מונחת לפניי עתירה לקיומו של דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון (השופטים א' מצא, ד' דורנר וי' אנגלרד) בע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל [1]. 2. פסק-הדין נושא העתירה נכתב בידי השופט מצא (בהסכמת עמיתתו ועמיתו), ואלה עיקרי העובדות המתוארות בו: העותר אדורם הר-שפי הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ע' מודריק) בשתי עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, בשתי עבירות של ייבוא סם מסוכן, בעבירה של החזקת סם מסוכן ובעבירה של סחר בסם מסוכן. ההרשעות כולן נסבו על קשר להברחת סם קוקאין מקולומביה לישראל ובהברחת הקוקאין מקולומביה לישראל. משהורשע כך בדינו, גזר בית-המשפט על העותר תשע שנות מאסר, מהן שבע שנים וחצי לריצוי בפועל. כן נקנס העותר בסכום של 10,000 ש"ח. 3. בהרשיעו את העותר כפי שהרשיעו הסתמך בית-משפט קמא על ראיות מראיות שונות, ובמרכזן עדות שותפו הקולומביאני למעשי הפשע. אותו שותף הודה באשמה, נשפט, הורשע, דינו נגזר, ולאחר מכן העיד במשפטו של העותר ודיווח על עלילות הדברים שהיו. העותר, יש להוסיף, שמר במשטרה על זכות השתיקה, ואילו במשפטו הכחיש את האשמות נגדו בטוענו כי לא ידע כלל שהמדובר הוא בהברחה של סם מסוכן. 4. העותר ערער על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אך בית-המשפט העליון דחה את הערעור באשרו את הכרעתו של השופט מודריק. העתירה לקיומו של דיון נוסף היא על פסק-דינו של בית-המשפט העליון. 5. העותר טוען כי ראוי שיקוים דיון נוסף בשתי הלכות שנפסקו בבית-המשפט העליון, ואלו הן ההלכות: האחת, לעניין תחום פרישתה של ההגנה הקרויה "הגנה מן הצדק", והאחרת, לעניין חשיפת עברו הפלילי של נאשם במשפטו, ושלא מפיו. הבה נדון בטענות אלו, אחת לאחת, כסדרן. הגנה מן הצדק 6. בית-המשפט העליון, כך טוען העותר, סטה מן ההלכה הקובעת בעניינה של ה"הגנה מן הצדק", ומכל מקום פירש את ההלכה בצמצום עד כדי העלמתה. לטענת העותר בבית-המשפט המחוזי - טענה אשר נתקבלה בחלקה על דעתו של בית-המשפט - בדתה המשטרה ראיות נגדו, ובין השאר - וזה עיקר טענתו - אף "שתלה" בביתו משקל אלקטרוני זעיר המשמש לשקילת סם, משקל שכביכול נתגלה ונתפס בחיפוש. העותר סבור כי אירועים אלה מקימים עילת הגנה מן הצדק, עילה שמכוחה יש לזכותו מן האשמות שהורשע בהן. 7. עד שנידרש לטענת העותר לגופה ראוי כי נעמוד על העובדות לאשורן. אשר למשקל האלקטרוני: כדברי בית-המשפט העליון (שם [1], בעמ' 762), בית-המשפט המחוזי קבע: ...כי אכן יש יסוד לסברה שהמשקל האלקטרוני שנתגלה בחיפוש בביתו של הר-שפי אמנם "הושתל" על-ידי החוקרים. אף בכך ראה השופט התנהגות נפסדת וביקר אותה בחריפות. עם זאת קבע כי "עניין המשקל האלקטרוני חשוב מאוד מבחינת התנהגות עקרונית של החוקרים אך זניח מן ההיבט הראייתי"... ... השופט דחה את טענת הסניגור כי בהשתלת המשקל האלקטרוני בחומר הראיות היה משום "התנהגות שערורייתית" של החוקרים. בנסיבות אלו, קבע, לא קם בסיס נאות להחלתה על הר-שפי של "הגנה מן הצדק". על כך הוסיף בית-המשפט העליון את דברו-שלו, וכה אמר השופט מצא (שם): חשוב להדגיש, כי השופט לא קבע כי בצירוף המשקל האלקטרוני למימצאי החיפוש בביתו של הר-שפי עשתה המשטרה מעשה של בידוי ראיה, אך השופט מצא יסוד לסברה שכך אמנם אירע. המשקל האלקטרוני לא נכלל ברשימת מימצאי החיפוש שעליה הוחתמה אמו של הר-שפי, שהייתה עדה לעריכת החיפוש, ורק למחרת היום נערך במשטרה תיעוד לגבי מציאתו. גב' הר-שפי העידה שהשוטרים לא הציגו לפניה, והיא לא ראתה כלל, שבחיפוש נתגלה משקל אלקטרוני. השוטרים העידו כי אך מחמת טעות נשמט מימצא זה מן הרשימה, ומשנתגלתה הטעות למחרת היום נערך לגבי המשקל האלקטרוני תיעוד נפרד. העיון בנימוקי השופט לא שכנע אותי כי הנסיבות שהוכחו הצדיקו הטלת חשד באמינות הסברם של השוטרים. ואולם, גם על רקע הנחתו של השופט כי יש יסוד לסברה שהמשקל האלקטרוני לא נתגלה ונתפס במסגרת החיפוש בביתו של הר-שפי, לא ראיתי מקום לפקפק בצדקת מסקנתו, שהנסיבות, מכל מקום, לא הקימו בסיס נאות להחלתה על הר-שפי של "הגנה מן הצדק". מדברים אלה ידענו, כי בית-המשפט העליון לא שוכנע "כי הנסיבות שהוכחו הצדיקו הטלת חשד באמינות הסברם של השוטרים", קרא: כי "שתלו" משקל אלקטרוני בביתו של העותר. ואם זו קביעת-עובדה היא - מה "הלכה" ניתן לטעון כי נקבעה בהסתמך עליה? אכן, השופט מצא ממשיך וקובע כי גם אם היה "יסוד" לחשד במשטרה - חשד "...שהמשקל האלקטרוני לא נתגלה ונתפס במסגרת החיפוש בביתו של הר-שפי..." - גם אז סבור הוא, כמוהו כבית-משפט קמא, שלא נוצק בסיס נאות של ה"הגנה מן הצדק", ואולם דבריו אלה של בית-המשפט אין הם "הלכה", לא-כל-שכן אין הם "הלכה" שניתן וראוי לקיים בה דיון נוסף. 8. ההלכה העיקרית לעניין "הגנה מן הצדק" נקבעה בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (פרשת ארנסט יפת [2]), ולטענת העותר, סותרת הכרעת בית-המשפט בענייננו אותה הלכה. בפרשת ארנסט יפת [2] האמורה נדרש השופט ד' לוין באריכות ל"הגנה מן הצדק" (ראו שם, בעמ' 352 ואילך), ואלה דברים השמיע אותנו בסיכום דבריו (שם, בעמ' 370): קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העיקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" (אשר פורט בהרחבה), נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול-דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או כלשון הלורד OPPRESSIVE" )...) DEVLIN". המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה. ... אין בכוונתי לפרט את המקרים שבהם יש קיום לדוקטרינת ההשתק במשפט הפלילי, גם לא ניתן לעשות כן. המדובר במקרים נדירים, וכידוע המציאות עולה על כל דמיון - חשוב אף שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפידה. השופט מצא נדרש להלכה זו, ובהחילו אותה על ענייננו כך אמר (שם [1], בעמ' 763): כיוון שלהחלתה של "הגנה מן הצדק" עלולות להיות גם השלכות בלתי רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן. ... כעולה מנימוקי הכרעת-הדין, אמנם אפשר שחוקרי המשטרה עשו מעשים נפסדים. אלא שביחס למכלול הראיות שהובאו במשפט, למעשיהם הנפסדים של החוקרים היה רק משקל דל, ובפועל לא הייתה להם כל השפעה על יכולתם של המערערים להתגונן במשפטם. בנסיבות אלו צדק, לדעתי, השופט המלומד, כשסירב לראות במעשי החוקרים משום התנהגות שערורייתית שבכוחה להוביל להחלתה על המערערים של הגנה מן הצדק. העותר אינו שבע-רצון מהכרעת-דין זו, שלדעתו סוטה היא מהילכת ארנסט יפת [2] כדי-כך שראויה היא לדיון נוסף בה. 9. אין דעתי כדעת העותר. ההלכה - כדברו של השופט ד' לוין בפרשת ארנסט יפת [2] - על מכונה היא עומדת. בית-המשפט העליון אף מצטט בענייננו את עיקרי דבריו של השופט ד' לוין באומרו ללכת בעקבותיהם. כל שאומר בית-המשפט בענייננו אינו אלא זה, שבנסיבות העניין הכוללות - וגם אם קיבלנו את גירסת העותר - אין לראות בהתנהגות המשטרה "התנהגות שערורייתית" המקימה הגנה מן הצדק. המדובר הוא אפוא ביישום הלכה במערכת עובדות ספציפית ולא בקביעת הלכה חדשה. 10. משאמרתי דברים שאמרתי, נדרש אני להבהרה חשובה. ה"הגנה מן הצדק", כדברו של השופט ד' לוין, מסבה עצמה על "התנהגות שערורייתית [של הרשות - מ' ח'], שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (פרשת ארנסט יפת [2], בעמ' 370). נוסחה זו של ה"הגנה מן הצדק", כך דומה עליי, עיקרה הוא - בראש ובראשונה - בהתנהגות הרשות, ובהמשך לכך - אך רק בהמשך לכך - ביחס בין אותה התנהגות לבין כל החומר שהונח לפני בית-המשפט: העבירה שבה מדובר, מצבור הראיות שהונחו לפני בית-המשפט ונסיבות העניין בכללן. בית-המשפט חייב לתמרן בזהירות בין סקילה לבין כריבדיס - אם תרצו: בין הארי הדב והנחש של עמוס - תוך שהוא בוחן ובודק את עומקה ואת עוצמתה של התנהגות הרשות כפי שנמצאה לו, ובהמשך לכך, להוסיף ולבחון ולבדוק את המכלול שהונח לפניו ואת המידתיות היחסית בין "ההתנהגות השערורייתית" לבין יתרת המכלול ובו סוג העבירה שבה מדובר. מלאכה זו אינה קלה כל-עיקר; יש בה באותה מלאכה גם מן האמנות גם מן האמנות, והאמן-האמן - הלא הוא השופט - ישכיל ויעשה כחוכמתו. ניתן לדמות את ענייננו - בהיקש שאינו מושלם - לסוגיית פסילתן של הודיות אשר לטענת הנאשם נגבו שלא מרצונו החופשי. גם בסוגיה זו, כבענייננו, מתמודדים ביניהם שני אינטרסים שמתקנת הציבור - מזה הצורך באכיפת דין העונשין ומזה הצורך לשמור על כבוד האדם - ובית-המשפט נדרש לעתים להעסיק עצמו במלאכת האיזונים: יוסיף לכאן או לכאן, יגרע מכאן או מכאן, יבחן במדוקדק את השיקולים שלעניין, ולסוף יחליט איזה מן האינטרסים ידו על העליונה ואיזה מהם ייסוג מפני חברו. ראו ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל (פרשת מועדי [3]), והאסמכתאות שבו. לו קבע בית-המשפט בענייננו - באורח נחרץ וחד-משמעי - כי המשטרה אמנם "שתלה" משקל אלקטרוני בביתו של העותר מתוך כוונה להפלילו, כי אז נטיתי להורות על קיומו של דיון נוסף, ולו כדי שבית-המשפט ייתן דעתו על עוצמת הפגיעה בהגינות ההליך הפלילי ועל המידתיות היחסית בין אותה פגיעה לבין נסיבות העניין בכללן. אכן, לו כך נקבע, היה הטוען יכול לטעון שיש יסוד לסברה כי אנשי משטרה שכך הם נוהגים, לא נשמע להם ולא נרשיע נאשם על-פי כתב-אישום המיוסד על חקירתם. אלא שלא כך היה בענייננו, כפי שראינו בדברינו לעיל. אם כך ככלל, לא-כל-שכן שעומדים אנו ומוזהרים מפני הרחבתה היתרה של ה"הגנה מן הצדק", מחשש שמא נפגע באינטרסים ראשונים במעלה בהליכי אכיפת החוק הפלילי, קרא: שמא נפגע באינטרס הנעלה להביא עבריינים לדין ולמוד להם עונש כמעלליהם. וכלשונו של השופט ד' לוין: "...טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר..."; אין להעלות את הטענה "כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם"; "המדובר במקרים נדירים"; יש ליישם את הדוקטרינה "בזהירות ובקפידה" (פרשת ארנסט יפת [2], בעמ' 370). 11. בהקשר זה מוסיף העותר וטוען להתנהגות נפסדת נוספת של המשטרה בעניינים מספר. בית-המשפט העליון נדרש לטיעונים אלה, אך לא נמצא לי כי יש בדברים שאמר בית-המשפט כדי לקיים את תנאי החוק לקיומו של דיון נוסף. לערעור יפות הן הטענות. לא כן לדיון נוסף בהן. חשיפת עברו הפלילי של העותר 12. לטענת העותר, הביאה התביעה בחקירתה בבית-משפט לחשיפת עברו הפלילי, וכי בחשיפה זו יש כדי להביא לזיכויו בדין. ואלה היו דברים שהיו: במהלך עדותו של השותף שהעיד נגד העותר שאלה אותו באת-כוח המדינה היכן הכיר את העותר, ותשובתו הייתה כי ההיכרות נוצרה בבית סוהר בארצות-הברית. באת-כוח המדינה שאלה שאלה זו ששאלה, אף שמחומר הראיות ידעה כי כך אמנם נוצרה ההיכרות בין השניים. לטענת העותר, על דרך זה נוצרה דעה קדומה בלב השופט נגד העותר, וכך קופחה זכותו למשפט הוגן. על טענה זו כתב השופט מצא דברים אלה (שם [1], בעמ' 761-760): בנימוקיו לדחיית הטענה כתב השופט בהכרעת-דינו: "נטען כי המידע הזה אסור בגילוי בשלב הזה של המשפט כיון שהוא מסגיר 'עבר פלילי' או 'אופי שלילי' של הנאשם. דחיתי את הטענה. ראשית, אינני יודע את נסיבות הכליאה של אדורם (מעצר? מאסר? האם הורשע או זוכה ושמא לא היה משפט כלל. מהו האישום שברקע וכיו"ב). שנית, כשניצניו הנטענים של קשר פלילי הנצו במפגש של מי שיהיו לקושרים בין כתלי בית הסוהר, מהווה המפגש נסיבת רקע רלוונטית להתהוות הקשר שמותר - ואף צריך - לחשוף אותה". גם לדעתי לא היה מקום לקבל את טענת הסניגור. ראשית, כפי שציין השופט בצדק, מן הדברים שנאמרו בבית-המשפט לא היה ניתן ללמוד דבר וחצי דבר על אודות סיבת כליאתו של הר-שפי בבית הסוהר; שנית, מפני שהטענה אינה יכולה להיות נושא לערעור. ביסוד טענת הסניגור ניצבת ההנחה כי משנודע לשופט כי ההיכרות בין הר-שפי לבין אוספינה נוצרה בעת שהשניים שהו בבית הסוהר, שוב לא היה הר-שפי בחזקת "חף מפשע" בעיניו ונוצרה אצלו דעה קדומה גם בשאלת אשמתו בעבירות שבהן הואשם. הטענה הייתה אפוא טענת פסלות כלפי השופט. בלי לנקוט עמדה בשאלת צדקתה, בתורת שכזאת, דין הטענה להידחות. משנמנע הסניגור לטוענה סמוך לאחר שעמד על דבר קיומה (הנטען) של עילת פסלות, אלא בחר (ומדברי הסניגור לפנינו עולה כי מבחינתו הייתה זאת בחירה מודעת) להמשיך לנהל את המשפט לפני השופט המלומד עד לסיומו, שוב לא היה יכול להישמע בטענה זו בשלב סיכומי הטענות, לא כל שכן שאין הטענה יכולה להוות נימוק בערעור על ההרשעה (ע"פ 422/87 מקמל נ' מדינת ישראל). לטענת העותר, סותרים דברים אלה הלכה קודמת, ובייחוד את ההלכה שנקבעה בע"פ 409/74 שאבי נ' מדינת ישראל (פרשת שאבי [4]), הלכה שלפיה חשיפת עברו הפלילי של נאשם עלולה להביא לזיכויו. בפרשת שאבי [4] נשאל הנאשם בידי בא-כוח התביעה אם יש לו עבר פלילי, ותשובתו הייתה כי אכן יש לו עבר פלילי. אמר על כך בית- המשפט העליון (בעמ' 588): אף-על-פי שהשופטת המלומדת כנראה הזהירה את עצמה שלא להיות מושפעת על-ידי ראיה זו שהוגשה אליה, ואף-על-פי שהסניגור המלומד לא התנגד לא בשעת הגשת ההודעה ולא לאחר מכן, חוששים אנחנו שהעובדה שהמערער הוא בעל עבר פלילי, ומס-תמא מקוננות בלבו כוונות פליליות, פעלה את פעולתה, ולו רק באופן תת-הכרתי, כשבאה השופטת המלומדת לקבוע אם היתה לו למערער בשעת מעשה כוונת לגנוב. כלל גדול הוא שאם הנאשם עצמו אינו מעורר את השאלה וכל עוד אינו מעורר אותה, אין להביא לידיעת בית- המשפט הדן את דינו, לא ראיה ולא טענה בדבר עברו הפלילי. טעמו של כלל זה פשוט הוא, שאם יודע השופט שמי שעומד לפניו הוא אדם למוד פשע, הוא יגיע ביתר קלות לידי הרשעה, בהעמידו אותו בחזקת מועד; מה שאין כן כל עוד יכול השופט להשלות את עצמו באשליה שעומד לפניו אדם שמעולם לא סטה מדרך הישר. סגנית פרקליט המדינה ניסתה לשכנענו, אם ירדנו לסוף דעתה, שזהו ענין אשר בו לא נגרם עיוות-דין, כאשר יכלה השופטת המלומדת להסיק את כוונת המערער לגנוב מן הנסיבות האובייקטיביות שהוכחו לפניה. ואולם מקום שיש חשש שמא תרמה ידיעת עברו הפלילי של המערער תרומה כלשהי ליצירת דעתה הסופית, מצווים אנחנו לתת למערער ליהנות מהספק. בהסתמכו על דברים אלה טוען העותר כי אף אותו, כמוהו כשאבי, היה נכון לזכות בדין, ומשלא הלך בית-המשפט בעניינו במסלול ההלכה, ראוי כי יקוים דיון נוסף כבקשתו. 13. טענתו של העותר אינה מקובלת עליי, ובצד הנמקתו של בית-המשפט בענייננו אוסיף ואומר עוד זאת: השאלה המתעוררת בכל עניין ועניין היא אם חשיפת עברו הפלילי של הנאשם השפיעה - או יש חשש כי השפיעה - על דעתו של בית-המשפט לעת כתיבת הכרעת-הדין. בפרשת שאבי [4] חשש בית-המשפט לכך; בענייננו-שלנו לא נתעורר כל חשש ולו בשל הראיות הרבות והמשכנעות שהונחו בידי התביעה לפני בית-המשפט. כך הוא אף בתתנו דעתנו על הלכה ולפיה גם בהעלות ראיה פסולה לפני בית-משפט שלדיון, לא תבוטל הרשעה אלא אם השפיעה על הכרעת-הדין. ראו: דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול [5]; ע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל [6], בעמ' 9-8. בענייננו-שלנו, כדברו של בית-המשפט המחוזי, לא נחשף כל עבר פלילי שלעותר, וממילא לא נאמר כי בית-המשפט סטה, כביכול, מהלכה קודמת. 14. העותר מוסיף ומעלה טענות נוספות, אלא שכל אלו לערעור נולדו ולא לדיון נוסף, וממילא אין צורך שאדרש להן. 15. סוף דבר: לא נמצא לי כי עלה בידי העותר להצביע על עילה המצדיקה אותו בקיומו של דיון נוסף בעניינו. דין העתירה הוא אפוא כי תידחה. משפט פליליהגנה מן הצדק