי השימוש בהם חויב חושבו בחלופה רעיונית של שווי שלד, בעוד שהוא עצמו נהנה כל השנים משימוש בנכס המשופץ. 28. אני מורה לנתבע לסלק ידו מן הנכס בתוך 60 יום, ולהותירו פנוי מכל אדם וחפץ. בידו ליטול עמו גופי תאורה וארונות - כולל ארונות קיר. בנוסף, אני מחייבו לשלם לתובעת בתוך אותו מועד את הסכומים הבאים: א. 45984 ש"ח ב. 28,000 ש"ח כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.02. ג. שכ"ט עו"ד בסך 7000 ש"ח. ד. החזר אגרה ששלמה התובעת כשהיא נושאת הפרשי הצמדה וריבית מיום בו שולמה בפועל. ה. הוצאות בסך 1000 ש"ח ומע"מ בהם חויב הנתבע בישיבת 19.3.08. ו. החזר מחצית שכרו של מומחה ביהמ"ש בו נשאה התובעת. כל צד ישא בשכר המומחה מטעמו. דמי שימושפלישה למקרקעין